SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTS

JEAN MISCHO

vom 17. Juni 1986 ( *1 )

Herr Präsident,

meine Herren Richter!

Mit der vorliegenden Klage beantragt die Kommission im wesentlichen festzustellen, daß die Italienische Republik dadurch gegen ihre Verpflichtungen aus den Artikeln 48, 52 und 59 EWG-Vertrag verstoßen hat, daß sie Rechtsvorschriften aufrechterhalten hat, die den Grundsatz der Gleichbehandlung von italienischen Staatsangehörigen und solchen anderer Mitgliedstaaten der Gemeinschaft beim Zugang zu bestimmten Berufen verletzen.

Durch die betreffenden Bestimmungen wird

1)

die Gleichstellung der Staatsangehörigen der anderen Mitgliedstaaten mit italienischen Staatsangehörigen hinsichtlich des Zugangs zu verschiedenen beruflichen Tätigkeiten im Bereich des Tourismus von der Verbürgung der Gegenseitigkeit abhängig gemacht (Artikel 11 der legge quadro sul turismo e sugli interventi per il potenziamento e la qualificazione dell'offerta turistica) [Rahmengesetz über den Tourismus und die Maßnahmen zur Förderung und Verbesserung des touristischen Angebots];

2)

die Eintragung von Ausländern in die dem Verzeichnis der berufsmäßigen Journalisten und der Publizisten beigegebenen besonderen Listen von der Verbürgung der Gegenseitigkeit abhängig gemacht und die Eintragung der journalistischen Volontäre in das Register der Volontäre den italienischen Staatsangehörigen vorbehalten (Artikel 28, 29, 31, 33, 35, 36 und 38 des Gesetzes Nr. 69 vom 3. Februar 1963 sull'ordinamento della professione di giornalista) [Gesetz über den Beruf des Journalisten];

3)

die Zulassung zu Auswahlverfahren für die Erteilung der Apothekenkonzessionen, die für die private Ausübung dieses Berufs zur Verfügung stehen, italienischen Staatsangehörigen vorbehalten (Artikel 3 des Gesetzes Nr. 475 vom 2. April 1968 mit dem Titel „norme concernenti il servizio farmaceutico“) [Bestimmungen über den Apothekenbetrieb],

In der zweiten Hälfte des Jahres 1983 legte die italienische Regierung der Kommission auf Aufforderung verschiedene Unterlagen vor, aus denen ersichtlich war, daß sie mittels an den Consiglio Nazionale dell'Ordine dei giornalisti (Nationaler Journalistenrat) und die Regierungskommissare der Regionen gerichteter Runderlasse die zuständigen Behörden angewiesen hatte, in Übereinstimmung mit dem Gemeinschaftsrecht die Staatsangehörigen der anderen Mitgliedstaaten den italienischen Staatsangehörigen hinsichtlich der Eintragung in die Listen für Journalisten und hinsichtlich der Zulassung zu Auswahlverfahren für die Erteilung von Apotbekenkonztssionen gleichzustellen.

Die Kommission hat dennoch die vorliegende Klage wegen Vertragsverletzung erhoben.

Sie stützt ihre Klage insbesondere auf zwei Rügen:

1)

die Rechtswidrigkeit der Gegenseitigkeitsklauseln, die bestätigt worden sei durch die Urteile des Gerichtshofes vom 22. Juni 1972 in der Rechtssache 1/72 (Frilli, Slg. 1972, 457), vom 28, Juni 1977 in der Rechtssache 11/77 (Patrick, Slg. 1977, 1199) und vom 25. Oktober 1979 in der Rechtssache 159/78 (Kommission/Italien, Slg. 1979, 3247);

2)	die Tatsache, daß Runderlasse nicht ausreichend seien, um die Unvereinbarkeit nationaler Gesetze mit dem Gemeinschaftsrecht zu beseitigen, wie sich aus einer Reihe von Urteilen ( 1 ) ergebe.

Die italienische Regierung hingegen macht geltend :

1)	Das Erfordernis der Gegenseitigkeit sei ohne Folgen, da sie von Staatsangehörigen der anderen Mitgliedstaaten aufgrund der unmittelbar wirksamen Bestimmungen des EWG-Vertrags immer und automatisch erfüllt sei;

2)	die Runderlasse seien geeignete Mittel zwar nicht für die förmliche Aufhebung der betreffenden Gesetze, wohl aber für die Feststellung, daß letztere gegenüber dem unmittelbar wirksamen Gemeinschaftsrecht keinen Vorrang haben könnten.

Sie bestreitet also nicht den formalen Verstoß der beanstandeten Bestimmungen gegen das Gemeinschaftsrecht, sondern macht nur geltend, diese Bestimmungen stellten — insbesondere im Hinblick auf die unmittelbare Wirksamkeit der Artikel 48, 52 und 59 EWG-Vertrag — keine tatsächlichen Hindernisse für die Freizügigkeit und den freien Dienstleistungsverkehr dar.

