ORDONNANCE DE LA COUR (septième chambre)

4 octobre 2012 (*)

«Marchés publics de travaux – Directive 93/37/CEE – Article 6 – Principes d’égalité de traitement et de transparence – Admissibilité d’une réglementation limitant la participation aux procédures d’appel d’offres aux sociétés exerçant une activité commerciale, à l’exclusion des sociétés simples (‘società semplici’) – Objectifs institutionnels et statutaires – Entreprises agricoles»

Dans l’affaire C‑502/11,

ayant pour objet une demande de décision préjudicielle au titre de l’article 267 TFUE, introduite par le Consiglio di Stato (Italie), par décision du 21 septembre 2011, parvenue à la Cour le 30 septembre 2011, dans la procédure

Vivaio dei Molini Azienda Agricola Porro Savoldi

contre

Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture

en présence de:

SOA CQOP Costruttori Qualificati Opere Pubbliche SpA,

Unione Provinciale Agricoltori di Brescia,

LA COUR (septième chambre),

composée de M. J. Malenovský, président de chambre, MM. T. von Danwitz (rapporteur) et D. Šváby, juges,

avocat général: M. J. Mazák,

greffier: M. A. Calot Escobar,

la Cour se proposant de statuer par voie d’ordonnance motivée conformément à l’article 104, paragraphe 3, premier alinéa, de son règlement de procédure,

l’avocat général entendu,

rend la présente

Ordonnance

1        La demande de décision préjudicielle porte sur l’interprétation de l’article 6 de la directive 93/37/CEE du Conseil, du 14 juin 1993, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux (JO L 199, p. 54), telle que modifiée par la directive 2001/78/CE de la Commission, du 13 septembre 2001 (JO L 285, p. 1, ci-après la «directive 93/37»).

2        Cette demande a été présentée dans le cadre d’un litige opposant la Vivaio dei Molini Azienda Agricola Porro Savoldi (ci-après «Savoldi»), société constituée sous la forme d’une société simple («società semplice»), à l’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture (ci-après l’«Autorità») au sujet du retrait de l’agrément dont bénéficiait cette société afin de pouvoir participer aux procédures d’appel d’offres.

 Le cadre juridique

 La réglementation de l’Union

3        L’article 6 de la directive 93/37, qui figurait sous le titre premier de celle-ci, intitulé «Dispositions générales», comportait un paragraphe 6, qui énoncait:

«Les pouvoirs adjudicateurs veillent à ce qu’il n’y ait pas discrimination entre les différents entrepreneurs.»

4        Le titre IV de cette directive, consacré aux «[r]ègles communes de participation», comportait un chapitre 1, intitulé «Dispositions générales», sous lequel figurait l’article 21, qui prévoyait:

«Les groupements d’entrepreneurs sont autorisés à soumissionner. La transformation de tels groupements en une forme juridique déterminée ne peut être exigée pour la présentation de l’offre, mais le groupement retenu peut être contraint d’assurer cette transformation lorsque le marché lui a été attribué.»

5        L’article 24 de ladite directive qui figurait sous le chapitre 2 de ce titre, intitulé «Critères de sélection qualitative», disposait, à son premier alinéa:

«Peut être exclu de la participation au marché tout entrepreneur:

a)      qui est en état de faillite, de liquidation, de cessation d’activités, de règlement judiciaire ou de concordat préventif ou dans toute situation analogue résultant d’une procédure de même nature existant dans les législations et réglementations nationales;

b)      qui fait l’objet d’une procédure de déclaration de faillite, de règlement judiciaire, de liquidation, de concordat préventif ou de toute autre procédure de même nature existant dans les législations et réglementations nationales;

c)      qui a fait l’objet d’une condamnation prononcée par un jugement ayant autorité de chose jugée pour tout délit affectant la moralité professionnelle de l’entrepreneur;

d)      qui, en matière professionnelle, a commis une faute grave constatée par tout moyen dont les pouvoirs adjudicateurs pourront justifier;

e)      qui n’est pas en règle avec ses obligations relatives au paiement des cotisations de sécurité sociale selon les dispositions légales du pays où il est établi ou celles du pays du pouvoir adjudicateur;

f)      qui n’est pas en règle avec ses obligations relatives au paiement de ses impôts et taxes selon les dispositions légales du pays où il est établi ou celles du pays du pouvoir adjudicateur;

g)      qui s’est rendu gravement coupable de fausses déclarations en fournissant les renseignements exigibles en application du présent chapitre.»

