1. 

La présente demande de décision préjudicielle concerne l’un des piliers du marché intérieur, la libre circulation des marchandises. Les questions préjudicielles portent sur le noyau dur des dimensions internes et externes de cette liberté : l’union douanière. L’intérêt particulier de la présente affaire est d’offrir à la Cour la possibilité de revenir sur deux éléments classiques du marché intérieur, à savoir les taxes d’effet équivalent à des droits de douane et les règles en matière d’imposition intérieure, dans le contexte spécifique du marché de l’électricité.

2.

L’article 28, paragraphe 1, TFUE prévoit que « [l]’Union comprend une union douanière qui s’étend à l’ensemble des échanges de marchandises et qui comporte l’interdiction, entre les États membres, des droits de douane à l’importation et à l’exportation et de toutes taxes d’effet équivalent, ainsi que l’adoption d’un tarif douanier commun dans leurs relations avec les pays tiers ».

3.

L’article 30 TFUE indique que « [l]es droits de douane à l’importation et à l’exportation ou taxes d’effet équivalent sont interdits entre les États membres. Cette interdiction s’applique également aux droits de douane à caractère fiscal ».

4.

Aux termes de l’article 110 TFUE, « [a]ucun État membre ne frappe directement ou indirectement les produits des autres États membres d’impositions intérieures, de quelque nature qu’elles soient, supérieures à celles qui frappent directement ou indirectement les produits nationaux similaires ».

5.

La directive 2003/54/CE a établi des règles communes concernant la production, le transport, la distribution et la fourniture d’électricité ( 2 ).

6.

Aux termes de l’article 2, paragraphe 3, on entend par transport, « le transport d’électricité sur le réseau à très haute tension et à haute tension interconnecté aux fins de fourniture à des clients finals ou à des distributeurs, mais ne comprenant pas la fourniture ».

7.

L’article 9, sous c), disposait que les gestionnaires de réseaux de transport étaient tenus d’« assurer un réseau électrique sûr, fiable et efficace ». Dans ce contexte, « les règles adoptées par les gestionnaires de réseaux de transport pour assurer l’équilibre du réseau électrique doivent être objectives, transparentes et non discriminatoires, y compris les règles de tarification pour les redevances à payer par les utilisateurs du réseau en cas de déséquilibre» ( 3 ).

8.

La directive 2005/89/CE prévoit des mesures visant à garantir la sécurité de l’approvisionnement en électricité de façon à assurer le bon fonctionnement du marché intérieur de l’électricité, un niveau adéquat de capacité de production, un équilibre adéquat entre l’offre et la demande et un niveau approprié d’interconnexion entre les États membres pour le développement du marché intérieur. La directive établit également un cadre à l’intérieur duquel les États membres définissent, en matière de sécurité d’approvisionnement, des politiques transparentes, stables, non discriminatoires et compatibles avec les exigences d’un marché intérieur concurrentiel de l’électricité ( 4 ).

9.

Aux termes de l’article 5 de cette directive, les États membres sont tenus de prendre les mesures appropriées pour maintenir l’équilibre entre la demande d’électricité et la capacité de production disponible.

10.

Conformément à l’article 12, paragraphe 9, du Nariadenie vlády Slovenskej republiky č. 317/2007 Z. z., ktorým sa ustanovujú pravidlá pre fungovanie trhu s elektrinou (décret gouvernemental de la République slovaque no 317/2007 fixant les règles de fonctionnement du marché de l’électricité, ci‑après le « décret électricité »), dans sa version applicable à l’époque des faits, en cas d’exportation d’électricité, une charge était due par l’exportateur d’électricité pour les services de réseaux, à moins de pouvoir démontrer que l’électricité exportée avait été antérieurement importée sur ce que le décret électricité qualifiait de « territoire défini» ( 5 ).

11.

FENS spol. s r.o., l’actuelle requérante au principal, est le successeur légal de la requérante originelle dans la présente procédure, Korlea Invest a.s. (ci‑après « Korlea »).

12.

Korlea avait reçu l’autorisation d’opérer comme fournisseur sur le marché de l’électricité slovaque et ses activités comprenaient l’achat, la vente et l’exportation d’électricité. Dans ce contexte, Korlea a conclu un contrat-cadre d’achat et de vente d’électricité avec Slovenské elektrárne a.s. (une société slovaque active dans le secteur de la production d’électricité), avec effet au 15 août 2006, ainsi que plusieurs contrats de fourniture d’électricité particuliers. Le 16 janvier 2008, Korlea a conclu un contrat de transport d’électricité avec Slovenská elektrizačná prenosová sústava a.s. (une société slovaque gérant le réseau national de transport d’électricité, ci‑après le « gestionnaire du réseau de transport ») relatif au transport d’électricité au moyen d’interconnexions et à la gestion et la fourniture de services de transport. Le contrat de transport prévoyait que Korlea était redevable d’un certain montant au titre d’une charge pour la fourniture de services de réseaux en cas d’exportation d’électricité, calculée en application de l’article 12, paragraphe 9, du décret électricité, sauf à démontrer que l’électricité exportée avait d’abord été importée en Slovaquie.

