1.

Napjainkban mindenütt a marketing áraszt el és ostromol bennünket. Mindenfajta média reklámokat, akciókat, hirdetéseket és leárazásokat közvetít. Az újságok, a mozik, a televízió, a rádió, az internet és még a telefon is bizonyos áruk előnyeit magasztalják, és a felhasználót annak megvásárlására ösztönzik, elhitetve azt, hogy ezáltal az élete könnyebbé válik, vagy boldogabb lesz, még a felhasználónak az ilyenfajta üzenetek fogadására fennálló kapacitásának kimerítése, vagy a felhasználó zaklatása árán is ( 2 ). A reklám megjelenése előmozdította a modern kereskedelem fejlődését ( 3 ), amely átlépte a helyi vagy nemzeti kereteit, és egy egymással összefüggő világpiaccá alakult. A sarlatánok, vigécek, szélhámosok, a gyógyírok, fájdalomcsillapító balzsamok és csodafüvek felfedezői, a foghúzók, a hajnövesztő- és csodaszerek árusai, az utcai árusok, az ószeresek és más kontárok fecsegését, akik az áruikat a múltbéli vásárokon és piacokon árulták, a több millió fogyasztót megszólító reklámkampányok váltották fel ( 4 ).

2.

Az informatikai világhálóval együtt talán a televízió a reklámterjesztés legagresszívabb eszköze, úgy az intenzitása, mint a magával ragadó és ösztönző képessége miatt. Ez a körülmény magyarázza azt az igyekezetet, amely a tagállamok törvényi, rendeleti vagy közigazgatási intézkedésekben megállapított, televíziós műsorszolgáltató tevékenységre vonatkozó egyes rendelkezéseinek összehangolásáról szóló, 1989. október 3-i 89/552/EGK tanácsi irányelv ( 5 ), ismertebb nevén a „televízió határok nélkül” irányelv alapját képezi, és amely arra irányul, hogy a televíziós hirdetéseket szabályozza, azokra bizonyos szabályokat és kötelező feltételeket megállapítva, míg az Európai Unió tagállamai fenntartják a jogot szigorúbb szabályok bevezetésére (huszonhatodik preambulumbekezdés).

3.

Végeredményben a televízió egy olyan ablak, amelyen keresztül a valós vagy képzeletbeli élet, illetve a kereskedelmi forgalom minden háztartásba belép, mivel lehetővé teszi az áruk vásárlását vagy szolgáltatások igénybevételét anélkül, hogy otthonról ki kellene mozdulni. A távértékesítés számos csatornán burjánzik, és figyelemreméltó piacot teremt, amelyet a Közösség sem hagyhat figyelmen kívül, éppen ezért az 1997. június 30-i 97/36/EK európai parlamenti és tanácsi irányelv ( 6 ) módosította a 89/552 irányelvet annak érdekében, hogy e jelenségre válaszoljon, és, hogy a fogyasztót védje az ilyen adások formájának és tartalmának ellenőrzése útján, megkülönböztetve azt a tisztán hirdetési műsoroktól (a 97/36 irányelv (36) és (37) preambulumbekezdése).

4.

Ebben az összefüggésben, illetve az EK 234. cikk értelmében az osztrák Bundeskommunikationssenat (Szövetségi Kommunikációs Tanács) előzetes döntéshozatal végett két kérdést terjesztett a Bíróság elé külön-külön a 97/36 irányelv által módosított 89/552 irányelv 1. cikkének c) és f) pontjában használt „televíziós reklám” és „távértékesítés” fogalmának tisztázása érdekében. Ezeket a kérdéseket azért terjeszti elő, mert az alapügyben egy olyan televíziós műsort kell helyesen minősítenie, amely egy másik, időben és témáját tekintve átfogóbb adás részét képezi, és amelyben a nézőket egy játékban való, emelt díjas telefonszám tárcsázásával történő részvételre ösztönzik ( 7 ).

5.

A 89/552 irányelv az adások szabad áramlása, illetve az információ és a gondolatok televízión keresztül történő szabad áramlása előtti akadályok megszüntetését tűzi ki célul. Mivel általában az akadályok a nemzeti szabályozások közötti eltérésekből erednek, az irányelv ezek összehangolására, és egy legkisebb közös nevező meghatározására irányul (kilencedik, tizenegyedik és tizenharmadik preambulumbekezdés). Éppen ezért a 3. cikk (1) bekezdése elismeri a tagállamok azon jogát, hogy a televíziós műsorszolgáltatóiktól megköveteljék az irányelv által meghatározottaknál részletesebb vagy szigorúbb szabályok kidolgozását.

6.

Az 1. cikk c) pontja a televíziós reklámot a következőképpen határozza meg: „bármilyen formájú közlemény, amelyet fizetés vagy hasonló ellenszolgáltatás ellenében közvetítenek, vagy önreklámozási célra közvetít egy köz- vagy magánvállalkozás egy szakma, üzlet, foglalkozás vagy hivatás tekintetében, annak érdekében, hogy fizetés ellenében előmozdítsa áruk vagy szolgáltatások értékesítését, beleértve az ingatlanokat, jogokat és kötelezettségeket”.

7.

Az 1. cikk f) pontja értelmében távértékesítésnek minősülnek „azok a közvetlen ajánlatok, amelyeket fizetés ellenében a közönségnek közvetítenek áruk vagy szolgáltatások értékesítése céljából, beleértve ingatlanokat, jogokat és kötelezettségeket”.

8.

A 10. cikk ( 8 ) értelmében mindkét formát könnyen felismerhető módon kell megjeleníteni, és a műsorszolgáltatás más részeitől kellően el kell különíteni vizuális és/vagy akusztikai eszközök segítségével ((1) bekezdés), az elkülönült, műsort megszakító rövid reklámok és távértékesítési műsorok kivételesen sugározhatók ((2) bekezdés), ugyanakkor a reklám és a távértékesítés nem alkalmazhat tudat alatt befolyásoló technikákat, illetve tilos a burkolt reklám és távértékesítés ((3) és (4) bekezdés).

9.

A 18. és 18a. cikk ( 9 ) a távértékesítési műsorokra szánt reklámablakok idejét korlátozza, amennyiben napi és óránkénti százalékmaximumokat határoz meg.

