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Document 62023CC0028
Opinion of Advocate General Campos Sánchez-Bordona delivered on 11 April 2024.###
Conclusions de l'avocat général M. M. Campos Sánchez-Bordona, présentées le 11 avril 2024.
Conclusions de l'avocat général M. M. Campos Sánchez-Bordona, présentées le 11 avril 2024.
ECLI identifier: ECLI:EU:C:2024:306
Édition provisoire
CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL
M. MANUEL CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA
présentées le 11 avril 2024 (1)
Affaire C‑28/23
NFŠ a. s.
contre
Slovenská republika konajúca prostredníctvom Ministerstva školstva, vedy, výskumu a športu Slovenskej republiky,
Ministerstvo školstva, vedy, výskumu a športu Slovenskej republiky
[demande de décision préjudicielle formée par l’Okresný súd Bratislava III (tribunal de district de Bratislava III, Slovaquie)]
« Renvoi préjudiciel – Directive 2014/24/UE – Marchés publics de travaux – Notion – Marché public de travaux couvert sous la forme d’autres accords – Obligations réciproques dont l’exécution peut être réclamée en justice – Bâtiment construit conformément aux exigences du pouvoir adjudicateur – Influence déterminante – Pertinence d’une décision de la Commission européenne déclarant les accords compatibles avec le marché intérieur – Directive 89/665/CEE – Applicabilité – Annulation d’un contrat – Effets de l’annulation »
1. En 2013, le gouvernement slovaque a signé un « contrat de subvention » avec une entreprise privée (2), en vue de la construction à Bratislava (République slovaque) du stade national de football (ci-après le « stade »).
2. En 2016, les deux parties ont conclu un nouveau contrat, dont l’une des clauses prévoyait une option unilatérale au bénéfice de cette entreprise pour vendre, sous certaines conditions spécifiées, le stade à l’État.
3. Lors de cette même année, la République slovaque a notifié à la Commission européenne, en vertu de l’article 108, paragraphe 3, TFUE, les mesures d’aide au moyen de fonds publics destinées à la construction du stade qui découlaient de ces contrats. Par la décision State Aid SA.46530 – Slovakia National Football Stadium, du 24 mai 2017 (3), la Commission a déclaré ces mesures compatibles avec le marché intérieur.
4. En 2020, les autorités slovaques se sont déclarées opposées à l’exécution des contrats conclus, en affirmant que, depuis l’origine, ils enfreignaient les règles de l’Union en matière de marchés publics. Le différend a donné lieu à un certain nombre de litiges croisés entre les deux parties (4).
5. Dans l’un de ces litiges, que la juridiction de renvoi n’a pas identifié précisément (5), celle-ci a introduit une demande de décision préjudicielle portant sur l’interprétation des directives 2004/18/CE (6), 2014/24/UE (7) et 89/665/CEE (8). En particulier, la juridiction de renvoi nourrit des doutes sur le point de savoir si les accords décrits ci-dessus dissimulent un marché public de travaux (ce qui aurait exigé que son attribution donne lieu à une mise en concurrence) et, dans l’hypothèse où ce serait le cas, elle se demande si l’éventuel constat de leur nullité aurait des effets ex tunc.
I. Le cadre juridique
A. Le droit de l’Union
1. La directive 2014/24
6. Aux termes de l’article 2 (« Définitions ») de la directive 2014/24 :
« 1. Aux fins de la présente directive, on entend par :
[…]
5) “marchés publics”, des contrats à titre onéreux conclus par écrit entre un ou plusieurs opérateurs économiques et un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs et ayant pour objet l’exécution de travaux, la fourniture de produits ou la prestation de services ;
6) “marchés publics de travaux”, des marchés publics ayant l’un des objets suivants :
a) soit l’exécution seule, soit à la fois la conception et l’exécution de travaux relatifs à l’une des activités mentionnées à l’annexe II ;
b) soit l’exécution seule, soit à la fois la conception et l’exécution d’un ouvrage ;
c) la réalisation, par quelque moyen que ce soit, d’un ouvrage répondant aux exigences fixées par le pouvoir adjudicateur qui exerce une influence déterminante sur sa nature ou sa conception ;
[…] »
2. La directive 89/665
7. L’article 1er de la directive 89/665 (« Champ d’application et accessibilité des procédures de recours ») dispose :
« 1. […]
Les États membres prennent […] les mesures nécessaires pour garantir que les décisions prises par les pouvoirs adjudicateurs peuvent faire l’objet de recours efficaces […]
[…]
3. Les États membres s’assurent que les procédures de recours sont accessibles, selon des modalités que les États membres peuvent déterminer, au moins à toute personne ayant ou ayant eu un intérêt à obtenir un marché déterminé et ayant été ou risquant d’être lésée par une violation alléguée.
[…] »
8. Conformément à l’article 2 quinquies (« Absence d’effets ») :
« 1. Les États membres veillent à ce qu’un marché soit déclaré dépourvu d’effets par une instance de recours indépendante du pouvoir adjudicateur ou à ce que l’absence d’effets dudit marché résulte d’une décision d’une telle instance dans chacun des cas suivants :
a) si le pouvoir adjudicateur a attribué un contrat sans avoir préalablement publié un avis de contrat au Journal officiel de l’Union européenne, sans que cela soit autorisé en vertu des dispositions de la directive [2014/24] ou de la directive [2014/23] ;
[…] »
B. Le droit slovaque
1. Le zákon z 26. februára 1964 č. 40/1964 Zb. Občiansky zakonnik (code civil)
9. L’article 39 du zákon z 26. februára 1964 č. 40/1964 Zb. Občiansky zakonnik (9) prévoit :
« Est nul l’acte juridique qui, par son contenu ou son objet, contrevient à la loi, la contourne ou est contraire aux bonnes mœurs ».
10. L’article 40a dispose que, dans certains cas, l’acte juridique est réputé valide à moins que la personne concernée n’invoque sa nullité. La nullité ne peut pas être invoquée par la personne qui l’a causée.
2. Le zákon z 18. novembra 2015 č. 343/2015 Z. z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov (loi relative aux marchés publics)
11. L’article 3, paragraphe 3, du zákon z 18. novembra 2015 č. 343/2015 Z. z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov (10) dispose :
« Un marché de travaux au sens de la présente loi est un marché dont l’objet est
a) soit l’exécution de travaux de construction, soit conjointement la conception du projet et l’exécution de travaux de construction relatifs à l’une des activités énumérées à la section 45 du vocabulaire commun pour les marchés publics,
b) l’exécution de travaux, ou la conception et l’exécution de travaux, ou
c) l’exécution de travaux de quelque manière que ce soit selon les exigences fixées par le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice, qui a une incidence déterminante sur le type de construction ou le projet de construction. »
3. Le zákon 300/2008 Z. z. z 2. júla 2008 o organizácii a podpore športu a o zmene a doplnení niektorých zákonov (loi relative à l’organisation et à la promotion du sport)
12. L’article 13 du zákon 300/2008 Z. z. z 2. júla 2008 o organizácii a podpore športu a o zmene a doplnení niektorých zákonov (11) définit une infrastructure sportive d’un intérêt particulier comme étant une infrastructure nécessaire pour les compétitions et évènements sportifs internationaux, qui répond aux exigences des fédérations sportives internationales, notamment en termes de capacité, d’équipement, de dimensions, d’exigences techniques pour les bâtiments, y compris en matière d’utilisation par les personnes à mobilité réduite et d’orientation et de sécurité des athlètes et des spectateurs, ainsi que pour la préparation des représentants sportifs.