13.

Korlea a versé un montant de 6815853,415 euros au gestionnaire du réseau de transport au titre de la charge pour la fourniture de services de réseaux en cas d’exportation d’électricité pour la période du 1er janvier 2008 au 31 décembre 2008. Ce montant a été calculé conformément à une décision du 4 décembre 2007 de l’Úrad pre reguláciu sieťových odvetví (Office de régulation des industries de réseaux, ci‑après l’« ÚRSO »), la défenderesse au principal aux côtés de la République slovaque.

14.

Par courrier du 13 octobre 2008, Korlea a demandé au gestionnaire du réseau de transport et à l’autorité compétente de cesser de facturer la charge et de lui rembourser les sommes déjà versées. Par courrier du 30 octobre 2008, le gestionnaire du réseau de transport a rejeté cette demande.

15.

Korlea a introduit un recours en indemnisation d’un dommage à l’encontre de l’ÚRSO. Elle a fait valoir que la charge pour la fourniture de services de réseaux était une taxe d’effet équivalent à un droit de douane. La charge frappait uniquement l’électricité produite en Slovaquie qui était exportée et non l’électricité qui avait antérieurement été importée sur le territoire de la République slovaque pour ensuite être réexportée. L’ÚRSO a soutenu que la charge en cause était provisoire et qu’elle avait pour objectif de garantir la sécurité opérationnelle, la fiabilité et la stabilité du réseau électrique de la République slovaque.

16.

Par jugement du 4 février 2011, le recours a été rejeté. Korlea a fait appel de cette décision devant le Krajský súd (cour régionale, Slovaquie), lequel a annulé ce jugement et a renvoyé l’affaire devant l’Okresný súd Bratislava II (tribunal de district de Bratislava II, Slovaquie).

17.

Dans ce contexte, l’Okresný súd Bratislava II (tribunal de district de Bratislava II) souhaite savoir si l’article 12, paragraphe 9, du décret électricité est compatible avec les articles 28 et 30 TFUE. Par conséquent, elle sollicite une décision préjudicielle portant sur les questions suivantes :

18.

Des observations écrites ont été soumises à la Cour par FENS, les gouvernements slovaque et néerlandais et la Commission européenne. FENS et la Commission ont présenté des observations orales lors de l’audience du 19 avril 2018.

19.

Afin de rentrer dans le champ d’application des dispositions du traité FUE relatives à la libre circulation des marchandises, le produit en cause doit relever de la catégorie des marchandises. Selon la Cour, il convient d’entendre par marchandises « les produits appréciables en argent et susceptibles, comme tels, de former l’objet de transactions commerciales» ( 6 ).

20.

La Cour a déjà reconnu que, nonobstant son caractère intangible, l’électricité constitue une marchandise au sens du traité FUE ( 7 ). Il s’ensuit que l’électricité est soumise aux dispositions du traité relatives à la libre circulation des marchandises et à l’union douanière.

21.

La Cour a également jugé qu’une taxe perçue non pas sur un produit en tant que tel mais sur une activité nécessaire en relation avec un produit (telle qu’en l’espèce, des services de réseaux) peut relever des dispositions relatives à la libre circulation des marchandises. Lorsque la taxe est calculée sur le nombre de kilowattheures transportés et non sur la distance du transport ou selon tout autre critère directement lié au transport, elle doit être considérée comme frappant le produit lui‑même ( 8 ).

22.

La circonstance qu’une juridiction de renvoi ait, sur le plan formel, présenté sa demande préjudicielle en se référant à certaines dispositions du droit de l’Union ne fait pas obstacle à ce que la Cour fournisse à cette juridiction tous les éléments d’interprétation qui peuvent être utiles au jugement de l’affaire dont elle est saisie, qu’elle y ait fait ou non référence dans l’énoncé de ses questions. Il appartient à la Cour d’extraire de l’ensemble des éléments fournis par la juridiction de renvoi, et notamment de la motivation de la décision de renvoi, les éléments de droit de l’Union qui appellent une interprétation compte tenu de l’objet du litige ( 9 ).

23.

Dans la présente affaire, il ressort de la décision de renvoi que l’action au principal introduite par FENS vise en substance à obtenir la réparation du dommage prétendument subi par Korlea en raison du paiement d’une charge pour la fourniture de services de réseaux en cas d’exportation d’électricité. La juridiction de renvoi met l’accent sur la compatibilité des dispositions du décret électricité ayant introduit cette charge avec les articles 28 et 30 TFUE ( 10 ).

24.

Toutefois, compte tenu de l’objet du litige au principal, il convient d’examiner si d’autres dispositions de droit primaire ou de droit dérivé, à savoir l’article 110 TFUE ainsi que les directives 2003/54 et 2005/89, pourraient être également pertinentes.

25.

