1. 

Le Supremo Tribunal Administrativo (Cour administrative suprême, Portugal) soulève devant la Cour certaines questions concernant la compatibilité avec le droit de l’Union de certaines conditions figurant dans le cahier des charges de la procédure de privatisation de la société « TAP – Transportes Aéreos Portugueses, SA » (ci-après « TAP SA ») réalisée en 2015.

2. 

Concrètement, ces conditions concernent l’obligation de maintenir au Portugal le siège et la direction effective de la société, la capacité à respecter les obligations de service public, ainsi que l’engagement de maintenir et de développer le centre opérationnel national.

3. 

Pour lever les doutes de la juridiction a quo, il conviendra, tout d’abord, de répondre à la question de savoir si la directive 2006/123/CE ( 2 ) ou le règlement (CE) no 1008/2008 ( 3 ) s’appliquent en l’espèce. Ensuite, il conviendra d’apprécier laquelle des libertés d’établissement, de prestation de services ou de circulation des capitaux est atteinte, puis de dire si les conditions du cahier des charge les respectent.

4.

Conformément au considérant 21 de la directive 2006/123, « [l]es services de transport, y compris les transports urbains, les taxis et les ambulances, ainsi que les services portuaires, devraient être exclus du champ d’application de la présente directive ».

5.

En vertu de son article 1er, paragraphe 2, la directive 2006/123 « ne traite pas de la libéralisation des services d’intérêt économique général réservés à des organismes publics ou privés, ni de la privatisation d’organismes publics prestataires de services ».

6.

Aux termes de l’article 2, paragraphe 2, sous d), de la directive 2006/123, sont exclus de son champ d’application « les services dans le domaine des transports, y compris les services portuaires, qui entrent dans le champ d’application du titre V du traité ».

7.

Dans sa section 1 (« Libre prestation de services et dérogations y afférentes »), le chapitre IV de la directive 2006/123, intitulé « Libre circulation des services », inclut deux dispositions qui, d’une part, garantissent le droit des prestataires de fournir des services dans un État membre autre que celui dans lequel ils sont établis (article 16) et, d’autre part, énumèrent certaines dérogations concernant ce droit (article 17).

8.

Les considérants 10 à 12 du règlement no 1008/2008 énoncent ce qui suit :

9.

L’article 2 du règlement no 1008/2008 définit ce qui suit :

[…]

[…]

[…]

10.

L’article 4 du règlement no 1008/2008 dispose :

« L’autorité compétente pour l’octroi des licences d’un État membre délivre une licence d’exploitation à une entreprise si celle-ci répond aux conditions suivantes :

[…]

[…] »

11.

L’article 8 du règlement no 1008/2008 énonce ce qui suit :

« 1.   La licence d’exploitation reste valable aussi longtemps que le transporteur aérien communautaire satisfait aux exigences prévues par le présent chapitre.

Sur demande, un transporteur aérien communautaire doit pouvoir prouver, à tout moment, à l’autorité compétente pour l’octroi des licences qu’il satisfait à toutes les exigences fixées dans le présent chapitre.

[…]

5.   Un transporteur aérien communautaire adresse à l’autorité compétente pour l’octroi des licences :

[…]

[…]

7.   L’autorité compétente pour l’octroi des licences décide, à l’égard des transporteurs aériens communautaires auxquels elle a délivré une licence d’exploitation, s’il y a lieu de soumettre de nouveau la licence d’exploitation pour agrément, en cas de modification d’un ou de plusieurs éléments affectant la situation juridique d’un transporteur aérien communautaire, et notamment en cas de fusion ou de prise de contrôle.

[…] »

12.

L’article 15 du règlement no 1008/2008 dispose :

« 1.   Les transporteurs aériens communautaires sont autorisés à exploiter des services aériens intracommunautaires.

2.   Les États membres ne soumettent l’exploitation de services aériens intracommunautaires par un transporteur aérien communautaire à aucun permis ou autorisation. Les États membres ne demandent pas aux transporteurs aériens communautaires de produire des documents ou des informations qu’ils ont déjà fournis à l’autorité compétente pour l’octroi des licences, à condition que les informations utiles puissent être obtenues en temps voulu auprès de celle-ci.

[…]

4.   Lorsqu’il exploite des services aériens intracommunautaires, un transporteur aérien communautaire est autorisé à combiner des services aériens et à conclure des accords de partage des codes, sans préjudice des règles communautaires en matière de concurrence applicables aux entreprises.

Toute restriction éventuelle à la liberté des transporteurs aériens communautaires d’exploiter des services aériens intracommunautaires à la suite d’accords bilatéraux entre des États membres est caduque.

5.   Nonobstant les dispositions d’accords bilatéraux conclus entre les États membres, et sous réserve des règles communautaires en matière de concurrence applicables aux entreprises, les transporteurs aériens communautaires sont autorisés par le ou les États membres concernés à combiner des services aériens et à conclure, avec tout transporteur aérien, des accords de partage des codes pour les services aériens ayant pour aéroport de destination, de départ ou de transit tout aéroport situé sur leur territoire et pour point de départ ou de destination tout point situé dans un pays tiers.

[…] »

13.

