1.

Une autorité de surveillance du secteur financier peut-elle refuser au destinataire d’un acte faisant grief l’accès à des documents à décharge, concernant un tiers, en invoquant le secret professionnel visé à l’article 54 de la directive 2004/39/CE concernant les marchés d’instruments financiers ( 2 ), ( 3 ) ?

2.

Cette question se pose en l’espèce dans le contexte d’une décision de l’autorité luxembourgeoise de surveillance du secteur financier retirant à DV l’honorabilité professionnelle requise pour assumer les fonctions de direction dans les entreprises d’investissement. Cette décision a été rendue en raison du rôle qu’il avait joué dans la constitution et la gestion d’une entreprise impliquée dans le scandale financier Madoff ( 4 ).

3.

Dans cette demande de décision préjudicielle de la Cour administrative (Luxembourg), il appartient à la Cour de relever le défi de concilier la protection du secret professionnel et celle des droits de la défense.

4.

Tout d’abord, il convient dès lors d’examiner si des circonstances telles que celles en cause ici relèvent de l’exception au secret professionnel prévue à l’article 54 de la directive 2004/39 pour les « cas relevant du droit pénal ». Ensuite, il convient d’examiner, au regard des garanties d’un procès équitable et d’un recours juridictionnel effectif, si les contours du secret professionnel tracés à l’article 54 de la directive 2004/39 respectent à suffisance le droit d’accès au dossier du destinataire d’une mesure présentant les caractéristiques de celle en cause.

5.

En l’espèce, le cadre juridique est constitué par les articles 41, 47 et 48 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne (ci‑après la « Charte »), ainsi que par la directive 2004/39.

6.

Pour commencer, on se référera aux considérants 2, 44, 63 et 71 de la directive 2004/39 :

[…]

[…]

[…]

7.

La directive régit en son titre II l’agrément des entreprises d’investissement et les conditions d’exercice de leur activité.

8.

L’article 5, paragraphe 1, de la directive 2004/39 établit l’obligation d’obtenir un agrément :

« Chaque État membre exige que la fourniture de services d’investissement ou l’exercice d’activités d’investissement en tant qu’occupation ou activité habituelle à titre professionnel fasse l’objet d’un agrément préalable conformément aux dispositions du présent chapitre. […] »

9.

Aux termes de l’article 8, , sous c), de la directive 2004/39, les autorités compétentes peuvent retirer son agrément à toute entreprise d’investissement qui « ne remplit plus les conditions dans lesquelles l’agrément a été accordé ».

10.

L’article 9, paragraphe 1, premier alinéa, et paragraphe 3, de la directive 2004/39 concerne les conditions d’agrément visant les personnes dirigeant une entreprise d’investissement :

« 1.   Les États membres exigent que les personnes qui dirigent effectivement l’activité d’une entreprise d’investissement jouissent d’une honorabilité et d’une expérience suffisantes pour garantir la gestion saine et prudente de cette entreprise. […]

[…]

3.   L’autorité compétente refuse l’agrément si elle n’est pas convaincue que les personnes qui dirigeront effectivement l’activité de l’entreprise d’investissement jouissent d’une honorabilité et d’une expérience suffisantes ou s’il existe des raisons objectives et démontrables d’estimer que le changement de direction proposé risquerait de compromettre la gestion saine et prudente de l’entreprise d’investissement. »

11.

L’article 16, paragraphe 1, de la directive 2004/39 précise que les conditions de l’agrément initial, et notamment celles de l’article 9, paragraphe 3, de cette directive, doivent être remplies en permanence :

« Les États membres exigent d’une entreprise d’investissement agréée sur leur territoire qu’elle se conforme en permanence aux conditions de l’agrément initial prévues au chapitre premier du présent titre. »

12.

Le chapitre premier du titre IV (« Autorités compétentes ») de la directive 2004/39 comporte des règles sur la désignation des autorités compétentes, leurs pouvoirs et les procédures de recours.

13.

Ainsi, l’article 50, paragraphe 1, de la directive 2004/39 dispose que les États membres veillent à ce que « [l]es autorités compétentes soient investies de tous les pouvoirs de surveillance et d’enquête nécessaires à l’exercice de leurs fonctions ». L’article 50, paragraphe 2, sous l), de cette directive range parmi ces pouvoirs, notamment, le droit de « transmettre une affaire en vue de poursuites pénales ».

14.

L’article 51, paragraphe 1, de la directive 2004/39 concerne les conséquences éventuelles d’une violation des dispositions adoptées en application de cette directive :

« 1.   Sans préjudice des procédures relatives au retrait d’un agrément ni de leur droit d’appliquer des sanctions pénales, les États membres veillent, conformément à leur droit national, à ce que puissent être prises des mesures ou appliquées des sanctions administratives appropriées à l’encontre des personnes responsables d’une violation des dispositions adoptées en application de la présente directive. Ils font en sorte que ces mesures soient effectives, proportionnées et dissuasives. »

15.

L’article 54 de la directive, intitulé « Secret professionnel », dispose en ses paragraphes 1 à 3 :

« 1.   Les États membres veillent à ce que les autorités compétentes, toute personne travaillant ou ayant travaillé pour les autorités compétentes ou pour les entités délégataires des tâches de celles‑ci conformément à l’article 48, paragraphe 2, ainsi que les contrôleurs des comptes ou les experts mandatés par les autorités compétentes soient tenus au secret professionnel. Aucune information confidentielle reçue par ces personnes dans l’exercice de leurs fonctions ne peut être divulguée à quelque autre personne ou autorité que ce soit, sauf sous une forme résumée ou agrégée empêchant l’identification des entreprises d’investissement, des opérateurs de marchés, des marchés réglementés ou de toute autre personne concernés, sans préjudice des cas relevant du droit pénal ou des autres dispositions de la présente directive.