À cet égard, le gouvernement néerlandais soutient que la charge en cause relève du champ d’application de l’article 11, paragraphe 7, de la directive 2003/54, lequel admet des prélèvements en vue d’équilibrer le réseau de transport. Selon ce gouvernement, la conformité de la charge en cause au droit de l’Union devrait donc être examinée au regard de cette directive plutôt qu’au regard du droit primaire de l’Union.

26.

La Cour a jugé que lorsqu’un domaine a fait l’objet d’une harmonisation exhaustive au niveau de l’Union, toute mesure nationale y relative doit être appréciée au regard des dispositions de cette mesure d’harmonisation et non pas de celles du droit primaire ( 11 ). S’agissant de la libre circulation des marchandises, la jurisprudence a reconnu ce principe dans le contexte des articles 34 à 36 TFUE qui concernent les restrictions quantitatives aux importations et aux exportations entre les États membres ( 12 ). Il découle de la jurisprudence de la Cour que, à supposer que l’argument du gouvernement néerlandais soit fondé, il conviendrait de se focaliser sur les dispositions de la directive 2003/54 plutôt que sur les dispositions en matière de libre circulation des marchandises.

27.

Toutefois se pose d’emblée la difficulté que la juridiction de renvoi n’a pas soumis à la Cour les informations requises pour déterminer si les mesures imposant la charge en cause se rapportent à une disposition spécifique de la directive 2003/54. S’il en allait ainsi, la Cour serait compétente pour interpréter la directive 2003/54, afin de déterminer si l’harmonisation effectuée par cette directive est exhaustive et exclut l’examen de la compatibilité de la législation nationale en cause avec les articles 28 et 30 TFUE.

28.

Dans le cadre d’une telle analyse, la Cour examine le contexte dans lequel l’acte juridique d’harmonisation a été adopté, la nature de celui‑ci, les objectifs qu’il poursuit et son contenu ( 13 ).

29.

La réalisation d’un marché intérieur de l’électricité est un processus en cours. La directive 2003/54, applicable au moment des faits, constituait la deuxième étape sur cette voie, étant donné qu’elle a abrogé le premier acte juridique adopté dans ce domaine, la directive 96/92/CE ( 14 ). L’adoption de la directive 2003/54 visait à créer des conditions de concurrence équitables pour tous les acteurs sur le marché ( 15 ). Toutefois, la directive 2003/54 n’a pas achevé la réalisation du marché intérieur de l’électricité et a été abrogée par la directive 2009/72 ( 16 ). Comme l’a indiqué la Commission, cette dernière sera également remplacée afin d’« adapter les règles actuelles du marché aux nouvelles réalités du marché, en permettant la libre circulation de l’électricité quand et où on en a le plus besoin grâce à des signaux de prix non faussés» ( 17 ).

30.

Le contexte dans lequel la directive 2003/54 a été adoptée sous-entend par conséquent un processus d’harmonisation continu devant encore être achevé, plutôt qu’une harmonisation exhaustive.

31.

De plus, selon moi, la nature juridique des directives (en tant qu’instruments d’harmonisation qui, en vertu de l’article 288 TFUE, laissent aux États membres le choix de la forme et des méthodes pour atteindre le résultat visé) plaide contre la conclusion que ces directives visent à harmoniser le marché de l’électricité de façon exhaustive ( 18 ). S’agissant de la directive 2003/54, cette approche est appuyée par la base juridique de cette directive, à savoir les dispositions du traité relatives à la liberté d’établissement et à la libre prestation de services, lues en combinaison avec l’actuel article 114 TFUE relatif au rapprochement des législations. Lors de l’audience, la Commission a également indiqué que l’harmonisation réalisée par cette directive était partielle.

32.

Pour en venir désormais aux objectifs et au contenu de la directive 2003/54, cette dernière établit des règles communes concernant la production, le transport et la fourniture d’électricité ( 19 ).

33.

Ainsi, la directive 2003/54 prévoit que les États membres désignent des gestionnaires du réseau de transport chargés d’adopter des règles objectives, transparentes et non discriminatoires pour assurer l’équilibre du réseau électrique et pour obtenir des contributions des utilisateurs du réseau en cas de déséquilibre. Les règles et les prix applicables pour la prestation de ces services doivent être établis d’une manière non discriminatoire, en tenant compte des coûts, et doivent être publiés ( 20 ). Les autorités de régulation désignées par les États membres se chargent de fixer ou d’approuver, avant leur entrée en vigueur, au moins les méthodologies utilisées pour calculer ou établir les tarifs de transport ( 21 ).

34.

Selon moi, l’objectif de la directive et son contenu sont proches de ce qui pourrait être considéré comme une harmonisation complète. Toutefois, s’agissant des tarifs de transport, les autorités compétentes disposent d’une marge d’appréciation. Par conséquent, je considère que l’harmonisation réalisée par ces dispositions n’a pas été suffisamment complète pour être de nature à exclure l’examen de la compatibilité d’une disposition législative telle que celle en cause au principal avec les articles 28 et 30 TFUE.

35.