II. Les faits, le litige et les questions préjudicielles
13. Dans une résolution du 10 mai 2006, le gouvernement slovaque a envisagé la construction du stade. Selon la juridiction de renvoi, au cours des années suivantes, d’autres résolutions gouvernementales ont été adoptées concernant le stade, « prévoyant que l’investisseur/l’entrepreneur du projet devait être sélectionné par le biais d’une procédure d’appel d’offres » (12).
14. « Sans aucune inscription dans un acte ou un registre relative aux négociations préalables, sans aucun processus de sélection ou d’appel d’offre » (13), le gouvernement slovaque a adopté, le 10 juillet 2013, la résolution no 400/2013, sur la base de laquelle le Ministerstvo školstva, vedy, výskumu a športu Slovenskej republiky (ministère de l’Éducation, des Sciences, de la Recherche et des Sports de la République slovaque, ci-après le « ministère de l’Éducation »), devait conclure, avec une entreprise déterminée (Národný futbalový štadión a. s.), un mémorandum dans lequel les conditions d’octroi d’une subvention et celles relatives à la construction du stade seraient définies (14).
15. Le mémorandum a été conclu le 11 juillet 2013 (15).
16. Le 15 août 2013, le ministère de l’Éducation et Národný futbalový štadión, a. s. ont conclu un contrat sur les conditions d’octroi de la subvention pour la construction du stade (16).
17. Selon l’article 6, paragraphes 1 et 2, de ce contrat, le ministère de l’Éducation s’engageait à publier une invitation à introduire une demande de subvention pour la construction du stade et à conclure avec le candidat retenu un contrat de subvention qui fixera les droits, devoirs, conditions et obligations des deux parties (17).
18. Le 21 novembre 2013, le ministère de l’Éducation et Národný futbalový štadión a. s. ont signé le contrat de subvention (18), financé par le budget de l’État.
19. Dans ce contrat, le ministère de l’Éducation s’est engagé à fournir 27 200 000 euros, à titre de subvention pour le projet de construction, et Národný futbalový štadión a. s. à cofinancer au moins 60 % des coûts de construction du stade.
20. Le 10 mai 2016, le ministère de l’Éducation, au nom de la République slovaque en tant que futur acquéreur, a conclu avec NFŠ, en tant que futur vendeur, un nouveau contrat (19) (ci-après la « promesse d’achat ») qui donnait à NFŠ la possibilité de transférer à la République slovaque, au moyen d’une vente ultérieure, la propriété et l’exploitation du stade (20).
21. Le même jour (le 10 mai 2016), le ministère de l’Éducation et NFŠ ont signé un avenant au contrat de subvention de 2013, qui modifiait une grande partie de ses dispositions (21).
22. L’entrée en vigueur de la promesse d’achat était subordonnée au respect de trois conditions cumulatives :
– sa publication au registre central des contrats de l’État ;
– l’adoption d’une décision de la Commission concernant l’évaluation des transactions envisagées par la promesse d’achat et le contrat de subvention au regard des critères de compatibilité des aides d’État avec le marché intérieur ;
– l’adoption d’un avis de l’Úrad pre verejné obstarávanie Slovenskej republiky (autorité de régulation des marchés publics, Slovaquie) sur la conformité des transactions envisagées par la promesse d’achat avec la législation en matière de marchés publics.
23. En ce qui concerne les deuxième et troisième conditions énoncées ci-dessus (22), il ressort de la décision de renvoi que :
– par la décision SA.46530, la Commission a déclaré que l’aide d’État était compatible avec le marché intérieur, au sens de l’article 107, paragraphe 3, sous c), TFUE, et
– l’autorité de régulation des marchés publics « n’a pas émis d’avis contraignant et n’a effectué aucun contrôle en relation avec l’opération envisagée par la promesse d’achat » (23). Sa présidente s’est limitée à envoyer une réponse non contraignante sous la forme d’une lettre du 8 juillet 2016.
24. Les comportements décrits ci-dessus ont donné lieu à un ensemble de litiges qui sont pendants en justice, parmi lesquels compte celui visé sous 2) au point 20 de la décision de renvoi, qui semble être à l’origine de la demande de décision préjudicielle.
25. La juridiction de renvoi estime nécessaire de clarifier la question de savoir si le contrat de subvention et la promesse d’achat, conclus entre le ministère de l’Éducation et une entité de droit privé sélectionnée de manière non concurrentielle, constituent un « marché public de travaux » au sens de l’article 1er, paragraphe 2, sous b), de la directive 2004/18 ou de l’article 2, paragraphe 1, point 6, sous c), de la directive 2014/24, dans la mesure où :
– le contrat de subvention est une aide d’État approuvée par la Commission en application de l’article 107, paragraphe 3, sous c), TFUE ;
– les obligations contenues dans le contrat de subvention comportent une obligation à charge de l’État d’octroyer une subvention ainsi qu’une obligation à charge de l’entité de droit privé de construire un bâtiment conformément aux conditions spécifiées par le ministère de l’Éducation et de permettre à une organisation sportive d’en utiliser une partie ;
– les obligations contenues dans la promesse d’achat contiennent une option unilatérale au bénéfice de l’entité de droit privé correspondant à une obligation pour l’État d’acheter le bâtiment construit ;
– ces contrats constituent un cadre d’obligations réciproques entre le ministère de l’Éducation et l’entité de droit privé, présentant un lien matériel et temporel.
26. Dans l’hypothèse où la réglementation de l’Union en matière de marchés publics serait applicable, la juridiction de renvoi souhaite savoir si, conformément à l’article 2 quinquies, paragraphe 1, sous d), et paragraphe 2, de la directive 89/665, le contournement des règles d’attribution prévues pour les marchés publics de travaux peut entraîner la nullité absolue ex tunc des contrats concernés.
27. Dans ces circonstances, l’Okresný súd Bratislava III (tribunal de district de Bratislava III, Slovaquie) pose à la Cour les questions préjudicielles suivantes :
1) « Un contrat de subvention et une promesse d’achat conclus entre un ministère (l’État) et une entité de droit privé sélectionnée de manière non concurrentielle constituent-ils un “marché public de travaux” au sens de l’article 1er, paragraphe 2, sous b), de la directive 2004/18 ou de l’article 2, [paragraphe 1, point] 6, sous c), de la directive 2014/24, dans la mesure où le contrat de subvention est une aide d’État approuvée par la Commission en application de l’article 107, paragraphe 3, sous c), TFUE, que les obligations contenues dans le contrat de subvention comportent une obligation à charge de l’État d’octroyer la subvention ainsi qu’une obligation à charge de l’entité de droit privé de construire un bâtiment conformément aux conditions spécifiées par le ministère et de permettre à une organisation sportive d’en utiliser une partie, et que les obligations contenues dans la promesse d’achat contiennent une option unilatérale au bénéfice de l’entité de droit privé correspondant à une obligation pour l’État d’acheter le bâtiment construit, sachant que ces contrats constituent un cadre d’obligations réciproques entre le ministère et l’entité de droit privé, présentant un lien matériel et temporel ?
2) L’article 1er, paragraphe 2, sous b), de la directive 2004/18 ou l’article 2, [paragraphe 1, point] 6, sous c), de la directive 2014/24 s’opposent-ils à une réglementation de droit national d’un État membre en vertu de laquelle un acte juridique qui, par son contenu ou son objet, contrevient à la loi ou la contourne ou est contraire aux bonnes mœurs est frappé de nullité absolue (c’est-à-dire est nul ab initio/ex tunc) si cette violation de la loi consiste en une violation grave des règles en matière de marchés publics ?