2.   Lorsqu’une entreprise d’investissement, un opérateur de marché ou un marché réglementé a été déclaré en faillite ou qu’il est mis en liquidation forcée, les informations confidentielles qui ne concernent pas des tiers peuvent être divulguées dans le cadre de procédures civiles ou commerciales à condition d’être nécessaires au déroulement de la procédure.

3.   Sans préjudice des cas relevant du droit pénal, les autorités compétentes, organismes ou personnes physiques ou morales autres que les autorités compétentes, qui reçoivent des informations confidentielles au titre de la présente directive, peuvent uniquement les utiliser dans l’exécution de leurs tâches et pour l’exercice de leurs fonctions dans le cas des autorités compétentes dans le cadre du champ d’application de la présente directive ou, dans le cas des autres autorités, organismes ou personnes physiques ou morales, aux fins pour lesquelles ces informations leur ont été communiquées et/ou dans le cadre de procédures administratives ou judiciaires spécifiquement liées à l’exercice de leurs fonctions. Toutefois, si l’autorité compétente ou tout autre autorité, organisme ou personne communiquant l’information y consent, l’autorité qui a reçu l’information peut l’utiliser à d’autres fins. »

16.

L’article 11 du règlement grand-ducal du 8 juin 1979 ( 5 ) relatif à la procédure à suivre par les administrations régit le droit d’accès au dossier dans la procédure administrative, son article 13 énonçant des exceptions.

17.

L’article 19 de la loi du 5 avril 1993 ( 6 ) relative au secteur financier, mise à jour à la faveur de la transposition de la directive 2004/39, requiert aussi, à l’instar de l’article 9 de la directive 2004/39, l’honorabilité professionnelle.

18.

L’article 32 de la loi du 13 juillet 2007 relative aux marchés d’instruments financiers ( 7 ) régit le secret professionnel en transposant l’article 54 de la directive 2004/39.

19.

UBS (Luxembourg) SA ( 8 ) (ci-après « UBS ») a constitué la société d’investissement Luxalpha Sicav (ci-après « Luxalpha ») avec le concours de DV, qui a alors exercé des fonctions de direction dans celle-ci. Luxalpha a été emportée par le scandale financier Madoff et placée en liquidation judiciaire en 2009.

20.

Par décision du 4 janvier 2010, la Commission de surveillance du secteur financier (CSSF), autorité de surveillance luxembourgeoise, a constaté que, en raison du rôle qu’il a joué dans la constitution et la gestion de Luxalpha, DV n’est plus digne de confiance et, de ce fait, n’est plus apte à exercer auprès d’une entité surveillée par la CSSF une fonction d’administrateur ou une autre fonction sujette à agrément. Elle a estimé qu’il devait par conséquent démissionner de tous ses postes.

21.

DV a saisi le tribunal administratif (Luxembourg) d’un recours contre cette décision de la CSSF. Dans le contexte de cette procédure au principal, DV a sollicité la CSSF de lui communiquer différents documents que la CSSF avait recueillis dans le contexte de la surveillance exercée sur UBS et Luxalpha.

22.

La CSSF a opposé un refus en invoquant le secret professionnel et en indiquant qu’elle ne s’était pas fondée sur les documents sollicités pour rendre sa décision du 4 janvier 2010. Elle a par ailleurs transmis à DV l’ensemble des pièces de son propre dossier administratif.

23.

DV a alors contesté cette décision de refus de la CSSF en saisissant incidemment le tribunal administratif d’un recours concluant à la production des documents. Il estime que les pièces litigieuses sont nécessaires à une bonne défense. Elles attesteraient la véritable répartition des rôles entre les personnes impliquées dans la constitution de Luxalpha. Le tribunal administratif n’a fait que partiellement droit à la demande de production de documents.

24.

Par arrêt du 16 décembre 2014, la Cour administrative a statué sur l’appel interjeté. La Cour administrative a enjoint à la CSSF de transmettre de nombreux documents dans le cadre de la procédure au principal. UBS et les membres du conseil d’administration de Luxalpha de l’époque, M. Alain Hondequin et consorts, ont alors fait tierce opposition devant la Cour administrative. Les tiers opposants estiment que la transmission des documents à DV enfreint le secret professionnel consacré par l’article 54 de la directive 2004/39.

25.

C’est dans ce contexte que la Cour administrative saisit la Cour au titre de l’article 267 TFUE des questions suivantes :

26.

Lors de la procédure devant la Cour, des observations écrites ont été présentées par UBS, M. Hondequin et consorts, DV, EU ( 9 ) et la CSSF, ainsi que par les gouvernements allemand, estonien, grec, italien et polonais et par la Commission européenne. Lors de l’audience de plaidoiries du 1er juin 2017, en plus des parties à la procédure au principal, le gouvernement allemand et la Commission étaient également représentés.

27.

La présente procédure préjudicielle concerne le régime du secret professionnel inscrit à l’article 54 de la directive 2004/39.

28.

La première question a pour objet l’interprétation du régime dérogatoire figurant aux paragraphes 1 et 3 pour les « cas relevant du droit pénal ». Par sa seconde question, le juge de renvoi souhaite savoir si le secret professionnel mis en place à l’article 54 de la directive 2004/39 répond aux garanties d’un procès équitable et d’un recours juridictionnel effectif à l’égard du droit d’accès au dossier du destinataire d’une mesure telle que celle en cause en l’espèce.