En vertu de l’article 16 du règlement no 1008/2008 :

« 1.   Un État membre peut, à la suite de consultations avec les autres États membres concernés et après en avoir informé la Commission, les aéroports concernés et les transporteurs aériens qui exploitent la liaison, imposer une obligation de service public au titre de services aériens réguliers entre un aéroport situé dans la Communauté et un aéroport desservant une zone périphérique ou de développement située sur son territoire ou sur une liaison à faible trafic à destination d’un aéroport situé sur son territoire, si cette liaison est considérée comme vitale pour le développement économique et social de la région desservie par l’aéroport. Cette obligation n’est imposée que dans la mesure nécessaire pour assurer sur cette liaison une prestation minimale de services aériens réguliers répondant à des normes fixes en matière de continuité, de régularité, de prix ou de capacité minimale, auxquelles le transporteur aérien ne satisferait pas s’il ne devait considérer que son seul intérêt commercial.

Les normes fixes imposées sur la liaison soumise à une obligation de service public de ce type sont établies d’une manière transparente et non discriminatoire.

[…]

4.   Lorsqu’un État membre souhaite imposer une obligation de service public, il communique le texte de la mesure envisagée pour imposer l’obligation de service public à la Commission, aux autres États membres concernés, aux aéroports concernés et aux transporteurs aériens assurant la liaison en question.

La Commission publie au Journal officiel de l’Union européenne un avis :

[…] »

14.

Par décret-loi no 181-A/2014 ( 4 ), du 24 décembre 2014, le gouvernement portugais a adopté la procédure de reprivatisation indirecte du capital social de TAP SA, moyennant la vente directe de référence de jusqu’à 61 % des actions représentant le capital social de TAP – Transportes Aéreos Portugueses, SGPS SA (ci-après « TAP SGPS ») et une offre de vente destinée à ses travailleurs de jusqu’à 5 % du capital social de TAP SGPS. En outre, une option de vente en faveur de l’État est prévue, État qui pourra transmettre le capital restant de TAP SGPS à l’acheteur dans la vente directe de référence, et même convenir avec celui-ci une option d’achat, dans les termes du cahier des charges de l’opération.

15.

Par résolution no 4-A/2015, du 15 janvier 2015 ( 5 ), le conseil des ministres a adopté le cahier des charges de la vente directe de référence des actions représentant jusqu’à 61 % du capital social de TAP SGPS.

16.

L’article 1er du cahier des charges dispose :

« 1.   Le présent cahier des charges régit les termes et conditions de la vente directe de référence d’actions représentant le capital social de [TAP SGPS], qui est réalisée dans le cadre de la procédure de reprivatisation indirecte du capital social de [TAP SA].

2.   La vente directe de référence comprend la cession, par procédure négociée, d’un ou plusieurs lots indivisibles d’actions représentant le capital social de [TAP SGPS], à un ou plusieurs investisseurs nationaux ou étrangers, individuellement ou en groupe.

3.   La vente directe de référence des actions visée au paragraphe précédent est conclue avec un ou plusieurs soumissionnaires sélectionnés comme acheteurs des actions objet de la vente directe.

4.   Dans le cadre de la vente directe de référence, les actions qui seront achetées par le soumissionnaire ou les soumissionnaires sélectionnés sont vendues par PARPÚBLICA – Participações Públicas (SGPS), SA [ci-après “Parpública”]. »

17.

L’article 5 du cahier des charges énumère les « critères de sélection » suivants :

18.

L’Associação Peço a Palavra, M. João Carlos Constantino Pereira Osório, Mmes Maria Clara Marques Pires Sarmento Franco, Sofia da Silva Santos Arauz et Maria João Galhardas Fitas ont interposé devant le Supremo Tribunal Administrativo (Cour administrative suprême) un recours contentieux administratif concernant la nullité du cahier des charges adopté par la résolution du conseil des ministres no 4-A/2015 du 15 janvier 2015.

19.

Les requérants au principal soutiennent que l’article 5, sous c), du cahier des charges est contraire aux articles 49 et 54 TFUE en ce qu’il exige le maintien du siège et de la direction effective du groupe TAP. À leurs yeux, en outre, l’article 5, sous d) et e), de ce cahier violerait les articles 56 et 57 TFUE et les articles 16 et 17 de la directive 2006/123 en ce qu’il impose comme conditions le respect des obligations de service public et le maintien et l’exploitation du centre opérationnel national actuel.

20.

Dans ce contexte, le Supremo Tribunal Administrativo (Cour administrative suprême) a formulé les questions préjudicielles suivantes :

21.

La demande préjudicielle a été enregistrée au greffe de la Cour le 25 septembre 2017. Des observations écrites ont été déposées par Parpública, les gouvernements portugais, italien et néerlandais ainsi que par la Commission, qui ont également comparu lors de l’audience qui s’est tenue le 13 septembre 2018.

22.

Parpública soutient que la première question mérite une réponse négative. À ces yeux, les conditions en cause ne limitent ni ne restreignent la liberté d’établissement et, même si tel était le cas, il s’agirait d’une limitation justifiée. Quant aux deuxième et troisième questions, elle soutient que les articles 56 et 57 TFUE ne sont pas applicables aux services de transport aérien en vertu de l’article 58, paragraphe 1, de l’article 90 et de l’article 100, paragraphe 2, TFUE. Sur la quatrième question, elle soutient que l’activité de TAP ne peut pas être considérée comme un service soumis à la directive 2006/123, eu égard à l’exception prévue en son article 2, paragraphe 2, sous d). Il serait donc inutile de répondre aux cinquième et sixième questions.