10.

Ezt a Szövetségi Kancellária felügyelete alatt álló szervet a Bundesgesetz über die Einrichtung einer Kommunikationsbehörde Austria und eines Bundeskommunikationssenates ( 10 ) (a Kommunikationsbehörde Austria és a Bundeskommunikationssenat létrehozásáról szóló szövetségi törvény, a továbbiakban: KOG) hozta létre a Kommunikationsbehörde Austria (osztrák médiahatóság, a továbbiakban: KommAustria) és az Österreichischer Rundfunk (ORF; osztrák műsorszolgáltató, a továbbiakban: ORF) határozatainak ellenőrzése céljából.

11.

A KOG 11. cikkének (2) bekezdése felhatalmazza arra, hogy végső fokon határozzon a KommAustria határozatai ellen benyújtott kérelmekről, a büntető jellegű közigazgatási ügyek kivételével.

12.

A Bundeskommunikationssenat határozatai ellen irányuló keresetet a Verwaltungsgerichtshof elé lehet terjeszteni ( 11 ) (közigazgatási bíróság) (a KOG 11. cikkének (3) bekezdése).

13.

Öt tagjának megbízatása, akik közül három bíró (ezen utóbbiak egyike látja el az elnöki teendőket) hatéves időtartamra szól, amely meghosszabbítható; a visszahívás okait a KOG azon 12. cikke rögzíti, amely kimondja függetlenségüket, illetve hogy nem utasíthatók.

14.

Az eljárását illetően a KOG 14. cikke visszautal a közigazgatási eljárásról szóló törvényre (Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz, a továbbiakban: AVG) ( 12 ).

15.

Az osztrák műsorszolgáltatásról szóló szövetségi törvény ( 13 ) (Bundesgesetz über den Östereichischen Rundfunk, a továbbiakban: ORF-Gesetz) a 47. cikke (1) bekezdésében kimondja, hogy a 97/36 irányelvvel módosított 89/552 irányelv átültetésére irányul.

16.

A 13. cikk (1) bekezdése lehetővé teszi az ORF számára, hogy a műsorai keretében ellenszolgáltatás fejében műsoridőt biztosítson televíziós reklámok számára, amelynek fogalmát a „televízió határok nélkül” irányelv 1. cikkének c) pontjával megegyező módon definiálja.

17.

A (2) bekezdés megtiltja a műsoridő biztosítását távértékesítés számára, amelynek fogalmát a szóban forgó irányelv 1. cikkének f) pontjával megegyező módon határozza meg.

18.

Végül, a (3) bekezdés kizárólag a reklámot illetően megismétli a szóban forgó irányelv 10. cikkének (1) bekezdését.

19.

Az ORF által 2005. április 1-jén a „Quiz Express” című adás sugárzása közben a műsorvezető a képernyőn egy különleges, emelt díjas hívószám megjelenítése közben arra hívta fel a közönséget, hogy e számot tárcsázva egy nyereményjátékban (németül Gewinnspiel) vegyenek részt. A telefonos szolgáltató beszélgetésenként 0,70 eurót kapott, amelynek egy részét az ORF számára visszatérítette ( 14 ).

20.

A játék három részből állt: az elsőben egyetlen, véletlenszerűen kiválasztott hívás került műsorba; a másodikban a szerencsés kiválasztottnak válaszolnia kellett a műsorvezető kérdéseire; és az utolsó, amely az adásba nem került személyek számára lehetővé tette egy heti nyereménysorsoláson való részvételt, így egy további nyereménylehetőséget biztosított.

21.

A KommAustria az ORF-fel szemben panaszt nyújtott be a Bundeskommunikationssenathoz, mivel véleménye szerint azáltal, hogy a műsoridőből néhány percet távértékesítésre biztosított, megsértette az ORF-Gesetz 13. cikkének (2) bekezdését.

22.

A panasz ügyében történő döntés érdekében a szóban forgó szerv felfüggesztette az eljárást, és előzetes döntéshozatal céljából az alábbi kérdéseket terjesztette a Bíróság elé:

23.

Az előzetes döntéshozatal iránti kérelmet a Bíróság Hivatalához 2006. április 27-én terjesztették elő. Az ORF, az Európai Közösségek Bizottsága, valamint az olasz és a portugál kormányok írásbeli és szóbeli észrevételeket terjesztettek elő, és az előbbi kettő képviselői a 2007. március 29-én tartott tárgyaláson megjelentek, hogy az észrevételeiket szóban adják elő; ezen a tárgyaláson az Egyesült Királyság Kormányának és a KommAustria képviselői is részt vettek.

24.

A jelen kérelem az első, amit a Bundeskommunikationssenat a Bírósághoz előterjesztett; éppen ezért szükségesnek tartom megvizsgálni, hogy az EK 234. cikk értelmében vett „bíróság” jellemzőivel rendelkezik-e. Maga az osztrák hatóság is szükségesnek tartotta, hogy az előzetes döntéshozatalra utaló határozatában igazolja minőségét, olyan érvek alkalmazásával, amelyeket a Bizottság az írásbeli észrevételeibe belefoglalt.

25.

Annak mérlegeléséhez, hogy a kérdést előterjesztő szerv rendelkezik-e ezen jelleggel, a Bíróság eddig egy sor tényezőt vett figyelembe, mint például, hogy a szervet jogszabály hozta-e létre, állandó jellegű-e, hogy tagjai függetlenek-e, hatásköre kötelező-e, az eljárás kontradiktórius jellegű-e, a határozatai ítélkezési gyakorlatot alakítanak-e ki, illetve, hogy a szerv jogszabályokat alkalmaz-e, valamint hogy a szervezet független-e ( 15 ).

26.

A Bundeskommunikationssenat főszabály szerint rendelkezik e jellemzőkkel, mivel:

27.