29.

On relèvera d’emblée qu’il convient de répondre aux questions en prenant en compte les objectifs et l’économie de la directive 2004/39 dans laquelle figure l’article 54.

30.

La directive 2004/39 vise à créer un marché financier intégré qui offre aux investisseurs un niveau élevé de protection et qui permet aux entreprises d’investissement de fournir leurs services dans toute l’Union sur la base de la surveillance exercée dans l’État membre d’origine ( 10 ). L’article 54 de la directive 2004/39 a pour fonction de garantir à cet égard la fluidité nécessaire dans les échanges d’informations. Celle-ci requérant que tant les entreprises surveillées que les autorités compétentes puissent être sûres que les informations confidentielles fournies conserveront en principe leur caractère confidentiel ( 11 ), l’article 54, paragraphe 1, de la directive 2004/39 interdit en principe aux autorités de surveillance de transmettre à des tiers des informations confidentielles sous une forme non résumée ni agrégée empêchant toute identification.

31.

Par sa première question, le juge de renvoi souhaite savoir en substance si, compte tenu du droit à une bonne administration, la dérogation au secret professionnel que l’article 54 de la directive 2004/39 prévoit pour les « cas relevant du droit pénal » a vocation à s’appliquer à une mesure de la nature de la décision que la CSSF a rendue le 4 janvier 2010.

32.

L’expression figure à l’article 54 de la directive 2004/39 tant dans son paragraphe 1 que dans son paragraphe 3, première phrase.

33.

Dans la dernière phrase de son paragraphe 1, l’article 54 de la directive 2004/39 établit que l’interdiction de transmettre des informations confidentielles à un tiers ne s’étend pas aux « cas relevant du droit pénal ». L’article 54, paragraphe 3, de la directive 2004/39 concerne l’utilisation d’informations confidentielles par les autorités compétentes. « Sans préjudice des cas relevant du droit pénal », elles peuvent uniquement les utiliser à des fins déterminées, visées plus précisément dans la disposition ( 12 ).

34.

On constatera d’emblée que la directive 2004/39 ne comporte pas de définition des « cas relevant du droit pénal » et ne renvoie pas davantage sur ce point au droit des États membres.

35.

Conformément à une jurisprudence constante de la Cour, cette expression doit dès lors recevoir une interprétation autonome et uniforme dans l’ensemble de l’Union ( 13 ).

36.

Le fait que l’article 54, paragraphe 1, première phrase, de la directive 2004/39 impose aux États membres de garantir la préservation du secret professionnel, sans en préciser la teneur, ne s’y oppose pas. En effet, la compétence éventuelle des États membres pour définir la notion de « secret professionnel », qui n’est pas en cause ici ( 14 ), trouve ses limites dans le droit de l’Union et en particulier dans les dérogations à l’interdiction de divulgation d’informations confidentielles, énoncées de manière exhaustive à l’article 54 de la directive 2004/39 ( 15 ).

37.

En effet, l’absence d’interprétation uniforme dans l’Union des cas dans lesquels des informations confidentielles peuvent être exceptionnellement transmises à un tiers compromettrait la fluidité des échanges d’informations entre les différentes autorités et les entreprises d’investissement dès lors que les parties ne pourraient pas être sûres que des informations confidentielles restent en principe confidentielles. Cela heurterait en outre le considérant 2 de la directive 2004/39 voulant que la directive porte l’harmonisation au degré nécessaire pour permettre aux entreprises d’investissement de fournir leurs services dans toute l’Union sur la base de la surveillance exercée dans l’État membre d’origine et pour garantir aux investisseurs un niveau élevé de protection.

38.

Deux voies s’offrent en substance dans l’interprétation de l’expression « cas relevant du droit pénal ». D’une part, on peut se livrer à une interprétation « matérielle » dans laquelle les « cas relevant du droit pénal » s’entendent d’affaires comportant une infraction ou une peine pénale. Tel pourrait être le cas dans l’affaire au principal en ce que la décision de la CSSF revêt éventuellement un caractère pénal. D’autre part, l’on peut proposer une interprétation « procédurale » dans laquelle ce régime dérogatoire est censé admettre la transmission d’informations confidentielles uniquement lorsqu’une procédure pénale d’instruction ou de jugement le requiert en droit interne.

39.

L’interprétation qui convient doit être recherchée en tenant compte du contexte dans lequel la règle s’inscrit et de l’objectif qu’elle poursuit ( 16 ).

40.

En l’occurrence, le contexte dans lequel s’inscrit l’expression « cas relevant du droit pénal » milite contre l’interprétation « matérielle » de cette formule.

41.

Il découle en effet tout d’abord de la nature dérogatoire ( 17 ) de la formule à interpréter et du besoin, évoqué au considérant 63 de la directive 2004/39, d’un « secret professionnel [qui] s’impose », que les « cas relevant du droit pénal » sont de stricte interprétation. Si l’on appliquait le régime dérogatoire à toutes les affaires comportant une infraction ou une peine pénale, la règle fondamentale interdisant la transmission d’informations confidentielles à un tiers inscrite à l’article 54, paragraphe 1, de la directive 2004/39 serait vidée de son contenu.

42.

On doit relever en outre que, dans les « cas relevant du droit pénal », les termes de l’article 54, paragraphe 1, de la directive 2004/39 ne requièrent aucune autre condition pour lever le secret professionnel.

43.