La jurisprudence va également dans ce sens. Ainsi, la Cour a interprété les dispositions de la directive 2003/54 conjointement avec les dispositions en matière de libre circulation des marchandises, afin de déterminer la conformité de mesures nationales en matière de distribution gratuite d’électricité verte ( 22 ). Il s’ensuit que, dans ce contexte, la Cour n’a pas considéré que l’harmonisation réalisée par la directive 2003/54 était exhaustive ( 23 ).

36.

Compte tenu de ce qui précède, je considère que l’harmonisation réalisée par la directive 2003/54 n’est pas de nature à s’opposer à un examen de la compatibilité d’une disposition législative telle que celle en cause en l’espèce avec les dispositions du droit primaire et, en particulier, les articles 28 et 30 TFUE. L’importance de ces dispositions est à ce point fondamentale que le traité a essayé de prévenir toute faille éventuelle dans leur mise en œuvre en évitant qu’elles soient contournées par des mesures douanières et fiscales ( 24 ).

37.

Selon moi, le même raisonnement est applicable à la directive 2005/89, invoquée par le gouvernement slovaque afin de justifier la charge en cause en tant que mesure destinée à garantir la sécurité de l’approvisionnement en électricité et les investissements dans les infrastructures.

38.

La directive 2005/89 a été adoptée dans le même contexte que la directive 2003/54 et revêt une nature juridique identique (voir points 29 à 31 des présentes conclusions, ainsi que considérants 1 et 3 de la directive 2005/89).

39.

La directive 2005/89 vise à assurer un cadre stable pour un marché intégré de l’électricité qui fonctionne véritablement et qui fournisse aux acteurs du marché les incitations appropriées pour garantir la sécurité de l’approvisionnement en électricité et les investissements ( 25 ). Elle établit donc un cadre à l’intérieur duquel les États membres définissent, en matière de sécurité d’approvisionnement, une politique générale transparente, non discriminatoire et compatible avec les exigences d’un marché intérieur concurrentiel de l’électricité ( 26 ). L’article 5, invoqué par le gouvernement slovaque, fait référence à l’adoption de « mesures appropriées » par les États membres. Il semble que ces derniers conservent une marge d’appréciation dans ce contexte et que l’harmonisation ne soit donc pas complète.

40.

Par conséquent et à la lumière de la jurisprudence de la Cour citée aux points 35 et 36 des présentes conclusions, j’estime que l’harmonisation opérée par la directive 2005/89 n’est pas de nature à exclure l’examen de la compatibilité d’une disposition législative telle que celle en cause en l’espèce avec les dispositions du droit primaire et, en particulier, avec les articles 28 et 30 TFUE.

41.

Par ses trois questions, qu’il convient de traiter conjointement, la juridiction de renvoi souhaite savoir en substance si une charge telle que celle imposée par l’article 12, paragraphe 9, du décret électricité pour la fourniture de services de réseaux en cas d’exportation d’électricité constitue une taxe d’effet équivalent à un droit de douane et est donc interdite par les dispositions relatives à la libre circulation des marchandises et, plus précisément, par les articles 28 et 30 TFUE.

42.

La juridiction de renvoi précise que la charge en cause au principal est appliquée que l’électricité soit exportée vers d’autres États membres ou vers des pays tiers.

43.

L’article 28, paragraphe 1, TFUE énonce les principes fondamentaux applicables à la libre circulation des marchandises et à l’union douanière, dans ses dimensions aussi bien internes qu’externes. L’article 30 TFUE concerne les aspects internes de l’union douanière : l’interdiction, entre États membres, des droits de douane à l’importation et à l’exportation ou des taxes d’effet équivalent ( 27 ).

44.

Il convient de se demander si les faits au principal relèvent intégralement du champ d’application de l’article 28, paragraphe 1, et de l’article 30 TFUE. Il est possible que la charge en cause relève de l’article 30 dans la mesure où elle concerne l’électricité destinée à l’exportation vers d’autres États membres. S’agissant des échanges avec les pays tiers, le traité FUE ne contient pas de dispositions particulières analogues à celles interdisant les taxes d’effet équivalent à des droits de douane dans les échanges entre États membres. La question se pose donc de savoir si de telles taxes d’effet équivalent à des droits de douane sont également interdites dans les échanges avec les pays tiers.

45.

Se référant à l’article 9 du traité CEE (désormais article 28 TFUE) et à la politique commerciale commune, la Cour a jugé qu’il serait gravement porté atteinte tant à l’unicité du territoire douanier de l’Union qu’à l’uniformité de la politique commerciale commune si les États membres étaient autorisés à imposer, de manière unilatérale, des taxes d’effet équivalent à des droits de douane sur les importations en provenance de pays tiers ( 28 ).

46.

À mon avis, cette conclusion s’applique logiquement aussi aux taxes d’effet équivalent à des droits de douane frappant les exportations vers des pays tiers.

47.