3) L’article 2 quinquies, paragraphe 1, sous a), et l’article 2 quinquies, paragraphe 2, de la directive 89/665 s’opposent-ils à une réglementation de droit national d’un État membre en vertu de laquelle un acte juridique qui, par son contenu ou son objet, contrevient à la loi ou la contourne ou est contraire aux bonnes mœurs est frappé de nullité absolue (c’est-à-dire est nul ab initio/ex tunc) lorsque cette violation de la loi consiste en une violation grave (contournement) des règles en matière de marchés publics, comme dans l’affaire au principal ?
4) L’article 1er, paragraphe 2, sous b), de la directive 2004/18 ou l’article 2, [paragraphe 1, point] 6, sous c), de la directive 2014/24 doivent-ils être interprétés comme s’opposant à la reconnaissance ex tunc d’effets juridiques d’une promesse d’achat telle que celle en cause au principal ? »
III. La procédure devant la Cour
28. La demande de décision préjudicielle a été enregistrée au greffe de la Cour le 24 janvier 2023.
29. Des observations écrites ont été déposées par NFŠ, le ministère de l’Éducation, les gouvernements tchèque et slovaque, ainsi que par la Commission. Tous, à l’exception du gouvernement tchèque, ont participé à l’audience qui s’est tenue le 1er février 2024.
IV. Analyse
A. Recevabilité
30. Au vu du contenu de la décision de renvoi, on pourrait déduire que le gouvernement slovaque et la société NFŠ (ou sa prédécesseure) ont conclu un ensemble de contrats qui, pris dans leur globalité, présenteraient les caractéristiques propres d’un marché public. Ce dernier ayant été conclu sans être proposé, préalablement et publiquement, à d’autres soumissionnaires, il serait vicié et, partant, sa validité serait compromise (24).
31. NFŠ conteste cette thèse (qui est, en revanche partagée par les autres parties et les intervenants dans le cadre du renvoi préjudiciel). Selon elle, les contrats litigieux : a) ne relèvent pas du champ d’application des directives 2004/18 et 2014/24, et b) s’inscrivent dans un dispositif d’aides octroyées par l’État slovaque pour la construction du stade et accordées de manière licite, comme la Commission l’a confirmé en examinant ces aides au titre des articles 107 et 108 TFUE.
32. En principe, les demandes de décision préjudicielle introduites par les juridictions nationales bénéficient d’une présomption de pertinence (25). Il est cependant indispensable, pour qu’elles soient recevables, que la juridiction de renvoi expose, de manière suffisante, les raisons qui, selon elle (et non uniquement de l’avis des parties au litige), rendent le renvoi nécessaire et pertinent.
33. En l’espèce, compte tenu de la complexité de l’affaire, la motivation du juge revêtait une importance particulière. Or, dans la décision de renvoi, après avoir résumé les faits et retranscrit les règles ou la jurisprudence éventuellement applicables, le juge s’est limité, en substance, à reproduire les arguments des parties.
34. Dans la section V de la décision de renvoi (« Motifs de la demande de décision préjudicielle et rapport entre les dispositions du droit de l’Union et la législation applicable à la procédure nationale »), le juge a quo expose à nouveau les positions des parties et ne consacre qu’un seul point (le point 64) à indiquer ce qui semble être les doutes qu’il nourrit, et qu’il retranscrit ensuite comme première question préjudicielle.
35. Dans ces circonstances, il n’est pas surprenant que NFŠ ait contesté la recevabilité du renvoi préjudiciel au motif que celui-ci ne serait pas conforme à l’article 94 du règlement de procédure de la Cour. Elle souligne que « la juridiction de renvoi n’a pas procédé à sa propre appréciation » et s’est limitée à « repr[endre] sans le moindre examen critique et en grande partie seulement recopi[er] le texte proposé par une partie au litige » (26).
36. NFŠ soutient, en outre, que la décision de renvoi contient des constatations factuelles « erronées et trompeuses ». Contrairement à ce que soutient le juge a quo, cette société fait valoir que le contrat de subvention ne lui impose à aucun moment de construire le stade et que celui-ci n’avait pas à être érigé conformément aux conditions spécifiées par le ministère de l’Éducation. On ne pourrait pas non plus affirmer que le contrat de subvention et la promesse d’achat, qui sont séparés sur les plans temporel et conceptuel, constituent un « contrat unique ». Enfin, l’autorité de régulation des marchés publics aurait constaté, à deux reprises, qu’il n’y avait en l’espèce aucune violation des règles relatives à la passation de marchés publics (27).
37. L’objection d’irrecevabilité, bien qu’elle soit basée sur des motifs sérieux, ne saurait prospérer, car la Cour dispose des éléments minimaux pour répondre à la juridiction de renvoi. Il sera toutefois nécessaire de clarifier les aspects obscurs de la décision de renvoi, ce dont dépendra le point de savoir si la législation de l’Union en matière de passation de marchés publics est applicable.
38. En ce qui concerne la description des faits, qui est critiquée par NFŠ, je ne peux que rappeler la jurisprudence constante de la Cour : « La juridiction de renvoi étant seule compétente pour constater et apprécier les faits du litige dont elle est saisie, la Cour doit en principe limiter son examen aux éléments d’appréciation que la juridiction de renvoi a décidé de lui soumettre et s’en tenir ainsi à la situation que cette juridiction considère comme établie » (28).
B. La directive applicable
39. La décision de renvoi fait référence tant à la directive 2004/18 qu’à celle qui l’a abrogée, à savoir la directive 2014/24. Il convient donc de déterminer quelle directive s’applique au litige, en partant du principe qu’il s’agit de celle qui est en vigueur au moment où le pouvoir adjudicateur choisit la procédure qu’il va suivre (29). Cette approche peut être transposée, mutatis mutandis, aux cas dans lesquels il n’y a pas eu, à proprement parler, de procédure de passation de marché formalisée.
40. Les deux contrats (le contrat de subvention et la promesse d’achat) ont été signés respectivement le 10 juillet 2013 et le 10 mai 2016. Leur signature est donc intervenue pour l’un avant et pour l’autre après la date d’expiration du délai de transposition de la directive 2014/24, qui, en vertu de l’article 90, paragraphe 1, de ladite directive, était fixé au 18 avril 2016.
41. Deux raisons m’amènent à me concentrer sur la directive 2014/24. La première est le souci de respecter la vision d’ensemble qui a été prise comme point de départ par la juridiction de renvoi. La seconde tient au fait que les termes définitifs du contrat de subvention ont été établis le 10 mai 2016, une fois que cette directive était entrée en vigueur.
42. En réalité, il s’agit d’une question dont l’importance pratique est limitée, car les définitions de « marché public » et de « marchés publics de travaux » sont équivalentes dans les deux directives.
C. Sur la première question préjudicielle
43. En principe, il appartient aux juridictions nationales, et non à la Cour, d’interpréter les termes des contrats sur lesquels portent les litiges dont elles sont saisies. Comme je l’ai déjà indiqué, la Cour doit s’en tenir à la description de la situation factuelle que la juridiction de renvoi lui fournit.
