22.10.2015   

FR

Journal officiel de l'Union européenne

L 277/41

(1)

Par lettre datée du 15 avril 2010 (fait no 553725), Den norske Forleggerforening (l'association norvégienne des éditeurs, ci-après la «DnF») a déposé plainte auprès de l'Autorité au motif qu'une aide d'État illégale aurait été octroyée à la Nasjonal digital læringsarena (ci-après la «NDLA»). Par courriel du 15 juillet 2011 (fait no 608593), la plaignante a fourni un complément d'information.

(2)

Par lettre datée du 2 juillet 2010 (fait no 558201), l'Autorité a demandé des renseignements complémentaires, que les autorités norvégiennes lui ont fournis par lettre datée du 9 septembre 2010 (fait no 568942). Par ailleurs, des discussions sur cette affaire ont eu lieu entre l'Autorité et les autorités norvégiennes en Norvège, les 13 et 14 octobre 2010. Les autorités norvégiennes ont transmis à l'Autorité des renseignements complémentaires, par lettre datée du 1er décembre 2010 (fait no 579405).

(3)

Par lettre du 4 février 2011 (fait no 574762), l'Autorité a demandé un complément d'information, que les autorités norvégiennes lui ont fourni par lettre du 7 mars 2011 (fait no 589528). Les autorités norvégiennes ont apporté des éclaircissements supplémentaires par courriels datés du 2 mai 2011 et du 12 août 2011 (faits nos 596402 et 608596).

(4)

Le 12 octobre 2011, l'Autorité a adopté la décision no 311/11/COL, en vertu de laquelle la mesure ne constituait pas une aide d'État au sens de l'article 61, paragraphe 1, de l'accord EEE (ci-après dénommée la «décision») (2). Le 9 janvier 2012, la plaignante a introduit un recours contre la décision et, par son arrêt dans l'affaire E-1/12, Den norske Forleggerforening/Autorité de surveillance AELE, daté du 11 décembre 2012 (ci-après l'«arrêt de la Cour») (3), la Cour AELE a annulé la décision.

(5)

À la suite de l'arrêt de la Cour, l'Autorité a adopté, le 27 mars 2013, la décision no 136/13/COL portant ouverture de la procédure formelle d'examen (4). Les autorités norvégiennes ont présenté leurs observations sur la décision le 6 mai 2013 (fait no 672024). La DnF a soumis ses observations le 31 juillet 2013 (fait no 679681). Un certain nombre d'observations ont été présentées par des tiers entre le 2 septembre et le 15 septembre 2013. Ces observations de tiers ont été transmises aux autorités norvégiennes par courriels datés du 4 octobre 2013 (faits nos 685793, 685794, 685795 et 685797) et du 7 octobre 2013 (faits nos 685884, 685885, 685886, 685887, 685889) ainsi que par lettre datée du 29 octobre 2013 (fait no 688133).

(6)

À la demande de la DnF, une réunion s'est tenue à Bruxelles, le 16 octobre 2013, au cours de laquelle l'association a présenté de nouvelles observations concernant l'affaire. Le 27 octobre 2013, la DnF a envoyé une copie de son matériel de présentation ainsi que de nouvelles observations écrites (fait no 688135), qui ont été transmises aux autorités norvégiennes le 29 octobre 2013. Les autorités norvégiennes ont présenté leurs observations le 29 novembre 2013 (fait no 691769).

(7)

Par lettre du 17 février 2014 (fait no 694424), l'Autorité a demandé un complément d'information, que les autorités norvégiennes lui ont fourni par lettre datée du 31 mars 2014 (faits nos 703980 et 703991, annexes 1-28 du fait no 703987).

(8)

La NDLA est une entité créée par les comtés norvégiens sur le fondement du point 27 de la loi sur les collectivités locales (5). Elle n'est pas dotée de la personnalité juridique.

(9)

Le point 27 de la loi sur les collectivités locales dispose que des municipalités ou des comtés peuvent s'associer pour réaliser des tâches communes. Cette coopération devrait être menée au moyen d'un conseil désigné par la municipalité ou le comté concerné. Ce conseil peut être habilité à adopter des décisions concernant le fonctionnement et l'organisation de la coopération intercommunale. De plus, la disposition précise que les statuts d'une telle coopération devraient définir les modalités de désignation et de représentation au sein du conseil, le domaine d'activité, les contributions financières éventuelles des municipalités/comtés participants, la possibilité ou non pour le conseil de contracter des prêts ou d'engager financièrement les municipalités/comtés participants par d'autres moyens et, enfin, les modalités de cessation de la coopération. Seuls des municipalités ou des comtés sont autorisés à participer à une coopération intercommunale. Ni l'État ni aucune autre entité publique ou privée ne peut participer à de telles coopérations. En outre, la coopération doit être effective, en ce sens que la loi interdit que sa gestion soit déléguée à un seul comté.

(10)

La création de la NDLA est décrite au point I.4.4.

(11)

La NDLA a pour objectif de développer et d'acheter des ressources pédagogiques numériques en vue de les mettre gratuitement à disposition sur l'internet à l'intention des enseignants et des étudiants. Pour ce faire, ces ressources sont publiées sur un site web ouvert. Les activités de la NDLA se répartissent en quatre grands pôles: 1) le développement de ressources pédagogiques numériques et leur fourniture aux établissements scolaires de deuxième cycle, 2) l'acquisition, dans le cadre d'appels d'offres, de ressources pédagogiques numériques auprès de fournisseurs tiers, 3) le contrôle de la qualité des ressources pédagogiques et 4) le fonctionnement du site web au moyen duquel les ressources pédagogiques numériques sont mises à disposition (ces activités sont ci-après également dénommées «achat, développement et fourniture de ressources pédagogiques numériques»).

(12)

La DnF représente des entreprises qui sont ou pourraient être présentes sur le marché du développement et de la distribution de ressources pédagogiques numériques.

(13)

La plaignante fait valoir que l'octroi de fonds à la NDLA pour l'achat, le développement et la fourniture de ressources pédagogiques numériques constitue une aide d'État illégale à la NDLA. À cet égard, elle insiste sur le fait que, selon elle, la NDLA ne fait pas partie intégrante de l'administration publique, mais constitue plutôt une entreprise au sens des règles relatives aux aides d'État. Elle rappelle que, selon une jurisprudence constante, une entreprise est une entité exerçant une activité économique. Elle suggère que, selon la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne (ci-après la «Cour de justice»), une activité économique est une activité qui pourrait, au moins en principe, être exercée par une entreprise dans un but lucratif. Ainsi, une entité exerçant une activité qui pourrait être exercée dans un but lucratif exerce une activité économique.

(14)

La plaignante fait ensuite valoir qu'il existait un marché pour les ressources pédagogiques numériques avant que la NDLA ne se lance dans cette activité et que la NDLA fait maintenant concurrence à des entreprises privées établies qui offrent des ressources pédagogiques numériques. La plaignante allègue que, sur cette base, le développement et la fourniture de ressources pédagogiques numériques constituent une activité économique. Elle suggère en outre que les autres activités de la NDLA sont étroitement liées au développement et à la fourniture de ressources pédagogiques numériques et que, de ce fait, il y a lieu de les considérer aussi comme étant de nature économique.

(15)

La plaignante fait également valoir que l'article 59, paragraphe 2, de l'accord EEE n'est pas applicable et elle conclut qu'en l'absence de notification, l'État norvégien a octroyé une aide d'État en violation des règles relatives aux aides d'État.

(16)

En Norvège, l'enseignement est dispensé au moyen d'un réseau d'établissements scolaires publics gratuits. Ce réseau se compose d'un niveau élémentaire obligatoire (pour les élèves de 6 à 13 ans), d'un niveau secondaire inférieur obligatoire (pour les élèves de 13 à 16 ans) et d'un niveau secondaire supérieur non obligatoire (pour les élèves de 16 à 19 ans).