Mindazonáltal nem szabad, hogy ez a kezdeti látszat megtévesszen bennünket. A De Coster-ügyben 2001. június 28-án benyújtott indítványomban ( 17 ) azt az álláspontot képviseltem, hogy a Bíróságnak a tagállami bíróság fogalmával kapcsolatos hozzáállása egy túlságosan hajlékony és a szükséges koherenciát nélkülöző ítélkezési gyakorlathoz vezetett; éppen ezért irányváltoztatást javasolok a biztonságosabb és komolyabb utak felé, amelyek az előzetes döntéshozatali eljárás létjogosultsága irányában a bíróságok közötti gyümölcsöző együttműködést elősegítik.

28.

Ebben az értelemben indítványozom a fent hivatkozott indítványban, hogy főszabályként az EK 234. cikk alá kizárólag olyan szervek tartozzanak, amelyek az egyes tagállamok bíróságai közé tartoznak, amikor a tényleges igazságszolgáltatási feladataikat ellátják; kivételképpen azok is felvehetők, amelyek ugyan nem képezik ezen rendszer részét, a belső jogrendben azonban az utolsó szó az övék, amennyiben az ítélkezési gyakorlat által kialakított feltételeknek eleget tesznek, különös tekintettel a függetlenségre és a kontradiktórius eljárásra.

29.

E szigorúbb értelemben úgy vélem, hogy a Bundeskommunikationssenat nem vonható e fogalom alá, mivel nem tartozik az osztrák bíróságok közé.

30.

Nyilvánvalóan „a bírói komponenssel rendelkező, nem utasítható kollegiális hatóságok” ( 18 ) azon kategóriájába tartozik, amelyet az osztrák szövetségi alkotmány 133. cikkének (4) bekezdése ( 19 ) említ, és amelyek tekintetében egy korábbi ügy kapcsán magam is elismertem bírósági jellegüket ( 20 ).

31.

Jóllehet e bírósági jelleg fennállása a belső jogban jelzésértékű, azonban nem lehet döntő jelentőségű ( 21 ). Mivel a fent hivatkozott De Coster-ügyben benyújtott indítványomtól fogva képviselt álláspontom értelmében a fogalmi keretet a közösségi jog szerint kell meghatározni, figyelembe véve a saját szerkezeti szükségleteit; azt, hogy a Bundeskommunikationssenat ténylegesen kielégíti-e az előzetes döntéshozatali eljárás keretében való párbeszéd kezdeményezésének feltételeit, szigorúbb vizsgálat alá kell vonni.

32.

Ezen szigorúbb elemzés felfedi, hogy az osztrák szövetségi alkotmány 133. cikkében meghatározott többi hatósággal ellentétben, mint a Häulp-ügyben az Oberster Patent- und Markensenat, amelynek határozatait sem közigazgatási, sem bírói úton nem lehet megtámadni, a Bundeskommunikationssenat által hozott határozatokat a Verwaltungsgerichtshof felülvizsgálhatja.

33.

Ez a jelleg történelmi okokkal magyarázható. A KOG elfogadását megelőzően a műsorszolgáltatás szabályozása Ausztriában a regionális műsorszolgáltatásról szóló törvény (Regionalradio-Gesetz) értelmében a Privatrundfunkbehörde (magán műsorszolgáltató hatóság) hatáskörébe tartozott, amely mint kollegiális hatóság a szövetségi alkotmány 133. cikkének (4) bekezdése értelmében jött létre, és amelynek határozatait a Verwaltungsgerichtshof előtt nem lehetett megtámadni. Ugyanakkor a Verfassungsgerichtshof (Alkotmánybíróság) a 2000. június 29-i ítéletében ( 22 ) a Privatrundfunkbehördét alkotmányellenesnek nyilvánította, mivel a hivatkozott 133. cikk (4) bekezdése fényében a bírósági felülvizsgálat alóli mentesség és ezen szerv egyetlen közigazgatási szervként való létrehozása elfogadhatatlan volt. Ez az ítélet az ítélkezési gyakorlat értelmében ( 23 ) a kollegiális hatóságok létrehozásának lehetősége tekintetében egy szoros értelmezést fogadott el, mivel azon főszabálytól való rendkívüli eltérés, miszerint minden közigazgatási tevékenység bírósági felülvizsgálat tárgyát képezi, megköveteli, hogy ezt minden egyes esetben igazolni kell; ez a követelmény azonban a Privatrundfunkbehörde esetén nem teljesült. Ezen ítélet végrehajtásaképpen a regionális műsorszolgáltatásról szóló törvény 13. cikkét módosították, bevezetve a Verwaltungsgerichtshofhoz való fellebbezés lehetőségét, a rendelkezés többi része azonban érintetlenül maradt. Miután ismételten megkeresték, az Alkotmánybíróság fenntartotta, hogy a hiba továbbra is fennáll, mivel az, hogy a Privatrundfunkbehörde a közigazgatási tevékenység kizárólagos szerveként működik, összeegyeztethetetlen az alkotmányos alapelvekkel ( 24 ). A jogalkotónak erre reagálnia kellett, és létrehozta a Bundeskommunikationssenatot mint közigazgatási felügyeleti szervet, és megnyitotta a Verwaltungsgerichtshofhoz való jogorvoslati utat; ezt a konstrukciót a Verfassungsgerichtshof végül jóváhagyta ( 25 ).

34.

Az, hogy a Bundeskommunikationssenat határozatait egy közigazgatási bíróság felülvizsgálja, megváltoztatja a helyzetet, és lehetetlenné teszi ezen szerv bírósági jellegének az EK 234. cikk értelmében való elismerését.

35.