6        Aux termes de l’article 26 de la directive 93/37, contenu dans ce même chapitre:

«1.      La justification de la capacité financière et économique de l’entrepreneur peut être fournie, en règle générale, par l’une ou l’autre ou plusieurs des références suivantes:

a)      des déclarations bancaires appropriées;

b)      la présentation des bilans ou d’extraits des bilans de l’entreprise dans le cas où la publication des bilans est prescrite par la législation du pays où l’entrepreneur est établi;

c)      une déclaration concernant le chiffre d’affaires global et le chiffre d’affaires en travaux de l’entreprise au cours des trois derniers exercices.

2.      Les pouvoirs adjudicateurs précisent, dans l’avis ou dans l’invitation à soumissionner, celle ou celles des références qu’ils ont choisies ainsi que les références probantes, autres que celles mentionnées au paragraphe 1 points a), b) et c), qu’ils entendent obtenir.

3.      Si, pour une raison justifiée, l’entrepreneur n’est pas en mesure de fournir les références demandées par le pouvoir adjudicateur, il est admis à prouver sa capacité économique et financière par tout autre document considéré comme approprié par le pouvoir adjudicateur.»

 La réglementation italienne

7        La loi-cadre n° 109 en matière de travaux publics (Legge quadro n. 109 in materia di lavori pubblici), du 11 février 1994 (supplément ordinaire à la GURI n° 41, du 19 février 1994, ci-après la «loi n° 109/1994»), prévoyait, comme il ressort de l’ordonnance de renvoi, à son article 10, intitulé «Sujets admis à participer aux procédures d’appel d’offres»:

«1.      Sans préjudice des limites expressément indiquées, les personnes suivantes sont admises à participer aux procédures d’attribution des marchés publics:

a)      les entrepreneurs individuels, y compris les artisans, les sociétés commerciales et les sociétés coopératives;

[…]»

8        Aux termes de l’article 2082 du code civil, intitulé «Entrepreneur»:

«L’‘entrepreneur’ est la personne dont l’activité est une activité économique, exercée à titre professionnel, de façon organisée, aux fins de la production et de l’échange de produits ou de services».

9        L’article 2135 du même code, tel que résultant de l’article 1^er du décret-législatif n° 228 du 18 mai 2001, dispose, sous l’intitulé «Entrepreneur agricole»:

«L’entrepreneur agricole est celui qui exerce une des activités suivantes: culture de l’exploitation, sylviculture, élevage d’animaux et activités connexes.

[…]»

10      L’article 2195 du code civil, intitulé «Entrepreneurs soumis à enregistrement», fournit l’indication des catégories d’entrepreneurs considérés comme exerçant des activités commerciales. Il énonce:

«Sont soumis à l’obligation de s’inscrire au registre des entreprises les entrepreneurs qui exercent:

1)      une activité industrielle en vue de la production de biens ou de services;

2)      une activité intermédiaire dans la circulation des biens;

3)      une activité de transport par route, voie fluviale ou maritime ou aérienne;

4)      une activité bancaire ou d’assurance;

5)      d’autres activités accessoires aux précédentes.

Les dispositions de la loi qui font référence aux activités et aux entreprises commerciales s’appliquent, s’il n’en est pas disposé autrement, à toutes les activités citées dans le présent article et aux entreprises qui les exercent.»