(17)

En 2006, les autorités norvégiennes ont décidé, dans le cadre de l'«Initiative pour la promotion des connaissances» (6), que tous les établissements scolaires norvégiens devaient mettre l'accent sur certaines compétences de base dans toutes les matières. Une de ces compétences est la capacité d'assimiler une matière donnée en utilisant les ressources numériques et les technologies de la communication. Cette exigence a été introduite dans le programme scolaire national pour les dix années de scolarité obligatoire (classes de niveau 1 à 10) et pour la première année de l'enseignement secondaire supérieur (classes de niveau 11 à 13) et d'apprentissage. En vertu de la loi norvégienne sur l'enseignement (7), les comtés sont responsables du respect de ces exigences.

(18)

Par ailleurs, en 2007, les autorités norvégiennes ont modifié la loi sur l'enseignement et ont contraint les comtés à fournir gratuitement aux élèves les ressources pédagogiques nécessaires, en format numérique et en version papier. Il convient de noter que, jusqu'alors, les élèves de l'enseignement secondaire supérieur norvégien (classes 11 à 13) devaient acheter leur matériel pédagogique sur la base des instructions qui leur étaient données par les établissements scolaires dans le respect du programme scolaire national. Le changement a été mis en œuvre après que le gouvernement norvégien a examiné les modalités possibles de mise à disposition de ressources pédagogiques gratuites dans les établissements d'enseignement secondaire supérieur, ainsi que les conséquences économiques qui en découleraient (8).

(19)

Selon un livre blanc (9), le principe de la gratuité des ressources pédagogiques n'est pas une nouveauté, cela étant déjà implicitement prévu par l'interdiction de prélever des frais de scolarité, qui pouvait être interprétée comme signifiant que les ressources pédagogiques devaient elles aussi être gratuites. Toutefois, le livre blanc reconnaissait que le principe de la gratuité des ressources pédagogiques n'était pas expressément réglementé, indiquant que:

«[L]a règle est nouvelle, mais son intention n'est pas de changer la loi actuelle. Le principe de la gratuité de l'enseignement découle du point 35 de la loi sur les établissements d'enseignement secondaire  (10) , qui concerne l'enseignement et dont le troisième alinéa interdit le prélèvement de frais de scolarité. Le système actuel, dans lequel les étudiants et les apprentis doivent acheter leur propre matériel pédagogique et leurs propres outils, n'est pas régi par la loi.»  (11) (traduction non officielle)

(20)

En effet, le nouveau neuvième alinéa du point 3-1 de la loi sur l'enseignement dispose désormais explicitement ce qui suit:

«L'enseignement et la formation professionnelle dispensés dans les établissements d'enseignement secondaire supérieur ou les établissements d'enseignement professionnel financés par l'État sont gratuits. Les comtés sont chargés de fournir aux élèves les instruments pédagogiques, en format numérique et en version papier, et l'équipement numérique nécessaires. Les élèves ne sauraient être tenus de couvrir aucun des coûts de ces ressources ou de cet équipement au-delà de ce qui est prévu par la réglementation […].»  (12) (traduction non officielle)

(21)

L'obligation de fournir gratuitement les ressources pédagogiques sur support physique et numérique représente une charge financière considérable pour les comtés norvégiens. Au vu de ces dépenses supplémentaires, le gouvernement norvégien a décidé, en 2006, de fournir une aide financière à cet effet. Cette mesure a fait l'objet d'un rectificatif au budget de l'État, adopté le 12 mai 2006:

«L'objectif du gouvernement est d'introduire le principe de la gratuité des ressources pédagogiques dans les établissements d'enseignement secondaire. Simultanément, le gouvernement entend stimuler l'utilisation des ressources pédagogiques numériques dans ces établissements. Dans le cadre de l'initiative visant à réduire les coûts supportés par l'élève en étendant l'accès aux ressources pédagogiques numériques et en encourageant l'utilisation de ces dernières, le gouvernement propose que 50 000 000 NOK soient consacrées au développement et à l'utilisation des ressources pédagogiques numériques.

Les demandes présentées par les comtés peuvent concerner un seul établissement d'enseignement secondaire, plusieurs ou la totalité et elles peuvent couvrir une ou plusieurs matières. L'objectif de cette contribution est de stimuler le développement et l'utilisation des ressources pédagogiques numériques et de contribuer à réduire le coût des ressources pédagogiques supporté par les élèves.

Les fonds peuvent être utilisés pour financer l'achat ou le développement local de ressources pédagogiques numériques. Ils ne peuvent être utilisés pour le développement de l'infrastructure numérique. L'idée est de donner (sic.) [la priorité] aux demandes fondées sur une coopération entre comtés.» (13) (traduction non officielle)

(22)

Le 19 juin 2006, le ministère de l'éducation et de la recherche a adressé une lettre aux comtés les invitant à présenter avant le 15 août 2006, individuellement ou conjointement, une demande de subvention à puiser dans l'enveloppe de 50 000 000 NOK mise à disposition. Cette lettre décrit les objectifs et le concept de l'initiative comme suit:

[…] Dans le [budget rectificatif de l'État] pour 2006, le gouvernement indique ce qui suit:

«Les fonds peuvent être utilisés pour financer l'achat ou le développement local de ressources pédagogiques numériques.»  (14) (traduction non officielle)

(23)

En août 2006, les responsables de l'enseignement des 19 comtés norvégiens se sont rencontrés pour discuter de la possibilité de présenter une demande de fonds commune. Si le comté d'Oslo a décidé de ne pas participer à un projet commun, les 18 autres comtés ont fait le choix d'agir dans le cadre d'une coopération intercommunale et de créer la NDLA pour gérer le processus pendant une durée indéterminée. Chacun de ces comtés a ensuite adopté la résolution suivante:

«Le conseil des comtés suivants adopte une résolution visant à établir une structure de coopération intercommunale, la NDLA, dotée de son propre conseil d'administration conformément au point 27 de la loi sur les collectivités locales: Akershus, Aust-Agder, Buskerud, Finnmark, Hedmark, Hordaland, Nordland, Nord-Trøndelag, Møre og Romsdal, Oppland, Rogaland, Sogn og Fjordane, Sør-Trøndelag, Telemark, Troms, Vest-Agder, Vestfold et Østfold. L'objet de cette collaboration est de faciliter l'achat, le développement, le déploiement et l'organisation des ressources pédagogiques numériques dans toutes les matières de l'enseignement secondaire supérieur. Le résultat sera la mise à disposition gratuite de ressources pédagogiques numériques facilitant l'apprentissage actif et le partage […].»  (15) (traduction non officielle)

(24)

Le 1er décembre 2012, le comté d'Akershus a décidé de quitter la NDLA, mais a ensuite décidé d'en faire à nouveau partie à compter du 1er janvier 2014. Dans la préface du rapport annuel 2012 de la NDLA, il est indiqué «le comté d'Akershus a décidé de ne plus participer à la coopération en raison du faible nombre de visiteurs en provenance de ses établissements scolaires […]»  (16) (traduction non officielle). Selon les informations figurant sur le site web de la NDLA, Akershus a finalement décidé de participer à nouveau, car «depuis son retrait de la NDLA, l'utilisation de l'offre proposée par ndla.no a considérablement augmenté» (traduction non officielle), ce qui signifie qu'aujourd'hui, la NDLA est une coopération entre 18 comtés.

(25)

La demande de subvention de l'État a été présentée au ministère de l'éducation et de la recherche conjointement par les 18 comtés le 15 octobre 2006. Le ministère a donné son approbation préliminaire en octroyant une subvention de 2 000 000 NOK pour la planification du projet et une autre subvention, de 15 000 000 NOK, pour le développement et l'achat de contenu (soit au total 17 000 000 NOK). La subvention de 15 000 000 NOK ne devait pas être accordée avant que le plan de projet n'ait été approuvé (17). Le plan de projet, reçu le 16 février 2007, a été approuvé le 20 avril 2007 et la subvention additionnelle de 15 000 000 NOK a été octroyée sous réserve d'un certain nombre de conditions:

«Les fonds seront utilisés pour l'achat, le développement et/ou l'adaptation de ressources pédagogiques numériques pour l'enseignement du norvégien et des sciences naturelles au niveau VG I  (18) à partir de l'automne 2007.