En vertu de l’article 207 TFUE, la politique commerciale commune doit être fondée sur des principes uniformes, notamment en ce qui concerne la politique d’exportation. Le code des douanes communautaire définit les droits à l’importation et à l’exportation de façon équivalente et identique comme incluant tant les droits de douane que les taxes d’effet équivalent à des droits de douane frappant l’importation et l’exportation de marchandises ( 29 ). L’article 161, paragraphes 1 et 2, du même code dispose que c’est le régime de l’exportation qui permet la sortie hors du territoire douanier de l’Union des marchandises de l’Union et que cette exportation comporte entre autres l’application (le cas échéant) de droits à l’exportation.

48.

En outre, dans son tout premier avis rendu en application de l’(actuel) article 218, paragraphe 11, TFUE, la Cour a considéré que la politique d’exportation relevait des compétences (à l’époque) communautaires ( 30 ). Ce raisonnement s’inscrit dans la logique de la mise en place de l’union douanière prévue par le traité de Rome. Les traités chargent l’Union européenne et ses institutions de défendre les intérêts commerciaux de l’Union à l’extérieur. Permettre aux États membres de mener leurs propres politiques commerciales avec le monde extérieur (et donc de poursuivre leurs propres intérêts dans ce contexte), parallèlement aux actions de l’Union, risquerait manifestement de compromettre cette fonction essentielle ( 31 ). Désormais, l’article 3, paragraphe 1, sous a) et e), TFUE confirme expressément que l’Union dispose d’une compétence exclusive en ce qui concerne l’union douanière et la politique commerciale commune.

49.

Il découle de ce qui précède que les États membres ne peuvent pas unilatéralement introduire de taxes d’effet équivalent à des droits de douanes à l’exportation en cas d’exportations vers des pays tiers. Si la charge en cause au principal devait être considérée comme une telle taxe, elle serait donc interdite, peu importe qu’elle s’applique aux exportations vers les États membres ou vers des pays tiers ( 32 ).

50.

Le traité a entendu donner à la règle de l’élimination des droits de douane et des taxes d’effet équivalent une portée et un effet généraux en vue non seulement d’éliminer leur caractère protecteur mais également d’assurer la libre circulation des marchandises. L’extension de l’interdiction des droits de douane aux taxes d’effet équivalent vise à compléter l’interdiction des obstacles aux échanges créés par de tels droits en renforçant son efficacité. La notion de « taxes d’effet équivalent à des droits de douane » n’a pas été définie par le droit primaire, mais a été interprétée dans la jurisprudence depuis les débuts de l’intégration européenne de la façon suivante : i) toute charge pécuniaire, fût‑elle minime, quelle que soit son appellation et sa technique ; ii) unilatéralement imposée sur les marchandises nationales ou étrangères ; iii) en raison du fait qu’elles franchissent une frontière. Il est sans pertinence que cette charge soit perçue au profit de l’État ou qu’elle exerce un effet discriminatoire ou protecteur ( 33 ).

51.

Dans la présente affaire, c’est le troisième élément de la définition de la notion de « taxes d’effet équivalent à des droits de douane » qui requiert une clarification, à savoir l’existence d’une charge imposée en raison du franchissement d’une frontière par des marchandises.

52.

La juridiction de renvoi précise que la charge en cause frappe uniquement l’électricité produite en Slovaquie avant d’être exportée. L’électricité qui est exportée mais qui n’a pas été produite en Slovaquie n’est pas soumise à ce prélèvement. La juridiction de renvoi n’identifie aucune charge équivalente frappant l’électricité produite et consommée en Slovaquie. Par conséquent, établir que la charge frappe uniquement l’électricité exportée depuis la Slovaquie et non celle consommée dans cet État suffit pour conclure que le fait générateur est le franchissement d’une frontière.

53.

Toutefois, dans ses observations écrites, le gouvernement slovaque a indiqué que le décret électricité prévoit une charge identique frappant l’électricité consommée en Slovaquie par le consommateur ou le client final et celle consommée par le producteur d’électricité et le gestionnaire du réseau de distribution (dans certains cas seulement), quelle que soit l’origine de l’électricité (qu’elle soit produite sur le territoire national ou importée) ( 34 ).

54.

Si cela est exact, peut‑on considérer que le fait générateur de cette charge est le franchissement d’une frontière ?

55.

La Cour a jugé qu’une taxe intérieure qui frappe de manière systématique et selon les mêmes critères les marchandises exportées et celles non exportées ne relève pas de l’interdiction des taxes d’effet équivalent à des droits de douane ( 35 ). Le critère pertinent est celui de savoir si, pour les deux catégories de marchandises, dans la réalité économique, les transactions qui constituent le fait générateur de la taxe sont identiques au regard du stade de commercialisation, des catégories de personnes redevables de la taxe, de la méthode de calcul de la taxe et de l’affectation finale de celle‑ci ( 36 ).

56.

C’est la juridiction de renvoi qui dispose des informations nécessaires pour appliquer ces critères.

57.