Cela contraste nettement avec le régime dérogatoire de l’article 54, paragraphe 2, de la directive 2004/39, qui entend faciliter la transmission d’informations confidentielles « quand les choses ont sérieusement mal tourné et que l’entité en question a cessé ses activités normales » ( 18 ) , tout en requérant néanmoins d’autres conditions. L’article 54, paragraphe 2, de la directive 2004/39 n’a donc vocation à s’appliquer que dans des situations précises (l orsqu’une entreprise d’investissement a été déclarée en faillite ou mise en liquidation forcée), il limite la transmission d’informations confidentielles à un certain contexte (dans le cadre des procédures civiles ou commerciales) et ne permet de transmettre que certaines informations (les informations qui ne concernent pas des tiers et sont nécessaires au déroulement de la procédure en question).

44.

Cette comparaison entre les paragraphes 1 et 2 de l’article 54 de la directive 2004/39 montre bel et bien que l’expression « cas relevant du droit pénal » ne peut pas comprendre toutes les affaires comportant une infraction ou une peine pénale. En effet, faute de conditions autres, une acception aussi extensive détricoterait la protection du secret professionnel qui s’impose et qui est indispensable aux fins de la directive 2004/39, comme le veut son article 54. Dans le même temps, les restrictions précises de l’article 54, paragraphe 2, de la directive 2004/39 seraient ruinées dans pareils cas. On doit considérer en particulier que le législateur aurait prévu d’autres conditions si l’expression « cas relevant du droit pénal » était censée comprendre également des affaires comportant des infractions commises sur le marché des valeurs mobilières ou touchant, comme en l’espèce, au caractère répressif d’une mesure.

45.

La finalité de l’expression « cas relevant du droit pénal » atteste également que ces termes ne peuvent comprendre toutes les affaires comportant matériellement des infractions ou des peines pénales.

46.

L’article 51, paragraphe 1, de la directive 2004/39 établit clairement une obligation, « [s]ans préjudice des procédures relatives au retrait d’un agrément ni d[u] droit [des États membres] d’appliquer des sanctions pénales », de prendre « des mesures ou [d’]appliqu[er] des sanctions administratives » pour pouvoir réagir à l’encontre des personnes responsables d’une violation de la directive 2004/39.

47.

À notre sens, l’expression « sans préjudice des cas relevant du droit pénal » figurant à la fois aux paragraphes 1 et 3 de l’article 54 de la directive 2004/39 doit se comprendre elle aussi comme une clarification, à l’instar de celle figurant à l’article 51, paragraphe 1, de la directive 2004/39, signifiant que la directive 2004/39 n’interfère pas dans le droit des États membres d’appliquer des sanctions pénales. Elle précise que, dans les affaires susceptibles, selon le droit interne des États membres, de donner lieu à une peine pénale ou à l’ouverture d’une procédure, le secret professionnel ne s’oppose pas à la transmission d’informations aux autorités saisies. C’est dans ce même esprit que, au cas où l’initiative n’émane pas des autorités d’un État membre, l’article 50, paragraphe 2, sous l), de la directive 2004/39 habilite les autorités compétentes à transmettre une affaire en vue de poursuites pénales.

48.

L’expression « cas relevant du droit pénal » doit éviter un conflit avec le droit des États membres d’engager des poursuites et d’infliger des peines pénales.

49.

Cette finalité ainsi définie est conforme à l’arrêt Altmann e.a. ( 19 ) qui trouve son origine dans la demande d’informations d’investisseurs victimes des agissements frauduleux d’une entreprise d’investissement. La Cour a décidé que cette affaire ne relevait pas du droit pénal étant donné que la demande d’informations avait « été présentée postérieurement aux condamnations pénales qui ont été prononcées contre les responsables de [l’entreprise d’investissement] » ( 20 ). Ni la nature frauduleuse de l’activité de la société ni les condamnations pénales de ses responsables n’en font un « cas relevant du droit pénal » au sens de la directive 2004/39 ( 21 ). Dans ses conclusions, l’avocat général Jääskinen a soutenu dans le même sens que « l’objectif de la demande d’informations et de documents n’est pas d’utiliser ceux-ci aux fins de procédures pénales » ( 22 ). La dérogation a cependant pour objectif de « rendre possibles les enquêtes et les poursuites pénales à tout moment, même pendant l’exercice des activités normales de l’entreprise d’investissement, et perme[t] ainsi à l’autorité de surveillance de divulguer des informations aux fins de telles procédures » ( 23 ).

50.

Enfin, dans la recherche de la finalité du régime dérogatoire des « cas relevant du droit pénal », on rappellera également que la dérogation ne prévoit pas d’autres conditions. Le régime dérogatoire des « cas relevant du droit pénal » ne peut pas avoir pour finalité d’admettre que, dans des affaires liées à des infractions ou à des peines pénales, l’article 54, paragraphe 1, de la directive 2004/39 autorise la transmission de toute information confidentielle à n’importe quel titre et à n’importe quelle autorité ou personne. Une telle conception heurterait l’objectif fondamental de l’article 54 de la directive 2004/39 qui est de garantir le secret professionnel.

51.

Une interprétation « procédurale » des « cas relevant du droit pénal » répond également aux considérations suivantes.

52.

Tout d’abord, cette interprétation correspond à l’économie de la directive 2004/39. Dans son article 51, paragraphe 1, la directive 2004/39 distingue nettement entre les mesures prudentielles et administratives procédant de la directive et les sanctions pénales propres aux États membres que la directive laisse intactes. Une lecture du régime dérogatoire dans un sens matériel s’attachant au caractère pénal de la mesure, dans laquelle des mesures administratives à caractère pénal pourraient dès lors être également qualifiées de « cas relevant du droit pénal », méconnaîtrait cette distinction.

53.