A bírák közötti párbeszédbe egy közigazgatási hatóság bevonásával előidézett nehézségek veszélye, amellyel a fent hivatkozott De Coster-ügyben benyújtott indítványomban foglalkoztam, nyilvánvaló. Bármilyen legyen is e közigazgatási hatóság jogi és szakhatásköre, a Verwaltungsgerichtshof az előzetes döntéshozatalra előterjesztett kérdéseknek a Bíróság általi megválaszolását követően meghozott közigazgatási határozatok felülvizsgálata során úgy értékelheti, hogy az előzetes döntéshozatalra utalás szükségtelen volt, vagy hogy más szempontokhoz kellett volna ragaszkodnia. Amennyiben arra a meggyőződésre jut, hogy a vita tárgya nem a közösségi jogrendbe foglalt szabályok értelmezésére, sem pedig azok alkalmazására vonatkozik, az előzetes döntéshozatalra előterjesztett kérdés és az ennek megválaszolására fordított igyekezet hiábavaló volt. Ehhez járul még a Bíróság számára a hitelvesztés, amennyiben az ítéleteit nem tartják tiszteletben. Amennyiben úgy értékeli, hogy az előzetes döntéshozatalra előterjesztett kérdést másként kellett volna megfogalmazni, a ténylegesen feltett kérdéshez és a kapott válaszhoz kötve van, valószínű azonban, hogy eljárásgazdaságossági okokból lemondana arról, hogy ismételten előzetes döntéshozatali eljárást kezdeményezzen, és megelégedne a közigazgatás keretében meghatározott egyeztetéssel, és már a kezdetektől hibás válasszal, amely egy ténylegesen „bírák közötti párbeszéd” megvalósítását megzavarná.

36.

Az EK 234. cikk által meghatározott bírósági együttműködésbe egy közigazgatási szerv bevonása számomra mindig súlyosnak tűnik, mivel a részvétele, még ha jó szándékú is, megnehezíti az eljárást. A De Coster-ügyben benyújtott indítványomban (36. és 98. lábjegyzet) kifejtem, hogy az előzetes döntéshozatalra előterjesztett kérdés megfogalmazása a Bíróság által alkalmazott megoldást előre meghatározhatja, éppen ezért fontos betartani azt a követelményt, hogy az előzetes döntéshozatali eljárásban részt vevő szervek valóban bírósági jelleggel rendelkezzenek. Amennyiben a kérdést egy közigazgatási szerv terjeszti elő, az ezt követően esetlegesen benyújtott bírósági kereset kezdettől fogva attól függ, hogy a kérdést milyen módon tették fel, és mely időpontban merült fel, ily módon a tényleges igazságszolgáltatási szerv úgy érezheti, hogy megvonták tőle az előzetes döntéshozatalra utalás alkalmazásának lehetőségét, mivel, még ha elvileg új kérdést is tehetne fel, a feleket az alapeljárás további elhúzódásával terhelné meg, ami a már önmagában is lomha igazságszolgáltatás számára elviselhetetlen lenne.

37.

Ezek a megfontolások egyértelművé teszik, hogy miért célszerű a nem bírói szerveknek e párbeszédbe való beavatkozását csakis akkor lehetővé tenni, ha a határozataik nem képezhetik későbbi bírósági felülvizsgálat tárgyát, a nemzeti jogrendnek hagyva az utolsó szót; ezen feltételek mellett az előzetes döntéshozatali út elérhetősége egyszerűbbé válna, annak veszélyét elkerülendő, hogy a közösségi jog bizonyos részei a Bíróság egységesítő beavatkozásán kívül maradjanak.

38.

Az ítélkezési gyakorlat jelenlegi fejlődése ( 26 ) leginkább a bíróság fogalma jellemzőinek meghatározására irányul, különös tekintettel a függetlenségre, amely bizonyos értelemben közelít a De Coster-ügyben ismertetett főtanácsnoki indítványban kifejtett állásponthoz. Ily módon a Schmid-ügyben hozott ítéletében ( 27 ) a Bíróság a Bécs, Alsó-Ausztria és Burgenland tartományok tekintetében illetékes Berufungssenat V der Finanzlandesdirektion (a regionális adóigazgatóság ötödik fellebbezési tanácsa) által előterjesztett kérdések megválaszolása tekintetében kimondta a hatáskörének hiányát, ugyanígy a Syfait és társai ügyben hozott ítéletben ( 28 ) az Epitropi Antagonismou (görög versenybizottság) előzetes döntéshozatalra utaló határozatára vonatkozóan.

39.

Ez a tendencia különösen érzékelhető, ha figyelembe vesszük, hogy a Bíróság a múltban válaszolt a fent hivatkozott szervekhez hasonló szervek, mint a spanyol gazdasági-közigazgatási bíróságok ( 29 ) és a szintén spanyol Tribunal de Defensa de la Competencia ( 30 ) (versenyvédelmi bíróság) előzetes döntéshozatalra előterjesztett kérdéseire.

40.

Az álláspontom a De Coster-ügyben benyújtott indítvány óta nem változott, éppen ezért nem csupán a koherencia miatt, hanem teljes meggyőződésből is fenntartom, hogy a Bundeskommunikationssenat az EK 234. cikk értelmében nem minősül bíróságnak, és a Bíróságnak azt indítványozom, hogy az előzetes döntéshozatalra előterjesztett kérdések megválaszolása tekintetében állapítsa meg hatáskörének hiányát.

41.

Bízom abban, hogy a bírák, akikhez fordulok, a De Coster-ügyben kifejtett javaslatom érdeméről meggyőződnek, arra az eshetőségre nézve azonban, hogy a javaslatomat nem követik, a következőkben, másodlagos jelleggel, megvizsgálom ezen előzetes döntéshozatalra utalás érdemi tartalmát, a feladatom teljesítése érdekében, vagyis, hogy teljesen pártatlanul és függetlenül eljárva, nyilvános tárgyaláson indokolással ellátott indítványt terjesszek elő a feltett kérdésekkel kapcsolatban (EK 222. cikk második bekezdése).

42.

A Bundeskommunikationssenat a Bíróságtól a „távértékesítés” és a „televíziós reklám” fogalmainak pontosítását kéri, annak érdekében, hogy a „Quiz Express” műsorba foglalt adásrészletet jogilag minősíthesse. Amennyiben a „távértékesítés” fogalmába illik, úgy az tiltott Ausztriában, mivel a 89/552 irányelv 3. cikkének (1) bekezdése alapján az ORF-Gesetz 13. cikkének (2) bekezdése a kereskedelmi televízió ezen módját tiltja, ily módon alátámasztva a KommAustria igazát. Ezzel szemben, amennyiben önreklámnak minősül, úgy a bírói megítéléshez más paraméterek szükségesek, mivel a reklám megengedett, feltéve, hogy könnyen felismerhető, és vizuális vagy akusztikai eszközök segítségével a más műsorrészektől egyértelműen elkülöníthető (a hivatkozott törvény 13. cikkének (3) bekezdése).