23.

Selon le gouvernement portugais, s’agissant de la première question, la condition y visée résulte du régime d’octroi de licences d’exploitation du règlement no 1008/2008 et n’implique pas une restriction à la liberté d’établissement puisqu’elle ne s’applique pas aux investisseurs potentiels. Quant aux deuxième et troisième questions, le gouvernement portugais est sur la même ligne que Parpública et soutient qu’en tout état de cause les critères de sélection ne seraient pas contraires au droit dérivé en matière de services de transport aérien. Il souscrit également à la position de Parpública en ce qui concerne les quatrième, cinquième et sixième questions, mais ajoute que le règlement no 1008/2008 serait applicable.

24.

Pour le gouvernement italien, les trois premières questions méritent une réponse commune en ce sens que les articles 49, 54, 56 et 57 TFUE ne s’opposent pas à l’imposition de conditions telles que celles en cause dans la procédure de reprivatisation. Celles qui sont contestées ne sont pas des exigences restreignant les libertés d’établissement ou de prestation de services et, si tel n’était pas le cas, elles seraient néanmoins justifiées par des raisons impérieuses d’intérêt public.

25.

Le gouvernement italien est d’accord avec Parpública et le gouvernement portugais concernant les quatrième, cinquième et sixième questions en ce qu’il soutient que la directive 2006/123 n’est pas applicable en l’espèce, bien qu’il ne fonde pas cette affirmation sur l’article 2, paragraphe 2, sous d), de cette directive, mais sur l’article 1er, paragraphe 2 de ladite directive. Subsidiairement, il affirme que, dans la mesure où la procédure de reprivatisation ne concerne pas le capital du transporteur aérien mais celui de la société qui le contrôle, il conviendrait d’examiner si les services de cette dernière relèvent du champ d’application de la même directive. Ce ne serait pas le cas, selon lui, parce qu’il s’agirait d’« investissements » au sens de l’exception visée à l’article 2, paragraphe 2, sous b), de la directive 2006/123. S’il s’agissait d’une activité de transport, la disposition du paragraphe 2, sous d), de cette directive s’appliquerait.

26.

Le gouvernement néerlandais estime, s’agissant de la première question, que les conditions litigieuses restreignent la liberté d’établissement, bien que ces restrictions puissent être justifiées. Quant à la deuxième question, il souscrit à la position de Parpública et du gouvernement portugais sur le fait que les articles 56 et 57 TFUE ne s’appliquent pas. S’agissant des quatrième, cinquième et sixième questions, il considère également que la directive 2006/123 n’est pas applicable en vertu de son article 2, paragraphe 2, sous d).

27.

La Commission suggère comme réponse à la première question que l’article 49 TFUE ne s’oppose pas aux conditions en cause dans le litige, pourvu que la conservation des droits de trafic de la compagnie soit subordonnée, en vertu d’accords bilatéraux conclus entre la République portugaise et certains États tiers, au maintien de son siège et de son activité principale au Portugal.

28.

S’agissant de la deuxième question, la Commission indique que l’exigence pourrait être admise au regard des articles 16 à 18 du règlement no 1008/2008. En ce qui concerne la troisième question, elle estime que l’obligation de maintenir et de développer le centre opérationnel national pourrait être justifiée par des raisons impérieuses d’intérêt général, mais non pas au regard de sa contribution à la croissance de l’économie nationale. Quant aux quatrième, cinquième et sixième questions, elle considère que la directive 2006/123 ne s’applique pas en raison de son article 2, paragraphe 2, sous d) – si l’objet du litige concerne le domaine du transport – ou de son article 5, paragraphe 4 – s’il relève des marchés publics.

29.

Le Supremo Tribunal Administrativo (Cour administrative suprême) doit dire si trois des conditions prévues au cahier des charges adopté par le gouvernement portugais dans la procédure de reprivatisation ( 6 ) de la compagnie de transport aérien TAP sont compatibles avec le droit de l’Union.

30.

À titre liminaire, il convient de préciser que, aux fins de ce qui nous intéresse ici, il s’agit en réalité d’« exigences » ou de « conditions » bien que dans le cahier des charges elles sont formellement présentées comme étant des « critères de sélection ».

31.

Lors de l’audience, Parpública a insisté sur le fait que la juridiction a quo aurait commis une erreur en qualifiant de conditions limitant la capacité des soumissionnaires ce qui n’étaient que de simples « critères de sélection ». Cette erreur aurait « contaminé », à son sens, le reste de la demande préjudicielle.

32.

Je considère qu’il convient de s’en tenir à la qualification retenue par la juridiction de renvoi qui a explicitement et à plusieurs reprises utilisé le terme « exigences» ( 7 ) lorsqu’elle évoquait les circonstances figurant comme « critères » dans le cahier des charges. Le caractère plus ou moins pertinent de cette appréciation de la juridiction de renvoi peut être discuté, mais seulement au regard du droit national, dont l’interprétation n’appartient pas à la Cour, qui doit s’en tenir aux termes de la décision de renvoi sur les circonstances factuelles et juridiques qui délimitent l’objet de la procédure au principal.

33.

Cela dit, la réponse aux questions préjudicielles ne varierait pas si l’on acceptait que le cahier contienne de vrais critères de sélection puisque l’examen de la conformité au droit de l’Union pourrait leur être étendu comme c’est habituellement le cas dans les arrêts de la Cour sur les cahiers des charges dans les procédures de passation de marchés.