[…]

Le ministère demande en outre que les comtés désignent conjointement une entité juridique compétente qui assumera la responsabilité des comtés en ce qui concerne les ressources pédagogiques numériques dans le cadre de cette initiative. Une telle entité peut être une collectivité, une coopération intercommunale ou un comté-hôte, mais elle ne peut exercer elle-même une activité économique.

[…]

Le ministère entend que l'achat de ressources pédagogiques numériques et de services de développement soit effectué dans le respect des règles applicables aux marchés publics. Le développement de ressources pédagogiques numériques par les salariés de comtés doit être considéré comme une activité pour compte propre, pour autant que les comtés ne réalisent aucun bénéfice sur cette activité. Le développement par des personnes qui ne sont pas salariées par les comtés doit être considéré comme un achat de services et devrait être évalué, selon la procédure habituelle, sur la base des règles et des règlements applicables aux marchés publics.» (19) (traduction non officielle)

(26)

Après l'approbation de la mise à disposition des fonds, le ministère de l'éducation et de la recherche a versé 30 500 000 NOK en l'espace de trois ans [2 000 000 NOK et 15 000 000 NOK en 2006-2007, 9 000 000 NOK en 2008 pour le développement de ressources pédagogiques (numériques) et 4 500 000 NOK en 2009 pour l'infrastructure et l'appui technique] en faveur du projet NDLA (voir le résumé figurant dans le tableau du considérant 27 ci-dessous) (20).

(27)

Par ailleurs, à la suite de la modification de la loi sur l'enseignement en 2007, les comtés ont bénéficié d'une compensation au titre de l'obligation de fournir des ressources pédagogiques (physiques et numériques), sous la forme d'une augmentation du budget alloué au programme de subventions en faveur des comtés relevant du ministère des collectivités locales et du développement régional, renommé ministère des collectivités locales et de la modernisation à compter du 1er janvier 2014 (21). Cette compensation était fondée sur une estimation des coûts liés à la fourniture de ressources pédagogiques dans toutes les matières. Les montants octroyés au titre de cette compensation sont exposés ci-dessous (22):

(28)

Les comtés participants ont décidé d'affecter au projet NDLA une partie des fonds provenant du programme de subventions général mentionné au considérant 27 ci-dessus. La dotation budgétaire des comtés est résumée ci-dessous (24):

(29)

Si la manière dont les fonds ont été transférés à la NDLA a évolué au fil du temps, la source de financement primaire est restée la même, à savoir des subventions de l'État versées par l'intermédiaire du ministère de l'éducation et de la recherche et du ministère des collectivités locales et de la modernisation.

(30)

En effet, au cours de sa première année de fonctionnement, la NDLA a reçu les fonds directement du ministère de l'éducation et de la recherche (17 000 000 NOK en 2007). Puis, au cours des deux années suivantes, la NDLA a été financée à la fois directement par l'État et indirectement par les comtés, qui lui ont reversé une partie des subventions que l'État leur avait octroyées.

(31)

Le ministère de l'éducation et de la recherche n'a couvert que le coût de l'appui technique et de l'infrastructure fournie à la NDLA, c'est-à-dire le développement et le déplacement du système de gestion du contenu, soit un montant de 4 500 000 NOK en 2009, étant donné que la responsabilité financière de la fourniture gratuite des ressources pédagogiques a été transférée aux comtés à partir du 1er juillet 2009 (29).

(32)

Depuis 2010, la NDLA n'est financée qu'à partir des budgets des comtés, qui utilisent pour ce faire les fonds qu'ils reçoivent du programme de subventions général géré par le ministère des collectivités locales et de la modernisation.

(33)

La base juridique pour le versement des fonds par le ministère de l'éducation et de la recherche est la résolution du Parlement sur le budget de l'État en liaison avec la délégation de compétences au ministère de l'éducation et de la recherche l'habilitant à approuver les demandes de subvention.

(34)

La base juridique utilisée pour le versement, par les comtés, de subventions à la NDLA se trouve dans les résolutions budgétaires des comtés participants (30).

(35)

Entre le 15 octobre 2006 (32) et le 1er juillet 2009, la NDLA était opérationnelle sous la forme d'une coopération ad hoc, avant sa création officielle en tant que coopération intercommunale conformément au point 27 de la loi sur les collectivités locales.

(36)

Entre le 15 octobre 2006 et le 15 février 2007, les comtés participant à la NDLA se sont attachés à élaborer un plan de projet à soumettre au ministère de l'éducation et de la recherche en vue d'obtenir son approbation et un financement pour la NDLA. Le ministère a reçu le plan de projet le 16 février 2007 et l'a approuvé en avril 2007 (33). À cette époque, les décisions stratégiques liées au projet étaient prises par le «forum des responsables de l'enseignement au niveau des comtés» (ci-après le «FFU») (34). La gestion quotidienne du projet était confiée à un comité directeur, composé de cinq membres désignés par le FFU; ces cinq membres étaient également des responsables de l'enseignement au niveau des comtés. Selon les renseignements communiqués par les autorités norvégiennes, le comité directeur se composait d'au moins un représentant de chacune des trois académies (académie du nord, académie du sud-ouest et académie de l'est) et du président du FFU (35).

(37)

En plus de ces cinq membres du comité directeur, quatre salariés de différents comtés travaillaient sur le projet (36). Le comité directeur de la NDLA œuvrait sur la base d'un mandat approuvé par les comtés participants, qui comprenait deux objectifs distincts (37):

(38)

Avant l'octroi de fonds publics, le ministère de l'éducation et de la recherche a exigé qu'une entité légale se voie confier la responsabilité du projet. En réponse à cette demande, le comté du Hordaland a été désigné comme l'entité légale compétente, ce qui a été confirmé par une décision du comté du Hordaland du 16 octobre 2007 (38) et validé par les autres comtés participants, par l'intermédiaire de leur conseil.

(39)

En 2008 et 2009, les comtés participants ont examiné l'organisation future de la NDLA. L'objectif était de formaliser l'arrangement tout en limitant au maximum les modifications à apporter à la coopération existante (39). Finalement, les conseils généraux de tous les comtés participants ont adopté une résolution identique autorisant leur comté à participer à une coopération intercommunale conformément au point 27 de la loi sur les collectivités locales. Ces résolutions indiquaient que l'objectif de la NDLA était d'acheter, de développer et de distribuer des ressources pédagogiques numériques couvrant toutes les matières enseignées dans les établissements d'enseignement secondaire supérieur norvégiens. Les comtés ont décidé que la collaboration ne devrait pas prendre la forme d'une entité légale distincte, ce qui ressort des statuts de la NDLA (40). La NDLA a été formellement constituée en tant que coopération intercommunale le 1er juillet 2009, date mentionnée dans ses statuts. Les autorités norvégiennes ont confirmé que cette date était la bonne (41). Selon les renseignements communiqués par les autorités norvégiennes, les statuts ont été légèrement modifiés en 2012 (42), mais cela n'a rien changé à la compétence de la NDLA, comme indiqué ci-après au considérant 52.

(40)

Selon les statuts, le FFU assume le rôle de conseil de surveillance (43) et reste donc responsable de la gestion globale, comme c'était le cas lors de la phase de coopération sur une base ad hoc. Dans le texte des statuts modifié de 2012, la référence au FFU a été supprimée, mais la composition et la fonction du conseil de surveillance sont restées les mêmes. Cela reflète la finalité et la structure d'une coopération intercommunale, dans laquelle tous les comtés doivent être représentés au sein de l'organe de décision suprême (44).

(41)

Selon les statuts, le conseil d'administration est composé d'au moins cinq membres, parmi lesquels au moins un représentant de chaque académie (académie du nord, académie du sud-ouest et académie de l'est), soit la même composition qu'au cours de la phase de coopération sur une base ad hoc (45).

(42)

Selon les statuts (46), le conseil d'administration a pour mission de veiller à ce que la NDLA puisse accomplir les missions qui lui incombent conformément aux statuts, à savoir faire en sorte que 1) les ressources pédagogiques numériques soient mises gratuitement à la disposition des utilisateurs, 2) l'enseignement secondaire supérieur s'appuie sur des principes fondés sur la collaboration et le partage, 3) les étudiants et l'enseignant participent activement au processus d'enseignement et d'apprentissage, 4) les institutions et réseaux académiques de tout le pays soient le fer de lance du développement de ressources pédagogiques numériques d'excellence et 5) le contenu et les services mis à la disposition des étudiants et des enseignants soient adéquats et adaptés à leurs besoins.

(43)

Bien que le conseil d'administration soit habilité à s'engager financièrement au nom des participants, les statuts indiquent explicitement qu'il n'exerce cette compétence que sur la base de décisions de délégation du conseil de surveillance, qui peut aussi lui donner des instructions et annuler ses décisions. Dans le texte des statuts modifiés de 2012, le pouvoir de s'engager financièrement au nom des participants à la NDLA est implicite, mais le fonctionnement du conseil d'administration reste inchangé. En tout état de cause, ces engagements financiers sont limités par le budget dont les comtés participants ont convenu pour la NDLA. À cet égard, il convient de noter que toutes les transactions financières de la NDLA sont effectuées par le comté du Hordaland et l'unité des achats des comtés BTV (voir le considérant 54 ci-après pour de plus amples informations). En outre, les statuts indiquent que ni le conseil d'administration ni le conseil de surveillance ne peut contracter un crédit ou émettre des garanties au titre de la coopération intercommunale. À cet égard, les autorités norvégiennes ont expliqué que, dans la pratique, ni le conseil de surveillance ou d'administration ni l'administration elle-même n'imposait de nouvelles obligations financières aux comtés.

(44)

En 2009, les 18 comtés ont adopté des décisions portant acceptation de l'accord et des statuts établissant la NDLA en tant que coopération intercommunale. Ces décisions ont été prises à des dates différentes, mais la vaste majorité l'a été avant le 1er juillet 2009, date retenue par les comtés pour la prise d'effet de la coopération (47).

(45)

Les autorités norvégiennes ont indiqué que les 18 comtés faisaient tous partie de la NDLA depuis la phase de coopération sur une base ad hoc (à l'exception de celui d'Akershus, parti puis revenu, voir le considérant 24 ci-dessus) et que la coopération formelle avait débuté le 1er juillet 2009.

(46)

La première réunion du conseil de la NDLA s'est tenue le 11 août 2009 (48).

(47)

Le niveau de financement de la NDLA pour une année donnée est décidé en dernier ressort par les comtés participants. La décision est fondée sur une recommandation du conseil d'administration de la NDLA exposant le point de vue du conseil sur le niveau de financement, mais les comtés ne sont pas légalement tenus de suivre cette recommandation. La finalité première du financement (49) est de permettre à la NDLA de remplir les objectifs qui lui ont été assignés, à savoir acheter, développer et distribuer des ressources pédagogiques numériques concernant toutes les matières qui sont enseignées dans les établissements de l'enseignement secondaire supérieur couverts par l'obligation légale énoncée dans la loi sur l'enseignement en Norvège.

(48)

Il convient également de noter que la NDLA ne dispose d'aucune latitude en ce qui concerne la facturation de ses services aux comtés, à l'État ou à tout client privé. En particulier, les contributions versées à la NDLA sont fixées par les comtés de manière unilatérale et la NDLA n'a aucun pouvoir de négociation en ce qui concerne leur montant. Si le conseil d'administration veut développer les activités de la NDLA et, de ce fait, souhaite une augmentation de son budget, la question doit être soumise au conseil de surveillance pour approbation. Si le conseil de surveillance décide d'appuyer une hausse du budget, la question est alors transmise aux conseils généraux (50) pour approbation finale.

(49)

Afin de garantir que la NDLA procède par adjudication dans le strict respect de la loi sur les marchés publics (51), l'entité a élaboré une stratégie en matière de marchés publics (52). Selon les renseignements communiqués par les autorités norvégiennes, une des principales missions de la NDLA est de gérer l'élaboration de nouvelles ressources pédagogiques numériques au moyen d'appels d'offres. La décision de recourir à des appels d'offres est limitée par les objectifs généraux de la NDLA et son budget. Dans ces limites, la NDLA est libre de décider du contenu des appels d'offres (53).

(50)

Depuis 2007, la NDLA a lancé neuf grands appels d'offres, avec l'aide du comté du Hordaland (54), qui concernaient des ressources pédagogiques numériques et allaient de l'achat de produits ou d'éléments finis à l'accès à des images ou à des vidéos, en passant par la fourniture de services d'appui connexes.

(51)

Comme indiqué ci-dessus, la direction de la NDLA est habilitée à imposer des obligations financières aux comtés participants. Selon les autorités norvégiennes, la finalité de cette disposition était de préciser clairement que le conseil d'administration de la NDLA était habilité à conclure des accords avec d'autres parties. Pour ce faire, le conseil d'administration devait pouvoir imposer des obligations aux comtés participant à la coopération, parce que cela obligerait les comtés à utiliser les fonds mis à disposition de la NDLA conformément aux objectifs de cette dernière (55).

(52)

Comme indiqué ci-dessus au considérant 39, les statuts ont été modifiés en 2012. Toutefois, la seule modification importante concerne le rôle du directeur, qui a été précisé plus en détail, en particulier les restrictions qui s'appliquent à son mandat. Globalement toutefois, les modifications apportées aux statuts ne changent pas l'appréciation de l'Autorité en ce qui concerne l'autonomie de la NDLA, car elles n'ont pas sensiblement modifié le mandat de la NDLA. Les autorités norvégiennes ont par ailleurs indiqué que les modifications apportées aux statuts de la NDLA décrivent de manière plus précise les compétences de cette dernière (56).

(53)

La NDLA ne compte aucun employé. Dans la plupart des cas, les personnes travaillant pour la NDLA sont liées par un contrat de travail à un des comtés participants. Dans les autres cas, le travail est exécuté par des consultants externes qui, selon les renseignements communiqués par les autorités norvégiennes, sont employés par les entreprises qui ont remporté les appels d'offres. Les membres du personnel rédactionnel sont soit recrutés parmi le personnel des comtés soit employés par les contractants qui fournissent des services à la NDLA. Le personnel rédactionnel provenant des comtés est engagé pour plusieurs années à temps partiel. Cela signifie qu'il reste employé par le comté, mais que le paiement des heures prestées en faveur de la NDLA est imputé sur le budget de la NDLA. Le coût des autres membres du personnel rédactionnel est inclus dans les redevances payées aux contractants fournissant les services sous-traités par la NDLA. L'équipe de direction est recrutée auprès des comtés pour une durée illimitée et n'a donc aucun contrat de travail la liant à la NDLA.

(54)

Concrètement, les comtés sont remboursés trois fois par an par la NDLA pour l'utilisation de leurs ressources (pour couvrir les salaires, les frais de déplacement, etc.). Ces remboursements sont organisés par le comté du Hordaland. Par ailleurs, depuis la phase de projet, la NDLA a recours à l'unité des achats des comtés BTV (57) pour gérer tous ses appels d'offres liés à des services à acheter sur le marché. Les services sous-traités par la NDLA couvrent tous les services de gestion technique, de gestion des applications, d'assistance et de développement du site web Digital Learning de la NDLA (58). Rien ne montre que les achats de la NDLA ont dépassé son budget ni que la NDLA a sous-traité des services ou acheté des biens non couverts par son mandat.

(55)

Les observations formulées par la DnF peuvent être résumées de la manière suivante:

(56)

La DnF conteste l'évaluation préliminaire et les conclusions figurant dans la décision 136/13/COL de l'Autorité, selon lesquelles la NDLA ne saurait être considérée comme une entreprise et, de ce fait, ne serait pas soumise aux règles en matière d'aides d'État.

(57)

La DnF allègue que la diminution des budgets des comtés consacrés aux appels d'offres portant sur des ressources pédagogiques est directement liée à la création de la NDLA. Cette diminution serait responsable de la réduction de la taille du marché dont témoigne la chute du chiffre d'affaires lié aux ventes de livres aux établissements de l'enseignement secondaire supérieur (392 000 000 NOK en 2008, et 255 000 000 à 264 000 000 NOK au cours des années 2010 à 2012). La DnF allègue que ces chiffres prouvent qu'il existait un marché, au moins avant la création de la NDLA. Elle renvoie également au point 13 des lignes directrices de l'Autorité concernant l'application des règles en matière d'aides d'État aux compensations octroyées pour la prestation de services d'intérêt économique général («SIEG») (60) pour faire valoir qu'en dépit de la «fermeture du marché [production interne], il est possible de conclure à l'existence d'une activité économique lorsque d'autres opérateurs sont désireux et capables de fournir le service en question» et que le caractère non lucratif de la NDLA n'altère en rien cette appréciation dès lors que «l'offre se trouve en concurrence avec celle d'autres opérateurs qui poursuivent un but lucratif»  (61).

(58)

En ce qui concerne l'appréciation au regard des critères Altmark  (62), la DnF avance que ceux-ci ne seraient pas remplis car la NDLA serait extrêmement inefficiente.

(59)

Il est aussi allégué que la NDLA ne produit pas un produit uniquement pour répondre à une défaillance du marché, mais également dans une situation dans laquelle le produit en question est déjà disponible sur le marché. La DnF renvoie au point 13 des lignes directrices de l'Autorité concernant les SIEG, selon lequel «les États de l'AELE ne peuvent assortir d'obligations spécifiques de service public des services qui sont déjà fournis […] par des entreprises exerçant leurs activités dans des conditions normales de marché».

(60)

Enfin, en ce qui concerne le fait de considérer la NDLA comme un prestataire de SIEG, la DnF critique le manque de transparence. À cet égard, elle renvoie aux conditions énoncées dans la directive 2006/111/CE sur la transparence (63), que la NDLA n'aurait pas remplies.

(61)

L'Autorité a reçu des observations de 11 tiers intéressés, à savoir l'association portugaise des éditeurs de livres (APEL), la Fédération des éditeurs européens (FEE), la chambre polonaise des professionnels du livre, l'association française des éditeurs, la chambre de commerce et d'industrie de Slovénie, l'association danoise des éditeurs, l'association britannique des éditeurs, l'Union internationale des éditeurs (UIE), l'association des éditeurs belges (ADEB), l'association des éditeurs et des libraires de Serbie et l'association suédoise des éditeurs de matériel éducatif.

(62)

Tous font valoir que la production et la fourniture de ressources numériques gratuites par une entité gérée par l'État telle que la NDLA constituent une concurrence déloyale financée par des ressources d'État et devraient dès lors être considérées comme une aide illégale.

(63)

La FEE et l'UIE ont présenté des observations plus détaillées, qui peuvent se résumer comme suit:

(64)

Les autorités norvégiennes sont d'avis que le financement de l'enseignement public secondaire supérieur gratuit ne saurait être considéré comme une aide d'État au sens de l'article 61 de l'accord EEE. Elles soulignent le fait que la NDLA achète principalement les ressources pédagogiques au moyen d'appels d'offres lancés sur le marché. Ce n'est que lorsqu'elle ne parvient pas à acquérir des ressources de qualité suffisante qu'elle élabore ces ressources elle-même, en collaboration avec des enseignants et avec les comtés.

(65)

Aux termes de l'article 61, paragraphe 1, de l'accord EEE, «[s]auf dérogations prévues par le présent accord sont incompatibles avec le fonctionnement du présent accord, dans la mesure où elles affectent les échanges entre les parties contractantes, les aides accordées par les États membres de la CE ou par les États de l'AELE ou accordées au moyen de ressources d'État, sous quelque forme que ce soit, qui faussent ou qui menacent de fausser la concurrence en favorisant certaines entreprises ou certaines productions».

(66)

Il découle de ce qui précède que les règles relatives aux aides d'État ne s'appliquent qu'aux avantages octroyés à des entreprises. Avant d'examiner si les conditions applicables aux aides d'État sont remplies en l'espèce, il y a lieu de déterminer si la NDLA peut être considérée comme une entreprise au sens de l'article 61, paragraphe 1 de l'accord EEE. Si ce n'est pas le cas, le soutien à la NDLA ne relève alors pas de l'article 61, paragraphe 1, de l'accord EEE.

(67)

Il est de jurisprudence constante que la notion d'entreprise couvre «toute entité exerçant une activité économique, indépendamment du statut juridique de cette entité et de son mode de financement»  (64).

(68)

L'Autorité note que la NDLA est avant tout une structure de coopération entre plusieurs comtés. De ce fait, le bénéficiaire des fonds publics n'est pas la NDLA elle-même, mais les différents comtés coopérant au projet. Toutefois, comme indiqué ci-dessus, une entité peut être une entreprise au sens des règles relatives aux aides d'État indépendamment de son statut juridique et de son mode de financement. La question déterminante est donc de savoir si l'activité en question peut être considérée comme revêtant un caractère économique. Comme expliqué en détail au point II.1.1.2 ci-dessous, l'Autorité a examiné si le changement de statut de la NDLA, passée d'une coopération sur une base ad hoc à ses débuts à une coopération intercommunale formelle à compter du 1er juillet 2009, a eu une incidence sur la qualification de ses activités. L'Autorité est parvenue à la conclusion que le changement de statut n'avait eu aucun effet, dans la mesure où il n'y avait pas de différence matérielle dans le processus décisionnel, le mode de financement ou l'autonomie de la NDLA avant et après ce changement.

(69)

La NDLA acquiert, développe et publie des ressources pédagogiques numériques. La plaignante avance que ces activités revêtent un caractère économique. À cet égard, elle souligne que, jusqu'à présent, les fournisseurs privés développaient et fournissaient des ressources pédagogiques numériques. La plaignante fait valoir qu'en développant et en publiant elle-même des ressources pédagogiques numériques, la NDLA entre en concurrence directe avec ces fournisseurs privés.

(70)

L'Autorité fait observer que constitue une activité économique toute activité consistant à offrir des biens ou des services sur un marché donné (65). L'existence ou non d'un marché peut dépendre de la manière dont celui-ci est organisé dans l'État concerné (66) et la qualification d'une activité comme économique ou non économique peut donc évoluer au fil du temps. L'Autorité reconnaît qu'un certain nombre d'entreprises proposent des ressources pédagogiques numériques dans le cadre de leurs activités économiques.

(71)

Toutefois, il découle de l'arrêt de la Cour AELE dans l'affaire Private Barnehagers Landsforbund (67) que le fait qu'une activité puisse être exercée par des opérateurs privés et constituer une activité économique n'exclut pas le fait qu'elle puisse aussi être exercée par l'État sans revêtir un caractère économique. Dans l'arrêt en question, la Cour AELE devait apprécier si le fonctionnement de crèches municipales en Norvège constituait une activité économique. La plaignante dans cette affaire avait avancé que la seule question pertinente à cet égard était de savoir «[…] si les municipalités fournissent, sur un marché donné, des services qui pourraient, au moins en principe, être offerts par des opérateurs privés dans le but de réaliser un bénéfice».

(72)

Toutefois, dans son arrêt, la Cour AELE a souligné que «[l]ors de l'appréciation de la nature d'une activité exercée par une entité publique au regard des règles relatives aux aides d'État, il importe peu de savoir si l'activité pourrait, en principe, être exercée par un opérateur privé. Une telle interprétation aboutirait à faire répondre n'importe quelle activité exercée par l'État ne relevant pas d'une mission de puissance publique à la notion d'activité économique»  (68). En effet, une telle interprétation limiterait indûment le pouvoir discrétionnaire des États de fournir certains services à leur population. Dans plusieurs affaires, il a été reconnu que des activités similaires pouvaient être exercées aussi bien en tant qu'activité non économique qu'en tant qu'activité économique, que seules ces dernières étaient soumises aux règles relatives aux aides d'État. Ce point a été reconnu par les juridictions européennes dans des affaires concernant des systèmes de santé [assurances maladie privées et publiques (69)], des systèmes de fonds de pension [fonds de pension privés et publics (70)] et le secteur de l'éducation [crèches privées et publiques (71)].