Toutefois, sur la base des informations soumises à la Cour, il semblerait que la charge ne soit pas appliquée au moment correspondant au même stade de commercialisation, tant pour l’électricité consommée en Slovaquie que pour celle qui est exportée ; de même, les redevables de la charge n’appartiennent pas à la même catégorie de personnes. Il ressort de l’article 12 du décret électricité, tel qu’il a été présenté à la Cour par le gouvernement slovaque que, s’agissant de l’électricité consommée en Slovaquie, c’est le consommateur final ou le client qui acquitte la charge, tandis que pour l’électricité exportée ( 37 ), la charge est due par l’exportateur. Ainsi, dans le premier cas de figure, la charge frappe la consommation d’électricité et ce, en principe, après que l’électricité est passée par les différentes étapes, depuis le transport, jusqu’à la fourniture et à la consommation. À l’inverse, pour l’électricité exportée, c’est l’exportateur qui est redevable de la charge, sans que l’électricité ait été consommée ou ait déjà quitté le réseau de transport.

58.

De ce point de vue, la présente affaire doit être distinguée de l’affaire Nygård dans laquelle la Cour a jugé que le fait générateur d’une taxe frappant des porcs destinés à l’abattage, élevés au Danemark et vendus sur le marché national, due par le producteur au moment de la livraison en vue de l’abattage, était identique à une taxe frappant des porcs exportés vivants due par l’exportateur (que ce dernier soit ou non également le producteur), notamment lorsque les animaux quittent ce que la Cour a qualifié de « production primaire nationale» ( 38 ). Dans la présente affaire, la charge frappe l’électricité consommée en Slovaquie lorsqu’elle a atteint le consommateur final ou le client, d’une part, et l’électricité exportée avant qu’elle soit distribuée et disponible pour le consommateur final, d’autre part ( 39 ). En outre, l’électricité est un produit consommable ( 40 ). Lorsqu’une charge frappe l’électricité au point de consommation, cela signifie que le produit ne se trouve plus sur le marché. En revanche, l’électricité exportée se trouve toujours sur le marché et peut faire (et fera normalement) l’objet d’autres transactions.

59.

La méthode de calcul de la charge, quant à elle, est bien entendu une question de droit national. Il ressort du dossier soumis à la Cour que la charge est calculée en fonction des mégawattheures transportés. Dans ses observations écrites, FENS soutient que le montant de la charge était plus élevé pour l’électricité exportée, mais le gouvernement slovaque conteste cette affirmation. C’est à la juridiction de renvoi qu’il appartient d’examiner cette question et de déterminer s’il existait une raison objective pour une éventuelle différenciation.

60.

En outre, il découle du dossier soumis à la Cour que l’application matérielle et temporelle de la charge est différente pour l’électricité consommée en Slovaquie et l’électricité exportée. Ainsi, la charge frappe l’ensemble de l’électricité consommée en Slovaquie, qu’elle soit produite sur le territoire national ou importée, mais, pour ce qui est de l’électricité exportée, elle ne frappe que l’électricité produite sur le territoire national. De plus, alors que la charge frappant l’électricité consommée en Slovaquie semble être permanente, celle frappant l’électricité exportée était temporaire, n’ayant été perçue qu’entre le 1er janvier 2008 et le 31 mars 2009.

61.

S’agissant de l’affectation finale de la charge, le gouvernement slovaque indique que son produit constitue le revenu du gestionnaire du réseau de transport et sert à assurer la fiabilité du réseau de transport. Le gouvernement slovaque considère que l’électricité consommée sur le territoire national bénéficie de ces services de la même manière que l’électricité exportée. Toutefois, ce type de service semble revêtir un caractère permanent ; cela ne permet pas d’expliquer pourquoi il conviendrait d’imposer une charge temporaire. De plus, bien que l’affectation finale de la charge soit un élément à prendre en considération afin de déterminer le fait générateur, il est de jurisprudence constante que les taxes d’effet équivalent à des droits de douane sont interdites indépendamment de toute considération du but en vue duquel elles ont été instituées ainsi que de la destination des recettes qu’elles procurent ( 41 ).

62.

Par conséquent, je suis d’avis qu’en l’espèce, le fait générateur est le franchissement, par l’électricité, de la frontière slovaque. La charge en cause dans la présente affaire, qui s’applique à l’ensemble de l’électricité consommée en Slovaquie, qu’elle soit produite sur le territoire national ou importée, mais qui, s’agissant de l’électricité exportée, ne s’applique qu’à l’électricité produite sur le territoire national et ce, seulement pour une courte durée, constitue une taxe d’effet équivalent à un droit de douane.

63.

En ce qui concerne les éventuelles justifications de cette charge à l’exportation, il est de jurisprudence constante que l’interdiction contenue à l’article 30 TFUE revêt un caractère général et absolu ( 42 ). Le traité ne prévoit aucune dérogation et la Cour a jugé qu’il résulte de la netteté, de la fermeté et de l’étendue sans réserve des (actuels) articles 28 et 30 TFUE que l’interdiction des droits de douane constitue une règle essentielle et qu’en conséquence toute éventuelle exception doit être clairement prévue ( 43 ). La Cour a refusé d’étendre, par analogie, aux droits de douane et aux taxes d’effet équivalent les dérogations aux articles 34 et 35 TFUE contenues à l’article 36 TFUE, en indiquant que les exceptions à une règle à ce point fondamentale sont d’interprétation stricte ( 44 ).