Ich halte die Ansicht der italienischen Regierung, daß in einem solchen Fall keine Verletzung des EWG-Vertrags vorliege, für irrig.

Hinsichtlich der Rechtswidrigkeit der Gegenseitigkeitsklausel möchte ich nur auf das schon erwähnte Urteil Nr. 159/78 verweisen, in dem der Gerichtshof entschieden hat, daß eine Gesetzesvorschrift eines Mitgliedstaats, die eine Gegenseitigkeitsvoraussetzung ohne eine Ausnahme zugunsten der Staatsangehörigen der anderen Mitgliedstaaten aufstellte, gegen Artikel 52 EWG-Vertrag verstieß (Slg. 1979, 3247, 3264, Randnr. 23 der Entscheidungsgründe). Er hat folgendes hinzugefügt: „Aufgrund der unveränderten Beibehaltung einer gegen eine — wenn auch in der Rechtsordnung der Mitgliedstaaten unmittelbar geltende — Vertragsvorschrift verstoßenden Bestimmung in den Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats bleiben Unklarheiten tatsächlicher Art bestehen, weil die betroffenen Normadressaten bezüglich der ihnen eröffneten Möglichkeiten, sich auf das Gemeinschaftsrecht zu berufen, in einem Zustand der Ungewißheit gelassen werden. Eine solche Beibehaltung stellt daher einen Verstoß dieses Staates gegen seine Verpflichtungen aus dem EWG-Vertrag dar“ (Slg. 1979, 3247, 3248, Leitsatz Nr. 3, sowie 3264, Randnr. 22 der Entscheidungsgründe).

Ein Runderlaß ist nun aber, wie die italienische Regierung im übrigen einräumt, eindeutig nicht geeignet, ein förmliches Gesetz zu ändern.

Auch wenn die von der Kommission erwähnten Urteile, die Runderlasse betreffen, sich alle auf die unvollständige oder unterbliebene Durchführung von Richtlinien beziehen, so ist doch nicht zu bezweifeln, daß die vom Gerichtshof dort niedergelegten Grundsätze analog auf den vorliegenden Fall anzuwenden sind ( 2 ). Folglich kann eine Angleichung des innerstaatlichen Rechts an unmittelbar anwendbare Vorschriften des Gemeinschaftsrechts, wenn sie die Änderung bestehenden Gesetzesrechts erfordert, nur durch „verbindliches innerstaatliches Recht“ erfolgen (Urteil 96/81, Slg. 1982, 1791, 1804, Randnr. 12 der Entscheidungsgründe), dem „dieselbe rechtliche Bedeutung zukommt“ (Urteil 102/79, Slg. 1980, 1473, 1486, Randnr. 10 der Entscheidungsgründe).

Dies ist bei Runderlassen, die die Verwaltung, wie der Gerichtshof in mehreren Urteilen festgestellt, „naturgemäß beliebig ändern kann und die nur unzureichend bekannt gemacht werden“, eindeutig nicht der Fall.

Die italienische Regierung fordert den Gerichtshof jedoch auf, über das Urteil 159/78 hinwegzugehen und die Mitgliedstaaten „in eindeutigen und klaren Fällen, bei denen keine Gefahr einer Verwechslung oder einer Rechtsunsicherheit besteht“, sozusagen von der Verpflichtung zu befreien, die innerstaatlichen Rechtsvorschriften formal dem unmittelbar wirksamen Gemeinschaftsrecht anzupassen.

Ihrer Auffassung nach ist das grundlegende Problem des vorliegenden Rechtsstreits nämlich nicht rechtlicher, sondern praktischer Art: Da die unmittelbar wirksamen Vorschriften des EWG-Vertrags an die Stelle entgegenstehenden innerstaatlichen Rechts träten, sei es müßig und beschwerlich, die letzteren alle förmlich aufzuheben oder zu ändern, zumal „jeder Gemeinschaftsbürger inzwischen über die Rechte, die er in den anderen Mitgliedstaaten geltend machen kann, deren Angehöriger er nicht ist, Gewißheit hat“ (Klagebeantwortung, S. 7). Insbesondere habe die Rechtsunsicherheit seit Erlaß der ersten Urteile des Gerichtshofes zur unmittelbaren Wirkung der Artikel 48 ( 3 ), 52 ( 4 ) und 59 ( 5 ) fortlaufend abgenommen, so daß die den Gemeinschaftsbürgern in diesen Artikeln zuerkannten Rechte ausreichend gewährleistet seien, auch wenn entgegenstehendes innerstaatliches Recht nicht förmlich aufgehoben werde; seine Aufrechterhaltung stelle deshalb keine Vertragsverletzung mehr dar.