De plus, une interprétation « procédurale » se concilie avec le fait que l’expression « cas relevant du droit pénal » se trouve utilisée dans de nombreux autres textes de droit financier ( 24 ). Cela accrédite l’idée qu’il s’agit là d’une expression visant plutôt à éviter les conflits et à permettre l’échange d’informations aux fins de poursuites pénales et qu’elle vise donc moins à considérer les différentes mesures au cas par cas, selon la nature propre et le domaine que régissent les directives respectives.

54.

Enfin, cette approche « procédurale » est également confirmée par l’article 76, paragraphe 1, de la directive 2014/65/UE ( 25 ) refondant la directive 2004/39. Même si la directive 2014/65, entrée en vigueur le 2 juillet 2014, n’a remplacé la directive 2004/39 qu’avec effet au 3 janvier 2017, il reste que la nouvelle version peut servir d’indice dans l’interprétation des « cas relevant du droit pénal ». Aux termes de l’article 76, paragraphe 1, de la directive 2014/65, l’interdiction de transmettre des informations confidentielles est « sans préjudice des exigences du droit pénal ou fiscal national ». L’idée sous‑jacente n’est donc pas de permettre la transmission des informations confidentielles aux destinataires de mesures prudentielles ni de s’attacher au caractère pénal de ces mesures, mais plutôt de montrer que le secret professionnel ne s’oppose pas à la transmission lorsqu’elle est requise aux fins du droit pénal ou fiscal national.

55.

En conclusion, on doit retenir que l’expression « cas relevant du droit pénal » ne soustrait pas à l’emprise du secret professionnel toutes les affaires comportant une infraction ou une peine pénale. La dérogation ainsi conçue est plutôt censée permettre de transmettre des informations confidentielles aux offices nationaux compétents d’instruction et de répression pénales. Des affaires telles que celle en cause ici ne sont dès lors pas des « cas relevant du droit pénal ».

56.

La conformité de l’article 54 de la directive 2004/39 au principe général de bonne administration inscrit à l’article 41 de la Charte ( 26 ) et au droit d’accès au dossier qui y est garanti ( 27 ) s’examinera dans le cadre de la seconde question préjudicielle.

57.

Si la Cour ne suit pas notre proposition mais décide que l’expression « cas relevant du droit pénal » comprend des affaires qui ont pour objet des infractions ou des peines pénales, il faudrait examiner si une décision comme celle que la CSSF a rendue le 4 janvier 2010 revêt un caractère pénal.

58.

Pour déterminer si une mesure relèvera du droit pénal, on peut envisager de se référer à l’acception des notions d’« infraction » et de « peine » dans chacun des États membres ou se livrer à une interprétation autonome.

59.

La première approche se heurte cependant aux objections que nous avons déjà émises aux points 34 à 37.

60.

La notion de « cas relevant du droit pénal » peut recevoir une interprétation autonome s’appuyant sur la jurisprudence que la Cour a consacrée au principe non bis in idem énoncé à l’article 50 de la Charte. Se référant aux « critères Engel » ( 28 ) de la Cour européenne des droits de l’homme, la Cour a décidé que l’appréciation du caractère pénal d’une mesure obéit à trois critères : le premier critère est la qualification juridique de l’infraction en droit interne, le deuxième la nature même de l’infraction et le troisième la nature et le degré de sévérité de la sanction que risque de subir l’intéressé ( 29 ).

61.

S’agissant du premier critère, on doit constater qu’en droit luxembourgeois une mesure telle que la décision de la CSSF relève du droit administratif.

62.

En ce qui concerne le deuxième critère, il y a lieu de considérer les destinataires de la réglementation dont procède la mesure, son objectif et les valeurs qu’elle protège juridiquement ( 30 ).

63.

Une décision présentant les caractéristiques de celle de l’espèce n’est pas susceptible d’être prise à l’encontre de tout un chacun, ce qui est le propre de toute règle pénale. Elle ne peut s’adresser qu’aux membres d’une catégorie déterminée, à savoir le cercle très restreint de ceux qui ont volontairement décidé d’exercer sur le marché des valeurs mobilières des fonctions de direction dans des entreprises soumises à agrément.

64.

S’agissant de l’objectif de la décision de la CSSF, on doit constater que, aux termes de l’article 9, paragraphe 1, premier alinéa, de la directive 2004/39, l’honorabilité requise est censée « garantir la gestion saine et prudente de [l’]entreprise [d’investissement ] » ( 31 ). À l’instar des autres conditions que l’entreprise d’investissement doit remplir pour obtenir un agrément, cette condition sert à protéger les investisseurs et à garantir la stabilité du système financier ( 32 ). Pour garantir cette protection, l’autorité compétente ne se borne pas à vérifier l’aptitude des dirigeants dans la seule procédure d’agrément, mais continue de la vérifier régulièrement par la suite ( 33 ). Si la CSSF a constaté que DV n’était plus digne de la confiance requise pour offrir la garantie suffisante d’une gestion saine et prudente d’entreprises d’investissement, ce n’est pas pour le condamner, mais pour éviter des risques au système financier et aux investisseurs. Et quand elle constate que DV n’est partant plus apte à exercer des fonctions de direction dans une entité surveillée par la CSSF, la décision est dépourvue de tout objectif répressif caractéristique du droit pénal. Cet effet juridique découle plutôt directement de la directive 2004/39 qui ne permet qu’aux personnes jouissant d’une honorabilité d’assumer de telles fonctions. L’injonction faite à DV de démissionner de tous les postes de cette nature est la conséquence nécessaire d’une prévention effective des risques et reste le moyen le moins sévère comparé au retrait de l’agrément à l’entreprise d’investissement.