64.

Par conséquent, il convient de rejeter le raisonnement du gouvernement slovaque lorsqu’il soutient que la charge à l’exportation était justifiée, dès lors qu’elle était conforme à l’article 5 de la directive 2005/89 et qu’elle n’a été perçue qu’entre le 1er janvier 2008 et le 31 mars 2009 afin d’assurer le fonctionnement, la stabilité et la fiabilité du réseau en vue d’une baisse attendue de la production ( 45 ). De plus, les mesures litigieuses ont eu pour effet de rendre l’exportation d’électricité plus onéreuse, sans nécessairement atteindre l’objectif visé par le gouvernement slovaque ( 46 ).

65.

Le gouvernement néerlandais soutient que la charge en cause correspond au paiement du service consistant à garantir la stabilité et la fiabilité du réseau d’électricité de la République slovaque et qu’elle ne relève donc pas du champ d’application de l’article 30 TFUE.

66.

La Cour a admis qu’une charge qui constitue la rémunération d’un service effectivement rendu à l’opérateur économique qui est tenu de payer cette charge, d’un montant proportionné audit service, ne constitue pas une taxe d’effet équivalent à un droit de douane ( 47 ). Toutefois, afin qu’une charge échappe au champ d’application de l’article 30 TFUE, le service rendu doit conférer un avantage spécifique à l’exportateur individuel ( 48 ). Un avantage pour l’intérêt public est trop général et incertain pour être considéré comme une rémunération formant la contrepartie d’un avantage déterminé effectivement rendu ( 49 ).

67.

Le gouvernement slovaque a brièvement mentionné cet aspect dans ses observations écrites et a soutenu que la charge permet d’assurer la fiabilité et le fonctionnement du réseau de transport, et de fournir des services qui garantissent le fonctionnement des sites de production. Le gouvernement slovaque n’a pas participé à l’audience afin de fournir des informations supplémentaires.

68.

Les éléments dont dispose la Cour ne suffisent pas pour déterminer si la charge en cause constitue une rémunération pour des services conférant un avantage spécifique à l’exportateur individuel. En outre, lors de l’audience, FENS a soutenu que la charge devait être soumise à la taxe sur la valeur ajoutée (TVA), ce qui pourrait normalement indiquer que la charge constitue la rémunération d’un service, mais cela ne suffit pas pour conclure qu’elle satisfait aux critères énoncés par la jurisprudence de la Cour pour qu’une charge constitue la rémunération d’un service effectivement rendu à un opérateur économique, qui échapperait au champ d’application de l’article 30 TFUE.

69.

Il découle de ce qui précède que, sous réserve de vérification par la juridiction de renvoi, une charge telle que celle en cause au principal, qui s’applique à l’électricité produite sur le territoire national lorsqu’elle franchit les frontières nationales, est une taxe d’effet équivalent à des droits de douane à l’exportation relevant du champ d’application de l’article 30 TFUE. De même, cette charge est interdite en ce qui concerne les exportations vers des pays tiers, étant donné que de telles charges à l’exportation relèvent des compétences exclusives de l’Union conformément à l’article 3, paragraphe 1, sous a) et e), à l’article 28, paragraphe 1, ainsi qu’aux articles 206 et 207 TFUE.

70.

Dans leurs observations écrites, les gouvernements néerlandais et slovaque ont évoqué la possibilité que la charge en cause relève de l’article 110 TFUE. La Commission a présenté des arguments similaires à l’audience. Toutefois, je suis parvenue à la conclusion que cette charge relève de l’article 30 TFUE et il est de jurisprudence constante que les deux dispositions précitées – qui poursuivent de manière complémentaire l’objectif d’interdire tout dispositif fiscal national de nature à discriminer les produits en provenance ou à destination d’autres États membres en faisant obstacle à leur libre circulation à l’intérieur de l’Union dans des conditions normales de concurrence – ne sont pas applicables cumulativement ( 50 ). Il est contraire à l’économie des traités que la même mesure relève simultanément des deux catégories ( 51 ).

71.

Si la Cour devait être d’un avis contraire et juger que la charge en cause au principal ne relève pas de l’article 30 TFUE, il serait nécessaire d’examiner l’article 110 TFUE. Je m’y attacherai brièvement.

72.

Une charge constitue une imposition intérieure au sens de l’article 110 TFUE, plutôt qu’une taxe d’effet équivalent à un droit de douane, si elle relève d’un régime général de redevances intérieures appréhendant systématiquement des catégories de produits selon des critères objectifs appliqués indépendamment de l’origine ou de la destination des produits ( 52 ). Bien que l’article 110 TFUE ne fasse expressément référence qu’aux marchandises importées, il est de jurisprudence constante que les marchandises exportées relèvent également de cette disposition ( 53 ).