Zunächst ist darauf hinzuweisen, daß es im vorliegenden Fall nicht nur um die Aufrechterhaltung, sondern auch um den Erlaß einer gegen den EWG-Vertrag verstoßenden Rechtsnorm geht.

Es besteht kein Zweifel, daß die Gewißheit der Gemeinschaftsbürger über ihre Rechte in den anderen Mitgliedstaaten dadurch, daß das italienische Parlament im Jahre 1983, also 13 Jahre nach Ablauf der Übergangszeit und fast 10 Jahre nach den Urteilen Van Duyn, Reyners und Van Binsbergen, das Rahmengesetz über den Tourismus erlassen hat, zumindest erschüttert, wenn nicht völlig zerbrochen ist.

Weiter wäre es sehr gewagt anzunehmen, daß die meisten Bürger der Gemeinschaft inzwischen eine genaue Kenntnis ihrer Rechte nach dem EWG-Vertrag haben. Die vom Gerichtshof in der Rechtssache 159/78 angestellten Überlegungen sind auch heute noch gültig. Ein Gesetz, das eine Staatsan-gehörigkeits- oder Gegenseitigkeitsklausel enthält, kann Personen abschrecken, die ihren Beruf in dem betreffenden Lande ausüben wollen, da diese nicht unbedingt die Rechtsprechung des Gerichtshofes und sicherlich nicht die Runderlasse der Mitgliedstaaten kennen. Die Aufrechterhaltung einer mit dem Gemeinschaftsrecht unvereinbaren Rechtsvorschrift stellt demgemäß auch deshalb eine Vertragsverletzung dar, weil sie die Verwirklichung der Ziele des EWG-Vertrags gefährden kann (Artikel 5 EWG-Vertrag).

Im übrigen hat der Gerichtshof den Grundsatz, daß eine unmittelbar wirksame Vorschrift die Mitgliedstaaten nicht davon befreit, ihr Recht mit dem Gemeinschaftsrecht in Einklang zu bringen, in jüngster Zeit — hinsichtlich Verordnungen — am 20. März 1986 in der Rechtssache 72/85 (Kommission/Niederlande, Slg. 1986, 1219, 1229, Randnr. 20 der Entscheidungsgründe) erneut bestätigt.

Erinnern wir uns schließlich der verfahrensmäßigen Eigenheiten des Artikels 169, bei dem es um die Feststellung und Beendigung von Handlungen eines Mitgliedstaats geht, die Verpflichtungen aus dem EWG-Vertrag zuwiderlaufen.

Der Gerichtshof hat hieraus, wie er kürzlich in seinem Urteil vom 18. März 1986 in der Rechtssache 85/85 (Kommission/Belgien, Slg. 1986, 1149) erneut ausgeführt hat, geschlossen, daß „dadurch, daß der Rechtsweg zu den staatlichen,Gerichten offensteht, die Klagemöglichkeit nach Art 169 EWG-Vertrag nicht geschmälert [wird], da beide Klagen verschiedenen Zwecken dienen und verschiedene Wirkungen haben“ (Randnr. 24 der Entscheidungsgründe). In diesem Urteil verweist der Gerichtshof ausdrücklich auf das Urteil vom 17. Februar 1970 in der Rechtssache 31/69 (Kommission/Italien, Slg. 1970, 25), in dem er aus dem gleichen Grund das Argument der Beklagten zurückgewiesen hatte, die Sanktion der Nichtbefolgung unmittelbar geltender Gemeinschaftsrechtsnormen durch einen Mitgliedstaat falle nicht in den Anwendungsbereich von Artikel 169, sondern in die Zuständigkeit der staatlichen Gerichte, die von den Betroffenen angerufen würden (Slg. 1970, 33, Randnr. 7 der Entscheidungsgründe).

Schon in dem Urteil Van Gend en Loos vom 5. Februar 1963 in der Rechtssache 26/62 (Slg. 1963, 1), in dem die Grundlagen der Rechtsprechung über die unmittelbare Wirkung des Gemeinschaftsrechts festgelegt wurden, hatte der Gerichtshof folgendes erklärt: „Die Wachsamkeit der an der Wahrung ihrer Rechte interessierten einzelnen stellt eine wirksame Kontrolle dar, welche die durch die Kommission und die Mitgliedstaaten gemäß den Artikeln 169 und 170 ausgeübte Kontrolle ergänzt“ (Slg. 1963, 25f).

Hieraus folgt, daß die Mitgliedstaaten nicht unter Berufung auf eine unmittelbar wirksame Vorschrift des Gemeinschaftsrechts die Anpassung zuwiderlaufenden innerstaatlichen Rechts unterlassen können.