43.

A kérdést előterjesztő közigazgatási szerv azonban a kétségeit nem elvontan adja elő, hanem egy bizonyos szórakoztató műsor kapcsán, amelynek jellemzése nem tűnik szükségtelennek, mivel a „televízió határok nélkül” irányelv 1. cikkének c) és f) pontja értemében mind a televíziós reklám, mind pedig a távértékesítés tárgya az ingó dolog átadása és a szolgáltatás nyújtása. Következésképpen meg kell vizsgálni, hogy a vitatott adás szolgáltatásnyújtásra irányult-e (kétségkívül nem mutatja az áruszállítás tulajdonságait), ebben a vonatkozásban azonban először azt kell megvizsgálni, hogy a szerencsejáték jellemzőinek megfelel-e; igenlő válasz esetén fel kell tárni a tényleges hatását annak érdekében, hogy távértékesítésként, illetve adott esetben reklámként legyen minősíthető.

44.

Mielőtt azonban folytatnám, egy további, a Bundeskommunikationssenat kérdéseiben benne rejlő lehetőséget ki kell zárni, mégpedig, hogy sem reklámról, sem pedig távértékesítésről nincs szó, hanem csupán egy adásról, amely a 89/552 irányelv 1. cikkének a) pontja értelmében vett „televíziós műsorszolgáltatás” fogalmába tartozik.

45.

Ebben a vonatkozásban az olasz kormánynak az eljárás írásbeli szakaszában megfogalmazott erre vonatkozó észrevételei példaértékűek. Egy stúdióbeli kérdezz-felelek játékkal ellentétben, amelyben a főszereplők, vagyis a játék műsorvezetője és a játékos szemtől szemben állnak, míg a közönség passzív szerepet játszik (úgy a stúdióbeli, mint a tévénéző közönség), az ORF-beli „Gewinnspiel” egy olyan játék, amelyben a játékos, aki néhány pillanattal azelőtt még egyszerű tévénéző volt, a telefonvonal másik végén találja magát, míg a többi tévénéző abban reménykedhet, hogy a játékban részt vesz, és díjat nyer.

46.

Ennél a felállásnál nyilvánvalóvá válik, hogy a televízió egy hagyományos kvízműsorban a stúdióban zajló játék bemutatásának eszközeként szolgál a közönség szórakoztatása érdekében, míg az ORF adásrészlete arra irányul, hogy az érdeklődőket egy nyereménnyel kecsegtesse, vagy az első szakaszban, ha szerencséjük van, és a telefonhívásukat kiválasztják, illetve a helyes megoldást bemondják, vagy egy második alkalommal, egy heti sorsolás útján.

47.

A játékban való részvételhez azonban bizonyos pénzösszeget kell fizetni, amely a televíziócsatorna számláján kerül jóváírásra, ebből fakadóan minél nagyobb a telefonbeszélgetések száma, annál magasabb a nyereség, ily módon főszabály szerint és e kérdésnek az indítvány ezt követő pontjaiban történő mélyebb elemzésének sérelme nélkül megállapítható, hogy a szóban forgó szórakoztató műsor közvetlenül az ORF finanszírozását szolgálja. Ezáltal megjelenik a 89/552 irányelv 1. cikkének c) és f) pontjában meghatározott ellenszolgáltatás.

48.

Végül, az ORF ezen szórakoztató műsor sugárzásával nem a fent hivatkozott irányelv 1. cikkének a) pontjában meghatározott „televíziós műsorszolgáltatás” -i tevékenységet végzi, azaz nem a közönségnek szánt műsort sugároz, hanem a televíziót sokkal inkább egy járulékos, azonban jelentős funkciójában használja, mégpedig nyereségszerzésre.

49.

Ebben az összefüggésben kell megvizsgálni, amint azt már előrevetítettem, hogy ez a járulékos funkció egy ellenszolgáltatás fejében nyújtott szolgáltatás; ez a vizsgálat a szóban forgó műsor jellegének tisztázását feltételezi.

50.

A Placanica és társai ügyben ( 31 ) ismertetett főtanácsnoki indítvány 92–97. pontjában a véletlen, a játék és a jog viszonyát vizsgálom meg. Ezek a viszonyok indokolják azt a közösségi jogi szabályozást, amely az egyes személyeket a javaikat és egészségüket veszélyeztető játékszenvedélytől védi ( 32 ), de amely ugyanakkor tiszteletben tartja az ilyen fajta szórakozást kínáló vállalkozások és intézmények kereskedelmi érdekeit, végeredményben tehát biztosítja a letelepedés és a szolgáltatásnyújtás szabadságát ( 33 ).

51.

Az Európai Unió jogrendje nem határozza meg pontosan a szerencsejáték fogalmát; a fent hivatkozott ítélkezési gyakorlat ugyan elemzi az egységes piac alapjaira kifejtett hatásait, a fogalommeghatározástól azonban tartózkodik. Elismeri azonban, hogy jogi szempontból a fogalom egy gazdasági fogadást jelöl, amelynek kimenetele a szerencse függvénye ( 34 ).

52.

Ezzel a mindenképpen bizonytalan ismertetéssel számtalan szerencsejáték-forma képzelhető el, lévén, hogy az emberi képzelet termékenysége határtalan, amennyiben játékról vagy versenyről van szó ( 35 ). A fogalom meghatározása érdekében három jellemzőt lehet megkülönböztetni: a finanszírozási költségeket, a bizonytalanságot és a nyereségvágyat ( 36 ).

53.

A kimenetelének bizonytalansága a szerencsejáték sajátossága, mivel a véletlen átjárja minden szakaszát, de ez fűszerezi meg a játékot, annak csalóka ízt kölcsönözve, és az eredetileg befektetettnél nagyobb összeg nyerésének illúziója a csalétek, ami a játékos bírvágyát szítja. Mindemellett e gazdasági aspektus lehetővé teszi a jog számára, hogy ezt a társadalmi jelenséget felölelje: annak érdekében, hogy a jogrend ezzel a területtel foglalkozzon, elengedhetetlennek tűnik, hogy ez az egyes személyek vagyonára hatást fejtsen ki ( 37 ). Egy tét nélküli játék, amely a játékos vagyonára nézve semmiféle jelentőséggel nem bír, kizárólag ennek magánszférájába tartozik, és törvény általi védelmet nem igényel.

