1.

La présente demande de décision préjudicielle porte en substance sur le point de savoir si un État membre peut imposer à un pouvoir adjudicateur des conditions supplémentaires pour la conclusion d’un « contrat interne» ( 2 ) dès lors que ce contrat satisfait aux critères d’une « opération interne » aux termes de la jurisprudence de la Cour et, le cas échéant, de l’article 12 de la directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil, du 26 février 2014, sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE ( 3 ).

2.

La juridiction de renvoi a également demandé des précisions sur l’applicabilité ratione temporis de la directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil, du 31 mars 2004, relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services ( 4 ) et de la directive 2014/24.

3.

Aux termes des considérants 1, 2, 4, 5 et 31 de la directive 2014/24 :

[…]

Ces précisions devraient s’appuyer sur les principes énoncés dans la jurisprudence pertinente de la Cour de justice de l’Union européenne. La seule circonstance que les deux parties à un accord sont elles-mêmes des pouvoirs publics n’exclut pas en soi l’application des règles relatives à la passation des marchés publics. L’application de ces règles ne devrait toutefois pas interférer avec la liberté des pouvoirs publics d’exercer les missions de service public qui leur sont confiées en utilisant leurs propres ressources, ce qui inclut la possibilité de coopérer avec d’autres pouvoirs publics.

Il convient de veiller à ce qu’aucune coopération public-public ainsi exclue n’entraîne de distorsion de concurrence à l’égard des opérateurs économiques privés dans la mesure où cela place un prestataire de services privé dans une situation privilégiée par rapport à ses concurrents. »

4.

L’article 1er de la directive 2014/24, intitulé « Objet et champ d’application », énonce en son paragraphe 4 :

« La présente directive ne porte pas atteinte à la faculté des États membres de définir, conformément au droit de l’Union, ce qu’ils entendent par services d’intérêt économique général, la manière dont ces services devraient être organisés et financés conformément aux règles relatives aux aides d’État et les obligations spécifiques auxquelles ils devraient être soumis. De même, la présente directive n’a pas d’incidence sur le droit qu’ont les pouvoirs publics de décider si, comment et dans quelle mesure ils souhaitent assumer eux-mêmes certaines fonctions publiques conformément à l’article 14 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne et au protocole no 26. »

5.

L’article 12 de la directive 2014/24, intitulé « Marchés publics passés entre entités appartenant au secteur public », dispose en son paragraphe 1 ce qui suit :

« Un marché public attribué par un pouvoir adjudicateur à une personne morale régie par le droit privé ou le droit public ne relève pas du champ d’application de la présente directive lorsque toutes les conditions suivantes sont réunies :

Un pouvoir adjudicateur est réputé exercer sur une personne morale un contrôle analogue à celui qu’il exerce sur ses propres services, au sens du premier alinéa, point a), s’il exerce une influence décisive à la fois sur les objectifs stratégiques et sur les décisions importantes de la personne morale contrôlée. Ce contrôle peut également être exercé par une autre personne morale, qui est elle-même contrôlée de la même manière par le pouvoir adjudicateur.

6.

Aux termes de l’article 91, paragraphe 1, de la directive 2014/24 :

« La directive 2004/18/CE est abrogée avec effet au 18 avril 2016. »

7.

L’article 3 de la loi lituanienne sur les marchés publics du 13 août 1996, no I-1491 (ci-après la « loi sur les marchés publics ») prévoit ce qui suit :

« 1.   Lors des procédures de passation de marchés et de l’attribution des marchés, le pouvoir adjudicateur assure le respect des principes d’égalité de traitement, de non-discrimination, de reconnaissance mutuelle, de proportionnalité et de transparence.

[…] »

8.

L’article 10, paragraphe 5, de la loi sur les marchés publics (telle qu’applicable au 1er janvier 2016) dispose :

« Les dispositions de la présente loi ne s’appliquent pas lorsque le pouvoir adjudicateur conclut un contrat avec une entité juridiquement distincte sur laquelle il exerce un contrôle analogue à celui qu’il exerce sur ses propres services ou organes et qu’il détient exclusivement (ou à l’égard de laquelle il exerce les droits et obligations de l’État ou d’une collectivité territoriale en tant que détenteur exclusif) et que l’entité contrôlée a réalisé au moins 80 % de son chiffre d’affaires de l’exercice précédent (ou de la période écoulée depuis sa création si elle exerce son activité depuis moins d’un exercice) au moyen d’activités destinées à satisfaire les besoins du pouvoir adjudicateur ou à lui permettre d’exercer ses fonctions. Une passation de marché ne peut être lancée selon les modalités prévues au présent paragraphe qu’après autorisation de l’autorité des marchés publics. […] »

9.

L’article 10 de la loi sur les marchés publics (telle qu’applicable au 1er juillet 2017) prévoit notamment ce qui suit :

« 1.   Les dispositions de la présente loi ne s’appliquent pas aux opérations internes que le pouvoir adjudicateur réalise avec un autre pouvoir adjudicateur, lorsqu’il est satisfait à toutes les conditions suivantes :

(1) le pouvoir adjudicateur exerce sur l’autre pouvoir adjudicateur un contrôle analogue à celui qu’il exerce sur ses propres services ou organes, et influence de façon déterminante ses objectifs stratégiques et ses décisions importantes […] ;

(2) au cours des trois années précédentes, le pouvoir adjudicateur contrôlé a réalisé plus de 80 % de son chiffre d’affaires au moyen de contrats conclus avec le pouvoir adjudicateur qui le contrôle ou avec des personnes morales contrôlées par celui-ci et destinés à satisfaire ses (leurs) besoins ou à lui (leur) permettre d’exercer ses (leurs) fonctions. […] ;

(3) le capital du pouvoir adjudicateur contrôlé ne comporte pas de participation directe de capitaux privés.

2.   Une opération interne ne peut être conclue qu’à titre exceptionnel, lorsqu’il est satisfait aux conditions énoncées au paragraphe 1 du présent article et que la passation d’un marché public ne permettrait pas de garantir la continuité, la bonne qualité et l’accessibilité du service.

[…]

5.   Les entreprises publiques, sociétés anonymes et sociétés à responsabilité limitée dans lesquelles l’État dispose de parts qui lui confèrent plus de la moitié des droits de vote à l’assemblée générale des actionnaires ne peuvent pas conclure d’opérations internes. »

10.

L’article 4 du Lietuvos Respublikos konkurencijos įstatymas (loi lituanienne sur la concurrence) du 23 mars 1999, no VIII-1099 (ci-après la « loi sur la concurrence »), prévoit :

« 1.   Dans l’exécution des tâches qui leur sont confiées en matière de réglementation de l’activité économique en République de Lituanie, les administrations publiques doivent garantir la concurrence loyale et libre.

2.   Il est interdit aux administrations publiques d’adopter des actes ou autres décisions qui privilégient ou discriminent certains opérateurs économiques ou des groupes d’opérateurs économiques et qui entraînent ou peuvent entraîner des disparités des conditions de concurrence pour les opérateurs économiques concurrents sur le marché en cause, sauf lorsque des disparités des conditions de concurrence sont impossibles à éviter en respectant la législation. »

11.

La demande de décision préjudicielle a été présentée dans le cadre d’une procédure de recours devant le Lietuvos Aukščiausiasis Teismas (Cour suprême de Lituanie), engagée par la Kauno miesto savivaldybè (commune de la ville de Kaunas, Lituanie) et la Kauno miesto savivaldybès administracija (administration communale de la ville de Kaunas, Lituanie) (ci-après le « pouvoir adjudicateur ») contre un arrêt de la section civile du Lietuvos apeliacinis teismas (Cour d’appel de Lituanie). L’action initiale avait été engagée par Irgita UAB, société à responsabilité limitée, contre la commune de la ville de Kaunas et le pouvoir adjudicateur ainsi que Kauno švara UAB, société à responsabilité limitée.

12.

Le 7 février 2014, le pouvoir adjudicateur a lancé une procédure de passation de marché public pour la fourniture de services d’entretien et d’aménagement des plantations, des forêts et des parcs forestiers de la ville de Kaunas.

13.

Le 18 mars 2014, un contrat visant à la fourniture de ces services a été conclu entre le pouvoir adjudicateur et le soumissionnaire retenu, Irgita. La durée de validité du contrat était de trois ans. Les paiements devaient être effectués sur la base des services commandés et fournis. Le pouvoir adjudicateur n’avait aucune obligation de commander l’ensemble de ses services pertinents ou une quantité spécifique (minimum) de services à Irgita.

14.

Le 1er avril 2016, le pouvoir adjudicateur a demandé l’autorisation du Viešųjų pirkimų tarnyba (autorité des marchés publics, Lituanie) pour conclure une opération interne portant sur des services en substance analogues à ceux fournis en vertu du contrat existant entre le pouvoir adjudicateur et Irgita. La demande visait un éventuel contrat avec Kauno švara. La commune de la ville de Kaunas était le propriétaire unique de Kauno švara. En 2015, l’année qui a précédé l’opération, Kauno švara avait tiré 90,07 % de ses revenus des activités exercées au profit du pouvoir adjudicateur.

15.

Le 20 avril 2016, l’autorité des marchés publics a donné son accord pour l’opération interne décrite dans les présentes conclusions. Elle a néanmoins affirmé, entre autres, qu’avant de conclure l’opération interne, le pouvoir adjudicateur devait évaluer la possibilité de se procurer les services conformément à la loi sur les marchés publics, en vue d’une utilisation rationnelle des ressources financières et afin de garantir la concurrence entre les fournisseurs. Elle a noté qu’en tout état de cause, la décision du pouvoir adjudicateur devait respecter l’article 4, paragraphe 2, de la loi sur la concurrence.

16.

Le 3 mai 2016, le conseil communal de la ville de Kaunas a adopté une décision approuvant la conclusion de l’opération interne avec Kauno švara (ci-après la « décision litigieuse du conseil communal »).

17.

Le 19 mai 2016, le pouvoir adjudicateur et Kauno švara ont donc conclu un contrat de fourniture de services (ci-après le « contrat litigieux »).

18.

Le 20 mai 2016, Irgita a engagé une procédure devant la juridiction de première instance contestant la décision litigieuse du conseil communal et le contrat litigieux en soutenant que le pouvoir adjudicateur n’avait pas le droit de conclure une opération interne pour les services en cause dans la mesure où son contrat avec Irgita était encore en vigueur. Elle a par ailleurs soutenu que le contrat litigieux violait la loi sur les marchés publics et la loi sur la concurrence, portait atteinte à la concurrence libre et loyale et accordait à Kauno švara des privilèges discriminatoires vis-à-vis des autres prestataires.

19.

Par décision du 13 mars 2017, la juridiction de première instance a rejeté le recours d’Irgita. Toutefois, dans son arrêt du 4 octobre 2017, le Lietuvos apeliacinis teismas (Cour d’appel de Lituanie) a fait droit au recours d’Irgita. Les deux juridictions ont convenu dans leur motivation que l’exercice du droit de conclure une opération interne conformément à l’article 10, paragraphe 5, de la loi sur les marchés publics ne doit pas porter atteinte à la condition impérative posée à l’article 4, paragraphe 2, de la loi sur la concurrence stipulant que la concurrence entre opérateurs économiques ne doit pas être négativement affectée. Les appréciations des juridictions divergeaient sur le point de savoir si, dans le cas d’espèce, la concurrence entre les fournisseurs avait été négativement affectée.

20.

La commune de la ville de Kaunas et le pouvoir adjudicateur ont formé un recours auprès de la juridiction de renvoi, le Lietuvos Aukščiausiasis Teismas (Cour suprême de Lituanie), en demandant une révision de l’arrêt du Lietuvos apeliacinis teismas (Cour d’appel de Lituanie).

21.

Le Lietuvos Aukščiausiasis Teismas (Cour suprême de Lituanie) affirme que le contrat litigieux est clairement une opération qui remplit les critères d’une opération interne posés par le droit de l’Union ( 5 ) et la jurisprudence de la Cour. Cette appréciation est partagée par toutes les parties au litige.

22.

Le Lietuvos Aukščiausiasis Teismas (Cour suprême de Lituanie) explique que le Lietuvos vyriausiasis administracinis teismas (Cour administrative suprême de Lituanie) a jugé de manière constante depuis 2011, que les contrats satisfaisant aux critères Teckal devaient être considérés comme étant légaux. À partir du milieu de l’année 2015, sur le fondement de deux ordonnances du Lietuvos Respublikos Konstitucinis Teismas (Cour constitutionnelle de la République de Lituanie), des critères supplémentaires découlant de la loi sur la concurrence ont été pris en compte, par exemple la continuité, la bonne qualité et l’accessibilité du service, ainsi que les effets sur l’égalité de traitement des autres opérateurs économiques et sur la possibilité pour ceux-ci de concourir pour fournir les services en question. La juridiction de renvoi souligne que les termes de l’article 4, paragraphe 2, de la loi sur la concurrence, telle qu’appliquée par les tribunaux, n’avaient en fait pas changé depuis leur version initiale du 23 mars 1999 et que seule l’interprétation de la disposition avait évolué dans la jurisprudence postérieure à l’année 2015.

23.

C’est dans ce contexte que la juridiction de renvoi entretient des doutes sur le point de savoir si, en tenant compte de la jurisprudence de la Cour, les critères qui doivent être remplis pour qu’une opération interne soit permise sont énoncés de manière exhaustive par le droit de l’Union ou si les États membres jouissent d’une marge d’appréciation pour poser des règles – supplémentaires – au sujet des opérations internes et, dans cette dernière hypothèse, de la manière dont cette marge d’appréciation doit être exercée.

24.

Dans ces circonstances, le Lietuvos Aukščiausiasis Teismas (Cour suprême de Lituanie) a décidé de surseoir à statuer et de poser à la Cour les questions préjudicielles suivantes :

25.

Des observations écrites ont été déposées par Irgita, le pouvoir adjudicateur, Kauno švara, les gouvernements lituanien, estonien et polonais (en ce qui concerne le gouvernement polonais cependant, ces observations étaient limitées à la quatrième question qui ne sera pas examinée ici) ainsi que par la Commission européenne.

26.

Sans préjuger de la réponse que la Cour pourrait apporter à la quatrième question, mais conformément à la demande exprimée par la Cour, je suggère de limiter mes observations à la première question et, en fonction de la réponse à celle-ci, à la deuxième ou à la troisième question posée par le Lietuvos Aukščiausiasis Teismas (Cour suprême de Lituanie).

27.

Il convient de noter que l’application des directives 2004/18 et 2014/24 au contrat litigieux est soumise à la condition que la valeur estimée de ce contrat atteigne les seuils fixés respectivement à l’article 7, sous b), de la directive 2004/18 ou à l’article 4, sous c), de la directive 2014/24.

28.

D’après les estimations de la juridiction de renvoi, la valeur de l’opération en cause est de près de 490 000 euros, mais pourrait être considérablement plus élevée. Ainsi, quelle que soit la directive qui couvre le contrat litigieux, la valeur dudit contrat dépasse les montants des seuils minimaux posés soit à l’article 7, sous b), de la directive 2004/18, soit à l’article 4, sous c), de la directive 2014/24 et nécessaires pour déclencher leur application.

29.

Puisque la directive 2014/24 a abrogé la directive 2004/18 avec effet au 18 avril 2016, il y a lieu d’identifier le point dans le temps pertinent qui détermine laquelle des directives doit s’appliquer.

30.

Selon la jurisprudence constante de la Cour, le moment dans le temps pertinent pour identifier la législation applicable à un marché public est celui où le pouvoir adjudicateur, non seulement choisit le type de procédure à suivre, mais décide également de manière définitive s’il est nécessaire de procéder au préalable à une mise en concurrence pour l’attribution d’un marché ( 6 ). Si une telle décision était adoptée avant la date à laquelle a expiré la période de transposition de la seconde directive, ici la directive 2014/24, il serait clairement contraire au principe de sécurité juridique de déterminer le droit applicable à l’affaire au principal en faisant référence à la date d’attribution du marché ( 7 ).

31.

Plusieurs événements qui ont eu lieu jusqu’au moment où le contrat entre le pouvoir adjudicateur et Kauno švara a été conclu pourraient être considérés comme le moment où la décision définitive sur le type de procédure – et partant la décision quant à la nécessité d’une mise en concurrence – a été prise. Ces événements incluent la date à laquelle la demande d’autorisation pour conclure le contrat litigieux a été soumise à l’autorité des marchés publics, la date de la décision de l’autorité des marchés publics, la date de la décision litigieuse du conseil communal et la date du contrat litigieux. Seule la présentation de la demande à l’autorité des marchés publics a eu lieu avant l’abrogation de la directive 2004/18 ; les trois autres événements se sont déroulés après.

32.

Il est donc pertinent d’examiner si la demande d’autorisation présentée à l’autorité des marchés publics constituait déjà une décision définitive sur le point de savoir si une procédure de passation d’un marché public devait être engagée. L’article 10, paragraphe 5, de la loi sur les marchés publics, applicable jusqu’au 1er juillet 2017, prévoyait en effet qu’« [u]ne passation de marché ne peut être lancée selon les modalités prévues au présent paragraphe qu’après autorisation de l’autorité des marchés publics ». Bien qu’il appartienne à la juridiction de renvoi d’interpréter la législation nationale, celle-ci a décrit la procédure pour obtenir l’autorisation de l’autorité des marchés publics comme un « filtre administratif ». Il ne semble donc pas que l’autorisation de l’autorité des marchés publics du 20 avril 2016 ait contraint le pouvoir adjudicateur à conclure le contrat litigieux.

33.

Ce point de vue est corroboré par le gouvernement lituanien dans ses observations ( 8 ). L’appréciation que la décision de l’autorité des marchés publics du 20 avril 2016 n’était pas décisive est en outre renforcée par une déclaration de l’autorité des marchés publics dans cette appréciation. L’autorité des marchés publics a invité le pouvoir adjudicateur à évaluer la possibilité d’obtenir les services conformément à la loi sur les marchés publics avant de conclure le contrat litigieux. Elle a par ailleurs précisé que la décision du pouvoir adjudicateur devrait, en tout état de cause, respecter l’article 4, paragraphe 2, de la loi sur la concurrence. De telles orientations présupposent que i) la décision relative à la procédure n’avait pas encore été prise à ce moment, ii) le pouvoir adjudicateur pouvait s’abstenir de conclure le contrat litigieux et iii) selon l’autorité des marchés publics, si les conditions posées à l’article 4, paragraphe 2, de la loi sur la concurrence n’étaient pas remplies, le pouvoir adjudicateur était tenu de ne pas conclure le contrat bien qu’il ait obtenu l’autorisation de l’autorité des marchés publics pour le faire.

34.

Puisque l’autorité des marchés publics est parvenue à sa décision le 20 avril 2016, et donc à une date postérieure à l’abrogation de la directive 2004/18, la directive applicable est nécessairement la directive 2014/24.

35.

Puisque la directive 2014/24 est applicable, je suggère de ne répondre qu’à la troisième question.

36.

Je propose en outre de traiter conjointement la troisième question, sous a) et la première partie de la troisième question, sous b). Le Lietuvos Aukščiausiasis Teismas (Cour suprême de Lituanie) souhaite savoir si les États membres peuvent limiter la possibilité pour les autorités publiques de conclure des opérations internes en posant des critères supplémentaires, comme le critère en cause dans la présente affaire qui prévoit que les opérations internes ne peuvent être conclues, entre autres, que si « la passation d’un marché public ne permet pas de garantir la qualité des services prestés, leur accessibilité ou leur continuité ». Cela appelle à examiner si les critères à remplir pour une opération interne en vertu du droit de l’Union sont exhaustifs ou si les États membres peuvent compléter la liste de ces critères.

37.

Il est opportun pour commencer de définir les « opérations internes » et de rappeler les raisons pour lesquelles elles sont traitées différemment des autres contrats dans le domaine des marchés publics.

38.

La directive 2014/24 n’utilise pas le terme d’« opération interne » ou d’« attribution interne » bien que, comme je l’évoquerai plus loin, l’article 12, paragraphe 1, de cette directive traite en fait de ce type de contrats. Les termes « opération interne» ( 9 ), « contrat interne », « service interne» ( 10 ) et « attribution interne» ( 11 ) ont, cependant, été progressivement utilisés ( 12 ). Bien que dans certains cas les termes aient été utilisés de manière plus souple ( 13 ), ils sont désormais généralement utilisés pour décrire des contrats entre un pouvoir adjudicateur et un autre organisme public (ou une entité distincte qui est liée d’une certaine manière au pouvoir adjudicateur) répondant à certains critères. Ces critères avaient initialement été établis par la jurisprudence de la Cour et ont été entre-temps consacrés à l’article 12, paragraphe 1, de la directive 2014/24 ( 14 ).

39.

Tout d’abord, lorsque l’on parle d’« opérations internes » conformément à l’utilisation généralement faite de ce terme, il n’en va pas de cas dans lesquels une autorité publique exécute simplement une mission en recourant à ses propres ressources. Bien que l’activité soit manifestement exercée « en interne » dans ces cas, il n’y a ni attribution, opération ou contrat. Ces cas ne relèvent généralement pas du champ d’application du droit des marchés publics dans la mesure où il n’y a de fait aucune passation de marché ( 15 ). Pour que la notion de « marché public » soit pertinente, il faut au contraire que la relation entre les parties soit contractuelle.

40.

Pour qu’une opération soit considérée comme étant « interne », elle doit également remplir certains critères. Depuis l’arrêt de principe de la Cour dans l’affaire Teckal, les critères de base ont été que i) le pouvoir adjudicateur exerce à l’égard d’une personne morale distincte avec laquelle elle conclut un contrat un contrôle analogue à celui qu’elle exerce sur ses propres services, et que dans le même temps ii) cette personne morale distincte exerce la part essentielle de ses activités avec la ou les autorités publiques qui la contrôlent ( 16 ). Les contrats entre entités qui répondent à ces critères sont considérés comme des « opérations internes ».

41.

Ainsi qu’il a déjà été indiqué, les exigences à remplir pour que des opérations soient considérées comme « internes » et donc soustraites au régime des marchés publics sont désormais établies à l’article 12, paragraphe 1, de la directive 2014/24. Ces exigences sont i) que le pouvoir adjudicateur exerce à l’égard de la personne morale concernée un contrôle analogue à celui qu’il exerce sur ses propres services, ii) que la personne morale contrôlée exerce plus de 80 % de ses activités dans l’accomplissement de missions pour l’autorité qui la contrôle, et iii) qu’il n’y ait pas de participation directe de capitaux privés dans l’entité contrôlée (sous réserve de certaines exceptions pour ces participations de capitaux privés qui ne confèrent pas de contrôle). Les deux premières exigences découlent de la jurisprudence de la Cour depuis l’arrêt rendu dans l’affaire Teckal ( 17 ). Seul le chiffre exact de 80 % a été ajouté. Le troisième critère a été appliqué depuis l’arrêt rendu dans l’affaire Stadt Halle et RPL Lochau ( 18 ).

42.

Les opérations internes, telles que décrites dans les présentes conclusions, ne relèvent pas du champ d’application du droit des marchés publics parce que, comme l’avocat général Campos Sánchez-Bordona l’a indiqué, « en régime dit “in house”, le pouvoir adjudicateur conclut un marché non pas avec une autre entité, mais en réalité avec lui-même, compte tenu de son lien avec l’entité formellement distincte. Il s’agit à proprement parler non pas d’une attribution d’un marché, mais simplement d’une commande ou d’une mission, que l’autre “partie” n’est pas en droit de refuser, quelle que soit la forme que l’une ou l’autre prend. […] Les procédures de passation n’ont de sens qu’entre deux entités différentes et autonomes, étant donné que, par ces procédures, il est précisément visé d’établir entre elles la relation juridique (synallagmatique) indispensable à la conclusion d’un contrat à titre onéreux, en des termes d’égalité et non de dépendance ou de subordination hiérarchique» ( 19 ). Le terme d’« opération interne » décrit donc un contrat qui, du fait de ses particularités, est assimilé à un cas où un pouvoir adjudicateur recourt à ses propres ressources, les « ressources internes ».

43.

Savoir si les dispositions de l’article 12 de la directive 2014/24 sont exhaustives ou non dépend du degré d’harmonisation dans le domaine visé par cette norme. En cas d’harmonisation complète, un État membre ne saurait introduire de nouvelles mesures dans ce domaine dans la mesure où cela reviendrait en substance à saper l’harmonisation réalisée par la directive eu égard aux questions qui ont été harmonisées ( 20 ). La question est de savoir si l’article 12, paragraphe 1, de la directive 2014/24 constitue une harmonisation complète du domaine des opérations internes.

44.

Selon le considérant 4 de la directive 2014/24, l’objectif de la directive n’est pas d’harmoniser tout le domaine des dépenses de fonds publics, mais uniquement celles qui visent l’acquisition de travaux, de fournitures ou de services à titre onéreux au moyen d’un marché public. Bien que le contrat litigieux soit un marché public, la situation d’une opération interne est, d’après la jurisprudence, assimilée aux cas dans lesquels le pouvoir adjudicateur agit en utilisant ses propres ressources ( 21 ). Le considérant 4 ne peut donc pas être considéré comme étant concluant en ce qui concerne la question de savoir si le domaine des opérations internes était destiné à être complètement harmonisé.

45.

Bien qu’il soit clair, compte tenu de l’objet des règles relatives aux marchés publics dans la directive 2014/24 et l’inclusion de l’article 12 dans sa section 3, intitulée « Exclusions », que les exceptions contenues dans cette directive ne peuvent pas être étendues ( 22 ) de sorte que les États membres ne peuvent pas les appliquer de manière sélective ou moins stricte ( 23 ), l’objectif de cette directive n’est pas compromis si les États membres sont autorisés à appliquer des règles plus strictes qui restreignent davantage encore le droit de conclure des opérations internes. Ces considérations, combinées au fait que cette directive ne contient pas l’indication claire que son objectif est une harmonisation complète, constituent des arguments de poids en faveur du droit des États membres de prévoir des critères supplémentaires pour les opérations internes.

46.

Si l’article 12, paragraphe 1, de la directive 2014/24 constituait une harmonisation complète, cela signifierait en fait qu’un pouvoir adjudicateur doit conclure une opération interne (ou fournir les services en cause par ses propres moyens) dans les cas dans lesquels les exigences de l’article 12, paragraphe 1, de cette directive peuvent être satisfaites. Tel n’est, selon moi, pas le cas. Je parviens à cette conclusion pour les raisons supplémentaires suivantes.

47.

Tout d’abord, les termes de l’article 12 de la directive 2014/24 ne semblent pas soutenir cette suggestion. Ces termes sont clairs en ce qu’ils affirment qu’un marché public qui répond à certains critères ne relèvera pas du champ d’application de cette directive. Par voie de conséquence, l’application de cette disposition présuppose l’existence d’un contrat. Elle ne vise pas à traiter en général de situations dans lesquelles une opération interne peut être réalisée. Ainsi, si un État membre décide, pour quelque raison que ce soit, de ne pas autoriser les marchés publics sous forme d’opérations internes, cette situation ne sera pas du tout traitée dans le cadre de l’exception spécifique contenue à l’article 12, paragraphe 1, de la directive 2014/24.

48.

En outre, l’article 1er, paragraphe 4, de la directive 2014/24 fait référence à la faculté des États membres de définir, dans le respect du droit de l’Union, non seulement ce qu’ils considèrent comme étant des services d’intérêt général, mais également la manière dont ces services devraient être organisés ( 24 ). Il affirme également que cette directive n’affecte pas la décision des autorités publiques si, comment et dans quelle mesure, elles souhaitent assumer elles-mêmes certaines fonctions publiques conformément à l’article 14 TFUE et au protocole no 26 ( 25 ). Le terme de « faculté » indique clairement que les États membres sont libres de prévoir l’application des procédures de passation de marchés publics dans les cas où le droit de l’Union n’interdit pas l’utilisation par une autorité publique de ses propres ressources ou même la conclusion d’une opération interne. Cette conclusion est conforme à la jurisprudence de la Cour.

49.

Par ailleurs, il y a lieu d’observer que, comme la Commission le souligne dans ses observations, le fait qu’un État membre décide de limiter les possibilités de conclure des opérations internes et d’étendre ainsi le domaine d’application des règles relatives aux marchés publics est conforme aux objectifs des directives sur les marchés publics ( 26 ). Le principe, énoncé au considérant 2 de la directive 2014/24 et selon lequel les marchés publics sont un moyen d’assurer l’utilisation optimale des fonds publics, semble également avoir été au cœur de la décision législative lituanienne. Le gouvernement lituanien affirme dans ses observations écrites qu’une étude de marché du Lietuvos Respublikos konkurencijos taryba (conseil de la concurrence lituanien) dans le secteur de la gestion des déchets est parvenue à la conclusion que les prix étaient les plus élevés dans les municipalités où les services étaient assurés par des sociétés contrôlées par lesdites municipalités et que cela avait encouragé la République de Lituanie à donner la priorité aux opérations de passation de marchés publics par rapport aux opérations internes ( 27 ). Il s’agit là d’une décision politique de la République de Lituanie que celle-ci était, naturellement, libre d’adopter.

50.

Ainsi, compte tenu de l’état actuel de l’harmonisation prévue par la directive 2014/24, rien n’empêche un État membre de poser des exigences supplémentaires limitant les possibilités pour les autorités publiques de conclure des opérations internes, bien que la conclusion d’une telle opération soit admissible en droit de l’Union.

51.

Il convient de signaler néanmoins que la liberté dont jouit un État membre dans la mise en œuvre de telles exigences supplémentaires n’est naturellement pas sans limite. La jurisprudence constante prévoit clairement que les règles fondamentales du traité FUE s’appliquent généralement aux activités économiques des organismes publics, même dans les cas qui ne relèvent pas du champ d’application des directives sur les marchés publics ( 28 ) à la condition que ces organismes publics ne les exercent pas eux-mêmes, notamment par le biais d’opérations internes ( 29 ).

52.

Ce principe se retrouve également dans le considérant 1 de la directive 2014/24 qui affirme, à titre de considération générale, que l’attribution de marchés publics par ou au nom des autorités des États membres doit respecter les principes du traité FUE et en particulier la libre circulation des marchandises, la liberté d’établissement et la libre prestation de services, ainsi que les principes qui en découlent comme l’égalité de traitement, la non-discrimination, la reconnaissance mutuelle, la proportionnalité et la transparence. Ces règles sont bien entendu applicables à toutes les opérations, indépendamment de leur valeur individuelle. Ce n’est que lorsque la valeur des opérations va au-delà d’un certain seuil que les procédures spécifiques de passation de marchés publics prévues dans la directive 2014/24 doivent être suivies.

53.

Cela signifie que les règles fondamentales du traité FUE s’appliquent aussi à l’exercice par un État membre de ses compétences législatives dans le domaine des activités économiques des organismes publics dans le contexte des marchés publics.

54.

Les exigences supplémentaires posées par la législation lituanienne pour autoriser les opérations internes – à savoir que la passation de marchés publics ne permet pas de garantir la qualité des services prestés, leur accessibilité ou leur continuité – ne font pas naître de doutes quant à leur possible contrariété avec les principes susmentionnés.

55.

Au-delà de la question de savoir si de telles exigences supplémentaires peuvent être posées en tant que telles, dans la seconde partie de la troisième question, sous b), le Lietuvos Aukščiausiasis Teismas (Cour suprême de Lituanie) souhaite spécifiquement savoir si ces exigences peuvent uniquement être mises en œuvre au moyen de règles précises et claires du droit positif des marchés publics, plutôt que par la jurisprudence sur le fondement de dispositions du droit de la concurrence. La question spécifique posée par la juridiction de renvoi vise à savoir si la manière dont un État membre introduit de telles règles peut constituer en soi une violation du droit de l’Union.

56.

Ainsi que je l’ai déjà noté, il appartient en général aux États membres de déterminer s’ils souhaitent prévoir des critères supplémentaires limitant le choix des autorités publiques quant à la possibilité de conclure des opérations internes. S’il appartient aux États membres de choisir s’ils prévoient de tels critères supplémentaires qui ne sont pas une exigence du droit de l’Union, il relève en général également de leur pouvoir d’appréciation de décider comment les prévoir. Toutefois, comme il a été indiqué dans les présentes conclusions, les règles générales du traité FUE s’appliquent également si un État membre agit en dehors du cadre de ses obligations au titre d’une directive.

57.

Dans les cas traitant de la mise en œuvre des obligations des États membres en vertu du droit de l’Union ou de la transposition de directives, la Cour a constamment jugé qu’une intervention législative n’était pas nécessairement requise ( 30 ). Il convient de garder à l’esprit que ces décisions ont été prises en application du principe du droit de l’Union de la sécurité juridique, puisqu’elles doivent procurer aux personnes concernées par de telles mesures une certitude quant à l’étendue de leurs droits dans les domaines régis par le droit de l’Union. Dans la mesure où la présente affaire traite de la mise en œuvre de mesures nationales qui ne sont pas requises par le droit de l’Union, les exigences ne peuvent pas être plus strictes.

58.

Il s’ensuit qu’il n’existe aucune exigence en vertu du droit de l’Union contraignant les États membres qui posent des limites ou des conditions supplémentaires pour la conclusion d’opérations internes de ne le faire qu’au moyen de règles précises et claires du droit positif des marchés publics.

59.

Je propose donc à la Cour de répondre comme suit aux première et troisième questions du Lietuvos Aukščiausiasis Teismas (Cour suprême de Lituanie) :