11      L’article 2249 du code civil, intitulé «Types de sociétés», prévoit:

«Les sociétés qui ont pour objet l’exercice d’une activité commerciale doivent être constituées selon l’un des types réglementés aux chapitres III et suivants du présent titre.

Les sociétés qui ont pour objet d’exercer une activité autre sont régies par les dispositions sur la société simple, à moins que les associés n’aient voulu constituer la société selon l’un des autres types régis par les chapitres III et suivants de ce titre.

Cela vaut sans préjudice des dispositions concernant les sociétés coopératives et sans préjudice des dispositions des lois spéciales qui, pour l’exploitation de catégories particulières d’entreprises, imposent de constituer la société selon un type déterminé.»

12      Les articles 2251 à 2290 du code civil régissent la société simple. Selon une interprétation constante du droit interne, la société simple ne peut être constituée que pour exercer des activités non commerciales, c’est-à-dire des activités autres que celles mentionnées à l’article 2195 du code civil, cadre qui correspond traditionnellement à l’exercice des activités agricoles. Ainsi, dans la pratique nationale, la forme de la société simple vise habituellement, et ce même si ce n’est pas à titre exclusif, le cas de l’entrepreneur agricole mentionné à l’article 2135 de ce code.

 Le litige au principal et les questions préjudicielles

13      Savoldi est un «entrepreneur agricole» au sens de l’article 2135 du code civil. Elle est constituée sous la forme d’une société simple, conformément aux articles 2251 et suivants du même code.

14      Durant la période pendant laquelle le droit italien prévoyait, aux fins de la participation aux procédures d’appel d’offres pour les marchés publiques de travaux, une inscription sur la liste nationale des constructeurs, en application de la loi n° 57 du 10 février 1962, Savoldi avait obtenu son inscription sur cette liste dans la catégorie S1, ayant pour objet les travaux de «déplacement de terre, démolitions, terrassements, aménagement agraire et forestier, espaces verts publics et décoration urbaine correspondante».

15      À la suite de la suppression, le 1^er janvier 2000, du système fondé sur la liste, il a été institué un système généralisé d’agrément des entreprises qui entendent participer aux procédures d’appel d’offres publiques. La gestion de ce système a été confiée à des sociétés privées, les sociétés organismes d’attestation (ci-après les «SOA»), qui, notamment, vérifient ex ante pour chaque opérateur si les conditions requises pour participer aux procédures publiques d’appel d’offres sont remplies. Les SOA sont surveillées par l’Autorità.

16      Par la communication n° 42/04 du 24 novembre 2004, l’Autorità a interdit aux SOA d’accorder aux sociétés simples l’agrément en vue de participer aux procédures publiques d’appel d’offres.

17      Par acte du 3 août 2005, l’Autorità a demandé à la SOA CQOP Costruttori Qualificati Opere Pubbliche SpA les raisons pour lesquelles elle avait estimé pouvoir accorder à Savoldi un agrément en dépit du contenu de la communication n° 42/04, qui interdit de manière générale l’octroi d’un tel agrément à des sociétés constituées sous cette forme.

18      Par décision du 9 septembre 2005, la SOA CQOP Costruttori Qualificati Opere Pubbliche SpA a retiré l’agrément qu’elle avait délivré à Savoldi, qui a, en conséquence, formé un recours devant le Tribunale amministrativo regionale del Lazio (tribunal administratif régional du Latium).

19      Celui-ci a, par jugement n° 1206/06, rejeté ce recours, estimant que l’article 10 de la loi n° 109/1994 autorise uniquement les sociétés commerciales, et non pas les sociétés simples, qui n’exercent pas d’ordinaire et à titre prépondérant d’activités commerciales, à participer aux procédures publiques d’appel d’offres. En effet, ces dernières ne sauraient être considérées comme des «entreprises», dès lors qu’elles n’exercent pas, en général, les activités commerciales visées à l’article 2195 du code civil.