54.

A szerencse kétségtelenül szerepet játszik a „Quiz Express” műsorba foglalt adásrészletben. A résztvevők szerencséje két alkalommal nyilvánul meg: a fogadott hívások közüli választásban, amely lehetővé teszi a kiválasztott számára, hogy a műsorvezetővel „közvetlenül adásban” beszéljen, valamint a heti sorsolás alkalmával, amely a többi résztvevő számára lehetővé teszi a nyerés reményét. A nézők ügyessége, tudása vagy egyszerűen a lélekjelenléte a győzelemért való igyekezetben másodlagos szerepet játszik.

55.

Lényegében a telefonszám tárcsázásával a tévénéző szándéka arra irányul, hogy a nyereményt megszerezze, akár az első szakaszban, akár pedig a másodikban, a sorsolás alkalmával.

56.

Az első pillanatban egy pénzösszeg (0,70 euro) kifizetésére kötelezi magát, amely összeg ugyan csekély, de jóval meghaladja a rendes telefonbeszélgetés költségét Ausztriában, és ezt a 200 eurótól 330 euróig terjedő értékű, a befektetést bőségesen megjutalmazó nyeremény megszerzésének reményében fogadja el.

57.

Következésképpen, a „Quiz Express” műsorban folytatott vetélkedőt a jellemzőire tekintettel szerencsejátéknak kell minősíteni.

58.

Ezen tény megállapítása után nehézség nélkül elismerhető, hogy az ORF egy szolgáltatást nyújt fizetés ellenében.

59.

A Bíróság nem vonakodott a sorsjátékok lebonyolítását (a Schindler-ügyben hozott ítélet) ( 38 ), a nyerőautomaták használatát (a Läärä és társai ügyben hozott ítélet) ( 39 ), valamint a szerencse- és nyereményjátékokat (az Anomar és társai ügyben hozott ítélet) ( 40 ) az EK 50. cikk értelmében vett szolgáltatásnyújtásnak minősíteni ( 41 ).

60.

Igaz, hogy ezeket akkor minősítette ekként, amikor a szerencsejátékokat általában, mint önálló főtevékenységet vizsgálta az ezek szervezésének korlátozására irányuló nemzeti intézkedések keretében, annak érdekében, hogy ezeket az intézkedéseket a közérdek olyan céljaira tekintettel igazolja, mint a társadalmi rend védelme, vagy a bűnözés és a csalás elleni küzdelem ( 42 ).

61.

E hivatkozott ítéletek nem olyan helyzetre vonatkoznak, amelyben a játéktevékenység egy tágabb keretbe illeszkedik, mint az alapeljárás tényállásában és a Familiapress-ügyben hozott ítéletben ( 43 ), amely egy hasonló helyzetre vonatkozott, mégpedig amelyben az Ausztriában terjesztett „Laura” német hetilap keresztrejtvényeket és feladványokat közölt az olvasók számára, és a helyes megfejtők között készpénznyereményeket sorsolt ki. Úgy az ORF, mint a portugál kormány helyesen azt állította, hogy ezen ítélet értelmében az ilyen csekély összegű sorsolások nem minősülnek önálló gazdasági tevékenységnek, hanem csak egy elemnek egy folyóirat szerkesztési tartalmának többi eleme közül (23. pont), és hogy az EK 50. cikk értelmében nem jellemezhetők szolgáltatásnyújtásképpen. A Bizottság ugyanakkor találóan arra hivatkozik, hogy ez az értékelés arra irányult, hogy a Schindler-ügyben hozott ítélettől elhatárolódjon, amely a tömegesen szervezett, sorsjáték jellegű szerencsejátékokat korlátozó nemzeti intézkedések arányosságának ellenőrzése keretében hoztak.

62.

Összefoglalva, a közösségi ítélkezési gyakorlatban semmi nem állja útját annak, hogy az ORF adásrészlete szerencsejátékként, következésképpen szolgáltatásnyújtásként legyen minősíthető.

63.

Mielőtt folytatnám, válaszolnom kell az ORF által az írásbeli észrevételeiben kifejtett érvre (4. pont), és hangsúlyoznom kell, hogy irreleváns, hogy a „Quiz Express” műsor csakis Ausztriában fogható, mivel ez a körülmény csakis az EK 49. cikk alkalmazására hat ki, de soha nem szolgálhat annak alapjául, hogy egy olyan jellemzőjét tagadja, amely a sajátja. Figyelembe kell venni, hogy a „televízió határok nélkül” irányelv a „szolgáltatásnyújtás” kifejezést egy tevékenység behatárolása érdekében alkalmazza, és nem azért, hogy ennek szabad mozgását biztosítsa. Más szavakkal: amint az a Läärä és társai ügyben hozott ítélet ( 44 ) 27. pontjából következik, egy szolgáltatásnyújtás szolgáltatásnyújtás marad még akkor is, ha az a nemzeti határokon nem nyúlik át.

64.

Ez az előzetes döntéshozatalra utalás gordiuszi csomója, amely annak megállapításában áll, hogy a „Quiz Express” műsorba egy nyereményt magába foglaló szórakoztató adásrészlet beillesztése, és tágabb értelemben maga az adás a távértékesítési műsor tipikus jellemzőit mutatja.

65.

A „televízió határok nélkül” irányelv 1. cikkének f) pontja négy tényezőt nevesít: 1. közvetítés, 2. közvetlen ajánlat a közönségnek, 3. áruk vagy szolgáltatások értékesítése céljából, 4. fizetés ellenében.

66.

Az első és az utolsó két tényező tekintetében a jelen ügyben nem merül fel kétség. Senki nem vitatja, hogy a „Quiz Express” egy televízióadás, amelyben fizetés ellenében egy játékot ajánlanak: a betelefonálók díjat fizetnek (amelyet az ORF kap meg) a részvételért és e szolgáltatás igénybevételéért, amely abban áll, hogy a szórakoztató műsor két szakasza közül valamelyikben nyereményt helyez kilátásba.

67.