44. En l’espèce, toutefois, cette situation est loin d’être claire. La juridiction de renvoi :
– affirme que le contrat de subvention comporte une obligation à charge de NFŠ de construire le stade, mais ne précise pas quel serait l’effet, susceptible d’être invoqué en justice, d’un manquement à cette obligation. Faute d’indications supplémentaires, il pourrait s’agir, par exemple, de la seule restitution de la subvention ;
– indique que le stade doit être construit conformément aux conditions imposées par le ministère de l’Éducation, mais ne précise pas le degré de spécification de ces conditions (30) ;
– relève que le contrat de subvention implique la cession à titre gratuit de l’usage du stade à une organisation sportive. Cette cession aurait cependant été supprimée dans l’avenant de 2016 (31) ;
– met l’accent sur la manière dont la promesse d’achat attribue à NFŠ une option unilatérale pour obliger l’État à lui acheter le stade. Elle n’explique cependant pas s’il existe une possibilité pour l’État, quant à lui, d’obliger NFŠ à lui livrer le stade, dans l’hypothèse où cette société n’exercerait pas l’option, et
– assure enfin que l’ensemble des accords constitue un cadre d’obligations réciproques, sans toutefois les préciser (au-delà des obligations inhérentes à l’obtention d’une subvention).
45. Toutes ces ambiguïtés peuvent avoir une incidence sur la solution du litige, même à tenir pour constante la constatation selon laquelle il y a eu un ensemble d’accords entre NFŠ et le gouvernement slovaque.
46. En vue de déterminer si cet ensemble d’accords constituait, en réalité, un marché public de travaux soumis à la directive 2014/24, il y aura lieu de trancher, entre autres questions, celles de savoir s’il existait des obligations réciproques contraignantes (32) entre NFŠ et le gouvernement slovaque, témoignant du caractère onéreux du contrat (33) et dont l’exécution était susceptible d’être réclamée en justice ; si le gouvernement slovaque a eu une influence déterminante dans l’élaboration du projet de stade, et si ce gouvernement devenait ou non propriétaire du stade ou obtenait ou non la mise à disposition des ouvrages construits.
47. Aux fins de l’examen à effectuer, il ne sera pas possible d’ignorer les constatations opérées par la Commission dans sa décision SA.46530, relatives au contenu du contrat de subvention et de la promesse d’achat, en ce sens que, par l’intermédiaire de ces contrats, l’État slovaque avait octroyé une aide publique compatible avec le marché intérieur.
48. Je rappellerai, en tout état de cause, que le simple octroi d’une subvention étatique, qui implique le déplacement de fonds publics (en l’occurrence, pour construire un stade), n’équivaut pas en soi à la conclusion d’un marché public de travaux. Comme l’indique le considérant 4 de la directive 2014/24, « les règles de l’Union relatives à la passation des marchés publics ne sont pas destinées à couvrir toutes les formes de dépenses de fonds publics, mais uniquement celles qui visent l’acquisition de travaux, de fournitures ou de services à titre onéreux au moyen d’un marché public » (34).
49. Sur ces bases, j’examinerai les éléments essentiels d’un marché public de travaux et la question de savoir dans quelle mesure ces éléments sont réunis en l’espèce.
1. Les éléments essentiels du marché public de travaux
50. Conformément à l’article 2, paragraphe 1, point 6, de la directive 2014/24, « [a]ux fins de la présente directive », on entend par « “marchés publics de travaux”, des marchés publics ayant l’un des objets suivants : a) soit l’exécution seule, soit à la fois la conception et l’exécution de travaux relatifs à l’une des activités mentionnées à l’annexe II ; b) soit l’exécution seule, soit à la fois la conception et l’exécution d’un ouvrage ; c) la réalisation, par quelque moyen que ce soit, d’un ouvrage répondant aux exigences fixées par le pouvoir adjudicateur qui exerce une influence déterminante sur sa nature ou sa conception ».
51. Pour considérer qu’il existe un marché public de travaux, il doit y avoir un contrat à titre onéreux, conclu par écrit entre un ou plusieurs opérateurs économiques et un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs et ayant pour objet l’un de ceux mentionnés au point précédent.
52. La Cour a défini de la manière suivante les caractéristiques de ce type de contrats :
– « dans le cadre d’un marché public de travaux, le pouvoir adjudicateur reçoit une prestation consistant dans la réalisation des travaux qu’il vise à obtenir et qui comporte un intérêt économique direct pour lui » (35) ;
– « [c]et intérêt économique est clairement établi lorsqu’il est prévu que le pouvoir adjudicateur deviendra propriétaire des travaux ou de l’ouvrage faisant l’objet du marché ». « Un tel intérêt […] peut être également constaté s’il est prévu que le pouvoir adjudicateur disposera d’un titre juridique qui lui assurera la disponibilité des ouvrages faisant l’objet du marché, en vue de leur affectation publique » (36) ;
– « [l]’intérêt économique peut encore résider dans les avantages économiques que le pouvoir adjudicateur pourra tirer de l’utilisation ou de la cession futures de l’ouvrage, dans le fait qu’il a participé financièrement à la réalisation de l’ouvrage ou dans les risques qu’il assume en cas d’échec économique de l’ouvrage » (37) ;
– le marché public de travaux « exige que l’adjudicataire assume directement ou indirectement l’obligation de réaliser les travaux faisant l’objet du marché et que l’exécution de cette obligation puisse être réclamée en justice selon les modalités établies par le droit national » (38).
53. Suivant une autre perspective, la Cour a jugé « essentiel […] que cet ouvrage soit réalisé conformément aux besoins précisés par le pouvoir adjudicateur, les moyens utilisés en vue de cette réalisation étant indifférents » (39). Tel sera le cas lorsque le pouvoir adjudicateur « a pris des mesures afin de définir les caractéristiques de l’ouvrage ou, à tout le moins, d’exercer une influence déterminante sur la conception de celui-ci » (40).
54. Enfin, la Cour a établi des critères permettant d’identifier les cas dans lesquels le pouvoir adjudicateur exerce une telle influence déterminante : cette condition sera satisfaite « s’il peut être démontré que cette influence est exercée sur la structure architecturale de ce bâtiment, telle que sa dimension, ses murs extérieurs et ses murs porteurs » (41). En revanche, « assurer que les spécifications figurant dans des normes techniques applicables en vertu de dispositions légales soient respectées ou que les caractéristiques de l’immeuble soient conformes à “l’état de la technique” usuel sur le marché […] ne sauraient être considérées comme étant des mesures prises […] pour exercer une influence sur la conception de l’immeuble » (42).
2. Appréciation de ces éléments dans le litige au principal
55. NFŠ soutient que les caractéristiques d’un marché public ne sont pas réunies, dans la mesure où : a) il n’y a pas d’obligation (à sa charge) de construire le stade dont l’exécution est susceptible d’être réclamée en justice ; b) le contrat de subvention et la promesse d’achat n’ont pas de caractère onéreux et l’État slovaque n’en tire aucun intérêt économique direct, et c) le ministère de l’éducation n’a pas imposé d’exigences techniques spécifiques concernant le projet.
56. NFŠ affirme en outre que, d’un point de vue matériel, elle a respecté les règles de la passation des marchés publics lors de la construction du stade, car elle a soumis les travaux correspondants à une mise en concurrence (43). L’obligation selon laquelle la construction du stade, financée avec des fonds de l’État, devait respecter la réglementation en matière de marchés publics était mentionnée dans le contrat de subvention et au considérant 8 de la décision SA.46530.
57. Pour ma part, je reconnais que la lecture de la décision de renvoi et le déroulement ultérieur de la procédure préjudicielle ne me permettent pas de me forger une opinion catégorique sur la nature de l’« ensemble contractuel » litigieux.
58. En premier lieu, il n’apparaît pas clairement en quoi consiste la prestation que l’État slovaque peut réclamer à NFŠ au titre du contrat de subvention et de la promesse d’achat, prémisse qu’il appartient à la juridiction de renvoi d’établir.
59. Il ne ressort ni des observations écrites ni de celles qui ont été présentées oralement lors de l’audience que l’État slovaque disposait d’un recours contre NFŠ afin de l’obliger par voie juridictionnelle à construire le stade, si cette entreprise décidait finalement de ne pas le faire. Le fait que, dans cette éventualité, NFŠ n’aurait pas perçu la subvention, l’aurait perdue, ou serait tenue de la rembourser, est autre chose. Cependant, il s’agit d’un élément qui est, en soi, étranger, à l’exécution d’un marché de travaux.
60. Comme je l’ai déjà indiqué, il est indispensable, pour qu’il existe un véritable marché de travaux, que l’adjudicataire assume précisément l’obligation de réaliser les travaux faisant l’objet de l’acquisition et que l’exécution de cette obligation puisse être réclamée en justice. Le pouvoir adjudicateur (en l’occurrence le ministère de l’Éducation) doit acquérir l’immeuble sur lequel les travaux sont réalisés et, le cas échéant, demander par voie juridictionnelle à l’adjudicataire du marché de le lui livrer, s’il dispose d’un titre juridique lui assurant la disponibilité des ouvrages aux fins de leur affectation publique.
61. Deuxièmement, la question de l’acquisition du stade n’est pas claire non plus. Tout d’abord, une obligation en ce sens ne découlerait pas du contrat de subvention, mais, éventuellement, de la promesse d’achat. La juridiction de renvoi devra examiner si NFŠ avait, une fois l’infrastructure sportive construite, une obligation dont l’exécution pouvait être réclamée en justice de céder cette infrastructure à l’État slovaque, que celui-ci pouvait faire valoir.
62. Tout indique, et cela a été mis en évidence lors de l’audience (44), que la promesse d’achat donnait à NFŠ le choix soit de rester propriétaire du stade et de poursuivre son exploitation (ou de céder cette exploitation à des tiers), soit de le céder à l’État slovaque, si cela convenait à cette société.
63. De fait, la Commission, dans la décision SA.46530, met en exergue le choix donné à NFŠ, qui lui permet (mais ne lui impose pas) de vendre l’infrastructure sportive à l’État slovaque, si elle le souhaite. Ce n’est que dans ce cas que l’État deviendrait propriétaire du stade (45).
64. Troisièmement, il n’est pas non plus certain que l’État slovaque ait tiré un bénéfice économique direct des deux contrats litigieux dès lors que l’obligation de céder gratuitement les installations du stade à la Fédération slovaque de football a été supprimée du contrat de subvention (46). L’intérêt (et le bénéfice indirect subséquent) de l’État semble se limiter au développement du potentiel du sport national de manière générale (47).
65. Quatrièmement, il est pour le moins douteux que le ministère de l’Éducation ait, par l’intermédiaire des contrats litigieux, exercé une influence déterminante sur le projet de travaux. Sous réserve de la vérification qu’il appartient, une nouvelle fois, à la juridiction de renvoi d’effectuer, tout semble indiquer que les seuls critères qui ont été établis à cet égard étaient ceux issus de la réglementation de l’UEFA pour la construction d’un stade de catégorie 4 et des règles générales slovaques relatives aux infrastructures sportives.
66. Or, l’analyse des critères de l’UEFA (48) fait apparaître que ceux-ci consistent en un ensemble de paramètres contraignants concernant les exigences structurelles minimales qu’un stade doit remplir pour être classé dans une certaine catégorie (49). Ces critères admettent toutefois des solutions architecturales variées, qui peuvent être mises en œuvre dans le respect de marges de créativité professionnelle très larges.
67. La conception des stades de football répondant aux critères de l’UEFA admet des alternatives de création considérables, tant dans la disposition externe que dans la structuration des dépendances internes. Ces critères ne contiennent donc pas, selon moi, les solutions techniques détaillées qu’un véritable maître d’ouvrage peut imposer à l’adjudicataire du marché.
68. Le ministère de l’Éducation s’est également prévalu devant la juridiction de renvoi (50) d’une réglementation slovaque en matière d’infrastructures sportives (51). Cependant, c’est précisément parce qu’elle pose des exigences de caractère général que cette règle n’établit pas de prescriptions spécifiques pour un stade donné.
69. La simple présence du ministère de l’Éducation au sein d’une commission de suivi (52) n’implique pas nécessairement que celui-ci ait eu une influence déterminante sur la conception et la réalisation du projet. De fait, dans les observations écrites dudit ministère, cette circonstance n’est plus mentionnée et la réglementation de l’UEFA est invoquée comme élément témoignant de l’influence du gouvernement sur le projet (53).
70. En somme, j’estime qu’il y a de nombreuses réserves à opposer à la qualification de l’« ensemble contractuel » litigieux en tant que véritable marché public de travaux, au sens de l’article 2, paragraphe 1, point 6, de la directive 2014/24. Cette qualification, ou l’absence d’une telle qualification, sera fonction de l’appréciation finale que portera la juridiction de renvoi sur certains éléments d’appréciation qu’elle n’a elle-même pas exposés de manière suffisamment claire.
3. La pertinence de la décision SA.46530
71. La Commission joue un rôle central dans le système de contrôle des aides d’État instauré aux articles 107 et 108 TFUE, dispositions qui relèvent du chapitre I (« Les règles de concurrence ») du titre VII du TFUE.
72. En l’espèce, la Commission a examiné, comme je l’ai déjà indiqué, le contrat de subvention et la promesse d’achat. Par la décision SA.46530, elle a analysé l’aide publique à laquelle ils donnaient lieu (54) et l’a déclarée compatible avec le marché intérieur.
73. La Commission fait valoir devant la Cour que, dans la décision SA.46530, elle n’a pas examiné la question du respect des règles régissant les procédures de passation de marchés publics (55). Cette affirmation doit toutefois être nuancée à la lumière des termes impératifs du considérant 8 de cette décision (56), qui ont été présentés par la Commission elle-même, lors de l’audience, comme constituant une condition incontournable pour la compatibilité de l’aide avec le marché intérieur.
74. La lecture de ce considérant 8 révèle que, pour la Commission, ce qui importe était que la construction du stade (qui est, en réalité, le propre d’un marché de travaux, qu’il soit public ou privé) soit soumise à une procédure de mise en concurrence, dans le respect des règles applicables aux marchés publics.
75. Il est vrai que, en tant qu’entité privée, NFŠ ne relève pas de la notion de pouvoir adjudicateur visée à l’article 2, paragraphe 1, point 1, de la directive 2014/24. Or, dès lors que cette entité est contrainte par l’État (qui lui fournit des fonds publics à cette fin) à se soumettre à la réglementation en matière de passation de marchés publics, et que cette condition est également requise par la décision SA.46530, j’estime que, d’un point de vue matériel et aux fins de la construction du stade, les règles relatives à la mise en concurrence contenues dans cette directive deviennent applicables et que NFŠ a été placée dans une situation analogue à celle d’un pouvoir adjudicateur.
76. La législation de l’Union en matière de marchés publics vise à ce « que la passation des marchés publics soit ouverte à la concurrence » (57). Cela est reflété à l’article 18 de la directive 2014/24, qui interdit de « limiter artificiellement la concurrence ». Une restriction indue se produirait si un marché est conçu « dans l’intention de favoriser ou de défavoriser indûment certains opérateurs économiques ».
77. La Commission peut intervenir activement pour protéger la concurrence lorsque la passation de marchés publics ne respecte pas les règles que contient, entre autres, la directive 2014/24 afin de sauvegarder cet objectif (58). Je ne vois pas pourquoi elle ne devrait pas le faire pas lorsqu’elle se confronte à l’examen de la viabilité des aides d’État résultant de certains contrats conclus par les administrations publiques avec des entités privées.
78. En particulier, j’estime que la Commission ne pouvait omettre d’examiner la question de savoir si la manière dont l’aide publique à NFŠ était structurée masquait l’existence d’un marché public qui aurait dû faire l’objet d’une mise en concurrence. Selon moi, elle l’a fait implicitement, ce qui explique le considérant 8 de sa décision SA.46530.
79. Enfin, la décision SA.46530 repose sur la prémisse selon laquelle il n’y avait pas d’obligation de céder la propriété du stade à la République slovaque (59). Ce postulat, auquel j’ai déjà fait référence, ne saurait être remis en cause par la juridiction de renvoi, qui doit respecter l’appréciation de la Commission relative aux facteurs déterminants de l’existence d’une aide d’État.
80. Il convient donc de tenir compte de la décision SA.46530 aux fins de l’appréciation des circonstances qui entourent le litige.
4. Conclusion intermédiaire
81. Un contrat de subvention et une promesse d’achat, conclus entre un organe de l’État et une entreprise privée, dans le cadre desquels, respectivement, des fonds publics sont octroyés à cette dernière en vue de la construction d’une infrastructure sportive et une option unilatérale pour vendre cette infrastructure à l’État lui est reconnue, ne sauraient être qualifiés de marché public de travaux s’il n’en résulte pas une obligation dont l’exécution peut être réclamée en justice en vue de l’acquisition de l’infrastructure par l’État et si ce dernier ne retire pas un avantage économique direct ou n’a pas influencé de manière décisive le projet de l’ouvrage. Il appartient à la juridiction de renvoi de vérifier si, dans le litige qu’elle est appelée à trancher, ces conditions sont réunies.
D. Sur les deuxième, troisième et quatrième questions préjudicielles
82. Ces questions reposent sur le postulat selon lequel les accords litigieux constituent, dans leur ensemble, un marché public de travaux qui devait être soumis aux dispositions de la directive 2014/24. Mes réflexions partiront, à des fins dialectiques, de cette hypothèse de travail.
83. Une fois cette prémisse établie, la juridiction de renvoi affirme que les dispositions nationales impliquent la nullité ex tunc des contrats litigieux, si ceux-ci enfreignent gravement, en tentant de les contourner, les règles de passation des marchés publics. Elle se demande alors, en substance, si ces dispositions nationales sont compatibles avec la directive 2014/24 [article 2, paragraphe 1, point 6, sous c)] et avec la directive 89/665 [article 2 quinquies, paragraphe 1, sous a), et paragraphe 2].
84. Il ne me semble pas qu’il s’agisse de questions hypothétiques, l’issue du litige a quo pouvant, dans une certaine mesure, dépendre de la réponse qui y est apportée.
1. L’applicabilité de la directive 89/665
85. Selon moi, la directive 89/665 n’est pas applicable dans la présente affaire, car elle prévoit des mécanismes de recours contre les « décisions prises par les pouvoirs adjudicateurs ». Ces mécanismes sont prévus en faveur de « […] toute personne ayant ou ayant eu un intérêt à obtenir un marché déterminé et ayant été ou risquant d’être lésée par une violation alléguée ».
86. L’article 2 quinquies de la directive 89/665 régit l’absence d’effets (des marchés) qui peut être déclarée par une instance de recours indépendante du pouvoir adjudicateur, lorsque celui-ci a passé un marché sans avoir préalablement publié un avis de marché [paragraphe 1, sous a)], et renvoie au droit national le soin de déterminer les conséquences de cette absence d’effets (paragraphe 2).
87. Or, si l’on se fie à l’approche présentée par les autorités slovaques, ce seraient elles-mêmes (en particulier, le ministère de l’Éducation) qui auraient violé les règles de passation de marchés publics, en ne soumettant pas les contrats litigieux à une mise en concurrence.
88. La directive 89/665 n’est pas conçue pour protéger les pouvoirs publics contre les violations qu’ils ont eux-mêmes commises, mais pour permettre à ceux qui ont été lésés par les agissements de ces pouvoirs adjudicateurs de les contester.
89. L’article 2 quinquies de la directive 89/665 présuppose qu’une personne ayant qualité pour contester le comportement du pouvoir adjudicateur a fait usage de la voie de recours correspondante. Si, à l’issue de la procédure relative à ce recours, l’organe qui statue sur celui-ci déclare le marché dépourvu d’effets, les dispositions des différents paragraphes de cet article entrent en jeu. Cependant, je le répète, la directive 89/665 n’envisage pas que le pouvoir adjudicateur agisse contre ses propres décisions.
90. Le fait que le droit interne offre des voies permettant à une administration publique (ou à une entité de contrôle de l’action administrative) de réexaminer la légalité de ses décisions antérieures (60) est autre chose. Ce cas de figure n’est pas réglementé par la directive 89/665, mais par les règles nationales correspondantes, conformément auxquelles il conviendra de déterminer dans quelle mesure l’exception à la règle classique venire contra factum propium nulli conceditur est acceptable (61).
91. En effet, la directive 89/665 ne procède pas à une harmonisation complète et n’envisage donc pas « l’ensemble des voies de recours possibles en matière de marchés publics » (62). Les États membres disposent d’une marge d’appréciation pour établir des voies de recours garantissant la régularité des procédures de passation des marchés publics.
2. Absence d’effets des marchés publics attribués sans publication préalable d’un avis de marché
92. Les solutions déduites des dispositions de la directive 89/665 en ce qui concerne l’absence d’effets des marchés publics pourraient être étendues aux procédures dans lesquelles on aboutit, par d’autres voies que celles prévues par cette directive, à une déclaration de nullité du marché attribué sans publication préalable d’un appel à la concurrence.
93. Dans mes conclusions dans l’affaire CROSS Zlín (63), j’ai examiné cette question avec des arguments qui pourraient s’appliquer aux questions soulevées par la juridiction de renvoi, bien que, en l’espèce, la directive 89/665 ne soit pas directement applicable. Dans ces conclusions, j’ai soutenu que :
– en principe, « un arrêt annulant l’attribution d’un marché public devrait impliquer […] l’interdiction que le marché produise ses effets. L’annulation de l’attribution prendrait rétroactivement effet (ex tunc) au moment où cette attribution a été décidée […] » (64) ;
– « [t]outefois, cette approche générale connaît des exceptions et la directive 89/665 les prévoit (notamment pour les marchés publics déjà conclus) en raison des inconvénients liés à une déclaration d’absence d’effets […]. En cas de violations des conditions formelles, les États membres peuvent, par exemple, “considérer que le principe de l’absence d’effets est inopportun. Les États membres devraient alors avoir la faculté de prévoir des sanctions de substitution” » (65) ;
– un arrêt faisant droit à une action en annulation peut porter sur un marché déjà conclu sans pousser à leur extrême les conséquences inhérentes à sa nullité, avec des solutions variables selon les hypothèses en cause (66).
94. Je déduisais de l’examen de l’article 2, paragraphe 7, de l’article 2 quinquies, paragraphes 1 à 3, et de l’article 2 sexies, paragraphe 1, de la directive 89/665 (67) :
– que les règles nationales peuvent prévoir, dans certaines circonstances, que l’arrêt annulant l’attribution d’un marché public : a) soit a des effets rétroactifs, en affectant ex tunc toutes les obligations contractuelles ; b) soit ne conduit pas inexorablement à la privation d’effets de ce marché, et
– que l’absence d’effets des marchés est toutefois maintenue lorsqu’une juridiction nationale d’un État membre (qui l’a prévu dans sa législation) rend un jugement déclarant nulle l’attribution d’un marché, en attachant des conséquences ex tunc à son prononcé.
95. Par conséquent, rien ne s’oppose à ce que le droit national prévoie que la décision de justice constatant l’absence d’effets d’un marché de travaux attribué sans mise en concurrence préalable, lorsque cette dernière était obligatoire au motif que ce marché devait être soumis aux règles de la passation des marchés publics, produise ses effets ex tunc.
V. Conclusion
96. Eu égard à ce qui précède, je propose de répondre à l’Okresný súd Bratislava III (tribunal de district de Bratislava III, Slovaquie) dans les termes suivants :
« L’article 2, paragraphe 1, point 6, de la directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil, du 26 février 2014, sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE,
doit être interprété en ce sens que :
Un contrat de subvention et une promesse d’achat, conclus entre un organe de l’État et une entreprise privée, dans le cadre desquels, respectivement, des fonds publics sont octroyés à cette dernière en vue de la construction d’une infrastructure sportive et une option unilatérale pour vendre cette infrastructure à l’État lui est reconnue, ne sauraient être qualifiés de marché public de travaux s’il n’en résulte pas une obligation dont l’exécution peut être réclamée en justice en vue de l’acquisition de l’infrastructure par l’État et si ce dernier ne retire pas un avantage économique direct ou n’a pas influencé de manière décisive le projet de l’ouvrage. Il incombe à la juridiction de renvoi de vérifier si, en l’espèce, ces circonstances sont réunies.
Rien ne s’oppose à ce que la législation d’un État membre prévoie que la décision de justice constatant l’absence d’effets d’un marché de travaux attribué sans mise en concurrence préalable, lorsque cette dernière était obligatoire au motif que ce marché devait être soumis aux règles de la passation des marchés publics, produise ses effets ex tunc ».
1 Langue originale : l'espagnol.
2 Národný futbalový štadión, a. s., à laquelle a succédé, à compter du 31 décembre 2015, NFŠ, a. s. (ci-après « NFŠ »).
3 Ci-après la « décision SA.46530 ».
4 Conformément aux indications figurant dans la décision de renvoi (point 20), « [l]es procédures judiciaires suivantes sont actuellement pendantes : 1) le ministère de l’Éducation et la République slovaque réclament à NFŠ la restitution de la totalité du montant de la subvention de [27 200 000] euros, augmenté des accessoires, en raison de la nullité absolue du contrat de subvention du fait de son illégalité ; 2) NFŠ reproche au ministère de l’Éducation et à la République slovaque d’avoir prévu dans la promesse d’achat une disposition inapplicable qui définit la méthodologie de calcul du prix d’achat du [stade] ; 3) NFŠ réclame à la République slovaque et au ministère de l’Éducation le paiement d’une pénalité contractuelle de 48 000 000,00 euros au titre de la non conclusion du contrat […] d’achat du [stade] selon les termes de la promesse d’achat ; et 4) NFŠ intente à l’encontre du ministère de l’éducation et de la République slovaque un action en dommages‑intérêts en rapport avec le projet de [stade] pour un montant de 47 349 262,73 euros, augmenté des accessoires ».
5 Selon les affirmations des parties lors de l’audience, il s’agit du litige visé sous 2) dans le point 20 de la décision de renvoi, relatif au calcul du prix de vente.
6 Directive du Parlement et du Conseil, du 31 mars 2004, relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services (JO 2004, L 134, p. 114).
7 Directive du Parlement européen et du Conseil, du 26 février 2014, sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE (JO 2014, L 94, p. 65).
8 Directive du Conseil, du 21 décembre 1989, portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives relatives à l’application des procédures de recours en matière de passation des marchés publics de fournitures et de travaux (JO 1989, L 395, p. 33), telle que modifiée par la directive 2014/23/UE du Parlement européen et du Conseil, du 26 février 2014, sur l’attribution de contrats de concession (JO 2014, L 94, p. 1).
9 Loi no 40/1964 du 26 février 1964 établissant le code civil.
10 Loi no 343/2015 du 18 novembre 2015 relative aux marchés publics, et modifiant et complétant certaines lois.
11 Loi no 300/2008 du 2 juillet 2008 relative à l’organisation et à la promotion du sport, et modifiant et complétant certaines lois.
12 Décision de renvoi, point 6. L’État était intéressé par la construction d’un stade répondant aux critères issus des normes de l’UEFA (acronyme de l’appellation en langue anglaise « Union of European Football Associations »). Conformément à ces normes, il s’agirait d’un stade de catégorie 4 homologué pour l’accueil d’événements sportifs et la tenue de matchs d’équipes de football nationales de toutes catégories.
13 Décision de renvoi, point 7.
14 Le projet devait comprendre, parmi ses installations, un parking souterrain et un parc sportif.
15 Memorandum o spolupráci pri realizácii výstavby a prevádzke športovej infraštruktúry « Národný futbalový štadión » [mémorandum sur la coopération dans la réalisation de la construction et l’exploitation de l’infrastructure sportive « Národný futbalový štadión » (Stade national de football)].
16 Zmluva o podmienkach poskytnutia dotacie na výstavbu Národného balového štadióna (contrat sur les conditions de la subvention pour la construction du stade national de football).
17 L’appel a été publié le 20 septembre 2013. Selon les indications figurant au point 10 de la décision de renvoi, seule Národný futbalový štadión, a. s. a été désignée comme société éligible dans cet appel.
18 Zmluva o poskytnutí dotácie zo štátneho rozpočtu (contrat de subvention à la charge du budget de l’État). Selon les indications figurant au point 11 de la décision de renvoi, « [l]a subvention a été accordée sans sélection parmi un plus grand nombre de candidats (de manière non concurrentielle), car la seule entité éligible selon l’appel à introduire une demande était la société Národný futbalový štadión, a. s., comme il ressort de la résolution gouvernementale no 400/2013 ».
19 Zmluva o budúcej zmluve č. 0385/2016 (littéralement, « contrat sur un contrat futur »).
20 Selon les indications figurant au point 14 de la décision de renvoi, « [l]a promesse d’achat comprenait des annexes contenant des spécifications techniques détaillées et les paramètres matériels du stade ».
21 Entre autres éléments, il supprimait la possibilité, prévue dans le contrat initial, pour la Slovenský futbalový zväz (Fédération slovaque de football), d’utiliser gratuitement certains espaces du stade.
22 Il convient de supposer que la première condition a été remplie.
23 Décision de renvoi, point 17. Cet élément est, cependant, contesté par NFŠ. Voir note en bas de page 27 des présentes conclusions.
24 Dans cette perspective, il s’agirait d’un montage artificiel destiné à masquer l’existence réelle d’un marché public, afin de contourner l’ouverture à la concurrence.
25 Arrêt du 24 novembre 2020, Openbaar Ministerie (Faux en écritures) (C‑510/19, EU:C:2020:953, points 25 et 26).
26 Observations de NFŠ, point 40.
27 NFŠ produit, en annexe à ses observations, les avis no 91792/2016, du 8 juillet 2016, et no 5931‑6000/2019-OD/9, du 6 septembre 2019, rendus par cette autorité.