20      Savoldi a interjeté appel de ce jugement devant le Consiglio di Stato (Conseil d’État), en invoquant des arguments tirés de la méconnaissance du droit interne et du droit de l’Union.

21      Après avoir écarté les arguments tirés du droit interne, le Consiglio di Stato estime que l’issue du litige qui lui est soumis dépend de l’interprétation qu’il convient de donner à l’article 6, paragraphe 6, de la directive 93/37.

22      À cet égard, il estime que le droit de l’Union s’oppose, en principe, à une disposition telle que l’article 10 de la loi n° 109/1994, qui interdit à une personne juridique ayant la nature d’un «entrepreneur» au sens du droit de l’Union de participer aux procédures d’appel d’offres.

23      En revanche, le Consiglio di Stato se demande, en se référant à l’arrêt du 16 décembre 2008, Michaniki (C-213/07, Rec. p. I‑9999), si l’exclusion en cause en l’espèce ne saurait être considérée comme conforme au droit de l’Union au vu de la jurisprudence de la Cour qui reconnaît aux États membres une certaine marge d’appréciation aux fins de l’adoption de mesures destinées à garantir le respect des principes d’égalité de traitement et de transparence.

24      À cet égard, le Consiglio di Stato rappelle que, selon la jurisprudence nationale, l’interdiction faite aux sociétés simples de participer aux procédures publiques d’appel d’offres est considérée comme raisonnable et non discriminatoire, dans la mesure où cette interdiction est justifiée par la nature et le régime particulier de ces sociétés.

25      En effet, selon cette juridiction, la réglementation nationale n’impose pas, tout d’abord, pour la société simple, la possession d’un capital ou d’un patrimoine minimum. Ensuite, face aux créanciers d’une telle société, seuls répondraient des dettes de celle-ci, d’une part, le patrimoine de la société, lequel peut toutefois être d’un montant très réduit et totalement insuffisant pour couvrir toutes les demandes des créanciers, et, d’autre part, sauf convention contraire, les associés qui ont agi au nom et pour le compte de la société. Enfin, le droit italien en matière de faillite exclurait en principe la société simple de la faillite dans la mesure où elle n’exerce pas d’activité commerciale.

26      Le Consiglio di Stato se demande également, en faisant référence à l’arrêt du 23 décembre 2009, CoNISMa (C-305/08, Rec. p. I-12129), si le législateur national peut limiter la capacité juridique de certains opérateurs, comme ceux constitués sous la forme d’une société simple, qui devraient être considérés comme des «entrepreneurs» au sens de la directive 93/37, en ne leur permettant pas de participer à des procédures d’appel d’offres portant sur diverses prestations, au motif que ces prestations seraient incompatibles avec les objectifs institutionnels et statutaires de ces opérateurs.

27      C’est dans ces conditions que le Consiglio di Stato a décidé de surseoir à statuer et de poser à la Cour les questions préjudicielles suivantes:

«1)      Le droit communautaire, et notamment l’article 6 de la directive 93/37 […], s’oppose-t-il en principe à une règle nationale, telle que l’article 10, paragraphe 1, sous a), de la loi [n° 109/1994], […], qui réserve aux seules sociétés exerçant des activités commerciales la possibilité de participer aux procédures d’attribution des marchés publics, excluant ainsi certains entrepreneurs, tels que les ‘società semplici’, n’exerçant pas à titre habituel et de façon prépondérante ce type d’activités; ou l’interdiction en question est-elle raisonnable et non discriminatoire à la lumière de la réglementation particulière et du régime patrimonial spécifique des ‘società semplici’?

2)      En cas de réponse négative à la première question, le droit communautaire, et notamment l’article 6 de la directive 93/37 […] ainsi que le principe de la liberté des formes juridiques pour les sujets admis à participer aux procédures publiques d’appel d’offres, permet-il au législateur national de limiter la capacité juridique d’un entrepreneur […] en considération de la spécificité caractérisant le régime de ces entrepreneurs en droit national, empêchant celui-ci de participer aux procédures publiques d’appel d’offres, ou une telle limitation constitue-t-elle une violation des principes de proportionnalité et de non-discrimination?»