Az ajánlat a „közvetlen ajánlatok […] a közönségnek” fogalomba ágyazódik, amely ezt meghaladóan a távértékesítésnek azon reklámtól való megkülönböztetését teszi lehetővé, amely az értékesítés előmozdítását, de nem annak megvalósítását célozza.

68.

Az RTI és társai ügyben hozott ítélet ( 45 ) pontosan körvonalazza e fogalmat a 89/552 irányelv azon korábbi megszövegezésének értelmezése keretében, amely a távértékesítés jelenségét nem tartalmazta, jóllehet ennek gondolata a 18. cikk (3) bekezdésében benne rejlik, amely a „hirdetések más formái”-ra rendelkezésre álló műsoridőt szabályozta, és amely meghatározta, hogy a „közvetlen ajánlatok a közönség számára termékek eladására, vásárlására vagy bérletére, illetve szolgáltatások nyújtására, nem haladhatj[ák] meg a napi egy órát”.

69.

Ezen ítélet 31. pontja ezen ajánlatfajtákat a következőképpen határozza meg: „olyan közvetítések, amelyekben közvetlenül telefonon, postán vagy teletexten megrendelhető árukat mutatnak be, és amelyeket a televíziónéző otthonába szállítanak”. Szokás szerint a műsorvezető árukat és szolgáltatásokat mutat be értékesítés céljából, kiemeli a minőségét és az előnyeit, megjelöli az árát és a fizetés módját, megjelenítve a képernyőn a telefonszámokat, a honlapot, és a megrendeléshez szükséges egyéb adatokat. A szerződésre a 97/7/EK irányelvben ( 46 ) meghatározott, távollévők között kötött szerződések rendszere vonatkozik ( 47 ).

70.

Ezzel szemben a reklám egy „közvetett” ajánlat, mivel, jóllehet a távértékesítéshez hasonlóan arra irányul, hogy a tévénéző a reklámozott árut megvegye, vagy a szolgáltatást igénybe vegye, meggyőzve őt a jellemzőinek felmagasztalásával, az ügylet befejező szakasza a közvetlen céljain kívül marad, egy későbbi időpontra halasztva azt, amikor a fogyasztó a beszerzés kivitelezése érdekében a megfelelő forgalmazási úthoz fordul.

71.

A távértékesítés ugyanis egy lépéssel tovább megy, mint a reklám, mivel nem korlátozódik a hirdetésre, hanem reklámoz és értékesít.

72.

Ezek a megfontolások a mellett a szemlélet mellett szólnak, miszerint a „Quiz Express” műsor a tévénézőknek azáltal, hogy olyan információkat szolgáltat számukra, amelyek nélkülözhetetlenek a műsorvezetővel való kapcsolatfelvételhez és az adásba kerüléshez, vagy ennek hiányában a heti sorsolásra való jelentkezéshez, azt javasolja, hogy ellenérték fejében, legalábbis közvetetten ( 48 ), egy szerencsejátékban az emelt díjas különleges telefonszám tárcsázásával részt vegyenek.

73.

A műsorvezető felhívja a tévénézőket arra, hogy a műsor vetélkedőjében való részvételhez a képernyőn megjelenített számot jegyezzék le. A kereskedelmi ajánlat a kiírt nyeremény felkínálásában áll. Az ajánlat elfogadására akkor kerül sor, amikor a résztvevő tárcsázza a számot, és az ORF munkatársai válaszolnak neki; ugyanebben a pillanatban indul meg a kifizetés folyamata, amikor a néző telefonszámláját megterhelik a hívás emelt díjával, és e pillanatban eldől, hogy a néző közvetlenül játszik, vagy adott esetben megszerzi a hátralevő sorsoláson való részvétel jogát.

74.

Ily módon a „televízió határok nélkül” irányelv 1. cikkének f) pontja értelmében a szóban forgó adásban a nézőket nyilvánosan felhívták, hogy fizetés ellenében vegyék igénybe a szolgáltatást, és a távollévők közötti szerződés megkötéséhez szükséges minden tényezőt rendelkezésre bocsátottak ( 49 ).

75.

Semmi nem gátolja tehát, hogy a szóban forgó adás egyfajta távértékesítésnek minősüljön.

76.

A távértékesítés e jellemzője azonban nem automatikusan teljesül. A távértékesítésnek és a reklámnak a „televízió határok nélkül” irányelv 1. cikkében meghatározott fogalmának a IV. fejezetével való együttes olvasatában felismerhető a szándék, hogy ezen tevékenységek felismerhetőek legyenek és elkülönüljenek (10. cikk), éppen ezért csakis a műsorok között helyezhetők el, valamint kivételes esetben a műsorba is beiktatható, ha a műsor integritása és értéke nem sérül, illetve a természetes megszakításokat, a műsor önálló részeit és szüneteit figyelembe veszi.

77.

Látszólag a jogalkotó nem szabályozza az adásba való olyan beillesztését, amint az az alapügyben történt. Ezen szabályozási hézag miatt merült fel az előzetes döntéshozatalra utaló szervben a kétség a pontos minősítését illetően.

78.

Mérlegelni kell a „távértékesítés mennyiségét és minőségét” egy adásban, annak érdekében, hogy ekként lehessen minősíteni. Ezen a ponton ismét a fent hivatkozott Familiapress-ügyben hozott ítéletben kifejtett szemléletmódot kell követni: e tevékenységnek az adásban betöltött jelentőségét kell megvizsgálni. Amennyiben tisztán járulékos jellegű, és az adásban csak ennek célkitűzését szolgáló további tényező, akkor beleolvad magába az adás általános tartalmába; amennyiben jelentősebb részt foglal el, és ennek vezérelvévé válik, úgy a sajátos jellegével megfertőzi a műsor többi részét, távértékesítésre irányuló műsorrá alakítva azt. Természetesen e két végpont között köztes helyzetek is adódnak.

79.

Lényegében a Bíróságnak nem feladata, hogy belemerüljön a vitatott játék természete felderítésének kalandjába; annál is inkább, mert, mint a jelen ügyben, nem rendelkezik a szükséges tényállási elemekkel ahhoz, hogy ezt a siker garanciájával megtehesse. A nemzeti szervnek azonban bizonyos iránymutatásokat adhat a kezébe, még ha óvatosan is, amint azt az Egyesült Királyság képviselője a tárgyalás alkalmával javasolta.