28 Arrêt du 2 avril 2020, Coty Germany (C‑567/18, EU:C:2020:267, point 22).
29 Arrêt du 14 janvier 2021, RTS infra et Aannemingsbedrijf Norré-Behaegel (C‑387/19, EU:C:2021:13, point 23).
30 Selon les indications figurant au point 14 de la décision de renvoi, c’est la promesse d’achat qui « comprenait des annexes contenant des spécifications techniques détaillées et les paramètres matériels du [stade] ».
31 La juridiction de renvoi met l’accent sur des éléments propres au contrat de subvention de 2013 qui, toutefois et selon ses propres indications, sont devenus sans effet en vertu de l’avenant de 2016 (point 9 en combinaison avec le point 15 de la décision de renvoi). Elle accorde malgré tout un poids important à la possibilité de l’usage à titre gratuit du stade par la Fédération slovaque de football, qu’elle intègre dans la formulation de la première question préjudicielle.
32 Le « caractère synallagmatique d’un contrat de marché public se traduit obligatoirement par la création d’obligations juridiquement contraignantes pour chacune des parties au contrat, dont l’exécution doit pouvoir être réclamée en justice ». Arrêt du 10 septembre 2020, Tax-Fin-Lex (C‑367/19, EU:C:2020:685, point 26).
33 « […] il ressort du sens juridique habituel des termes “à titre onéreux” que ceux‑ci désignent un contrat par lequel chacune des parties s’engage à réaliser une prestation en contrepartie d’une autre […]. Le caractère synallagmatique du contrat est ainsi une caractéristique essentielle d’un marché public […] ». Arrêt du 10 septembre 2020, Tax-Fin-Lex (C‑367/19, EU:C:2020:685, point 25 et jurisprudence citée).
34 Mise en italique par mes soins.
35 Arrêt du 22 avril 2021, Commission/Autriche (Location d’un bâtiment non encore construit) (C‑537/19, EU:C:2021:319, point 44).
36 Arrêt du 25 mars 2010, Helmut Müller (C‑451/08, ci-après l’arrêt « Helmut Miller », EU:C:2010:168, points 50 et 51). Aux points 66 et 67 de l’arrêt du 10 novembre 2022, SHARENGO (C‑486/21, EU:C:2022:868), la Cour confirme que « l’acquisition, au moyen d’un marché public de travaux, de fournitures ou de services par un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs » est nécessaire et que le pouvoir adjudicateur doit, lui-même, tirer profit du contrat correspondant.
37 Arrêt Helmut Müller, point 52.
38 Idem, point 63.
39 Arrêt du 29 octobre 2009, Commission/Allemagne (C‑536/07, EU:C:2009:664, point 55).
40 Arrêt du 10 juillet 2014, Impresa Pizzarotti (C‑213/13, EU:C:2014:2067, point 44, citant l’arrêt Helmut Müller).
41 Arrêt du 22 avril 2021, Commission/Autriche (Location d’un bâtiment non encore construit) (C‑537/19, EU:C:2021:319, point 53).
42 Idem, point 83.
43 Au point 52 et dans la note en bas de page 42 de ses observations écrites, NFŠ renvoie au site Internet de l’autorité de régulation des marchés publics, sur lequel sont mentionnés les contrats de travaux qu’elle a conclus avec divers opérateurs économiques. Lors de l’audience, elle a soutenu, sans être contredite sur ce point, que l’appel à la concurrence, ouvert à tout candidat, a été publié dans les journaux officiels de l’Union et de la République slovaque.
44 Interrogés par la Cour, tant NFŠ que le ministère de l’Éducation ont souscrit à cette analyse, en admettant que l’exercice de l’option (unilatérale) de vente dépendait de la volonté de NFŠ.
45 Considérant 22 de la décision SA.46530.
46 Au point 41 de ses observations écrites, la Commission minimise l’importance de cette suppression, bien que celle-ci prive l’accord de la prétendue utilité spécifique tangible pour l’État slovaque (en réalité, si cette condition avait été maintenue, cela aurait présenté une utilité pour la Fédération slovaque de football, qui n’est pas assimilable à l’État).
47 Dans la décision SA.46530, la Commission reconnaît que les objectifs d’intérêt commun sur le fondement desquels l’aide publique est déclarée compatible avec le marché intérieur au titre de l’article 107, paragraphe 3, sous c), TFUE sont la promotion du sport et d’autres événements, de nature commerciale ou non commerciale, tels que les événements culturels, objectifs qui relèvent de l’article 165 et de l’article 167, paragraphe 4, TFUE.
48 https://www.jalgpall.ee/docs/Stadium%20regulations%202018.pdf.
49 Article 1.02 du règlement de l’UEFA. Les différents critères structurels sont présentés au moyen de tableaux contenant les éléments de classification entre les différentes catégories.
50 Décision de renvoi, point 22.
51 Article 13 de la loi no 300/2008, du 2 juillet 2008, relative à l’organisation et à la promotion du sport.
52 Décision de renvoi, point 24.
53 Observations écrites du ministère de l’Éducation, point 10. Dans ses observations écrites, la République slovaque se limite à une référence laconique au fait que l’ouvrage devait être réalisé conformément aux besoins précisés par le pouvoir adjudicateur (point 11).
54 Selon elle, l’aide se composait de deux sous-mesures : l’une consistait en la subvention directe de 27,2 millions d’euros et l’autre en l’option accordée à NFŠ de vendre le stade à la République slovaque pendant une période de cinq ans à compter de sa construction. Cette option avait été évaluée par une entité indépendante à 8,76 millions d’euros (considérant 13 de la décision SA.46530).
55 Observations écrites de la Commission, point 57.
56 « The construction works financed through the grant described in the section below will be subject to a competitive process, respecting the applicable procurement rules ».
57 Considérant 1er de la directive 2014/24. Des allusions à l’ouverture à la concurrence, à une concurrence réelle et effective ou au fait que les distorsions de concurrence doivent être évitées apparaissent tant dans le préambule que dans plusieurs articles de cette directive.
58 C’est d’ailleurs ainsi qu’elle a procédé dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt du 22 avril 2021, Commission/Autriche (Location d’un bâtiment non encore construit) (C‑537/19, EU:C:2021:319), en dénonçant le fait qu’un marché public de travaux déterminé était dissimulé sous la forme d’une location d’immeuble à long terme.
59 C’est ce que soutient NFŠ aux points 71 à 74 de ses observations écrites.
60 Ou, comme ceci semble être le cas en l’espèce, d’invoquer l’illégalité de ses décisions en tant qu’exception en réponse à une demande visant à l’exécution de leur contenu.
61 Nul n’est autorisé à se retourner contre ses propres actes. Il appartient aux juridictions slovaques d’interpréter l’article 40a du code civil slovaque, en vertu duquel la nullité (d’un acte juridique) ne peut être invoquée par la personne qui l’a causée. Lors de l’audience, le représentant du gouvernement slovaque a toutefois fait part de ses doutes concernant la législation interne à cet égard.
62 Arrêt du 14 mai 2020, T-Systems Magyarország (C‑263/19, EU:C:2020:373), point 53, qui, à son tour, renvoie au point 73 de l’arrêt du 26 mars 2020, HUNGEOD e.a. (C‑496/18 et C‑497/18, EU:C:2020:240).
63 Conclusions dans l’affaire CROSS Zlín (C‑303/22, EU:C:2023:652).
64 Idem, point 78.
65 Idem, point 79.
66 Idem, points 80 et 81.
67 Idem, points 83 à 87.