34.

Enfin, qu’ils aient été des critères de sélection ou de véritables exigences, leur teneur avait en définitive force contraignante dans la procédure de privatisation, de sorte que l’acheteur des actions devait satisfaire ces exigences, maintenant insérées dans le contrat d’achat de ces actions.

35.

Je rappellerai que les trois exigences litigieuses se traduisaient en une obligation de a) maintenir au Portugal le siège et la direction effective de la compagnie ; b) remplir les obligations de service public, et c) maintenir et développer le centre opérationnel (hub) national actuel.

36.

Inversant l’ordre proposé par la juridiction de renvoi, et conformément à l’avis de nombre de parties, il est préférable d’aborder tout d’abord la quatrième question préjudicielle. La réponse à celle-ci permettra de dire si le problème de fond doit être apprécié au regard de l’application de la directive 2006/123 ou d’autres dispositions du droit de l’Union.

37.

Les doutes de la juridiction de renvoi quant à l’applicabilité de la directive 2006/123 concernent le fait que la reprivatisation de TAP affecte le capital d’une société de transport aérien. À son sens, compte tenu de cette activité, l’exception visée à l’article 2, paragraphe 2, sous d), de cette directive pourrait valoir puisque cette dernière ne s’applique pas aux « services dans le domaine des transports ».

38.

Pratiquement toutes les parties sont d’accord avec le fait que la directive 2006/123 ne s’applique pas dans la mesure où l’affaire se limite à la privatisation d’une compagnie aérienne et, par conséquent, la sauvegarde visée à l’article 2, paragraphe 2, sous d), de cette directive s’applique.

39.

Toutefois, le gouvernement italien soutient que l’inapplicabilité de la directive 2006/123 résulterait plutôt de l’exception visée à son article 1er, paragraphe 2, en vertu duquel cette directive n’a pas pour objet « la privatisation d’organismes publics prestataires de services» ( 8 ).

40.

Je partage cette appréciation ( 9 ). En effet, il s’agit de la privatisation d’une société jusqu’alors publique, de sorte que cette seule circonstance, quels que soient les services fournis par l’entité privatisée, suffit pour rejeter l’applicabilité de la directive 2006/123.

41.

De surcroît, et à titre surabondant, si l’on regarde la nature de l’activité de TAP SA, à savoir la société détenue par l’entité dont le capital est reprivatisé (TAP SGPS), on constatera que l’exception visée à l’article 2, paragraphe 2, sous d), de la directive 2006/123 s’applique également.

42.

Comme la Cour l’a rappelé dans l’affaire Grupo Itevelesa e.a. ( 10 ), « [i]l ressort, en effet, des travaux préparatoires à l’adoption de la directive sur les services que l’exclusion relative aux “services dans le secteur des transports” a été, à dessein, rédigée dans des termes visant à correspondre au libellé de l’article 51 CE, qui est devenu l’article 58 TFUE, dont le paragraphe 1 énonce que “la libre circulation des services, en matière de transports, est régie par les dispositions du titre relatif aux transports” ».

43.

Pour la Cour, « la notion de “service dans le domaine des transports” englobe non seulement les services de transport pris en tant que tels, mais également tout service intrinsèquement lié à un acte physique de déplacement de personnes ou de marchandises d’un endroit à un autre grâce à un moyen de transport» ( 11 ). Au regard d’une définition aussi large, l’activité propre à TAP SA peut tout naturellement relever de cette notion et, logiquement, celle de TAP SGPS aussi. Cette dernière est simplement une holding propriétaire du capital de TAP SA dont la reprivatisation est l’objet de la procédure.

44.

Par conséquent, la directive 2006/123 ne serait pas applicable en l’espèce à double titre, ce qui rendrait inutile de répondre aux cinquième et sixième questions préjudicielles. Toutefois, j’estime que la cause visée à l’article 1er, paragraphe 2, de cette directive doit prévaloir parce qu’elle se rapporte à une circonstance logiquement antérieure. En effet, alors que l’article 2 de ladite directive porte sur le champ d’application de celle-ci, l’article 1er délimite son objet, en dehors duquel la même directive ne s’applique pas. Il n’est donc pas nécessaire de déroger à une applicabilité qui, par définition, ne pourrait exister.

45.

La privatisation d’une compagnie aérienne emporte l’aliénation d’une partie de son capital social, qui jusqu’alors était public, à des investisseurs (particuliers) qui ont acquis les actions y afférentes. Le caractère de privatisation de la vente des actions prime l’activité matérielle de l’entité privatisée. La question s’inscrit donc dans le champ de l’article 345 TFUE qui énonce le principe de neutralité des traités s’agissant du régime de la propriété dans les États membres.

46.

Toutefois, l’article 345 TFUE « n’a pas pour effet de soustraire les régimes de propriété existant dans les États membres aux règles fondamentales du traité FUE, dont, notamment, celles de non-discrimination, de liberté d’établissement et de liberté des mouvements de capitaux» ( 12 ).

47.

Eu égard aux exigences du cahier des charges en cause, je considère que la liberté concernée est la liberté d’établissement plutôt que la liberté de circulation des capitaux ou la liberté de services.

48.