Ein anderes Ergebnis ist nicht denkbar, wenn man die Gründe berücksichtigt, die den Gerichtshof dazu geführt haben, gewissen Bestimmungen des EWG-Vertrags unmittelbare Wirkung zuzuerkennen, weiter die Verpflichtung jedes nationalen Gerichts festzustellen, jede gemeinschaftsrechtswidrige nationale Bestimmung außer Anwendung zu lassen, ob sie nun früher oder später als die Gemeinschaftsnorm ergangen ist ( 6 ), und schließlich zu entscheiden, daß gewisse Bestimmungen einer Richtlinie unter besonderen Umständen ( 7 )„unmittelbare Wirkung“ ( 8 ) haben können.

In all diesen Fällen geht es darum, den einzelnen als „Mindestgarantie“ ( 9 ) die Möglichkeit zu gewährleisten, sich vor den innerstaatlichen Gerichten auf ihre Rechte zu berufen, obwohl die Mitgliedstaaten ihren Verpflichtungen nicht nachgekommen sind.

Es wäre nun aber zumindest paradox, wenn eine Rechtsprechung des Gerichtshofes, die dem Schutz der einzelnen vor der Untätigkeit ihrer Regierungen dienen soll, jetzt von diesen Regierungen zur Rechtfertigung dafür herangezogen werden könnte, ihre Untätigkeit fortzusetzen oder sich völlig von der Anpassung ihres innerstaatlichen Rechts an das Gemeinschaftsrecht zu befreien.

Ich beantrage nach alledem, gemäß den Anträgen der Kommission festzustellen, daß die Italienische Republik dadurch gegen ihre Verpflichtungen aus den Artikeln 48, 52 und 59 EWG-Vertrag verstoßen hat, daß sie die beanstandeten Rechtsvorschriften aufrechterhalten hat, und der Italienischen Republik gemäß Artikel 69 § 2 der Verfahrensordnung die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.

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( *1 ) Aus dem Französischen übersetzt.

( 1 ) Urteile vom 6. Mai 1980 in der Rechtssache 102/79 (Kommission/Belgien, Slg. 1980, 1473), vom 25. Mai 1982 in der Rechtssache 96/81 (Kommission/Niederlande, Slg. 1982, 1791), vom 25. Mai 1982 in der Rechtssache 97/81 (Kommission/Niederlande, Slg. 1982, 1819), vom 15. Dezember 1982 in der Rechtssache 160/82 (Kommission/Niederlande, Slg. 1982, 4637), vom 1. März 1983 in der Rechtssache 300/81 (Kommission/Italien, Slg. 1983, 449) und vom 15. März 1983 in der Rechtssache 145/82 (Kommission/Italien, Slg. 1983, 711).

( 2 ) Im übrigen halte sich die italienische Regierung auch in der Rechtssache 159/78 auf das Bestehen eines Runderlasses berufen, der die Staatsangehörigen der anderen Mitglied-Staaten den eigenen Staatsangehörigen gleichstellte.

( 3 ) Urteil vom 4. April 1974 in der Rechtssache 167/75 (Kommission/FranWich, Slg. 1974, 359) und insbesondere Urteil vom 4. Dezember 1974 in der Rechtssache 41/74 (Van Duyn, Slg. 1974, 1337).

( 4 ) Urteil vom 21. Juni 1974 in der Rechtssache 2/74 (Reyners, Slg. 1974, 631).

( 5 ) Urteil vom 3. Dezember 1974 in der Rechtssache 33/74 (Van Binsbcrgcn, Slg. 1974, 1299).

( 6 ) Urteil vorn 9. März 1978 in der Rechtssache 106/77 (Simmenthai, Slg. 1978, 629, Randnr. 21 der Entscheidungsgründe).

( 7 ) „Insbesondere wenn ein Mitgliedstaat nicht die erforderlichen Durchführungsmaßnahmen getroffen hat oder aber die ergriffenen Maßnahmen nicht der betreffenden Richtlinie entsprechen“ — siehe Urteil vom 6. Mai 1980 in der Rechtssache 102/79 (Kommission/Belgien, Slg. 1980, 1473, 1487, Randnr. 12 der Entscheidungsgründe).

( 8 ) Siehe die Ausführungen zur „unmittelbaren Wirkung“ der Richtlinien im allgemeinen in dem Urteil vom 19. Januar 1982 in der Rechtssache 8/81 (Ursula Becker/Finanzamt Münster-Innenstadt, Slg. 1982, 53).

( 9 ) Siehe hinsichtlich Verordnungen das Urteil in der Rechtssache 72/85 (a. a. O., Randnr. 20 der Entschcidungsgründe, und hinsichtlich Richtlinien das Urteil in der Rechtssache 102/79 (a. a. O., Randnr. 12 der Entscheidungsgründe).