80.

A rövid vetélkedőt magába foglaló adás célkitűzése adja az első mérlegelési szempontot. Nyilvánvalónak tűnik, hogy a mérlegelés attól függ, hogy a játék egy magazinba, egy átfogóan szórakoztató célú vetélkedőbe ( 50 ) illeszkedik-e, amelynek céljához hozzájárul, vagy egy, a számára teljesen idegen adásba, mint például egy hírműsor vagy egy vallási műsor ( 51 ). Ezen mérlegelés a távértékesítés fogalma alól kiveszi azokat az eseteket, amelyekben a tévénéző beavatkozása, még ha visszterhes is, és fizetés ellenében történik, a lefolyásának irányítása érdekében a műsor szerkesztési tartalmához tartozik, mint a „Való Világ”, „Megasztár” vagy „Megatánc” jellegű „valóságshow”-k esetében.

81.

Ily módon a játék televíziós műsoron belüli, akár közvetlen, akár közvetett gazdasági jelentősége egy további, nem elhanyagolható ismertetőjel. Az első szempontot illetően, a különös telefonszám tárcsázásával bejövő telefonhívásokból származó bevételeknek a műsor teljes bevételéhez, beleértve a reklámokat, hozzájáruló része a mérlegelésben közvetlenül jelentős szerepet játszik.

82.

Ugyanakkor, nem csupán azt az időt kell, mint közvetett ismertetőjelet figyelembe venni, amelyet a játék bemutatására, illetve arra fordítanak, hogy a tévénézőket meggyőzzék arról, hogy a képernyőn megjelenő telefonszám tárcsázásával abban részt vegyenek, hanem azt az időt is, amelyet azon személy felkutatására fordítanak, aki az élő adásban majd válaszolni fog; vagyis, a „termék eladására” fordított igyekezetet is. A „televízió határok nélkül” irányelvnek a reklámműsorok és távértékesítési reklámablakok műsoridejét szabályozó 18. és 18a. cikke ebben a vonatkozásban hasznos módszert kínál.

83.

Annak kiszámítása szempontjából, hogy a játék milyen hatást fejt ki az adás költségvetésére, az általában feltett kérdések jellege érdekes, mivel ugyanis ezek minél egyszerűbbek, annál nagyobb a lehetséges résztvevők száma, ami megemeli az ily módon szerzett bevételeket.

84.

E szempontok alapján minden éles eszű ember könnyedén megállapíthatja, hogy ez egy szórakoztató műsor szervezésére irányuló célzattal, avagy csupán a televíziós vállalkozás finanszírozása érdekében egy szolgáltatást értékesítve történik-e.

85.

Végül, a telefonszámot a játékban való részvétel érdekében tárcsázó tévénézők száma lehetővé teszi a műsor valódi természetének felismerését.

86.

A fenti megfontolásokra tekintettel a Bíróságnak azt indítványozom, hogy az előzetes döntéshozatalra előterjesztett első kérdésre a következőképpen válaszoljon: a 89/552 irányelv 1. cikkének f) pontja értelmében azok az adások vagy adásrészletek, amelyekben a televíziós műsorszolgáltató lehetővé teszi a tévénézők számára különleges telefonszám közvetlen tárcsázásával, így tehát ellenérték fejében, az e televíziós műsorszolgáltató nyereményjátékában való részvételt, egyfajta távértékesítésnek tekintendők, ha a fő cél a nyereményjátékban való részvétel jogának értékesítésében áll. Ily módon a nemzeti bíróság feladata a jelen főtanácsnoki indítvány 77–82. pontjában kifejtett szempontok, vagyis: a) az adás fő céljának, b) a játék gazdasági jelentőségének, c) a játékra szánt időnek, és d) a betelefonáló tévénézők számának mérlegelése.

87.

Feltéve, hogy az első kérdésre nemleges választ kap, az előzetes döntéshozatalra utaló szerv másodsorban azt szeretné tudni, hogy a jogvita tényállása mindenképpen a reklám fogalomkörébe tartozik-e, önreklámozás formájában, vagyis amely tevékenység során a műsorszolgáltató a saját termékeit, szolgáltatásait, műsorait vagy csatornáit hirdeti (a 97/36 irányelv (39) preambulumbekezdése).

88.

Ez az előzetes döntéshozatalra előterjesztett kérdés az első kérdéshez képest egy érzékelhető, az írásbeli észrevételekben nem említett különbséget mutat az anyagi jogi behatárolása tekintetében, mivel az nem az adásra vagy annak valamely részletére vonatkozik, hanem magára a közleményre, lévén, hogy egy olyan adás is, amely nem reklámműsor, tartalmazhat ilyen jellegű közleményeket ( 52 ). Ez a különbség döntőnek bizonyul a második kérdés megválaszolásában.

89.

Amennyiben úgy kell tekinteni, hogy a „Quiz Express” nem egyfajta távértékesítés, akkor el kell ismerni a szórakoztató műsor jellegét ( 53 ). E feltételek mellett a telefonszámot megjelenítő és a játékban való részvételhez útmutatást adó közlemény nem ennek reklámozására irányul, hanem a részvételhez elengedhetetlen, így az adás szempontjából lényeges tájékoztatást nyújt; meghatározásánál fogva ezek az adatok a tévénézők számára csakis az aktuális műsor keretében hasznosak. Más szavakkal: a telefonszámot tartalmazó közlemény jellegénél fogva az adástól elválaszthatatlan információ, amely az adás lefolytatását segíti elő, és nem pedig egy kiegészítő szolgáltatást reklámoz.

90.

Összegezve, a „Quiz Express” alkalmával a képernyőn megjelenített, a szerencsejátékban való részvételhez tárcsázandó telefonszámot megjelölő közlemény semmiféle reklámszándékot nem takar, így nem tartozik a „televízió határok nélkül” irányelv 1. cikke c) pontjának hatálya alá.

91.

A fenti megfontolásokra tekintettel a Bíróságnak azt indítványozom, hogy: