1.

Les services d’intérêt économique général (SIEG) jouent un rôle fondamental dans la promotion de la cohésion sociale et territoriale. Les parties contractantes à l’accord EEE, chacune dans les limites de leurs compétences respectives, doivent veiller à ce que ces services fonctionnent sur la base de principes et dans des conditions qui leur permettent d'accomplir leurs missions.

2.

Certains SIEG peuvent être assurés par des entreprises publiques ou privées (2) sans soutien financier spécifique des autorités des États de l'AELE. D'autres services ne peuvent être fournis que si l'autorité concernée offre une compensation financière au prestataire de services. En l'absence de règles spécifiques au niveau de l'EEE, les États de l’AELE sont généralement libres de déterminer la façon dont il convient d'organiser et de financer leurs SIEG.

3.

Le présent chapitre a pour objet de clarifier les notions fondamentales sur lesquelles repose l'application des règles en matière d'aides d'État aux compensations de service public (3). Elle s'intéresse donc principalement aux exigences en matière d'aides d'État qui sont les plus pertinentes pour les compensations de service public.

4.

Le 20 décembre 2011, la Commission européenne (la Commission) a publié une décision de la Commission relative à l’application de l’article 106, paragraphe 2, du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne aux aides d’État sous forme de compensations de service public octroyées à certaines entreprises chargées de la gestion de services d’intérêt économique général (4) (décision 2012/21/UE) déclarant certains types de compensation de SIEG constituant des aides d'État comme compatibles avec le traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (le traité) en vertu de l'article 106, paragraphe 2, du traité et les exemptant de l'obligation de notification prévue à l'article 108, paragraphe 3, du traité. Il est envisagé d’intégrer la décision 2012/21/UE dans l’accord EEE dans les plus brefs délais. Parallèlement au présent chapitre, l’Autorité de surveillance AELE (l’«Autorité») a adopté un encadrement applicable aux aides d'État sous forme de compensations de service public (l’encadrement) qui précise les conditions auxquelles les aides d’État en faveur des SIEG non couvertes par la décision 2012/21/UE peuvent être jugées compatibles avec le fonctionnement de l’accord EEE conformément à l’article 59, paragraphe 2, de ce dernier. La Commission envisage aussi d’adopter un règlement de minimis spécifique aux SIEG précisant que certaines mesures de compensation ne constituent pas des aides d'État au sens de l'article 107 du traité (le règlement) (5). Une fois adopté, le règlement sera intégré dans l’accord EEE.

5.

Le présent chapitre ne porte nullement atteinte à l'application d'autres dispositions du droit de l'EEE, notamment celles relatives aux marchés publics et celles résultant de l’accord EEE, et notamment de la législation sectorielle intégrée dans l’accord. Lorsqu'une autorité publique choisit de confier la prestation d'un service à un tiers, elle est tenue de respecter les dispositions du droit de l'EEE régissant les marchés publics et figurant à l’annexe XVI de l’accord EEE. Y compris dans les cas où les directives concernant les marchés publics sont totalement ou partiellement inapplicables (par exemple, pour les concessions de services et marchés de services énumérés à l'annexe IIB de la directive 2004/18/CE (6), et notamment différents types de services sociaux), le choix du prestataire peut avoir à respecter les exigences de l’accord EEE en matière de transparence, d'égalité de traitement, de proportionnalité et de reconnaissance mutuelle (7).

6.

En complément des éléments abordés dans le présent chapitre, la décision 2012/21/UE et l’encadrement, l’Autorité répondra aux questions individuelles suscitées par l'application des règles en matière d'aides d'État aux SIEG (8).

7.

Le présent chapitre ne porte nullement atteinte à la jurisprudence correspondante de la Cour de justice de l'Union européenne (la Cour de justice) et de la Cour AELE.

8.

Conformément à l'article 61, paragraphe 1, de l’accord EEE, les règles en matière d'aides d'État ne s'appliquent généralement que lorsque le bénéficiaire est une «entreprise». La question de savoir si le prestataire d'un service d'intérêt général doit être considéré comme une entreprise est donc fondamentale pour l'application des règles relatives aux aides d'État.

9.

La Cour de justice a, de façon constante, défini les entreprises comme des entités exerçant une activité économique, indépendamment du statut juridique de ces entités et de leur mode de financement (9). La question de savoir si une entité particulière constitue une entreprise ou non dépend donc entièrement de la nature de ses activités. Ce principe général emporte les trois conséquences précisées ci-après.

10.

Deux entités juridiques distinctes peuvent être jugées former une seule unité économique aux fins de l'application des règles en matière d'aides d'État. Cette unité économique est alors considérée comme l'entreprise en cause. Pour ce faire, la Cour de justice s'intéresse à l'existence de participations de contrôle de l'une des entités dans l'autre ou à l'existence de liens fonctionnels, économiques et organiques entre elles (11). Par contre, une entité ne fournissant pas elle-même des biens ou des services sur un marché n'est pas considérée comme une entreprise du fait de la simple détention de participations, même de contrôle, lorsque cette détention de participations ne donne lieu qu'à l'exercice des droits attachés à la qualité d'actionnaire ou d'associé, ainsi que, le cas échéant, à la perception de dividendes, simples fruits de la propriété d'un bien (12).

11.

Pour clarifier la distinction entre activités économiques et activités non économiques, la Cour de justice a jugé de façon constante que constitue une activité économique toute activité consistant à offrir des biens ou des services sur un marché donné (13).

12.

La question de savoir s'il existe un marché pour des services déterminés peut dépendre de la manière dont ces services sont organisés dans l'État de l’AELE concerné (14). Les règles en matière d'aides d'État ne s'appliquent que lorsqu'une activité donnée est réalisée dans un environnement commercial. La nature économique de services déterminés peut donc varier d'un État de l’AELE à un autre. En outre, la qualification d'un service donné peut varier dans le temps en fonction de choix politiques ou d'une évolution économique. Ce qui ne constitue pas une activité marchande aujourd'hui peut le devenir et inversement.

13.

La décision d'une autorité de ne pas permettre à des tiers de fournir un service donné (par exemple, parce qu'elle souhaite le fournir elle-même) ne signifie pas qu'aucune activité économique n'est exercée. En dépit d'une telle fermeture du marché, il est possible de conclure à l'existence d'une activité économique lorsque d'autres opérateurs sont désireux et capables de fournir le service en question sur le marché concerné. Plus généralement, le fait qu’un service donné soit fourni par l’autorité elle-même (15) n’a aucune incidence sur la nature économique de l'activité (16).

14.

Étant donné que la distinction entre services économiques et services non économiques est fonction des spécificités politiques et économiques de l'État de l’AELE considéré, il est impossible de dresser une liste exhaustive d'activités qui ne seraient, a priori, jamais de nature économique. Une telle liste n'apporterait pas de véritable sécurité juridique et serait donc d'une utilité limitée. Aussi les points suivants ont-ils plutôt pour objet de clarifier cette distinction en ce qui concerne un certain nombre de domaines importants.

15.

L’accord EEE ne définissant pas ce que l'on entend par activité économique, la jurisprudence fixe apparemment des critères différents pour l'application des règles du marché intérieur et pour celle du droit de la concurrence (17).

16.

Il ressort de la jurisprudence de la Cour de justice que l'article 107 du traité, qui correspond à l’article 61 de l’accord EEE, ne s'applique pas lorsque l'État agit «en exerçant l'autorité publique» (18) ou lorsque des autorités émanant de l'État agissent «dans leur qualité d'autorités publiques» (19). Une entité peut être considérée comme agissant en exerçant l'autorité publique lorsque l'activité en question constitue une mission qui relève des fonctions essentielles de l'État ou qui est rattachée à ces fonctions par sa nature, par son objet et par les règles auxquelles elle est soumise (20). En règle générale, à moins que l'État de l’AELE concerné ait décidé d’introduire des mécanismes de marché, les activités qui font intrinsèquement partie des prérogatives de puissance publique et qui sont exercées par l'État ne constituent pas des activités économiques. Il en est par exemple ainsi des activités liées:

17.

La qualification des régimes de sécurité sociale comme relevant d’une activité économique dépend de la manière dont ils sont établis et structurés. En substance, la Cour de justice et le Tribunal opèrent une distinction entre les régimes fondés sur le principe de solidarité et les régimes économiques.

18.

La Cour de justice et le Tribunal ont recouru à une série de critères pour déterminer si un régime de sécurité sociale est fondé sur le principe de solidarité, auquel cas il ne relève pas d’une activité économique. Un ensemble de facteurs peuvent entrer en ligne de compte à cet égard:

19.

Il convient de distinguer les régimes fondés sur la solidarité des régimes économiques (31). Contrairement aux régimes fondés sur la solidarité, les régimes économiques sont fréquemment caractérisés par les éléments suivants:

20.

Certains régimes combinent des caractéristiques des deux catégories. En pareil cas, la qualification du régime dépend d'une analyse des différents éléments en question et de leur importance respective (36).

21.

Dans l'EEE, les systèmes de soins de santé sont très différents d'un État à un autre. Le degré de concurrence existant sur le marché entre les différents prestataires de soins de santé dépend en grande partie des spécificités nationales.

22.

Dans certains systèmes nationaux, les hôpitaux publics font partie intégrante d'un service de santé national et leur fonctionnement repose presque intégralement sur le principe de solidarité (37). Ces hôpitaux sont financés directement par les cotisations de sécurité sociale et d'autres ressources d'État et fournissent leurs services gratuitement à leurs affiliés sur la base d'une couverture universelle (38). La Cour de justice et le Tribunal ont confirmé que lorsqu'une telle structure existe, les organismes en question n'agissent pas en qualité d'entreprises (39).

23.

Lorsque cette structure existe, même les activités qui, en soi, pourraient être de nature économique mais sont exercées dans l'unique but de fournir un autre service non économique ne sont pas de nature économique. Une organisation qui achète des biens — même en grande quantité — aux fins de la prestation d'un service non économique n'agit pas en qualité d'entreprise par le seul fait qu'elle se comporte en acheteur sur un marché donné (40).

24.

Dans d’autres systèmes nationaux, les hôpitaux et les autres prestataires de soins de santé offrent leurs services contre une rémunération perçue soit directement auprès des patients soit auprès de leur assurance (41). Dans de tels systèmes, un certain degré de concurrence existe entre les hôpitaux en ce qui concerne la prestation des services de soins de santé. En pareil cas, le fait qu'un service médical soit fourni par un hôpital public ne suffit pas pour que l'activité soit qualifiée de non économique.

25.

La Cour de justice et le Tribunal ont aussi précisé que les services médicaux que les médecins indépendants et autres praticiens privés fournissent contre rémunération à leurs propres risques sont considérés comme une activité économique (42). Les mêmes principes s'appliquent aux pharmacies indépendantes.

26.

La jurisprudence a établi que l'enseignement public organisé dans le cadre du système d'éducation nationale financé et supervisé par l'État peut être considéré comme une activité non économique. À cet égard, la Cour de justice a précisé que,

«en établissant et en maintenant un tel système d'enseignement public, financé en règle générale par le budget public et non par les élèves ou leurs parents, l'État n'entendait pas s'engager dans des activités rémunérées, mais accomplissait sa mission dans les domaines social, culturel et éducatif envers sa population» (43).

27.

Selon la même jurisprudence, la nature non économique de l'enseignement public n'est, en principe, pas affectée par le fait que les élèves ou leurs parents sont parfois obligés de payer certaines redevances ou frais de scolarité en vue de contribuer aux frais de fonctionnement du système. Ces contributions financières ne couvrent souvent qu'une partie des coûts réels du service et ne peuvent donc pas être considérées comme une rémunération pour le service fourni. Elles n'ont donc aucune incidence sur la nature non économique d'un système éducatif général principalement financé par le trésor public (44). Ces principes peuvent concerner des services d'enseignement public tels que la formation professionnelle (45), les écoles primaires publiques et privées (46) et les écoles maternelles (47), les activités d'enseignement exercées à titre accessoire dans les universités (48) et les cours dispensés dans un établissement d'enseignement supérieur (49).

28.

Ces prestations publiques de services d'enseignement doivent être distinguées des services qui sont essentiellement financés par les parents ou les élèves ou encore par des recettes commerciales. À titre d'exemple, les entreprises commerciales qui offrent un enseignement supérieur entièrement financé par les étudiants relèvent assurément de cette dernière catégorie. Dans certains systèmes, les établissements publics peuvent également proposer des services d'enseignement qui, en raison de leur nature, de leur structure de financement et de l'existence d'une offre privée concurrente, doivent être considérés comme des activités économiques.

29.

Dans l’encadrement des aides d’État à la recherche, au développement et à l’innovation (50), l’Autorité a précisé que certaines activités des universités et des organismes de recherche ne relèvent pas des règles en matière d'aides d'État. C'est le cas pour les principales activités des organismes de recherche, à savoir:

30.

L’Autorité estime en outre que le transfert de technologie (cession de licence, création de produits dérivés ou d'autres formes de gestion de la connaissance produite par l'organisme de recherche) constitue une activité non économique dès lors qu'il est effectué au niveau interne (51) et que toutes les recettes qu'il génère sont réinvesties dans les activités principales des organismes de recherche (52).

31.

Seuls les avantages accordés directement ou indirectement au moyen de ressources d'État peuvent constituer des aides d’État au sens de l'article 61 de l’accord EEE (53). Les avantages financés au moyen de ressources privées peuvent avoir pour effet de renforcer la position de certaines entreprises mais ne relèvent pas des dispositions de l'article 61 de l’accord EEE.

32.

Ce transfert de ressources d'État peut prendre de nombreuses formes, telles que des subventions directes, des crédits d'impôts et des avantages en nature. En particulier, le fait que l'État ne facture pas certains services aux prix du marché constitue un abandon de ressources d'État. Dans l’arrêt rendu dans l'affaire C-482/99, France/Commission (54), la Cour de justice a aussi confirmé que les ressources dont dispose une entreprise publique constituent des ressources d'État au sens de l'article 107 du traité, qui correspond à l’article 61 de l’accord EEE, du fait que les autorités publiques sont à même de contrôler ces ressources. Il en résulte que lorsqu'une entreprise chargée de la gestion d'un SIEG est financée par des ressources mises à disposition par une entreprise publique et que ce financement est imputable à l'État, le financement en question est susceptible de constituer une aide d'État.

33.

L'octroi, sans appels d'offres, de licences équivalant à des titres d'occupation ou d'utilisation du domaine public ou d'autres droits spéciaux ou exclusifs ayant une valeur économique peut supposer un abandon de ressources d'État et procurer un avantage aux bénéficiaires (55).

34.

Les États de l’AELE peuvent parfois prévoir le financement d'un SIEG au moyen de taxes ou cotisations versées par certaines entreprises ou usagers, et dont le produit est transféré aux entreprises chargées d'exploiter ledit SIEG. De telles modalités de financement ont été examinées par la Cour de justice, notamment dans l’arrêt rendu dans l'affaire 173/73, Italie/Commission (56), dans lequel elle a précisé:

«Les fonds dont il s'agit étant alimentés par des contributions obligatoires imposées par la législation de l'État et étant, ainsi que l'espèce le démontre, gérés et répartis conformément à cette législation, il y a lieu de les considérer comme des ressources d'État au sens de l'article [107 du traité], même s'ils étaient administrés par des institutions distinctes de l'autorité publique.»

35.

De même, dans l’arrêt rendu dans les affaires jointes C-78/90 à C-83/90, Compagnie Commerciale de l'Ouest (57), la Cour de justice a confirmé que des mesures financées par des taxes parafiscales constituent des mesures financées au moyen de ressources d'État.

36.

Il en résulte que les compensations de SIEG qui sont financées par des taxes parafiscales ou des contributions obligatoires imposées par l'État, et gérées et réparties conformément à la législation, constituent des compensations octroyées au moyen de ressources d'État.

37.

Pour tomber sous le coup de l'article 61 de l’accord EEE, une compensation de service public doit affecter ou menacer d'affecter les échanges entre parties contractantes. Un tel effet présuppose généralement l'existence d'un marché ouvert à la concurrence. Par conséquent, si les marchés ont été ouverts à la concurrence, par l’accord EEE ou par la législation nationale ou de facto par l’évolution économique, les règles en matière d’aides d’État s’appliquent. Dans de telles situations, les États de l’AELE conservent leur marge d’appréciation quant à la manière de définir, d’organiser et de financer les SIEG, sous réserve d’un contrôle des aides d’État si une compensation est accordée au prestataire du SIEG, qu’il soit privé ou public (y compris les prestataires internes). Si le marché a été réservé à une seule entreprise (y compris un prestataire interne), la compensation accordée à cette entreprise fait également l’objet d’un contrôle des aides d’État. En réalité, si l’activité économique est ouverte à la concurrence, la décision de fournir le SIEG par des méthodes autres qu'une procédure de marché public qui garantit le moindre coût pour la collectivité peut conduire à des distorsions se traduisant par l’impossibilité faite aux concurrents d’entrer sur le marché ou par la facilité donnée au bénéficiaire de se développer sur d’autres marchés. Des distorsions peuvent aussi survenir sur les marchés des facteurs de production. Une aide octroyée à une entreprise opérant sur un marché non libéralisé peut entraîner des effets sur les échanges si l'entreprise bénéficiaire est également active sur des marchés libéralisés (58).

38.

Une aide peut aussi affecter les échanges lorsque l'entreprise bénéficiaire ne participe pas elle-même à des activités transnationales. Dans pareil cas, l'offre intérieure peut s'en trouver maintenue ou augmentée, avec cette conséquence que les chances des entreprises établies dans d'autres parties contractantes d'offrir leurs services dans l'État de l’AELE qui a accordé l'aide sont diminuées (59).

39.

Selon la jurisprudence de la Cour de justice, il n'existe pas de seuil ou de pourcentage en dessous duquel on peut considérer que les échanges entre parties contractantes ne sont pas affectés (60). L'importance relativement faible d'une aide ou la taille relativement modeste de l'entreprise bénéficiaire n'excluent pas a priori l'éventualité que les échanges entre parties contractantes soient affectés.

40.

Cela étant, la Commission a, dans plusieurs cas, conclu que les activités en cause avaient un caractère purement local et qu'elles n'affectaient donc pas les échanges entre parties contractantes. Il s'agit, par exemple:

41.

Enfin, l’Autorité n'est pas tenue d'examiner toutes les aides financières accordées par les États de l’AELE. Le règlement (CE) no 1998/2006 de la Commission du 15 décembre 2006 concernant l'application des articles 87 et 88 du traité aux aides de minimis  (65) dispose que les aides n'excédant pas un plafond de 200 000 EUR par entreprise sur une période de trois ans ne tombent pas sous le coup de l'article 61, paragraphe 1, de l’accord EEE. Des seuils de minimis spécifiques s'appliquent dans le secteur des transports (66) et la Commission envisage d’adopter un règlement prévoyant un seuil de minimis spécifique pour les services d'intérêt économique général locaux, qui sera intégré dans l’accord EEE.

42.

Dans l’arrêt rendu dans l'affaire Altmark (67), la Cour de justice a apporté de nouvelles clarifications concernant les conditions auxquelles les compensations de service public ne constituent pas des aides d'État du fait de l'absence de tout avantage.

43.

Selon la Cour de justice:

«Dans la mesure où une intervention étatique doit être considérée comme une compensation représentant la contrepartie des prestations effectuées par les entreprises bénéficiaires pour exécuter des obligations de service public, de sorte que ces entreprises ne profitent pas, en réalité, d'un avantage financier et que ladite intervention n'a donc pas pour effet de mettre ces entreprises dans une position concurrentielle plus favorable par rapport aux entreprises qui leur font concurrence, une telle intervention ne tombe pas sous le coup de l'article [107, paragraphe 1, du traité]. Cependant, pour que, dans un cas concret, une telle compensation puisse échapper à la qualification d'aide d'État, un certain nombre de conditions doivent être réunies.

[…] Premièrement, l'entreprise bénéficiaire doit effectivement être chargée de l'exécution d'obligations de service public et ces obligations doivent être clairement définies. …

[…] Deuxièmement, les paramètres sur la base desquels est calculée la compensation doivent être préalablement établis, de façon objective et transparente, afin d'éviter qu'elle comporte un avantage économique susceptible de favoriser l'entreprise bénéficiaire par rapport à des entreprises concurrentes. […] Aussi, la compensation par un État membre des pertes subies par une entreprise sans que les paramètres d'une telle compensation aient été préalablement établis, lorsqu'il s'avère a posteriori que l'exploitation de certains services dans le cadre de l'exécution d'obligations de service public n'a pas été économiquement viable, constitue une intervention financière qui relève de la notion d'aide d'État au sens de l'article (107, paragraphe 1, du traité).

[…] Troisièmement, la compensation ne saurait dépasser ce qui est nécessaire pour couvrir tout ou partie des coûts occasionnés par l'exécution des obligations de service public, en tenant compte des recettes y relatives ainsi que d'un bénéfice raisonnable. […]

[…] Quatrièmement, lorsque le choix de l’entreprise à charger de l’exécution d’obligations de service public, dans un cas concret, n’est pas effectué dans le cadre d’une procédure de marché public permettant de sélectionner le candidat capable de fournir ces services au moindre coût pour la collectivité, le niveau de la compensation nécessaire doit être déterminé sur la base d’une analyse des coûts qu’une entreprise moyenne, bien gérée et adéquatement équipée en moyens de transport afin de pouvoir satisfaire aux exigences de service public requises, aurait encourus pour exécuter ces obligations, en tenant compte des recettes y relatives ainsi que d’un bénéfice raisonnable pour l’exécution de ces obligations» (68).

44.

Les sections 3.2 à 3.6 ci-dessous abordent les différentes exigences établies dans la jurisprudence Altmark, à savoir la notion de service d'intérêt économique général aux fins de l'article 61 de l’accord EEE (69), la nécessité d'un mandat (70), l'obligation de définir les paramètres de la compensation (71), les principes relatifs à la nécessité d'éviter toute surcompensation (72) et les principes concernant la sélection du prestataire (73).

45.

La notion de service d'intérêt économique général est évolutive et dépend, entre autres choses, des besoins des citoyens, des évolutions techniques et commerciales et des préférences sociales et politiques propres à chaque État de l’AELE. La Cour de justice a établi que les SIEG sont des services qui présentent des caractères spécifiques par rapport à ceux des autres activités de la vie économique (74).

46.

En l'absence de réglementation spécifique définissant à l'échelle de l'EEE le champ d'existence d'un SIEG, les États de l’AELE disposent d'un large pouvoir d'appréciation quant à la définition de ce qu'ils considèrent comme un SIEG, ainsi qu'en ce qui concerne la compensation à accorder au prestataire de ce service. La compétence de l’Autorité en la matière se limite à vérifier que l'État de l’AELE n'a pas commis d'erreur manifeste en qualifiant un service de SIEG (75) et à apprécier toute aide d'État relevant de la compensation. Lorsque des règles spécifiques existent au niveau de l’EEE, celles-ci lient le pouvoir d’appréciation des États de l’AELE, sans préjudice de l’appréciation effectuée par l’Autorité afin de savoir si le SIEG a été correctement défini aux fins du contrôle des aides d’État.

47.

La première condition établie par l’arrêt Altmark prévoit la définition de la mission d’un SIEG. Cette exigence coïncide avec celle de l'article 59, paragraphe 2, de l'accord EEE (76). Il résulte de l'article 59, paragraphe 2, de l’accord EEE que les entreprises qui assument la gestion de SIEG sont des entreprises chargées d'une «mission particulière» (77). En règle générale, une «mission de service public particulière» implique la prestation d'un service qu'un opérateur, s'il considérait son propre intérêt commercial, n'assumerait pas ou n'assumerait pas dans la même mesure ou dans les mêmes conditions (78). Les États de l’AELE ou l'accord EEE peuvent soumettre ce type de services à des obligations spécifiques en vertu d'un critère d'intérêt général.

48.

L’Autorité considère ainsi qu'il ne serait pas opportun d’assortir d’obligations de service public spécifiques une activité qui est déjà fournie ou peut l'être de façon satisfaisante et dans des conditions (prix, caractéristiques de qualité objectives, continuité et accès au service) compatibles avec l'intérêt général, tel que le définit l'État, par des entreprises exerçant leurs activités dans des conditions commerciales normales (79). Quant à la question de savoir si un service peut être fourni par le marché, l’appréciation de l’Autorité se limite à vérifier que l'État de l’AELE n’a pas commis d’erreur manifeste.

49.

Ce principe est parfaitement illustré par le secteur du haut débit, pour lequel l’Autorité a déjà fourni des indications claires quant au type d'activités qu'il est possible de considérer comme des SIEG. L’Autorité estime essentiellement que dans les zones où les investisseurs privés ont déjà investi dans une infrastructure de réseau haut débit (ou sont en train d'étendre leur réseau d'infrastructure) et fournissent déjà des services compétitifs d'accès au haut débit avec une couverture appropriée, la mise en place d'une infrastructure à haut débit parallèle ne doit pas être considérée comme un SIEG. En revanche, lorsque ces investisseurs ne sont pas en mesure d'assurer une couverture haut débit suffisante, une compensation de SIEG peut être accordée à certaines conditions (80).

50.

L'Autorité estime également que pour être qualifiés de SIEG, les services doivent être destinés aux citoyens ou être fournis dans l'intérêt de la société dans son ensemble.

51.

Pour que l’article 59, paragraphe 2, de l’accord EEE puisse s'appliquer, la gestion d’un SIEG doit être confiée à une ou plusieurs entreprises. Les entreprises en cause doivent donc avoir été chargées d’une mission particulière par l'État (81). La première condition établie par l’arrêt Altmark exige également que l’entreprise soit chargée de l’exécution d’obligations de service public. Il en résulte que si l'on veut se conformer à la jurisprudence Altmark, une attribution de service public est nécessaire pour définir les obligations des entreprises en cause et de l'autorité.

52.

La mission de service public doit être confiée au moyen d'un acte qui, selon la législation des États de l’AELE, peut prendre la forme d'un acte législatif ou réglementaire, ou d'un contrat. Cette mission peut aussi être définie dans plusieurs actes. Dans de tels cas, la Commission et l’Autorité ont pour habitude d'exiger que l'acte ou la série d'actes précisent au minimum:

53.

Le fait que le prestataire de services soit associé au processus conduisant à l'attribution de la mission de service public n'implique pas que cette mission ne découle pas d'un acte de la puissance publique, même si le mandat est établi à la demande du prestataire de services (82). Dans certains systèmes nationaux, il n'est pas rare que les autorités financent des services développés et proposés par le prestataire lui-même. L'autorité nationale doit cependant décider si elle approuve ou non la proposition du prestataire avant de pouvoir lui accorder une compensation. Les éléments à inclure obligatoirement dans le mandat peuvent, au choix, être intégrés directement dans la décision approuvant la proposition du prestataire de services ou faire l'objet d'un acte légal distinct, par exemple un contrat avec le prestataire.

54.

Les paramètres de calcul de la compensation doivent être établis au préalable de façon objective et transparente, afin d'éviter que cette compensation ne comporte un avantage économique susceptible de favoriser l'entreprise bénéficiaire par rapport à des entreprises concurrentes.

55.

L'obligation d'établir les paramètres de la compensation au préalable ne signifie pas que cette dernière doit être calculée au moyen d'une formule spécifique (par exemple, un certain prix par jour, par repas, par passager ou par nombre d'usagers). Ce qui importe véritablement, c'est de savoir exactement, dès le départ, comment la compensation est déterminée.

56.

Lorsque l'autorité nationale décide de compenser tous les éléments de coût du prestataire, elle doit établir, dès le départ, la façon dont ces coûts seront déterminés et calculés. Seuls les coûts directement liés à la prestation du SIEG peuvent être pris en compte dans ce contexte. Toutes les recettes de l'entreprise générées par la prestation du SIEG doivent être déduites.

57.

Lorsque l'entreprise perçoit un bénéfice raisonnable au titre de sa compensation, le mandat doit aussi clairement établir le mode de calcul de ce bénéfice.

58.

Lorsqu'une révision du montant de la compensation au cours de la durée du mandat est prévue, l'acte correspondant doit préciser les modalités de la révision et son incidence éventuelle sur le montant total de la compensation.

59.

Si le SIEG est attribué selon une procédure d'appel d'offres, la méthode de calcul de la compensation doit figurer dans les informations fournies à l'ensemble des entreprises souhaitant participer à la procédure.

60.

Selon la troisième condition établie par l’arrêt Altmark, la compensation ne doit pas excéder ce qui est nécessaire pour couvrir tout ou partie des coûts occasionnés par l'accomplissement des obligations de service public, compte tenu des recettes y relatives ainsi que d'un bénéfice raisonnable. Tout mécanisme portant sur la sélection du prestataire de service doit dès lors être choisi de manière à ce que le niveau de compensation soit déterminé sur la base de ces éléments.

61.

Par «bénéfice raisonnable», il y a lieu d'entendre le taux de rendement du capital (83) qu'exigerait une entreprise moyenne considérant l'opportunité de fournir le service d'intérêt économique général pendant toute la durée du mandat, en tenant compte du niveau de risque. Ce dernier dépend du secteur concerné, du type de service et des caractéristiques du mécanisme de compensation. Le taux doit être déterminé, si possible, en prenant comme référence le taux de rendement du capital obtenu pour des contrats de service public similaires exécutés dans des conditions de concurrence (des contrats attribués par appel d'offres, par exemple). Dans les secteurs où il n'existe aucune entreprise comparable à celle qui s'est vu confier la gestion du service d'intérêt économique général, il peut être fait référence à des entreprises comparables établies dans d'autres parties contractantes ou, au besoin, appartenant à d'autres secteurs, pour autant que les caractéristiques propres à chaque secteur soient prises en considération. Pour déterminer ce qui constitue un bénéfice raisonnable, les États de l’AELE peuvent introduire des critères incitatifs, liés notamment à la qualité du service fourni et aux gains d'efficience productive. Les gains d’efficience ne peuvent être réalisés au détriment de la qualité du service fourni.

62.

Selon la quatrième condition établie par l’arrêt Altmark, la compensation accordée doit, soit résulter d'une procédure de marché public permettant de sélectionner le candidat capable de fournir ces services au moindre coût pour la collectivité, soit être établie en prenant comme référence une entreprise moyenne, bien gérée et adéquatement équipée des moyens nécessaires.

63.

Le moyen le plus simple pour les autorités publiques de respecter la quatrième condition établie par l'arrêt Altmark consiste à organiser une procédure de marché public ouverte, transparente et non discriminatoire conforme à la directive 2004/17/CE du Parlement européen et du Conseil du 31 mars 2004 portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des services postaux (84) et à la directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil du 31 mars 2004 relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services (85), comme énoncé ci-dessous. Comme indiqué au point 5, l'organisation d'une telle procédure de marché public est souvent une exigence impérative imposée par les règles en vigueur dans l’EEE.

64.

Même lorsqu’il ne s’agit pas d’une exigence légale, une procédure de marché public ouverte, transparente et non discriminatoire constitue une méthode appropriée pour comparer différentes offres potentielles et fixer la compensation de manière à exclure la présence d’une aide.

65.

Sur la base de la jurisprudence de la Cour de justice, une procédure de marché public n'exclut l'existence d'une aide d'État que si elle permet de sélectionner le candidat capable de fournir ces services au «moindre coût pour la collectivité».

66.

En ce qui concerne les caractéristiques de l’appel d’offres, une procédure ouverte (86) conforme aux règles existant en matière de marchés publics est certainement acceptable mais une procédure restreinte (87) peut aussi satisfaire à la quatrième condition établie par l'arrêt Altmark, sauf si l’on empêche les opérateurs intéressés de soumissionner sans raison valable. Par ailleurs, un dialogue compétitif (88) ou une procédure négociée avec publication (89) confèrent une large marge d'appréciation au pouvoir adjudicateur et peuvent restreindre la participation des opérateurs intéressés. Ils ne peuvent donc être considérés comme suffisants pour satisfaire à la quatrième condition établie par l’arrêt Altmark que dans des cas exceptionnels. La procédure négociée sans publication d’un avis de marché (90) ne peut garantir la sélection d’un candidat capable de fournir ces services au moindre coût pour la collectivité.

67.

En ce qui concerne les critères d’attribution, le «prix le plus bas» (91) satisfait bien entendu à la quatrième condition établie par l’arrêt Altmark. L’«offre économiquement la plus avantageuse» (92) est aussi jugée suffisante, pour autant que les critères d’attribution, y compris les critères environnementaux (93) ou sociaux, soient en rapport avec l’objet de la prestation de service et permettent à l’offre économiquement la plus avantageuse de correspondre à la valeur du marché (94). En de telles circonstances, il peut être utile de recourir à un mécanisme de rattrapage pour minimiser le risque de surcompensation a priori. Le pouvoir adjudicateur est libre de définir des normes qualitatives dont le respect s'impose à tous les opérateurs économiques ou de prendre en compte des aspects qualitatifs propres aux différentes propositions dans sa décision d'attribution.

68.

Enfin, il peut arriver qu’une procédure de passation de marchés ne puisse permettre un moindre coût pour la collectivité du fait qu’elle n’entraîne pas une concurrence ouverte et réelle suffisante. Cela pourrait être le cas, par exemple, en raison des spécificités de la prestation de service en cause ou du fait de la détention de droits de propriété intellectuelle ou de l’infrastructure nécessaire par un prestataire de service particulier. De la même manière, dans le cas de procédures dans lesquelles une seule offre est présentée, celle-ci ne peut être considérée comme suffisante pour garantir le moindre coût pour la collectivité.

69.

Lorsqu'il existe une rémunération communément admise sur le marché pour un service donné, cette rémunération offerte sur le marché constitue le meilleur montant de référence pour déterminer la compensation en l'absence d'appel d'offres (95).

70.

Lorsqu'une telle rémunération de référence n'existe pas sur le marché, le montant de la compensation doit être déterminé sur la base d'une analyse des coûts qu'une entreprise moyenne, bien gérée et adéquatement équipée de moyens matériels pour pouvoir satisfaire aux exigences de service public requises, aurait supportés pour exécuter ces obligations, compte tenu des recettes y relatives ainsi que d'un bénéfice raisonnable pour l'exécution de ces obligations. L'objectif est d'éviter que les coûts élevés d'une entreprise inefficace soient pris comme référence.

71.

En ce qui concerne la notion d'«entreprise bien gérée» et faute de définition officielle, les États de l’AELE doivent appliquer des critères objectifs qui soient économiquement reconnus comme représentatifs d'une gestion satisfaisante. L’Autorité estime que le simple fait qu'elle génère des bénéfices ne constitue pas un critère suffisant pour considérer qu'une entreprise est «bien gérée». Il convient de tenir compte aussi du fait que les résultats financiers des entreprises, en particulier dans les secteurs les plus souvent concernés par les SIEG, peuvent être fortement influencés par leur pouvoir de marché ou par les règles sectorielles.

72.

Selon l’Autorité, la notion d'«entreprise bien gérée» suppose le respect des normes comptables nationales ou internationales en vigueur. Les États de l’AELE peuvent fonder leur analyse, entre autres, sur des ratios analytiques représentatifs de la productivité (tels que les ratios chiffre d'affaires/capitaux engagés, coût total/chiffre d'affaires, chiffre d'affaires/salarié, valeur ajoutée/salarié ou coûts de personnel/valeur ajoutée). Ils peuvent aussi utiliser des ratios analytiques mesurant la qualité du service fourni par rapport aux attentes des usagers. Une entreprise chargée de la gestion d'un SIEG qui ne répond pas aux critères qualitatifs définis par l'État de l’AELE concerné ne constitue pas une entreprise bien gérée, même si ses coûts sont faibles.

73.

Les entreprises pour lesquelles ces ratios analytiques témoignent d'une gestion efficace peuvent être considérées comme des entreprises moyennes représentatives. Cependant, l'analyse et la comparaison des structures de coûts doivent tenir compte de la taille de l'entreprise en cause et du fait que dans certains secteurs, il peut exister des entreprises aux structures de coûts très différentes.

74.

La référence aux coûts d'une entreprise «moyenne» dans le secteur considéré suppose qu'il existe un nombre suffisant d'entreprises dont les coûts peuvent être pris en compte. Ces dernières peuvent être établies dans un même État de l’AELE ou dans une autre partie contractante. L’Autorité estime toutefois que l'on ne peut prendre pour référence les coûts d'une entreprise qui jouit d'un monopole ou bénéficie d'une compensation de service public accordée à des conditions contraires au droit de l'EEE, étant donné que, dans les deux cas, le niveau des coûts peut être supérieur à la normale. Les coûts à prendre en considération sont tous les coûts liés au SIEG, c'est-à-dire les coûts directs nécessaires à l’exécution du SIEG et une contribution appropriée aux coûts indirects communs au SIEG et à d’autres activités.

75.

Si l'État de l’AELE peut prouver que la structure des coûts de l'entreprise chargée de la gestion du SIEG correspond à la structure des coûts moyenne des entreprises efficaces comparables du secteur en cause, le montant de la compensation qui permettra à ladite entreprise de couvrir ses coûts, compte tenu d'un bénéfice raisonnable, est considéré comme conforme à la quatrième condition établie par l’arrêt Altmark.

76.

Par l'expression «adéquatement équipée de moyens matériels», il y a lieu d'entendre une entreprise qui dispose des ressources nécessaires pour exécuter immédiatement les obligations de service public qui incombent à l'entreprise chargée de la gestion du SIEG.

77.

Par «bénéfice raisonnable», il y a lieu d'entendre le taux de rendement du capital (96) qu'exigerait une entreprise moyenne considérant l'opportunité de fournir le service d'intérêt économique général pendant toute la durée du mandat, en tenant compte du niveau de risque, conformément à la section 3.5.

1.

Afin que certains services d'intérêt économique général (SIEG) fonctionnent sur la base de principes et dans des conditions qui leur permettent d'accomplir leurs missions, un soutien financier des autorités publiques peut se révéler nécessaire lorsque les recettes générées par la prestation du service ne permettent pas de couvrir les coûts résultant des obligations de service public.

2.

Il ressort de la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne (2) que les compensations de service public ne constituent pas des aides d'État au sens de l'article 61, paragraphe 1, de l’accord EEE si elles remplissent un certain nombre de conditions (3). Lorsque ces conditions sont satisfaites, l’article 1er de la partie I du protocole 3 de l’accord entre les États de l’AELE relatif à l’institution d’une Autorité de surveillance et d’une Cour de justice («accord sur l’Autorité de surveillance et la Cour de justice») ne s’applique pas.

3.

Lorsque les compensations de service public ne respectent pas ces conditions, et dans la mesure où les conditions générales d'applicabilité de l'article 61, paragraphe 1, de l’accord EEE sont remplies, ces compensations constituent des aides d'État soumises aux dispositions des articles 59 et 61 de l’accord EEE et de l’article 1er de la partie I du protocole 3 de l’accord sur l’Autorité de surveillance et la Cour de justice.

4.

Dans son chapitre relatif à l'application des règles en matière d'aides d'État aux compensations octroyées pour la prestation de services d'intérêt économique général (4), l’Autorité de surveillance AELE (l’«Autorité») a clarifié les conditions auxquelles les compensations de service public doivent être considérées comme des aides d'État. En outre, le règlement de la Commission relatif à l'application des articles 107 et 108 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne aux aides de minimis accordées aux entreprises fournissant des services d'intérêt économique général (5), qui sera intégré à l’accord EEE, définira les conditions dans lesquelles les petites compensations de services publics doivent être considérées comme n'affectant pas les échanges entre États de l’AELE et/ou comme ne faussant pas ou ne menaçant pas de fausser la concurrence. Lorsque ces conditions sont satisfaites, la compensation échappe aux dispositions de l’article 61, paragraphe 1, de l’accord EEE et n’est, de ce fait, pas soumise à la procédure de notification prévue à l’article 1er, paragraphe 3, de la partie I du protocole 3 de l’accord sur l’Autorité de surveillance et la Cour de justice.

5.

L'appréciation de la compatibilité avec le fonctionnement de l’accord des aides d'État accordées pour des SIEG trouve son fondement juridique dans l'article 59, paragraphe 2, de l’accord EEE, qui dispose que les entreprises chargées de la gestion de SIEG ou présentant le caractère d'un monopole fiscal sont soumises aux règles de l’accord EEE, notamment aux règles de concurrence. L'article 59, paragraphe 2, de l’accord EEE prévoit toutefois une exception aux règles dudit accord dès lors que l'application de ces règles ferait échec à l'accomplissement en droit ou en fait des missions imparties. Cette exception ne s'applique que lorsque le développement des échanges n'est pas affecté dans une mesure contraire à l'intérêt des parties contractantes.

6.

Une fois intégrée dans l’accord EEE, la décision 2012/21/UE de la Commission relative à l'application de l'article 106, paragraphe 2, du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne aux aides d'État sous forme de compensations de service public octroyées à certaines entreprises chargées de la gestion de services d'intérêt économique général (la «décision 2012/21/UE») (6) définira les conditions auxquelles certains types de compensations de service public doivent être considérés comme compatibles avec le fonctionnement de l’accord, conformément à l'article 59, paragraphe 2, de l’accord EEE, et exemptés de l'obligation de notification préalable prévue à l'article 1er, paragraphe 3, de la partie I du protocole 3 de l’accord sur l’Autorité de surveillance et la Cour de justice (7).

7.

Les principes énoncés dans le présent encadrement ne s’appliquent aux compensations de service public que dans la mesure où ces dernières constituent des aides d’État non couvertes par la décision 2012/21/UE. Ces compensations sont soumises à l'obligation de notification préalable prévue à l'article 1er, paragraphe 3, de la partie I du protocole 3 de l’accord sur l’Autorité de surveillance et la Cour de justice. Le présent encadrement précise les conditions auxquelles ces aides d'État peuvent être jugées compatibles avec le fonctionnement de l’accord, conformément à l'article 59, paragraphe 2, de l’accord EEE. Il remplace le chapitre des lignes directrices de l’Autorité sur les aides d’État sous forme de compensation de service public (8).

8.

Les principes énoncés dans le présent encadrement s'appliquent aux compensations de service public octroyées dans le domaine des transports aérien et maritime, sans préjudice des dispositions spécifiques plus strictes contenues dans la législation sectorielle de l'EEE. Ils ne s'appliquent pas au secteur du transport terrestre, ni à celui de la radiodiffusion de service public, qui est couvert par le chapitre de l’encadrement de l’Autorité concernant l'application aux services publics de radiodiffusion des règles relatives aux aides d'État (9).

9.

L'appréciation des aides aux prestataires de SIEG en difficulté est régie par le chapitre des lignes directrices de l'Autorité dans le domaine des aides d'État relatif aux aides d'État au sauvetage et à la restructuration d'entreprises en difficulté (10).

10.

Les principes énoncés dans le présent encadrement s'appliquent sans préjudice:

11.

Au stade actuel de développement du marché intérieur, les aides d'État n'entrant pas dans le champ d'application de la décision 2012/21/UE peuvent être déclarées compatibles avec l'article 59, paragraphe 2, de l’accord EEE si elles sont nécessaires au fonctionnement des services d'intérêt économique général concernés et n'affectent pas le développement des échanges dans une mesure contraire à l'intérêt de l'EEE. Un tel équilibre n'est possible que lorsque les conditions énoncées aux sections 2.2 à 2.10 sont satisfaites.

12.

L'aide octroyée doit concerner un véritable service d'intérêt économique général, au sens de l'article 59, paragraphe 2, de l’accord EEE, auquel il convient de donner une définition correcte.

13.

Dans son chapitre relatif à l'application des règles en matière d'aides d'État aux compensations octroyées pour la prestation de services d'intérêt économique général, l’Autorité a fourni des orientations sur les exigences relatives à la définition de ce que l'on entend par service d'intérêt économique général. En particulier, les États de l’AELE ne peuvent assortir d’obligations spécifiques de service public des services qui sont déjà fournis ou peuvent l'être de façon satisfaisante et dans des conditions (prix, caractéristiques de qualité objectives, continuité et accès au service) compatibles avec l'intérêt général, tel que le définit l'État, par des entreprises exerçant leurs activités dans des conditions normales de marché. Quant à la question de savoir si un service peut être fourni par le marché, l’appréciation de l’Autorité se limite à vérifier que la définition de l'État de l’AELE n’est pas entachée d'une erreur manifeste, sous réserve de dispositions du droit de l’EEE prévoyant une norme plus stricte.

14.

Aux fins de l'application des principes énoncés dans le présent encadrement, les États de l’AELE doivent prouver qu'ils ont pris dûment en considération les besoins en matière de service public concernés, en effectuant une consultation publique ou par d'autres moyens appropriés permettant de tenir compte des intérêts des utilisateurs et des prestataires de services. Cette disposition ne s’applique pas lorsqu’il est évident qu’une nouvelle consultation n’apportera aucune valeur ajoutée significative à une consultation récente.

15.

La responsabilité de la gestion du SIEG doit être confiée à l'entreprise concernée au moyen d'un ou de plusieurs actes, dont la forme peut être déterminée par chaque État de l’AELE. Par «État de l’AELE», il convient d'entendre les autorités centrales, régionales ou locales.

16.

Ce ou ces actes doivent notamment mentionner:

17.

La durée du mandat doit se justifier au regard de critères objectifs, tels que la nécessité d'amortir des immobilisations incessibles. En principe, la durée du mandat ne devrait pas excéder la période nécessaire à l'amortissement comptable des principaux actifs indispensables à la prestation du SIEG.

18.

Une aide ne pourra être considérée comme compatible avec le fonctionnement de l'accord sur la base de l'article 59, paragraphe 2, de l’accord EEE que si l'autorité se conforme, le cas échéant, à la directive 2006/111/CE (12). Toute aide ne respectant pas cette directive est réputée affecter le développement des échanges dans une mesure contraire à l'intérêt de l'EEE, au sens de l'article 59, paragraphe 2, de l’accord EEE.

19.

Une aide ne pourra être considérée comme compatible avec le fonctionnement de l’accord sur la base de l'article 59, paragraphe 2, de l’accord EEE que si l'autorité responsable, au moment de confier la prestation du service à l'entreprise concernée, s'est conformée ou s'engage à se conformer aux règles de l'EEE applicables dans le domaine des marchés publics. Cela comprend toutes les exigences en matière de transparence, d'égalité de traitement et de non-discrimination découlant directement de l’accord EEE et, s'il y a lieu, du droit dérivé de l’EEE. Toute aide ne respectant pas ces règles et exigences est réputée affecter le développement des échanges dans une mesure contraire aux intérêts de l'EEE, au sens de l'article 59, paragraphe 2, de l’accord EEE.

20.

Lorsqu'une autorité confie la prestation d'un même SIEG à plusieurs entreprises, la compensation doit être calculée selon la même méthode pour chaque entreprise.

21.

Le montant de la compensation ne doit pas dépasser ce qui est nécessaire pour couvrir le coût net (13) de l'exécution des obligations de service public, compte tenu d'un bénéfice raisonnable.

22.

Le montant de la compensation peut être établi, au choix, sur la base des coûts et recettes escomptés, sur la base des coûts effectivement supportés et des recettes effectivement perçues, ou encore sur la base d'une combinaison des deux, en fonction des mesures incitatives que les États de l’AELE souhaitent introduire dès le départ en vue de favoriser les gains d'efficience, conformément aux points 40 et 41.

23.

Lorsque la compensation se fonde, en tout ou en partie, sur les coûts et recettes escomptés, le mandat doit en faire mention. Ces anticipations doivent reposer sur des paramètres plausibles et observables concernant l'environnement économique dans lequel le SIEG est fourni. Le cas échéant, elles doivent se fonder sur le savoir-faire des autorités de régulation du secteur ou d’autres entités indépendantes de l’entreprise. Les États de l’AELE doivent préciser les sources sur lesquelles ces anticipations s'appuient (14). L'estimation des coûts doit tenir compte des anticipations relatives aux gains d'efficience que le prestataire du SIEG est censé réaliser pendant la durée de la mission qui est lui confiée.

24.

Le coût net nécessaire, effectif ou escompté, pour exécuter les obligations de service public doit être calculé en utilisant la méthode du coût net évité lorsque la législation nationale ou celle de l'EEE l'exige et, dans d’autres cas, lorsque c’est possible.

25.

La méthode du coût net évité consiste à calculer le coût net nécessaire, effectif ou escompté, pour exécuter les obligations de service public comme la différence entre le coût net supporté par le prestataire lorsqu'il exécute ces obligations et le coût ou bénéfice net du même prestataire lorsqu'il ne les exécute pas. Il convient de veiller à évaluer correctement les coûts que le prestataire de services éviterait et les recettes qu'il ne percevrait pas si aucune obligation de service public ne lui était imposée. Le calcul du coût net devrait évaluer les bénéfices, y compris immatériels dans la mesure du possible, pour le prestataire du SIEG.

26.

L'annexe IV de la directive 2002/22/CE du Parlement européen et du Conseil du 7 mars 2002 concernant le service universel et les droits des utilisateurs au regard des réseaux et services de communications électroniques (15) et l'annexe I de la directive 97/67/CE du Parlement européen et du Conseil du 15 décembre 1997 concernant des règles communes pour le développement du marché intérieur des services postaux de la Communauté et l'amélioration de la qualité du service (16) contiennent des orientations plus détaillées sur la façon d'appliquer la méthode du coût net évité.

27.

Bien que l’Autorité considère la méthode du coût net évité comme la plus précise pour déterminer le coût d'une obligation de service public, il peut y avoir des cas dans lesquels le recours à cette méthode est impossible ou inapproprié. L’Autorité peut alors, lorsque cela est dûment justifié, accepter d'autres méthodes de calcul du coût net nécessaire à l'exécution des obligations de service public, telles que la méthode basée sur la répartition des coûts.

28.

La méthode de répartition des coûts consiste à calculer le coût net nécessaire à l'exécution des obligations de service public comme la différence entre les coûts et les recettes d'un prestataire désigné liés à l'exécution des obligations de service public, tels que précisés et estimés dans le mandat.

29.

Les coûts à prendre en considération englobent tous les coûts nécessaires à la gestion du SIEG.

30.

Lorsque les activités de l'entreprise en cause se limitent au SIEG, tous ses coûts peuvent être pris en considération.

31.

Lorsqu'elle réalise également des activités ne relevant pas du SIEG, les coûts à prendre en considération peuvent englober tous les coûts directs nécessaires à l'exécution de ces obligations et une contribution adéquate aux coûts indirects communs à la fois au SIEG et aux autres activités. Les coûts liés à d'éventuelles activités ne relevant pas du SIEG doivent englober tous les coûts directs et une contribution adéquate aux coûts communs. Pour déterminer la contribution adéquate aux coûts communs, les prix du marché pour l’utilisation des ressources peuvent, le cas échéant, être pris comme référence (17). En l’absence de tels prix du marché, la contribution adéquate aux coûts communs peut être déterminée en faisant référence au niveau de bénéfice raisonnable (18) que l'entreprise devrait réaliser sur les activités n’entrant pas dans le champ d’application des SIEG ou, le cas échéant, à l’aide d’autres méthodologies.

32.

Les recettes à prendre en considération doivent inclure à tout le moins la totalité des recettes tirées du SIEG, telles que précisées dans le mandat, ainsi que les bénéfices excessifs générés par des droits spéciaux ou exclusifs, même liés à d'autres activités, comme le prévoit le point 45, que ces bénéfices excessifs soient ou non qualifiés d'aide d'État au sens de l'article 61, paragraphe 1, de l'accord EEE.

33.

Il convient d'entendre par «bénéfice raisonnable» le taux de rendement du capital (19) qu'exigerait une entreprise moyenne s'interrogeant sur l'opportunité de fournir le service d'intérêt économique général pendant toute la durée du mandat, en tenant compte du niveau de risque. Ce dernier dépend du secteur concerné, du type de service et des caractéristiques du mécanisme de compensation.

34.

Dans les cas dûment justifiés, il est possible de se fonder sur des indicateurs de bénéfice autres que le taux de rendement du capital pour déterminer le niveau du bénéfice raisonnable, tels le rendement des capitaux propres moyen (20) au cours de la durée du mandat, le rendement du capital employé, le rendement de l'actif ou le ratio de la marge d'exploitation.

35.

Quel que soit l'indicateur retenu, l'État de l’AELE doit fournir à l’Autorité des éléments prouvant que le bénéfice projeté n'excède pas ce qu'exigerait une entreprise moyenne s'interrogeant sur l'opportunité de fournir le service, en communiquant par exemple à titre de référence des rendements obtenus pour des contrats similaires exécutés dans des conditions de concurrence.

36.

Un taux de rendement du capital qui ne dépasse pas le taux de swap applicable (21) majoré d'une prime de 100 points de base (22) est considéré comme un bénéfice raisonnable en tout état de cause. Le taux de swap applicable est celui dont la maturité et la monnaie correspondent à la durée et à la monnaie du mandat.

37.

Lorsque l'accomplissement du SIEG est lié à un risque commercial ou contractuel important, par exemple parce que la compensation prend la forme d'un montant forfaitaire fixe couvrant les coûts nets escomptés et un bénéfice raisonnable et que l'entreprise exerce ses activités dans un environnement concurrentiel, le bénéfice raisonnable ne peut excéder le niveau correspondant à un taux de rendement du capital proportionné au risque. Ce taux doit être déterminé, si possible, en prenant comme référence le taux de rendement du capital obtenu pour des contrats de service public similaires attribués dans des conditions de concurrence (des contrats attribués par appel d'offres, par exemple). Lorsqu’il n’est pas possible d’appliquer cette méthode, le taux de rendement du capital peut, moyennant justification, être établi en utilisant d'autres méthodes (23).

38.

Lorsque l'accomplissement du SIEG n'est pas lié à un risque commercial ou contractuel important, par exemple parce que le coût net généré par la prestation du service d’intérêt économique général est, pour l'essentiel, intégralement compensé a priori, le bénéfice raisonnable ne saurait dépasser le niveau correspondant à celui précisé au point 36. Dans pareilles circonstances, le mécanisme de compensation n'incite nullement le prestataire du service public à réaliser des gains d'efficience. Aussi son utilisation est-elle strictement limitée aux cas dans lesquels l'État de l’AELE est en mesure de justifier qu'il est impossible ou qu'il n'est pas judicieux de tenir compte de l'efficience productive et de concevoir un mécanisme de compensation encourageant les gains d'efficience.

39.

Lorsqu'ils mettent au point la méthode de compensation, les États de l'AELE doivent introduire des mesures incitatives pour favoriser la prestation efficiente de SIEG de qualité élevée, excepté lorsqu'ils sont en mesure de justifier dûment qu'il est impossible ou qu'il n'est pas judicieux de le faire.

40.

Les incitations à l'efficience peuvent être conçues de différentes manières, afin de correspondre le mieux aux spécificités de chaque cas ou secteur. À titre d'exemple, les États de l’AELE peuvent définir d'emblée un niveau de compensation fixe anticipant et intégrant les gains d'efficience que l'entreprise devrait, selon toute vraisemblance, réaliser sur la durée du mandat.

41.

Les États de l’AELE peuvent aussi définir des objectifs en matière d'efficience productive dans le mandat, de telle sorte que le niveau de compensation soit fonction de la mesure dans laquelle ces objectifs ont été atteints. Si l'entreprise ne réalise pas les objectifs fixés, la compensation devra être réduite selon une méthode de calcul précisée dans le mandat. En revanche, si elle les dépasse, la compensation devra être accrue selon une méthode de calcul également précisée dans le mandat. Les avantages liés aux gains d'efficience productive doivent être fixés à un niveau qui permette une répartition équilibrée des gains réalisés entre l'entreprise et l'État de l’AELE et/ou les utilisateurs.

42.

Tout mécanisme destiné à encourager les gains d'efficience doit se fonder sur des critères objectifs et mesurables définis dans le mandat et soumis à une évaluation ex post transparente effectuée par une entité indépendante du prestataire du SIEG.

43.

Les gains d'efficience devront être réalisés sans altérer la qualité du service fourni et devront respecter les normes prescrites par la législation de l'EEE.

44.

Lorsqu'une entreprise exerce des activités qui se situent à la fois dans le cadre du SIEG et en dehors de celui-ci, sa comptabilité interne doit indiquer séparément les coûts et les recettes liés au SIEG et ceux liés aux autres services dans le respect des principes énoncés au point 31. Lorsqu'une entreprise est chargée de la gestion de plusieurs SIEG soit de nature différente, soit confiés par des autorités distinctes, sa comptabilité interne doit permettre de vérifier l'absence de toute surcompensation pour chacun des SIEG en question.

45.

Si l'entreprise en cause détient des droits exclusifs ou spéciaux liés à des activités autres que le SIEG pour lequel une aide lui est octroyée qui génèrent des bénéfices excédant le bénéfice raisonnable, ou si elle bénéficie d'autres avantages accordés par l'État, ceux-ci doivent être pris en considération, indépendamment de leur qualification au regard de l'article 61, paragraphe 1, de l’accord EEE, et s'ajoutent aux recettes de ladite entreprise. Le bénéfice raisonnable réalisé sur les activités pour lesquelles l’entreprise détient des droits spéciaux ou exclusifs doit être apprécié a priori, à la lumière du risque, ou de l’absence de risque, encouru par l’entreprise en question. Cette appréciation doit aussi tenir compte des incitations à l’efficience introduites par l'État de l’AELE par rapport à la prestation des services en question.

46.

L'État de l’AELE peut décider que les bénéfices générés par d'autres activités ne relevant pas du SIEG, en particulier par celles exercées grâce aux infrastructures nécessaires pour fournir le SIEG, doivent être affectés en tout ou en partie au financement de ce dernier.

47.

Il convient d'entendre par «surcompensation», une compensation perçue par l'entreprise qui excède le montant d'aide tel qu'il est défini au point 21 pour toute la durée du contrat. Comme indiqué aux points 39 à 42, un excédent résultant de gains d'efficience plus élevés que prévu peut être considéré par l’entreprise comme un bénéfice raisonnable supplémentaire, comme précisé dans le mandat (24).

48.

La surcompensation n'étant pas nécessaire au fonctionnement du SIEG, elle constitue une aide d'État.

49.

Les États de l’AELE doivent veiller à ce que la compensation octroyée pour la gestion du SIEG respecte les exigences énoncées dans le présent encadrement, et notamment que les entreprises ne reçoivent pas une compensation supérieure au montant défini conformément aux exigences énoncées dans la présente section. Ils doivent fournir des éléments de preuve à l’Autorité, sur demande de celle-ci. Ils doivent procéder à des contrôles réguliers, ou veiller à ce que de tels contrôles soient effectués, à la fin du mandat et, en tout état de cause, au minimum tous les trois ans. Pour les aides qui ne sont pas accordées dans le cadre d’une procédure de marché public avec publication (25), des contrôles devront normalement être effectués au moins tous les deux ans.

50.

Lorsque l'État de l’AELE a défini d'emblée un niveau de compensation fixe anticipant et intégrant de manière adéquate les gains d'efficience que le prestataire du service public devrait, selon toute vraisemblance, réaliser sur la durée du mandat, sur la base d’une répartition correcte des coûts et des recettes et des attentes raisonnables telles que décrites dans la présente section, la vérification destinée à éviter toute surcompensation se limite, en principe, à contrôler que le niveau de bénéfice autorisé en vertu du mandat est effectivement raisonnable a priori.

51.

Les exigences énoncées aux sections 2.1 à 2.8 suffisent généralement pour garantir que l'aide ne donne pas lieu à des distorsions de concurrence contraires à l'intérêt de l'EEE.

52.

On peut toutefois envisager que dans certaines circonstances exceptionnelles, de graves distorsions de la concurrence sur le marché intérieur restent sans réponse et que l’aide affecte les échanges dans une mesure contraire aux intérêts de l’EEE.

53.

Dans ce cas, l’Autorité examinera s'il est possible de limiter ces distorsions en imposant des conditions à l’État de l’AELE ou en exigeant des engagements de ce dernier.

54.

Il ne devrait se produire de graves distorsions de la concurrence de nature à être contraires aux intérêts de l'accord EEE qu’en des circonstances exceptionnelles uniquement. L’attention de l’Autorité portera uniquement sur les distorsions provoquées par des aides ayant des effets négatifs significatifs sur d’autres États de l’AELE et sur le fonctionnement de ce dernier, parce qu’elles empêchent, par exemple, des entreprises de secteurs importants de l’économie de développer leurs activités de manière à pouvoir fonctionner efficacement.

55.

De telles distorsions peuvent, par exemple, se produire lorsque le mandat a une durée qui ne peut être justifiée au regard de critères objectifs (tels que la nécessité d’amortir des immobilisations incessibles), regroupe une série de missions (faisant généralement l’objet de mandats distincts sans perte de prestation sociale et sans coût additionnel en termes d’efficience et d’efficacité de la prestation de services). Dans un tel cas, l’Autorité examinerait si le même service public pourrait également être fourni en faussant moins la concurrence, par exemple dans le cadre d’un mandat plus limité en termes de durée ou de champ d'application ou de mandats séparés.

56.

Une autre situation dans laquelle une appréciation plus détaillée peut s’avérer nécessaire est lorsque l'État de l’AELE charge, sans passer par une procédure concurrentielle, un prestataire de services publics de fournir un SIEG sur un marché non réservé sur lequel des services très similaires sont déjà fournis ou sont susceptibles d’être fournis dans un avenir proche en l’absence du SIEG. Ces effets négatifs sur l'évolution des échanges peuvent être plus prononcés si le SIEG est proposé à un prix inférieur aux coûts de tout prestataire réel ou potentiel et entraîner ainsi un verrouillage du marché. Tout en respectant totalement le large pouvoir discrétionnaire de l'État de l’AELE en matière de définition du SIEG, l’Autorité peut donc exiger des modifications, par exemple dans l’allocation de l’aide, lorsqu’elle peut raisonnablement démontrer qu’il serait possible de fournir le même SIEG à des conditions équivalentes pour les utilisateurs, en faussant moins la concurrence et à un coût moindre pour l'État.

57.

Un examen plus attentif se justifie également lorsque l’obligation de service public confiée est liée à des droits spéciaux ou exclusifs qui limitent sérieusement la concurrence sur le marché intérieur dans une mesure contraire aux intérêts de l’accord EEE. Si la méthode principale d’examen en l’espèce reste l’article 59, paragraphe 1, de l’accord EEE, l’aide d’État ne peut pas être considérée comme compatible si le droit exclusif apporte des avantages qui ne pourraient être correctement appréciés, quantifiés ou appréhendés au moyen des méthodologies servant à calculer les coûts nets du SIEG décrites à la section 2.8.

58.

L’Autorité surveillera aussi les situations dans lesquelles l’aide permet à l’entreprise de financer la création ou l’utilisation d’une infrastructure qui n’est pas reproductible et lui permet de verrouiller le marché où est fourni le SIEG ou sur des marchés connexes en cause. Si c’est le cas, il peut être utile d’exiger que les concurrents disposent d’un accès équitable et non discriminatoire à l’infrastructure dans des conditions appropriées.

59.

Si les distorsions de concurrence sont une conséquence du mandat qui nuisent à une application ou un contrôle effectif de la législation de l’EEE visant à sauvegarder le bon fonctionnement de l’accord, l’Autorité examinera si le service public pourrait également être fourni en faussant moins la concurrence, par exemple en mettant intégralement en œuvre la législation sectorielle de l’EEE.

60.

Pour chaque compensation de SIEG relevant du champ d’application du présent encadrement, l'État de l’AELE concerné doit publier les informations suivantes sur l'internet ou par un autre moyen approprié:

61.

Les principes énoncés aux points 14, 19, 20, 24, 39, 51 à 59 et 60 a) ne s’appliquent pas aux aides qui satisfont aux conditions énoncées à l’article 2, paragraphe 1, de la décision 2012/21/UE.

62.

Les États de l’AELE doivent faire rapport à l’Autorité sur le respect du présent encadrement tous les deux ans. Le rapport doit donner un aperçu de l’application du présent encadrement aux différents secteurs de prestataires de services et inclure:

Le premier rapport est présenté le 30 juin 2014 au plus tard.

63.

En outre, conformément aux critères de la partie II du protocole 3 de l’accord sur l’Autorité de surveillance et la Cour de justice et à la décision de l'Autorité de surveillance de l'AELE no 195/04/COL du 14 juillet 2004 concernant les mesures d’exécution visées à l’article 27 de la partie II du protocole 3 de l’accord sur l’Autorité de surveillance et la Cour de justice (26), les États de l’AELE doivent présenter des rapports annuels à l’Autorité sur les aides accordées à la suite d'une décision de l’Autorité basée sur le présent encadrement.

64.

Les rapports seront publiés sur le site internet de l’Autorité.

65.

L’Autorité entend procéder à une évaluation du présent encadrement pour le 31 janvier 2017 au plus tard.

66.

Conformément à l’article 7, paragraphe 4, de la partie II du protocole 3 de l'accord sur l’Autorité de surveillance et la Cour de justice, l'Autorité peut assortir sa décision positive à la fois de conditions lui permettant de reconnaître la compatibilité de l'aide avec le fonctionnement de l’accord et d'obligations lui permettant de contrôler le respect de sa décision. Dans le domaine des SIEG, la définition de conditions et d'obligations peut se révéler nécessaire notamment pour s'assurer que les aides octroyées aux entreprises concernées ne donnent pas lieu à des distorsions indues de la concurrence et des échanges sur le marché intérieur. Dans ce contexte, des rapports périodiques ou d'autres obligations peuvent s'imposer, en fonction de la situation spécifique de chaque service d'intérêt économique général.

67.

L’Autorité appliquera les dispositions du présent encadrement à compter du 31 janvier 2012.

68.

L’Autorité appliquera les principes énoncés dans le présent encadrement à tous les projets d’aide qui lui seront notifiés et statuera sur ces projets conformément à ces principes, même s’ils ont fait l'objet d'une notification avant le 31 janvier 2012.

69.

L’Autorité appliquera les principes énoncés dans le présent encadrement à toute aide illégale sur laquelle elle statuera après le 31 janvier 2012, même si cette aide a été octroyée avant cette date. Cependant, les principes énoncés aux points 14, 19, 20, 24, 39 et 60 ne s’appliquent pas aux aides octroyées avant le 31 janvier 2012.

70.

L’Autorité propose comme mesures utiles aux fins de l'article 1er, paragraphe 1, de la partie I du protocole 3 de l’accord sur l’Autorité de surveillance et la Cour de justice que les États de l’AELE publient la liste des régimes de compensation de service public devant être mis en conformité avec le présent encadrement pour le 31 janvier 2013 et qu’ils mettent ces régimes d’aide en conformité avec le présent encadrement pour le 31 janvier 2014.

71.

Les États de l’AELE devront confirmer à l’Autorité pour le 29 février 2012 au plus tard qu'ils acceptent les mesures utiles proposées. En l'absence de réponse d’un État membre de l’AELE, l’Autorité considérera que cet État n'est pas d'accord avec la proposition.