73.

Pour que des règles fiscales qui s’appliquent sur le plan interne dans un État membre soient prohibées par l’article 110 TFUE, elles doivent être discriminatoires ou protectrices ( 54 ). Cette disposition a été interprétée largement et couvre toutes les procédures fiscales qui portent atteinte à l’égalité de traitement des marchandises nationales et importées (ou exportées). L’interdiction édictée par cette disposition doit donc s’appliquer chaque fois qu’une imposition fiscale est de nature à décourager l’importation de biens originaires d’autres États membres au profit de productions intérieures ( 55 ). Je considère qu’il convient d’appliquer ces principes par analogie aux charges de nature à décourager l’exportation de biens nationaux vers d’autres États membres au profit de la consommation intérieure.

74.

La Cour a précisé qu’une imposition intérieure indistinctement applicable« doit néanmoins être considérée comme constituant une violation de l’interdiction de discrimination édictée à [l’article 110 TFUE], si les avantages que comporte l’affectation de la recette de l’imposition profitent spécialement à ceux des produits nationaux imposés qui sont transformés ou commercialisés sur le marché national, en compensant partiellement la charge supportée par ceux‑ci et en défavorisant ainsi les produits nationaux exportés […] Dans cette hypothèse, la taxe perçue sur le produit exporté, en principe légale, devra être interdite dans la mesure où elle compense partiellement la charge supportée par le produit transformé ou commercialisé sur le marché national et faire l’objet d’une réduction proportionnelle. […] Or, selon une jurisprudence constante, il appartient à la juridiction nationale d’établir la mesure de la discrimination éventuelle qui pèse sur les produits exportés […] À cet effet, elle doit vérifier, au cours d’une période de référence, l’équivalence pécuniaire entre les montants globalement perçus sur les produits nationaux transformés ou commercialisés sur le marché national au titre de la taxe considérée et les avantages dont ces produits bénéficient à titre exclusif» ( 56 ).

75.

Le gouvernement slovaque considère que la charge frappant les services de réseaux doit être considérée comme une imposition intérieure, mais qu’elle n’est en aucun cas discriminatoire, dès lors qu’elle s’applique de la même manière à l’électricité exportée depuis la Slovaquie et à celle qui y est consommée, conformément à des critères objectifs, que la marchandise franchisse ou non une frontière.

76.

Au vu des éléments que j’ai examinés aux points 57 à 61 des présentes conclusions, je considère que la charge en cause est de nature à décourager l’exportation de biens nationaux au profit de leur consommation intérieure. S’agissant des avantages pouvant bénéficier à l’électricité consommée au niveau national ou à l’électricité exportée, la Cour ne dispose que d’une simple affirmation générale selon laquelle la mesure garantit la fiabilité et le fonctionnement du réseau de transport, la fourniture de services et le fonctionnement des sites de production. Cela ne suffit pas en soi à déterminer si ces avantages compensent la charge qui frappe l’une des catégories d’électricité.

77.

Il appartient à la juridiction de renvoi de procéder aux vérifications nécessaires et de tirer les conséquences qui s’imposent, et c’est par conséquent devant cette juridiction que la démonstration nécessaire doit être faite par les parties et l’intervenante au principal ( 57 ). Si, en application des principes dégagés par la jurisprudence de la Cour, il devait apparaître que la charge en cause présente un quelconque caractère discriminatoire ou protecteur, elle devrait être considérée comme interdite par l’article 110 TFUE.

78.

Par conséquent, si la Cour devait juger que la charge en cause au principal ne relève pas de l’article 30 TFUE, il conviendrait de qualifier cette charge d’imposition intérieure interdite par l’article 110 TFUE si et dans la mesure où il est établi qu’elle relève d’un système général de redevances intérieures appréhendant systématiquement l’ensemble de l’électricité, selon des critères objectifs, sans tenir compte de son origine ou de sa destination, tout en revêtant un caractère discriminatoire ou protecteur. Il appartient à la juridiction de renvoi d’établir les faits pertinents et de tirer les conséquences nécessaires.

79.

Eu égard à ce qui précède, je propose à la Cour de répondre comme suit aux questions préjudicielles posées par l’Okresný súd Bratislava II (tribunal de district de Bratislava II, Slovaquie) :

Sous réserve d’une vérification des éléments de fait par la juridiction de renvoi, une charge telle que celle au principal, frappant l’électricité produite sur le territoire national en raison du franchissement de la frontière nationale est une taxe d’effet équivalent à des droits de douane à l’exportation relevant de l’article 30 TFUE, lorsqu’elle s’applique aux échanges entre États membres. De même, une telle charge est interdite en ce qui concerne les exportations vers des pays tiers, dès lors que de telles charges à l’exportation relèvent des compétences exclusives de l’Union européenne en application de l’article 3, paragraphe 1, sous a) et e), de l’article 28, paragraphe 1, et des articles 206 et 207 TFUE.