65.

Les valeurs juridiquement protégées ici ne conduisent pas non plus à qualifier de « pénale » la décision que la CSSF a rendue le 4 janvier 2010. La protection des investisseurs et la stabilité du marché financier sont ordinairement garanties à la fois par les règles pénales et par les règles administratives.

66.

En ce qui concerne le troisième « critère Engel », la nature et le degré de sévérité de la sanction, la Cour européenne des droits de l’homme considère la peine maximale théoriquement encourue pour l’infraction ( 34 ). L’application de cette prémisse en l’espèce se heurte à des difficultés car rien dans l’arrêt de renvoi n’indique que la décision se fonde sur un règlement établissant une échelle des peines ou inscrivant la mesure prise dans un rapport hiérarchique avec d’autres mesures prévues pour sanctionner l’infraction. La décision met plutôt en œuvre les conditions d’agrément énoncées à l’article 9, paragraphe 1, premier alinéa, de la directive 2004/39. Sur ce point, la présente affaire se distingue également des arrêts que la Cour européenne des droits de l’homme a rendus sur les sanctions infligées par des autorités de surveillance des marchés financiers ( 35 ).

67.

Si l’on considère la nature de la décision rendue ici, on est tout d’abord frappé par le fait que la décision constatant la perte de l’honorabilité et ordonnant la démission de postes de direction dans des entreprises d’investissement n’est assortie d’aucune amende ni peine privative de liberté. Ces sanctions, typiques des règles pénales, ne sont pas non plus prononcées à titre comminatoire en cas de non‑respect de la décision. De surcroît, le droit pénal connaît cependant aussi des interdictions professionnelles. Cela ne veut toutefois pas dire que toute décision ayant des incidences négatives sur la liberté d’exercice d’une activité professionnelle de l’intéressé devrait automatiquement être qualifiée de pénale. Les restrictions apportées à la liberté professionnelle par des conditions d’agrément liées à des personnes sont également propres au droit administratif, et en particulier aux régimes de prévention des atteintes à la sécurité publique.

68.

Si l’on considère la gravité de la décision rendue ici, on doit constater qu’elle a de lourdes conséquences pour l’intéressé. Son destinataire ne remplit plus la condition requise pour exercer des fonctions de direction dans des entreprises d’investissement et doit démissionner des postes qu’il occupe à ce titre. Elle peut ainsi entraîner pour le destinataire des pertes financières et un discrédit dans sa réputation.

69.

On doit cependant considérer que la décision ne concerne que certaines activités dans un secteur professionnel. Il n’est pas interdit à DV d’assumer d’autres fonctions dans des entreprises d’investissement ni d’exercer la profession d’avocat. Qui plus est, les pertes financières auraient été tout aussi imminentes si l’autorité de surveillance avait non pas ordonné à DV de démissionner mais retiré l’agrément à l’entreprise d’investissement. Elle y serait habilitée au titre de l’article 8, sous c), de la directive 2004/39 si l’entreprise d’investissement persiste à employer DV au mépris des conditions requises par cette directive. Un dernier aspect, qui n’est pas sans importance, est que la décision de la CSSF n’exclut pas durablement ni pour une durée importante DV d’activités de direction. Elle traduit plutôt l’analyse juridique que la CSSF a faite au moment de la décision. Elle statuera à nouveau sur l’aptitude de DV si une entreprise d’investissement sollicite à la CSSF son agrément en le désignant à une fonction de direction ou si une entreprise agréée fait part de son intention de l’employer à une fonction de cette nature. On doit par ailleurs se rappeler que, ainsi que la représentante de cette autorité l’a confirmé lors de l’audience, la décision de la CSSF n’a pas été publiée. Les effets négatifs de la décision sur la réputation du destinataire ne découlent ainsi pas directement de la décision.

70.

Au vu de ces considérations, il ne s’agit pas en l’espèce d’une interdiction professionnelle relevant du droit pénal. L’application du troisième « critère Engel » n’aboutit dès lors pas non plus à conférer un caractère pénal à la décision que la CSSF a rendue le 4 janvier 2010.

71.

En conclusion, il conviendrait donc de répondre à la première question préjudicielle, dans une interprétation « matérielle », que l’expression « cas relevant du droit pénal » ne concerne pas la présente affaire. Si la Cour devait admettre le caractère pénal de la décision, cela aurait pour effet que l’article 54 de la directive 2004/39 ne s’oppose pas à la transmission d’informations confidentielles. L’article 54 ne soumettant pas à d’autres conditions la transmission d’informations confidentielles dans des « cas relevant du droit pénal », le secret professionnel serait pratiquement vidé de son contenu dans des affaires à coloration pénale. Il y aurait alors inévitablement des empiétements sur la procédure d’instruction ou de jugement pénal. Cela montre une nouvelle fois clairement que l’interprétation des « cas relevant du droit pénal » visés à l’article 54 de la directive 2004/39 ne doit pas se faire dans une approche « matérielle » mais « procédurale ».

72.

Comme suite aux considérations émises dans les présentes conclusions, il convient de répondre à la première question préjudicielle.

73.

L’expression « cas relevant du droit pénal » figurant à l’article 54, paragraphes 1 et 3, de la directive 2004/39 ne comprend pas des affaires dans lesquelles une autorité nationale de surveillance constate qu’une personne n’est pas digne de confiance, et partant plus apte à exercer des fonctions de direction dans une entreprise relevant de sa surveillance, et lui ordonne de démissionner de tous les postes occupés à ce titre.

74.