Ainsi, la vente d’actions représentant jusqu’à 61 % du capital social de TAP SGPS permettrait à son acheteur d’exercer une influence certaine sur la gestion de cette société et dans celle de la société détenue (TAP SA). Conformément à la jurisprudence de la Cour, ce facteur est déterminant pour s’assurer que la liberté exercée est la liberté d’établissement ( 13 ).

49.

Comme il est précisé dans la décision de renvoi ( 14 ), peu après la conclusion de l’accord de vente avec la société sélectionnée, le gouvernement portugais ( 15 ) a ouvert une procédure de négociation afin de redéfinir les termes et les conditions de la participation de l’État au sein de TAP SGPS. À la fin de cette négociation, la société acquéreuse a accepté de vendre à Parpública les actions nécessaires pour que celle-ci puisse détenir 50 % du capital social de TAP SGPS.

50.

Selon cette (nouvelle) configuration, bien que le capital restant entre les mains de la société sélectionnée dans le cadre de la procédure de reprivatisation soit substantiel, il ne lui assure plus la possibilité d’exercer une influence déterminante sur la gestion de TAP SGPS comme ce serait le cas si elle avait conservé les 61 % du capital de la compagnie ( 16 ). Toutefois, le critère visé dans la jurisprudence susmentionnée n’est pas celui de l’influence déterminante ou décisive, mais celui de l’« influence certaine », à savoir celle que l’on peut faire valoir de manière active dans la gestion de la société, comme celle qui, à mon sens, s’exerce avec 45 % du capital social ( 17 ).

51.

En tout état de cause, la Cour doit s’en tenir à ce que la juridiction de renvoi a demandé dans ses questions, à savoir aux conditions initiales de la procédure de reprivatisation. Sans faire appel à des raisons autres que la présomption de pertinence que la Cour reconnaît aux questions préjudicielles ( 18 ), il suffit de signaler que la viabilité de l’opération de rachat du capital social de TAP SGPS par Parpública pourrait, elle aussi, être conditionnée à la validité de la procédure de privatisation initiale. Il est donc toujours pertinent de répondre aux questions posées dans le contexte d’une privatisation qui a atteint 61 % du capital social de la compagnie jusqu’alors publique et qui, de ce fait, était suffisante pour conférer à son acheteur une influence non seulement certaine, mais simplement décisive.

52.

Les règles pertinentes pour déterminer la compatibilité des clauses du cahier des charges avec le droit de l’Union sont donc les articles 49 et 54 TFUE. De ce point de vue, les première, deuxième et troisième questions devraient être reformulées de sorte que chaque critère de sélection visé soit analysé au regard de ces dispositions du traité FUE.

53.

Il conviendra de tenir également compte du règlement no 1008/2008 (qui recueille les « dispositions appropriées pour la navigation […] aérienne » établies par le Parlement européen et le Conseil grâce à l’autorisation que leur accorde l’article 100, paragraphe 2, TFUE) en ce que certaines de ses règles harmonisatrices portant sur la régulation des services aériens puissent s’appliquer dans le présent litige ( 19 ).

54.

À mon sens, les trois critères visés dans la décision de renvoi comprennent, en eux-mêmes, une restriction à la liberté d’établissement. Je rappellerai que, pour la Cour, « doivent être considérées comme des restrictions à la liberté d’établissement toutes les mesures qui interdisent, gênent ou rendent moins attrayant l’exercice de cette liberté» ( 20 ).

55.

Certes, les conditions imposées dans la procédure de privatisation par le gouvernement portugais ne vont pas jusqu’à interdire l’exercice de cette liberté, ni y faire obstacle au point de l’empêcher. Toutefois, elles lui font perdre son attractivité.

56.

Ces conditions ne sont pas vaines. Elles supposent que celui qui achète jusqu’à 61 % du capital social de TAP SGPS ne pourra pas gérer librement la compagnie aérienne en fonction de ses propres intérêts économiques puisqu’il ne pourra pas s’affranchir de la prestation d’obligations de service public, ni changer le lieu de son siège ou de sa direction effective ni se défaire de son actuel centre opérationnel.

57.

Bien que le gouvernement italien insiste sur la différence avec les restrictions imposées par l’exercice des prérogatives liées auxdites « actions de référence» ( 21 ), il me semble qu’il existe une proximité remarquable entre ces prérogatives et les conditions ici en cause.

58.

Les « actions de référence » qu’un État membre se réservait dans les procédures de privatisation des sociétés jusqu’alors publiques et sur lesquelles la Cour s’est prononcée à l’époque ( 22 ) conféraient à leur titulaire « une influence sur la gestion de [la compagnie] qui n’est pas justifiée par l’ampleur de la participation qu’il détient dans cette société, [qui] est susceptible de décourager les opérateurs d’autres États membres d’effectuer des investissements directs dans [celle-ci] dans la mesure où ils ne pourraient pas concourir à la gestion et au contrôle de cette société à proportion de la valeur de leurs participations» ( 23 ). Elles comportaient, en définitive, « le risque de voir l’État [membre] exercer ses droits spéciaux afin de poursuivre des intérêts qui ne concordent pas avec les intérêts économiques de la société concernée » et avec l’effet décourageant qui en résulte ( 24 ).

59.