(73)

Dans l'affaire Private Barnehagers Landsforbund (68), la Cour AELE a expliqué en outre que, pour établir si une activité revêtait un caractère économique ou non, le raisonnement de la Cour de justice dans l'arrêt Humbel (72), qui concernait la notion de «service» au sens des libertés fondamentales, pouvait être appliqué aux affaires concernant des aides d'État.

(74)

Dans le secteur de l'éducation et de la recherche tout particulièrement, les juridictions européennes estiment que la prestation de certains services par des établissements faisant partie d'un système d'enseignement public financés par le contribuable ne relève pas de la notion de prestation de services au sens de l'article 50 du traité CE (désormais l'article 57 du TFUE). La Cour de justice a ainsi précisé, dans l'arrêt Commission/Allemagne (73), qui se fonde sur l'arrêt Humbel en particulier, qu'«en établissant et en maintenant un tel système d'enseignement public, financé en règle générale par le budget public […], l'État n'entendait pas s'engager dans des activités rémunérées, mais accomplissait sa mission dans les domaines social, culturel et éducatif envers sa population»  (74).

(75)

À la suite de la modification de la loi sur l'enseignement (voir le considérant 20 ci-dessus), l'État norvégien a décidé que les ressources pédagogiques, y compris numériques, seraient fournies gratuitement aux étudiants. Cette nouvelle disposition fait partie intégrante du système d'enseignement public. La question à laquelle il convient dès lors de répondre concerne la mise en œuvre de cette disposition dans la pratique; la qualification qu'il convient de donner à l'activité en question (économique ou non économique) dépendra donc i) de sa finalité et ii) de la manière dont elle est exercée.

(76)

L'État, en établissant et en maintenant l'entité en question, ne doit pas chercher à s'engager dans des activités lucratives, mais plutôt à exercer son pouvoir pour accomplir sa mission envers sa population (75). Il est de jurisprudence constante, et transparaît également de la pratique décisionnelle de la Commission, qu'en établissant et en maintenant le système d'enseignement national, l'État accomplit sa mission dans les domaines social, culturel et éducatif envers sa population (76). À cet égard, le gouvernement norvégien a décidé, dans le cadre de la réforme de l'enseignement de 2006, que l'État fournirait gratuitement les ressources pédagogiques, et tous les comtés, à l'exception de celui d'Oslo, ont décidé de se conformer à cette obligation en mutualisant leurs ressources et en créant la NDLA. Comme les autorités norvégiennes l'ont indiqué, l'objectif de la NDLA est de fournir des ressources pédagogiques numériques. Pour ce faire, la NDLA cherche principalement à acquérir les ressources pédagogiques au moyen d'appels d'offres lancés sur le marché. Lorsqu'elle ne parvient pas à acquérir les ressources adéquates, elle élabore ces ressources elle-même, en collaboration avec des enseignants et avec les comtés participants (77).

(77)

Selon la plaignante, il découle des arrêts rendus dans les affaires Humbel et Private Barnehagers Landsforbund que, si les activités concernées par ces arrêts (offres de cours et de places en crèche) relèvent du système d'enseignement public, d'autres (telles que l'achat, le développement et la fourniture de ressources pédagogiques numériques) n'en relèvent pas, en particulier lorsqu'un marché pour ces activités existait avant l'arrivée de l'État.

(78)

L'Autorité ne relève cependant aucun élément montrant que la Cour de justice ou la Cour AELE ont cherché à limiter la portée des activités relevant du système d'enseignement public de la manière dont la plaignante le suggère (à savoir la limiter à l'enseignement à proprement parler et à la fourniture de services de crèche). Au contraire, elle note que les États de l'AELE disposent généralement d'un large pouvoir discrétionnaire lors du choix des activités qu'ils entendent fournir à leur population dans les domaines social, culturel et éducatif (78).

(79)

L'Autorité observe que l'achat, le développement et la fourniture de ressources pédagogiques sont liés à la fourniture de contenu pédagogique, et donc étroitement liés à l'enseignement à proprement parler. Elle constate que les activités exercées par la NDLA pour permettre aux comtés de remplir leurs missions éducatives sont étroitement liées à des obligations sociales, qui ne sont pas comparables à une offre à caractère commercial, et que les subventions ne sont octroyées que pour remplir une mission éducative très spécifique. En effet, les ressources achetées et produites par la NDLA sont taillées sur mesure pour répondre aux besoins spécifiques du programme national que doivent suivre les enseignants et les élèves de l'enseignement secondaire supérieur. La plaignante a toutefois fait valoir qu'il importait de distinguer les activités qui étaient nécessaires à la fourniture de l'enseignement public et celles qui ne l'étaient pas; elle illustre son propos en suggérant que la NDLA pourrait se lancer dans la fabrication de meubles pour les établissements scolaires, ce qui, selon elle, ne relèverait de la prérogative de puissance publique que constitue l'enseignement. À cet égard, la plaignante indique que la production de ressources pédagogiques numériques ne fait pas partie des obligations de service public et, de ce fait, devrait être considérée comme une activité économique (79).

(80)

L'Autorité estime que, contrairement à ce que pense la plaignante, la fabrication de meubles ne saurait être comparée à la production de ressources pédagogiques visant à soutenir un programme scolaire national. En effet, la production de ressources pédagogiques est étroitement liée aux activités d'enseignement du système d'enseignement public, tandis qu'il est peu probable que ce soit le cas pour la fabrication de meubles.

(81)

En ce qui concerne la nature ouverte du site web, la plaignante et des tiers ont fait valoir qu'il s'agissait là d'un problème, indiquant que, «[i]ronie de l'histoire, les programmes REL financés par les pouvoirs publics sont susceptibles de restreindre le choix des enseignants et des apprenants, car ils entament la capacité des fournisseurs du service privé à être concurrentiels, et donc à oser investir, ce qui les amène se retirer progressivement du marché»  (80). Comme indiqué ci-dessous, la nature ouverte ne modifie en rien l'appréciation par l'Autorité du caractère non économique du contenu du site web.

(82)

L'Autorité note que, dans le domaine de l'éducation, les parties contractantes disposent non seulement d'un vaste pouvoir discrétionnaire dans le choix de l'objectif de leurs missions, mais aussi dans la définition de la manière d'atteindre cet objectif. Les autorités norvégiennes ont choisi de maintenir le site web de la NDLA ouvert. Il résulte de cette décision que la diffusion des ressources pédagogiques n'est pas limitée aux élèves inscrits dans les établissements scolaires des comtés participants. Toutefois, la diffusion des connaissances au-delà du cercle immédiat des destinataires visés est une pratique courante dans la tradition d'enseignement européenne. En effet, les conférences dans les universités publiques européennes sont communément ouvertes au public et les universités mettent régulièrement à disposition, en ligne, des enregistrements audio ou vidéo de ces conférences. Ces pratiques peuvent être considérées comme un prolongement de la mission d'éducation qui n'implique pas nécessairement que l'activité revête un caractère économique. En fait, dans ce cas précis, les ressources pédagogiques constituent la base et le cadre de l'enseignement. La chose est d'autant plus vraie que l'élaboration des ressources pédagogiques dépend du programme scolaire qui est arrêté par les pouvoirs publics. C'est également ce qui ressort du champ des activités de la NDLA défini dans ses statuts, qui mentionnent l'objectif de fournir des ressources pédagogiques numériques adaptées aux besoins des élèves et des enseignants. Cette appréciation n'est pas modifiée par le fait que ces activités étaient entre les mains du marché avant que l'État ne les exerce, car il importe peu de savoir si l'activité aurait pu être (ou a effectivement été) exercée par un opérateur privé (81).

(83)

L'Autorité en conclut donc que la nature ouverte du site web n'implique pas que les activités de la NDLA revêtent un caractère économique.

(84)

Dans son arrêt portant annulation de la décision, la Cour AELE s'est intéressée à plusieurs éléments concernant non pas la nature de l'activité en tant que telle, mais plutôt les aspects organisationnels de la NDLA, son financement et son autonomie. Ces aspects ont trait à la mise en œuvre concrète de l'exigence de fourniture de ressources pédagogiques numériques gratuites et sont examinés ci-après.

(85)

La modification du statut juridique (d'une coopération sur une base ad hoc à une coopération intercommunale) conformément au point 27 de la loi sur les collectivités locales n'a eu aucun effet sur le processus décisionnel (tout comme le changement du mode de financement n'a eu aucun effet sur l'organisation de la NDLA).

(86)

La plaignante n'a pas allégué que le champ d'activité de la NDLA avait changé lors de son passage de la phase de coopération sur une base ad hoc à sa constitution formelle en une coopération intercommunale. Néanmoins, la Cour AELE note que l'absence d'informations sur la manière dont les comtés ont organisé leur coopération pour se conformer à leurs obligations de fournir des ressources pédagogiques au cours de la phase d'existence de la NDLA sous la forme d'une coopération sur une base ad hoc peut avoir une incidence sur la qualification des activités en tant qu'activités non économiques. Pour cette raison, elle a insisté sur le fait que l'Autorité aurait dû examiner les effets du changement de statut juridique sur le processus décisionnel au sein de la NDLA (82).

(87)

La structure de gestion de l'entité NDLA n'a pas changé quand celle-ci a été transformée en une structure de coopération intercommunale conformément à la loi sur les collectivités locales (83). En outre, la portée des compétences de la NDLA et les processus décisionnels n'ont pas été modifiés. En tant que telle, la portée des compétences décisionnelles de la NDLA n'a pas changé.

(88)

L'Autorité a comparé la structure de la NDLA au cours de sa phase d'existence sous la forme d'une coopération sur une base ad hoc (84) avec la structure de l'entité une fois transformée en coopération intercommunale (85) et n'a pas constaté de différence fondamentale. Dans les deux cas, la finalité de la NDLA était de développer et de proposer des ressources pédagogiques numériques gratuites couvrant toutes les matières de l'enseignement secondaire supérieur (86). En outre, sous ses deux formes, la NDLA était composée d'un même trio d'organes décisionnels. Le FFU est devenu le conseil de surveillance de la coopération intercommunale conformément à la loi sur les collectivités locales et le conseil d'administration, composé de cinq membres, était désigné par le conseil de surveillance, comme cela était le cas au cours de la phase de coopération sur une base ad hoc, lorsque le comité directeur était désigné par le FFU. De même, le comité directeur/conseil d'administration est composé des mêmes membres au cours des deux phases, à savoir le directeur du FFU et au moins un représentant de chaque académie (académie du nord, académie du sud-ouest et académie de l'est) (87). Enfin, la NDLA disposait d'une équipe chargée de sa gestion au jour le jour au cours des deux phases (88).

(89)

Comme l'ont confirmé les autorités norvégiennes, le changement de statut juridique d'une coopération sur une base ad hoc à une coopération intercommunale conformément au point 27 de la loi sur les collectivités locales n'a pas eu d'effet sur le processus décisionnel, comme l'illustrent et le confirment également les informations résumées ci-dessus (89).

(90)

La source première des fonds alloués à la NDLA n'a pas changé (les fonds continuent de provenir de l'État). En revanche, la manière dont ces fonds parviennent à l'entité a été modifiée. En effet, à ses débuts, la NDLA les recevait directement du ministère de l'éducation et de la recherche, alors que par la suite, l'entité était financée à partir du budget des comtés participants (ces budgets étant eux-mêmes financés par le programme de subventions général). Il n'en reste pas moins que la NDLA a été et est encore entièrement financée par les pouvoirs publics et distribue les ressources pédagogiques gratuitement. Ni les établissements scolaires ni les élèves ne lui versent la moindre contribution. L'Autorité note également que rien n'indique que la NDLA exerce une autre forme d'activité qui pourrait être considérée comme revêtant un caractère économique. Il n'existe aucun lien entre les coûts réels du service fourni et la rémunération versée par les bénéficiaires de l'activité. Par ailleurs, les activités de la NDLA sont financées entièrement par l'argent du contribuable et non par un système de rémunération (90).

(91)

L'Autorité est parvenue à la conclusion que les activités de la NDLA ayant trait à la fourniture de ressources pédagogiques numériques étaient étroitement liées à la mission plus vaste d'enseignement confiée aux comtés et qu'elles ne revêtaient pas un caractère économique. Ci-après, l'Autorité apprécie un point soulevé par la Cour AELE.

(92)

La Cour AELE a estimé que la décision n'indiquait pas clairement si l'obligation de fournir des ressources pédagogiques numériques gratuitement incombait aux comtés ou à la NDLA (91). La Cour AELE fait remarquer que, dans la décision, l'Autorité «renvoie à la législation norvégienne et indique que celle-ci faisait obligation aux comtés de fournir gratuitement aux élèves les ressources pédagogiques imprimées et numériques qui leur étaient nécessaires»  (92). La Cour AELE observe également qu'en ce qui concerne l'appréciation de l'autonomie de la NDLA, la décision indique que l'entité ne peut pas décider de facturer des frais au consommateur final «[…], car le cadre légal oblige la NDLA à fournir ses services gratuitement» (93). L'arrêt mentionne également la déclaration faite par l'Autorité lors de l'audition, selon laquelle c'est aux comtés qu'incombe l'obligation réglementaire d'offrir ce service gratuitement et que ceux-ci avaient décidé d'offrir ce service conjointement par l'intermédiaire de la NDLA (94).

(93)

À la lumière de ce qui précède, la Cour AELE a considéré que les déclarations susmentionnées figurant dans la décision représentaient une contradiction implicite, car elles ne permettaient pas de savoir clairement qui était le client de la NDLA.

(94)

Le cadre légal dans lequel la NDLA opère est composé de plusieurs éléments. Premièrement, des obligations réglementaires découlant du droit national (telles que la loi sur l'enseignement), qui sont imposées aux comtés. La modification de la loi sur l'enseignement de 2007 (voir le considérant 20 ci-dessus) a fait obligation aux comtés de fournir gratuitement aux élèves des ressources numériques. Deuxièmement, divers actes administratifs adoptés pour permettre aux comtés de s'acquitter de cette obligation réglementaire. On peut citer notamment des résolutions (telles que celles adoptées par les comtés), ainsi que d'autres actes administratifs comme la décision de financement du ministère de l'éducation et de la recherche d'avril 2007. Enfin, les statuts de la NDLA, et avant cela le mandat, qui transposent l'obligation réglementaire des comtés en une obligation légale pour la NDLA de fournir gratuitement des ressources numériques.

(95)

Ce cadre a également été décrit par les autorités norvégiennes dans leurs observations du 2 mai 2013, dans lesquelles elles confirmaient i) l'obligation réglementaire des comtés (voir le point 1 des observations), ii) l'obligation imposée au comité directeur de la NDLA, au cours de la phase de coopération sur une base ad hoc, de s'efforcer d'offrir des ressources pédagogiques numériques gratuites [voir le mandat, première puce sous le point «Objectif final» (95)], et iii) le fait que les résolutions adoptées par les comtés portant création de la NDLA mentionnaient que l'objectif final de l'entité était d'offrir des ressources numériques gratuites (voir la page 6 des observations).

(96)

Ainsi, les comtés participants ont choisi de s'acquitter de leur obligation réglementaire consistant à fournir gratuitement des ressources numériques en créant la coopération intercommunale NDLA, qui fonctionne elle-même dans un cadre légal (composé des résolutions des comtés et des statuts) mis en place pour permettre aux comtés de se conformer à leur obligation réglementaire.

(97)

En résumé, la NDLA peut être décrite comme une coopération entre les comtés participants qui a été instaurée pour permettre à ces derniers de mutualiser leurs ressources. Ainsi, plutôt que d'acheter et d'élaborer des ressources numériques chacun de leur côté, la plupart des comtés ont décidé de conjuguer leurs efforts pour s'acquitter de cette obligation réglementaire (ce type de coopération entre comtés était envisagé par le ministère de l'éducation et de la recherche lui-même lorsqu'il a invité les comtés à demander un financement en 2006) (96). En coopérant, les comtés ne font donc qu'«exercer leur pouvoir pour accomplir leur mission envers leur population»  (97).

(98)

Ce point a été confirmé par les autorités norvégiennes dans les observations qu'elles ont présentées le 31 mars 2014, dans lesquelles elles répètent que la collaboration entre les comtés fait partie intégrante des efforts déployés par ces derniers pour assurer un enseignement public gratuit au niveau secondaire supérieur en Norvège.

(99)

Sur les questions financières, la NDLA n'a aucun pouvoir de décision. Bien que son conseil d'administration formule une recommandation quant au niveau de financement pour le budget suivant, ce n'est qu'une recommandation que les comtés prennent en considération au moment d'arrêter le budget de l'entité. En ce qui concerne la passation de marchés et les achats, la NDLA suit une stratégie en matière de marchés publics qui a été adoptée pour garantir que ses appels d'offres respectent la loi sur les marchés publics (98).

(100)

Pour les achats, plus généralement, les pouvoirs de la NDLA sont définis dans les statuts, qui limitent la portée des activités d'achat aux objectifs fixés pour l'entité, à savoir l'achat et le développement de ressources pédagogiques numériques (99). Il est évident que la NDLA doit être en mesure d'exécuter ses tâches de manière efficace et il serait peu judicieux que les comtés participants ou le conseil de surveillance soient associés à chaque opération d'achat de ressources pédagogiques numériques par exemple. En conséquence, les statuts confèrent une certaine autonomie à la NDLA dans ses activités quotidiennes, plus précisément en matière d'achat, mais cette autonomie est limitée par les missions confiées à la NDLA et par son budget (elle ne va pas au-delà de ce qui est nécessaire en fin de compte pour remplir les exigences réglementaires que l'État impose aux comtés) (100).

(101)

Enfin, il importe de noter que la jurisprudence de la Cour de justice indique clairement qu'il n'y a pas lieu de dissocier les activités d'achat [du produit] «de l'utilisation ultérieure qui en est faite aux fins d'apprécier la nature de cette activité d'achat» (101). Ainsi, dans la mesure où les activités de la NDLA consistant en la fourniture de ressources pédagogiques numériques gratuites sont considérées comme étant de nature non économique, toute activité d'achat y relative sera également considérée comme de nature non économique. Les statuts indiquant clairement que la NDLA ne peut acheter des biens ou des services que s'ils sont nécessaires à la réalisation de son objectif (la fourniture de ressources pédagogiques numériques gratuites), ces activités d'achat seront nécessairement liées à l'activité non économique.

(102)

Il ressort des faits exposés au point I.4.6 ci-dessus que la NDLA ne compte aucun salarié et ne dispose en propre d'aucun local ni d'aucune infrastructure. La majeure partie de son personnel est constituée de salariés des comtés qui sont détachés (à temps partiel ou à temps plein) auprès de la NDLA pour une certaine durée. La NDLA rembourse alors simplement les comtés concernés pour le temps que leurs salariés ont passé sur les projets de l'entité. Le reste du personnel est composé de consultants externes qui ont remporté des appels d'offres que la NDLA finance sur son propre budget. Ainsi, d'une part, la NDLA ne contrôle absolument pas le coût lié à l'essentiel de son personnel et, d'autre part, l'entité dispose d'un pouvoir de décision limité en ce qui concerne les services pour lesquels elle lance des appels d'offres, parce qu'elle est liée par sa stratégie en matière de marchés publics et que ses décisions sont en dernier ressort soumises au contrôle des comtés, par l'intermédiaire du conseil de surveillance. En conséquence, la NDLA dispose d'une très faible autonomie en ce qui concerne les infrastructures et le personnel.

(103)

Lorsque l'activité en question est exercée par des entités autres que l'État lui-même, un des points qu'il convient d'examiner est le fait de savoir si le bénéficiaire des fonds (publics ou privés) est soumis au contrôle de l'État et, en particulier, s'il ne fait qu'appliquer la loi et n'a aucune possibilité d'influer sur les conditions statutaires du service (le montant des cotisations, l'utilisation des fonds et la détermination du niveau des prestations) (102). Si, au contraire, le bénéficiaire dispose d'une marge de manœuvre importante par rapport à l'État en ce qui concerne les paramètres commerciaux de ses activités (les prix, les coûts, les actifs et les salariés), il serait plus probable qu'il constitue une entreprise.

(104)

La plaignante a indiqué que la NDLA devait être considérée comme une entreprise distincte de l'État ou des comtés qui lui fournissaient les fonds en question. Toutefois, sur la base des informations transmises à l'Autorité, il apparaît clairement que la NDLA fait partie intégrante de l'administration publique et est, en tout état de cause, soumise à un contrôle strict de la part des pouvoirs publics. Selon la jurisprudence, une entité est soumise au contrôle des pouvoirs publics (et donc n'est pas indépendante de l'État) dès lors qu'elle s'est vu confier ses missions par un acte législatif et que ce sont les pouvoirs publics qui déterminent à la fois les coûts et les recettes de ses activités (103). À cet égard, l'Autorité note que les comtés participants ont — conformément à une exigence fixée dans le rectificatif au budget de l'État pour 2006 — constitué la NDLA sous la forme d'une coopération intercommunale et lui ont confié sa mission en adoptant chacun une résolution identique.

(105)

En outre, les comtés contrôlent les paramètres de coûts des activités, dans la mesure où ces coûts sont limités aux contributions fixées unilatéralement par les comtés dans le cadre de processus budgétaires ordinaires. De plus, la NDLA ne peut prendre de décision concernant les coûts de ses salariés ni de ces actifs étant donné que ce sont les comtés qui i) décident des détachements de personnel nécessaires et ii) fournissent les locaux ainsi que l'équipement technique. Enfin, la NDLA ne dispose d'aucun pouvoir en ce qui concerne la fixation de redevances à facturer aux clients finaux (les élèves ou les établissements scolaires), étant donné que le cadre juridique l'oblige à fournir ses services gratuitement.

(106)

De ce fait, la NDLA, dans l'exercice de son activité, ne fait qu'appliquer la loi et n'a aucune possibilité d'influer sur le montant des cotisations, l'utilisation des fonds ou la détermination du niveau des prestations comme un opérateur commercial le pourrait. Au contraire, la NDLA fait partie intégrante de l'administration publique des comtés et, de ce fait, peut être considérée comme soumise au contrôle de l'État.

(107)

Comme illustré ci-dessus, la NDLA ne peut étendre son champ d'activité de son propre chef. Cette décision incombe en dernier ressort aux comtés, qui décident des activités de la NDLA, soit au moyen de résolutions, soit par l'intermédiaire du conseil de surveillance (104). Le budget est fixé par les comtés (sur la base d'une recommandation du conseil d'administration) et la NDLA ne peut engager de frais, dans le respect de la procédure de passation de marchés publics, que pour des services ou des biens qui sont nécessaires à l'exercice de ses activités. Enfin, les comtés peuvent toujours annuler une décision du conseil d'administration; en d'autres termes, la NDLA n'a pas le pouvoir discrétionnaire d'étendre son champ d'activité ni la possibilité d'engager financièrement les comtés au-delà du champ défini pour ses activités.

(108)

Sur la base de ce qui précède, l'Autorité conclut que la NDLA n'exerce pas d'activité économique et que son financement ne comporte donc aucun élément d'aide d'État au sens de l'article 61, paragraphe 1, de l'accord EEE,