Par sa seconde question, le juge de renvoi souhaite savoir en substance si les contours du secret professionnel tracés à l’article 54 de la directive 2004/39 répondent aux garanties d’un procès équitable et d’un recours juridictionnel effectif inscrites aux articles 47 et 48 de la Charte ainsi qu’aux articles 6 et 13 de la CEDH en ce qui concerne le droit d’accès au dossier du destinataire d’une mesure telle que celle en cause en l’espèce.

75.

On relèvera d’emblée que la CEDH n’est pas un instrument juridique formellement intégré à l’ordre juridique de l’Union et que l’interprétation de l’article 54 de la directive 2004/39 doit dès lors être effectuée au regard des articles 47 et 48 de la Charte ( 36 ).

76.

L’article 47 de la Charte énonce en son premier alinéa le droit à un recours effectif devant un tribunal et en son deuxième alinéa le droit à un procès équitable.

77.

La directive 2004/39 assure que les conditions d’un recours juridictionnel effectif requises par l’article 47, premier alinéa, de la Charte, soient respectées. L’article 52, paragraphe 1, de la directive 2004/39 impose que les décisions de l’autorité compétente soient dûment motivées et puissent faire l’objet d’un recours juridictionnel. La garantie de l’article 47, premier alinéa, de la Charte est acquise, en ce qui concerne le recours juridictionnel effectif, lorsqu’il existe un droit de saisir un tribunal qui est indépendant de l’autorité compétente pour adopter la décision faisant grief et habilité à contrôler la décision. Les motifs de la décision de la CSSF du 4 janvier 2010 et la procédure au principal montrent que ces conditions sont également remplies en l’espèce.

78.

Le droit à un procès équitable énoncé à l’article 47, deuxième alinéa, de la Charte comporte tout d’abord le principe du contradictoire. Celui-ci veut que les parties à un procès aient le droit de prendre connaissance des preuves et des observations présentées devant le juge et de les discuter ( 37 ). Ce droit ne joue toutefois pas dans des cas comme le présent cas d’espèce. Le litige entre les parties ne porte pas sur des informations qui ont trouvé un écho dans la procédure juridictionnelle. On ne doit dès lors pas craindre que la décision juridictionnelle à intervenir soit fondée sur des faits et des documents dont une des parties n’a pas pu prendre connaissance ( 38 ).

79.

Le droit à un procès équitable, énoncé à l’article 47, deuxième alinéa, de la Charte, comporte de surcroît la protection des droits de la défense. Ce volet du principe général du droit de l’Union trouve son pendant à l’article 41 de la Charte dans les procédures administratives et à l’article 48, paragraphe 2, de la Charte dans les procédures pénales. La protection des droits de la défense inclut aussi le droit d’accès au dossier.

80.

Ainsi qu’en atteste l’énumération exemplative de l’article 41, paragraphe 2, sous b), de la Charte, ce droit vise le dossier qui « concerne » la personne. En font tout d’abord partie toutes les informations et pièces à charge sur lesquelles l’autorité fonde sa décision ( 39 ). De surcroît, le droit d’accès au dossier porte également sur les pièces à décharge ( 40 ) et sur celles qui n’ont certes pas été utilisées pour fonder la décision mais ont néanmoins un lien objectif avec celle-ci ( 41 ). Le dossier dans lequel les informations sont matériellement classées n’a aucune incidence à cet égard.

81.

Dans l’esprit de DV, les documents en cause sont censés faire la lumière sur les « véritables » rôles de chacun dans la constitution de Luxalpha. La CSSF fondant sa décision également sur le rôle joué par le destinataire dans la constitution de Luxalpha, les informations sollicitées concernent de ce fait des documents susceptibles d’être à décharge.

82.

La CSSF a cependant recueilli ces documents dans le contexte de la surveillance exercée sur UBS et Luxalpha. Le droit d’accès au dossier ne s’efface pas parce que les informations concernent un tiers. Ses droits fondamentaux doivent néanmoins être pris en compte. Le droit d’accès au dossier n’a en effet pas valeur absolue, mais s’inscrit dans le respect des intérêts légitimes de la confidentialité et du secret professionnel et des affaires, comme le montre, par exemple, l’article 41, paragraphe 2, sous b), de la Charte.

83.

Le droit d’accès au dossier et le secret professionnel doivent ainsi être mis en balance. Dans la directive 2004/39, l’article 54 résulte de cette mise en balance opérée par le législateur de l’Union. On doit donc vérifier si les intérêts contraires ont été équilibrés dans le respect du principe de proportionnalité inscrit à l’article 52, paragraphe 1, de la Charte.

84.

On doit bien voir que l’article 54 de la directive 2004/39 ne confère pas au secret professionnel une primauté absolue sur le droit d’accès au dossier dans la procédure administrative. L’article 54 interdit certes en principe la transmission d’informations confidentielles, mais permet toujours de les transmettre sous une forme résumée ou agrégée ( 42 ). De plus, l’article 54 de la directive 2004/39 énonce plusieurs dérogations à cette interdiction, même si c’est de manière exhaustive, dont celle déjà examinée visant les « cas relevant du droit pénal ».

85.

Le choix des auteurs de la directive 2004/39 de préserver rigoureusement le secret professionnel procède de l’idée de protéger ainsi non seulement les entreprises directement concernées, mais également le fonctionnement normal des marchés d’instruments financiers de l’Union ( 43 ).

86.