 Sur les questions préjudicielles

28      En vertu de l’article 104, paragraphe 3, premier alinéa, de son règlement de procédure, lorsque la réponse à une question posée à titre préjudiciel peut être clairement déduite de la jurisprudence, la Cour peut, après avoir entendu l’avocat général, à tout moment statuer par voie d’ordonnance motivée.

29      Par ses questions, qu’il convient d’examiner ensemble, la juridiction de renvoi demande, en substance, si le droit de l’Union, et notamment l’article 6 de la directive 93/37, s’oppose à une législation nationale telle que celle en cause au principal, qui interdit à une société simple, qui a la qualité d’«entrepreneur» au sens de la directive 93/37, de participer aux procédures d’appel d’offres du seul fait de sa forme juridique.

30      À cet égard, la juridiction de renvoi s’interroge plus précisément sur la question de savoir si une telle exclusion générale de la participation aux procédures d’appel d’offres peut être justifiée au regard des principes d’égalité de traitement et de transparence, ou en raison du fait que la participation aux procédures d’appel d’offres serait à considérer comme étant incompatible avec les objectifs institutionnels et statutaires d’une société simple.

31      Afin de répondre à ces interrogations, il convient de rappeler que la Cour a jugé que l’un des objectifs des règles de l’Union en matière de marchés publics est l’ouverture à la concurrence la plus large possible et qu’il est de l’intérêt du droit de l’Union que soit assurée la participation la plus large possible de soumissionnaires à un appel d’offres. Il importe d’ajouter, à cet égard, que cette ouverture à la concurrence la plus large possible est envisagée non pas uniquement au regard de l’intérêt de l’Union en matière de libre circulation des produits et des services, mais également dans l’intérêt propre du pouvoir adjudicateur impliqué, qui disposera ainsi d’un choix élargi quant à l’offre la plus avantageuse et la mieux adaptée aux besoins de la collectivité publique concernée (arrêt CoNISMa, précité, point 37 et jurisprudence citée).

32      De même, la Cour a jugé que les règles de l’Union s’opposent à toute réglementation nationale qui exclut des candidats ou des soumissionnaires habilités, en vertu de la législation de l’État membre où ils sont établis, à fournir le service en question de l’attribution des marchés publics de services dont la valeur dépasse le seuil d’application des directives, au seul motif que ces candidats ou ces soumissionnaires n’ont pas la forme juridique correspondant à une catégorie déterminée de personnes morales (arrêt CoNISMa, précité, point 39 et jurisprudence citée).

33      Enfin, conformément également à la jurisprudence de la Cour, les règles de l’Union n’exigent pas que la personne qui conclut un contrat avec un pouvoir adjudicateur soit en mesure de réaliser directement la prestation convenue avec ses propres ressources pour pouvoir être qualifiée d’entrepreneur, à savoir d’opérateur économique. Il suffit qu’elle soit à même de faire exécuter la prestation dont il s’agit, en fournissant les garanties nécessaires à cet effet (arrêt CoNISMa, précité, point 41 et jurisprudence citée).

34      Partant, il ressort tant des règles de l’Union que de la jurisprudence de la Cour qu’est admise à soumissionner ou à se porter candidate toute personne ou entité qui, au vu des conditions énoncées dans un avis de marché, se considère apte à assurer l’exécution de ce marché, directement ou en recourant à la sous-traitance, indépendamment de son statut ainsi que de la question de savoir si elle est systématiquement active sur le marché ou si elle n’intervient qu’à titre occasionnel. La capacité effective de cette entité à remplir les conditions fixées par l’avis de marché est appréciée lors d’une phase ultérieure de la procédure (voir arrêt CoNISMa, précité, point 42 et jurisprudence citée).