Les conditions qui nous occupent ici non seulement font courir le risque que « des décisions, préconisées par les organes de [la société] comme répondant aux intérêts économiques de [celle-ci], soient bloquées» ( 25 ) par le gouvernement portugais, mais elles supposent aussi la matérialisation de ce risque. Les organes de la compagnie privatisée ne pourraient même pas préconiser des décisions qui, à l’instar du déplacement du siège et de la direction effective, seraient rejetées d’office en raison d’une condition imposée de manière incontournable au nouveau propriétaire de la compagnie.

60.

Tant Parpública ( 26 ) que le gouvernement portugais ( 27 ) défendent le critère de sélection concernant le maintien du siège de la compagnie au Portugal et invoquent l’arrêt Yellow Cab Verkehrsbetrieb ( 28 ) dans lequel il est énoncé que « l’obligation de disposer d’un siège ou d’un autre établissement sur le territoire de l’État membre d’accueil ne saurait logiquement constituer, en tant que telle, une entrave ou une restriction à la liberté d’établissement » puisque « cette obligation ne comporte pas la moindre limitation de la liberté d’opérateurs économiques établis dans d’autres États membres de créer des agences ou d’autres établissements sur ce territoire» ( 29 ).

61.

Dans l’affaire Yellow Cab Verkehrsbetrieb, l’obligation en cause était celle d’avoir un siège ou un autre établissement sur le territoire d’un État membre pour pouvoir obtenir une autorisation d’exploitation d’une ligne urbaine de transport public de passagers en autobus. Cette obligation n’étant pas en soi contraire à la liberté d’établissement, la circonstance temporelle dans laquelle elle devait être respectée (avant la délivrance de l’autorisation) la rendait toutefois inconciliable avec cette liberté ( 30 ).

62.

En revanche, dans la présente affaire, il ne s’agit pas d’une simple obligation de posséder un siège ou un établissement permanent au Portugal, mais de maintenir le siège principal et la direction effective de la compagnie sur le territoire de cet État membre.

63.

Pour la Cour, la liberté d’établissement comprend « le droit pour une société constituée en conformité avec la législation d’un État membre de se transformer en une société relevant du droit d’un autre État membre […], pour autant qu’il est satisfait aux conditions définies par la législation de cet autre État membre» ( 31 ). Par conséquent, l’obligation de garder le siège de la compagnie au Portugal comporte, à mon sens, une restriction à la liberté d’établissement.

64.

De même, s’agissant de la soumission à des obligations de service public et de l’obligation de maintenir au Portugal le centre opérationnel (hub) de la compagnie privatisée. Les deux exigences peuvent dissuader un potentiel acheteur d’acquérir la majorité de son capital puisqu’elles déterminent dans une large mesure les décisions d’entreprises ultérieures.

65.

À partir de cette prémisse, il convient d’examiner si les conditions litigieuses peuvent être justifiées au regard du droit de l’Union, en plus d’être propres à atteindre l’objectif qui éventuellement les justifie et de ne pas être disproportionnées à ces effets.

66.

À cet égard, je partage l’avis du gouvernement néerlandais ( 32 ) qui proposait d’analyser tout d’abord la condition relative au respect des obligations de service public. La raison, à laquelle je souscris, est que la condition relative au maintien du siège et de la direction effective de la compagnie au Portugal pourrait être liée à la première dont elle ne serait, en fait, qu’une prolongation.

67.

Conformément à l’article 5, sous d), du cahier des charges, parmi les critères de sélection, figure « la capacité d’exécuter, dans les délais et de manière appropriée, les obligations de service public qui incombent à [TAP SA], y compris en ce qui concerne les liaisons aériennes entre les principaux aéroports nationaux et des régions autonomes, si applicable, ainsi que la continuité et le renforcement des liaisons qui desservent les régions autonomes, la diaspora et les pays et communautés d’expression ou de langue officielle portugaise ».

68.

Comme je l’ai déjà précisé, la restriction à la liberté d’établissement résulte du fait que cette clause impose à l’acheteur de 61 % du capital reprivatisé des obligations pouvant, en principe, le dissuader de son achat parce qu’elles limitent sa capacité entrepreneuriale à agir de manière autonome.

69.

Toutefois, il est constant dans la jurisprudence de la Cour que la garantie d’un service d’intérêt général peut constituer une raison impérieuse d’intérêt général qui pourrait justifier une entrave aux libertés garanties par les traités ( 33 ).

70.

À mon avis, assurer le service aérien dans les termes de l’article 5, sous d), du cahier des charges – qui insistent particulièrement sur les liaisons avec les régions autonomes portugaises, à savoir des régions ultrapériphériques au sens de l’article 349 TFUE ( 34 ) – est une raison d’intérêt général suffisante pour justifier la restriction de la liberté d’établissement.

71.

La Commission a concentré ses observations sur le fait de savoir si TAP SA est réellement subordonnée à des obligations de service public et si celles-ci ont été fixées conformément à l’article 16 du règlement no 1008/2008. Si tel n’était pas le cas, elles seraient incompatibles avec le règlement ( 35 ).

72.

Dans cette même veine, le gouvernement néerlandais « déduit » qu’une obligation de service public assignée sur la base de l’article 16 du règlement no 1008/2008 pèse sur TAP SA ( 36 ). De manière plus précise, Parpública se réfère aux obligations de service public en vigueur pour TAP SA le 20 janvier 2015, à savoir à la date de la publication officielle du cahier des charges ( 37 ).

73.

L’exposition faite par les parties a conduit le débat sur le terrain des obligations de service public qui incombent à TAP SA, qui sont supposées déjà exister (pour le gouvernement néerlandais) ou prétendument effectivement en vigueur (selon Parpública) ou dont on ne dispose que des informations partielles (pour la Commission) ( 38 ).

74.

À mon avis, cette perspective détourne l’attention du problème de fond à l’origine de la question préjudicielle et de l’interrogation de la juridiction de renvoi.

75.

Il convient de revenir sur la lettre de la condition décrite à l’article 5, sous d), du cahier des charges. Il y est précisé que « la capacité d’exécuter, dans les délais et de manière appropriée, les obligations de service public qui incombent [subjonctif] à [TAP SA]» ( 39 ). Il n’est pas mentionné les obligations qui incombent [indicatif] à la compagnie – c’est-à-dire qui la concernent en réalité –, mais plutôt celles qui lui incomberaient – à savoir qui éventuellement la concerneraient.

76.

Le critère de sélection n’est donc pas la capacité à continuer de garantir l’accomplissement des obligations de service public pesant déjà sur TAP SA (quelles qu’elles soient), mais celles qui peuvent lui être imposées après qu’une partie de son capital a été achetée par la personne sélectionnée pour la reprivatisation.

77.

Certes, l’article 5, sous d), du cahier des charges renvoie également, de manière particulière, aux « liaisons aériennes entre les principaux aéroports nationaux et des régions autonomes, si applicable, ainsi que la continuité et le renforcement des liaisons qui desservent les régions autonomes […] ». Ainsi, il fait référence aux services que TAP SA serait tenue d’assurer en vertu de l’article 16 du règlement no 1008/2008. Toutefois, outre qu’il n’est pas dit expressément que cette obligation est en vigueur, je crois que la clause se résume à une obligation à caractère éventuel, dès lors qu’elle évoque les liaisons avec les régions autonomes « si applicable» ( 40 ).

78.

Si cette interprétation était excessivement littérale ou formelle et qu’il était entendu que le cahier des charges vise à garantir le respect des obligations de service public liant déjà TAP SA, il n’en demeure pas moins que la juridiction de renvoi se réfère dans sa deuxième question au fait que « l’acquéreur est tenu d’exécuter des obligations de service public ». Il ne mentionne donc pas la capacité de celui-ci à assurer les obligations concrètes de service public pesant sur l’entité achetée.

79.

Il est possible que « les obligations » sur lesquelles porte cette partie de la décision de renvoi soient celles qui régissent déjà TAP SA. Toutefois, et cela est, à mon sens, important, la juridiction a quo ne s’interroge pas sur ces obligations en particulier (obligations qui, comme il a été indiqué, semblent avoir cessé d’exister en 2015) ni ne s’interroge sur le fait de savoir si elles ont été imposées à TAP SA conformément au règlement no 1008/2008, ou si, à l’inverse, la garantie de leur accomplissement pourrait être, néanmoins, un critère de sélection. Sa question porte, strictement, sur le fait de savoir si l’exigence concernant la capacité à remplir les obligations de service public peut constituer un critère de sélection compatible avec le droit de l’Union.

80.

Dans ces termes, clairement abstraits, la réponse devrait s’affranchir des obligations de service public spécifiques de TAP en vigueur au moment de sa reprivatisation. Je le répète, la juridiction de renvoi ne formule aucune question à cet égard, juridiction à qui, par ailleurs, il appartient de déterminer si ces obligations ont été imposées ou non de manière juridiquement régulière (et avec quelles conséquences, dans le second cas). À supposer, bien entendu, qu’une demande de constatation de nullité dans l’affaire a quo ait été formulée sur cette question particulière, ce qui ne semble pas avoir été le cas.

81.

Par conséquent, demander à l’acheteur d’avoir la capacité d’assumer les obligations de service public pour les liaisons aériennes reliant les principaux aéroports nationaux avec les régions autonomes est une exigence qui, bien qu’elle restreigne la liberté d’établissement, est justifiée dans la mesure où elle concerne une raison impérieuse d’intérêt général. Raison qui, en définitive, n’est autre que celle qui soutient la légitimité même de l’imposition de ce type d’obligations qui comptent sur l’appui explicite de l’article 16 du règlement no 1008/2008.

82.

Par conséquent, l’exigence en question, outre qu’elle est justifiée, est pertinente et appropriée puisqu’elle garantit le respect des obligations de service public pouvant incomber à la compagnie privatisée, sans aller au-delà de ce qui est nécessaire pour atteindre cet objectif.

83.

Conformément à l’article 5, sous c), du cahier des charges, sont un critère de sélection « la présentation et la garantie d’exécution d’un projet stratégique approprié et cohérent » visant à préserver et promouvoir la croissance de TAP SA en conservant son intégrité, son identité et son autonomie. Il est souligné qu’il est nécessaire de conserver « la marque TAP et son association avec la République portugaise » et maintenir dans cet État membre son siège et sa direction effective.

84.

Pour le gouvernement néerlandais, cette exigence peut trouver une justification suffisante dans l’objectif de servir à garantir le respect des obligations de service public imposées (ou qui pourraient être imposées) à l’acheteur ( 41 ). Toutefois, son argumentation ne me convainc pas du tout.

85.

En effet, la jurisprudence n’est pas très encline à valider ce genre d’imposition du siège, car, en général, il est possible de recourir à des mesures moins restrictives ( 42 ). Et si les obligations de service public visées à l’article 16 du règlement no 1008/2008 (à savoir les seules liaisons intracommunautaires) sont imposées directement par rapport aux liaisons, quelle que soit la compagnie qui les assure, la thèse susmentionnée justifierait que toute compagnie souhaitant exploiter ces liaisons dût avoir son siège au Portugal, ce qui me semble excessif.

86.

De surcroît, l’une des obligations visées à l’article 5, sous d), du cahier des charges (la sauvegarde de « la continuité et le renforcement des liaisons qui desservent […] la diaspora et les pays et communautés d’expression ou de langue officielle portugaise ») ne saurait être réputée comme étant en soi une obligation de service public au sens de l’article 16 du règlement no 1008/2008 susmentionné.

87.

Toutefois, comme la Commission l’a souligné, il est de pratique courante dans le secteur du transport aérien d’inclure une exigence relative à la nationalité dans les accords bilatéraux conclus aussi bien par l’Union que par les États membres avec des pays tiers ( 43 ). En seraient des exemples les accords bilatéraux conclus entre la République portugaise et des pays tiers appartenant à la communauté linguistique portugaise tels que la République d’Angola, la République fédérative du Brésil et la République du Mozambique ( 44 ) avec lesquels la République portugaise a des relations historiques, culturelles, sociales et politiques spéciales, relations pour l’entretien et le renforcement desquelles un système de transport stable, régulier et suffisant est indispensable.

88.

Dans ce droit-fil, Parpública souligne que les accords conclus notamment avec la République d’Angola et la République du Mozambique prévoient que la compagnie aérienne désignée pour assurer les liaisons avec le Portugal doit avoir son siège en territoire portugais, de sorte que son transfert dans un autre État emporterait la perte de la licence et des droits de trafic y afférents ( 45 ), ce qui pourrait porter très sérieusement atteinte à l’un des éléments fondamentaux de communication qui est à la base des relations traditionnelles de la République portugaise avec les pays de la communauté de nations lusophones et qui, pour cet État membre, représente un actif culturel et politique de première importance.

89.

Si tel est le cas, ce qu’il appartient au juge national de vérifier, je considère que ce critère de sélection est une restriction nécessaire et non disproportionnée.

90.

L’article 5, sous e), du cahier des charges requiert de l’acheteur « la contribution à la croissance de l’économie nationale, y compris s’agissant du maintien et du développement du hub national actuel, en tant que plateforme d’importance stratégique fondamentale pour les relations entre l’Europe, l’Afrique et l’Amérique latine ».

91.

Il semble clair que le maintien et le développement du centre opérationnel soient liés à un objectif purement économique, à savoir la croissance de l’économie nationale.

92.

On pourrait, éventuellement, invoquer en faveur de ce critère (tout comme du précédent) le fait qu’il soit propre à assurer la continuité des relations avec les pays de la communauté historique et linguistique portugaise. Toutefois, la clause du cahier des charges ne parle que de l’« importance stratégique fondamentale [du centre opérationnel] pour les relations entre l’Europe, l’Afrique et l’Amérique latine », tout en partant du principe que l’importance de ces relations est envisagée, dans le contexte de la norme de privatisation, par référence à l’économie nationale et comme facteur susceptible de contribuer à sa croissance.

93.

Au regard de cette dimension purement économique, le critère relatif au maintien du centre opérationnel national ne pourrait pas justifier, conformément à la jurisprudence de la Cour, la restriction qu’il comporte pour la liberté d’établissement.

94.

Conformément aux termes de l’arrêt du 21 décembre 2016, AGET Iraklis ( 46 ), « il est de jurisprudence constante que des motifs de nature purement économique, tels que, notamment, la promotion de l’économie nationale ou le bon fonctionnement de celle-ci, ne sauraient servir de justification à des entraves prohibées par le traité ».

95.

Cela ne veut pas dire que la Cour soit insensible aux intérêts économiques des États membres lorsqu’ils sont invoqués pour faire obstacle à la liberté d’établissement au profit d’un objectif légitime de politique sociale. Ainsi, dans l’arrêt AGET Iraklis, il est énoncé que l’Union ayant « non seulement une finalité économique, mais également une finalité sociale, les droits résultant des dispositions du traité relatives à libre circulation des marchandises, des personnes, des services et des capitaux doivent être mis en balance avec les objectifs poursuivis par la politique sociale, parmi lesquels figurent, ainsi qu’il ressort de l’article 151, premier alinéa, TFUE, la promotion de l’emploi, l’amélioration des conditions de vie et de travail, permettant leur égalisation dans le progrès, une protection sociale adéquate, le dialogue social, le développement des ressources humaines permettant un niveau d’emploi élevé et durable et la lutte contre les exclusions» ( 47 ).

96.

Toutefois, en l’espèce, ce critère ne laisse apparaître qu’une dimension purement économique, la seule que le cahier des charges invoque à cet égard. Son application érige un obstacle à la liberté d’établissement qui, faute de justification raisonnable, est incompatible avec le droit de l’Union.

97.

Eu égard à ce qui précède, je propose à la Cour de répondre au Supremo Tribunal Administrativo (Cour administrative suprême, Portugal) de la manière suivante :