La qualité des informations que les entreprises d’investissement transmettent aux autorités de surveillance et l’échange d’informations entre les autorités repose sur la certitude que les informations fournies conservent leur caractère confidentiel. L’absence de protection du secret professionnel qui s’impose compromettrait le système de surveillance des entreprises d’investissement fondé sur l’échange d’informations et, au bout du compte, la protection recherchée des investisseurs des marchés de l’Union.

87.

D’autant que l’on sait que les informations recueillies par les autorités de surveillance peuvent avoir une grande valeur économique. Une régression de la protection du secret professionnel pourrait déboucher sur des abus du droit d’accès au dossier visant à utiliser des informations confidentielles à d’autres fins.

88.

Dans le même temps, on doit songer que la préservation du secret professionnel qui s’impose au titre de l’article 54 de la directive 2004/39 peut aboutir à ce que le destinataire d’un acte faisant grief n’obtienne pour sa défense que les informations que lui a données l’autorité même de surveillance qui a adopté l’acte attaqué. L’autorité de surveillance pourrait ainsi restreindre l’étendue des droits des destinataires de ses actes de se défendre en justice. La question serait moins épineuse s’il existait une séparation organique entre l’autorité de surveillance et l’autorité qui adopte l’acte faisant grief. En l’espèce, la CSSF est habilitée à surveiller les entreprises d’investissement, elle adopte des mesures à ce titre et statue sur l’accès aux informations ( 44 ). L’impartialité de l’autorité pouvant susciter des doutes dans la procédure administrative, un contrôle juridictionnel effectif de sa décision doit dès lors être garanti ( 45 ).

89.

On doit bien voir, en outre, que l’autorité compétente rompt déjà le secret professionnel en transmettant les informations à charge qu’elle utilise pour fonder sa décision. Dans ce contexte, il ne paraît pas acceptable que l’autorité puisse refuser de transmettre des informations se rapportant à la décision, susceptibles d’être à décharge, en invoquant purement et simplement le secret professionnel.

90.

Nous estimons cependant que, dans des cas comme celui de l’espèce, la directive 2004/39 permet de concilier les droits de la défense et la protection du secret professionnel dans le respect du principe de proportionnalité. Les droits de la défense peuvent en effet être préservés ici autrement qu’en donnant au destinataire de la décision accès aux documents susceptibles d’être à décharge.

91.

Il est vrai qu’aux termes de l’article 54, paragraphe 1, de la directive 2004/39, aucune information confidentielle ne peut être transmise « à quelque autre personne ou autorité que ce soit ». On pourrait y inclure également un tribunal national. L’article 54, paragraphe 3, de la directive 2004/39 récuse toutefois cette idée en établissant que les autorités compétentes peuvent utiliser des informations confidentielles dans le cadre de procédures judiciaires spécifiquement liées à l’exercice de leurs fonctions. L’article 50, paragraphe 2, sous l), de la directive 2004/39 abonde également dans ce sens en habilitant les autorités compétentes à transmettre une affaire en vue de poursuites pénales. Il s’ensuit que, dans des cas comme celui de l’espèce, la directive ne s’oppose pas à ce que les autorités donnent au tribunal compétent accès aux documents voulus. Il appartient alors au juge national compétent de décider si les documents opèrent à décharge et comment ils peuvent trouver écho dans la procédure en respectant les règles de droit interne.

92.

Il est vrai que le principe du procès équitable veut normalement que ces informations soient également transmises aux destinataires de la mesure afin qu’ils puissent se prononcer sur celles-ci dans la procédure juridictionnelle. La restriction de ce droit peut néanmoins être justifiée lorsqu’il ne s’agit que d’informations susceptibles d’être à décharge et qui ne pourraient trouver autrement aucun écho dans la procédure juridictionnelle.

93.

C’est ainsi que, d’une part, la protection du secret professionnel qui s’impose, voulue par la directive 2004/39, peut être préservée. Et que, d’autre part, le destinataire d’une mesure telle que celle en cause en l’espèce se voit ainsi garantir un procès équitable.

94.

En ce qui concerne l’article 48 de la Charte, on rappellera qu’il protège la présomption d’innocence et les droits de la défense dont doit bénéficier un « accusé » ( 46 ) et qu’il vise ainsi les procédures purement pénales.

95.

Ce droit fondamental est donc dénué de pertinence en l’espèce. Ni la procédure prudentielle, qui a débouché sur l’adoption de la décision administrative de la CSSF à caractère préventif, ni la procédure administrative de contrôle de cette décision ne doivent en effet être qualifiées de procédures pénales.

96.

Et même dans une procédure pénale, l’article 48 de la Charte ne s’oppose pas aux contours du secret professionnel tracés par l’article 54 de la directive 2004/39. Dans ce cas, en effet, l’interprétation « procédurale » que nous proposons de donner aux « cas relevant du droit pénal » visés à l’article 54, paragraphes 1 et 3, de la directive 2004/39 permet de transmettre des informations confidentielles aux autorités chargées de poursuites pénales. Il incombe alors à ces autorités de transmettre à la personne poursuivie les informations nécessaires à la défense de ses droits conformément à leurs règles nationales de procédure pénale.

97.

En conclusion, il convient de répondre à la seconde question préjudicielle que l’autorité de surveillance compétente peut refuser de transmettre au destinataire d’une mesure telle que celle en cause en l’espèce des informations confidentielles susceptibles d’être à décharge, en invoquant le secret professionnel visé à l’article 54, paragraphe 1, de la directive 2004/39, lorsque aucune des dérogations prévues à l’article 54 ne joue et que les droits de la défense du destinataire de la mesure peuvent être préservés autrement.

98.

Eu égard aux développements qui précèdent, nous proposons à la Cour de répondre aux questions préjudicielles de la Cour administrative comme suit :