35      Il résulte de qui précède qu’il ne peut être interdit, par principe, à un «entrepreneur» au sens de la directive 93/37 de participer à des procédures d’appel d’offres du seul fait de sa forme juridique.

36      Or, la juridiction de renvoi se demande s’il résulte des arrêts précités Michaniki et CoNISMa que, par dérogation au principe selon lequel aucune forme juridique déterminée ne saurait être imposée, l’exclusion des sociétés simples de la participation aux procédures d’appel d’offres peut être admise. À cet égard, la juridiction de renvoi s’interroge, d’une part, sur la portée des principes d’égalité de traitement et de transparence et, d’autre part, sur l’importance des objectifs institutionnels et statutaires des sociétés simples pour déterminer leur capacité à participer aux procédures d’appel d’offres.

37      Quant aux principes d’égalité de traitement et de transparence, il est de jurisprudence constante que l’énumération exhaustive figurant à l’article 24, premier alinéa, de la directive 93/37 des causes d’exclusion de la participation d’un entrepreneur à un marché fondées sur des éléments objectifs, tenant aux qualités professionnelles de celui-ci, n’exclut pas la faculté des États membres de maintenir ou d’édicter des règles matérielles destinées, notamment, à garantir, en matière de marchés publics, le respect du principe d’égalité de traitement, ainsi que le principe de transparence que ce dernier implique, lesquels s’imposent aux pouvoirs adjudicateurs dans toute procédure de passation d’un tel marché (arrêt Michaniki, précité, point 44 et jurisprudence citée).

38      Lesdits principes, qui signifient, notamment, que les soumissionnaires doivent se trouver sur un pied d’égalité aussi bien au moment où ils préparent leurs offres qu’au moment où celles-ci sont évaluées par le pouvoir adjudicateur, constituent, en effet, la base des directives relatives aux procédures de passation des marchés publics, et le devoir des pouvoirs adjudicateurs d’en assurer le respect correspond à l’essence même de ces directives (arrêt Michaniki, précité, point 45 et jurisprudence citée).

39      L’article 6, paragraphe 6, de la directive 93/37 précise d’ailleurs que les pouvoirs adjudicateurs veillent à ce qu’il n’y ait pas discrimination entre les différents entrepreneurs (arrêt Michaniki, précité, point 46).

40      Il s’ensuit qu’un État membre est en droit de prévoir, en sus des causes d’exclusion fondées sur des considérations objectives de qualité professionnelle, limitativement énumérées à l’article 24, premier alinéa, de la directive 93/37, des mesures d’exclusion destinées à assurer le respect des principes d’égalité de traitement de l’ensemble des soumissionnaires, ainsi que de transparence, dans le cadre des procédures de passation des marchés publics (arrêt Michaniki, précité, point 47).

41      Ainsi, il convient de reconnaître, dans ce contexte, aux États membres une certaine marge d’appréciation aux fins de l’adoption de mesures destinées à garantir les principes d’égalité de traitement des soumissionnaires et de transparence (arrêt Michaniki, précité, point 55).

42      En effet, chaque État membre est le mieux à même d’identifier, à la lumière de considérations historiques, juridiques, économiques ou sociales qui lui sont propres, les situations propices à l’apparition de comportements susceptibles d’entraîner des entorses au respect de ces principes (arrêt Michaniki, précité, point 56).

43      Toutefois, les objectifs poursuivis en l’occurrence par le droit italien ne peuvent justifier, au titre des principes d’égalité de traitement et de transparence, l’exclusion, par principe, des sociétés simples de la participation aux procédures d’appel d’offres.

44      En effet, aucun élément du dossier ne permet de conclure que certaines caractéristiques des sociétés en cause au principal puissent être de nature à porter atteinte, lors de la procédure de passation des marchés publics, aux principes de transparence et de non-discrimination.

45      À cet égard, il y a lieu de souligner qu’il résulte de la décision de renvoi que les sociétés simples se caractérisent, par rapport aux sociétés commerciales, par l’absence d’un capital minimum, par la responsabilité, en principe, limitée aux associés qui ont agi au nom et pour le compte de la société ainsi que par l’exclusion des procédures de faillite. Or, il ne saurait être retenu que, en raison de ces caractéristiques, la participation des sociétés simples aux procédures de passation des marchés publics pourrait être de nature à porter atteinte aux principes de transparence et de non-discrimination.

46      S’agissant de la question de savoir si une dérogation au principe selon lequel aucune forme juridique déterminée ne saurait être imposée pour la participation aux procédures d’appel d’offres peut être admise en raison d’une incompatibilité éventuelle résultant des limites inhérentes aux objectifs institutionnels et statutaires de sociétés telles que les sociétés simples, il convient de rappeler la jurisprudence pertinente de la Cour.

47      Selon cette jurisprudence, les États membres peuvent, certes, réglementer les activités des entités, telles que les universités et les instituts de recherche, qui ne poursuivent pas un but lucratif et dont l’objet est orienté principalement vers l’enseignement et la recherche. Ils peuvent, notamment, autoriser ou ne pas autoriser de telles entités à opérer sur le marché en fonction de la circonstance que l’activité en question est compatible ou non avec leurs objectifs institutionnels et statutaires (arrêt CoNISMa, précité, point 48).

48      Toutefois, il importe de souligner que l’activité des entrepreneurs agricoles constitués en sociétés simples consiste, conformément à l’article 2135 du code civil, dans la «culture de l’exploitation, [la] sylviculture, [l’]élevage d’animaux et [les] activités connexes». En outre, selon les observations écrites du gouvernement italien, les sociétés simples peuvent également poursuivre une activité «commerciale» à condition qu’elle soit accessoire et complémentaire à l’activité principale, tel que cela ressort dudit article 2135.

49      Ainsi, de telles sociétés poursuivent incontestablement un but lucratif, de sorte qu’elles ne peuvent être assimilées aux entités telles que les universités et les instituts de recherche, visées dans l’arrêt CoNISMa, précité, et pour lesquelles la Cour a reconnu la faculté aux États membres d’autoriser ou de ne pas autoriser qu’elles opèrent sur le marché.

50      Dans de telles circonstances, la jurisprudence issue de l’arrêt CoNISMa, précité, ne saurait permettre de déroger, pour des sociétés telles que les sociétés simples, au principe selon lequel aucune forme juridique déterminée ne saurait être imposée aux fins de la participation aux procédures d’appel d’offres.

51      Eu égard à tout ce qui précède, il convient de répondre aux questions posées que le droit de l’Union, et notamment l’article 6 de la directive 93/37, s’oppose à une législation nationale, telle que celle en cause au principal, qui interdit à une société telle qu’une société simple qui a la qualité d’«entrepreneur», au sens de la directive 93/37, de participer aux procédures d’appel d’offres du seul fait de sa forme juridique.

 Sur les dépens

52      La procédure revêtant, à l’égard des parties au principal, le caractère d’un incident soulevé devant la juridiction de renvoi, il appartient à celle-ci de statuer sur les dépens. Les frais exposés pour soumettre des observations à la Cour, autres que ceux desdites parties, ne peuvent faire l’objet d’un remboursement.

Par ces motifs, la Cour (septième chambre) dit pour droit:

Le droit de l’Union, et notamment l’article 6 de la directive 93/37/CEE du Conseil, du 14 juin 1993, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, telle que modifiée par la directive 2001/78/CE de la Commission, du 13 septembre 2001, s’oppose à une législation nationale, telle que celle en cause au principal, qui interdit à une société telle qu’une société simple qui a la qualité d’«entrepreneur», au sens de la directive 93/37, de participer aux procédures d’appel d’offres du seul fait de sa forme juridique.

Signatures

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* Langue de procédure: l’italien.