ORDONNANCE DE LA COUR (sixième chambre)

1^er décembre 2011 (*)

«Pourvoi – Marque communautaire – Règlement (CE) n° 40/94 – Article 7, paragraphe 1, sous d) – Signe verbal ‘5 HTP’ – Demande en nullité – Pourvoi manifestement irrecevable»

Dans l’affaire C‑222/11 P,

ayant pour objet un pourvoi au titre de l’article 56 du statut de la Cour de justice de l’Union européenne, introduit le 10 mai 2011,

Longevity Health Products Inc., établie à Nassau (Bahamas), représentée par M^e J. Korab, Rechtsanwalt,

partie requérante,

les autres parties à la procédure étant:

Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles) (OHMI), représenté par M. G. Schneider, en qualité d’agent,

partie défenderesse en première instance,

Performing Science LLC, établie à Las Vegas (États-unis),

partie intervenante en première instance,

LA COUR (sixième chambre),

composée de M. U. Lõhmus (rapporteur), président de chambre, MM. A. Arabadjiev et C. G. Fernlund, juges,

avocat général: M. Y. Bot,

greffier: M. A. Calot Escobar,

l’avocat général entendu,

rend la présente

Ordonnance

1        Par son pourvoi, Longevity Health Products Inc. demande l’annulation de l’arrêt du Tribunal de l’Union européenne du 9 mars 2011, Longevity Health Products/OHMI – Performing Science (5 HTP) (T‑190/09, ci-après l’«arrêt attaqué»), par lequel celui-ci a rejeté son recours tendant à l’annulation de la décision de la quatrième chambre de recours de l’Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles) (OHMI) du 21 avril 2009 (affaire R 595/2008‑4, ci-après la «décision litigieuse»), relative à une procédure de nullité introduite par Performing Science LLC à son encontre.

 Le cadre juridique

2        L’article 7, paragraphe 1, sous d), du règlement (CE) n° 40/94 du Conseil, du 20 décembre 1993, sur la marque communautaire (JO 1994, L 11, p. 1), applicable à la présente affaire compte tenu de la date à laquelle la demande de nullité en cause a été introduite, dispose:

«1.      Sont refusés à l’enregistrement:

[...]

d)      les marques qui sont composées exclusivement de signes ou d’indications devenus usuels dans le langage courant ou dans les habitudes loyales et constantes du commerce».

 Les antécédents du litige

3        Les antécédents du litige ont été exposés par le Tribunal aux points 1 à 8 de l’arrêt attaqué dans les termes suivants:

«1      Le 9 septembre 2002, la requérante [...] a présenté une demande d’enregistrement de marque communautaire à l’[OHMI] en vertu du [règlement n° 40/94].

2      La marque dont l’enregistrement a été demandé est le signe verbal 5 HTP.

3      Les produits pour lesquels l’enregistrement a été demandé relèvent notamment de la classe 5 au sens de l’arrangement de Nice concernant la classification internationale des produits et des services aux fins de l’enregistrement des marques, du 15 juin 1957, tel que révisé et modifié, et correspondent à la description suivante: ‘Produits pharmaceutiques, produits vétérinaires, préparations hygiéniques, substances diététiques à usage médical, préparations à base d’oligo-éléments pour la consommation humaine et animale; compléments alimentaires à usage médical, compléments alimentaires minéraux, préparations vitaminées’.

4      La marque communautaire 5 HTP a été enregistrée le 13 janvier 2004.

5      Le 27 octobre 2006, [...] Performing Science LLC a formé une demande en nullité de la marque communautaire 5 HTP au titre de l’article 51, paragraphe 1, sous a), du règlement n° 40/94 [...]. Les motifs invoqués étaient ceux visés par l’article 7, paragraphe 1, sous d) et g), du règlement n° 40/94 [...].

6      Le 6 mars 2008, la division d’annulation a accueilli la demande en nullité pour tous les produits de la classe 5, sur la base du motif visé à l’article 7, paragraphe 1, sous d), du règlement n° 40/94.

7      Le 1^er avril 2008, la requérante a formé un recours auprès de l’OHMI, au titre des articles 57 à 62 du règlement n° 40/94 [...], contre la décision de la division d’annulation.

8      Par [la décision litigieuse], la quatrième chambre de recours de l’OHMI a rejeté le recours. En particulier, elle a considéré, premièrement, que le signe 5 HTP était utilisé, dans le commerce des produits de la classe 5, en tant qu’abréviation conforme à la nomenclature chimique de la substance 5‑hydroxytryptophane [...], deuxièmement, que la division d’annulation n’avait pas commis d’erreur en incluant dans le public concerné les spécialistes en matière médicale, troisièmement, que la différence par rapport à l’orthographe correcte de l’abréviation de cette substance (comprenant un trait d’union), à savoir 5‑HTP, était négligeable, quatrièmement, que le signe 5 HTP était habituellement utilisé dans le langage courant ou les usages honnêtes en matière commerciale et, cinquièmement, que la requérante n’avait pas prouvé que sa marque avait acquis un caractère distinctif par l’usage, conformément à l’article [51, paragraphe 2, du règlement n° 40/94], puisque la documentation produite à cette fin montrait que ledit signe était utilisé en tant qu’indication descriptive de l’unique principe actif des produits vendus par la requérante et non en tant que marque.»

 La procédure devant le Tribunal et l’arrêt attaqué

4        Par requête déposée au greffe du Tribunal le 13 mai 2009, la requérante a introduit un recours tendant à l’annulation de la décision litigieuse.

5        À l’appui de son recours, la requérante a invoqué deux moyens tirés de la violation, respectivement, de l’article 7, paragraphe 1, sous d), du règlement n° 40/94 et de l’article 51, paragraphe 2, de ce règlement.

6        Après avoir rejeté, en premier lieu, aux points 13 à 16 de l’arrêt attaqué, la fin de non-recevoir soulevée par l’OHMI pour défaut de preuve de l’établissement régulier du mandat du représentant de la requérante, le Tribunal a, par la suite, rejeté le recours de cette dernière.

7        En particulier, s’agissant du premier moyen, le Tribunal a rappelé, aux points 25 et 26 de l’arrêt attaqué, que l’enregistrement de marques qui sont composées exclusivement de signes ou d’indications devenus usuels dans le langage courant ou dans les habitudes loyales et constantes du commerce est refusé en vertu de l’article 7, paragraphe 1, sous d), du règlement n° 40/94 lorsque ces signes sont devenus usuels pour désigner les produits ou les services pour lesquels la marque est présentée à l’enregistrement. Ce caractère usuel de la marque doit être apprécié, d’une part, par rapport aux produits ou aux services visés par la marque et, d’autre part, par rapport à la perception qu’en a le public ciblé.

8        Après avoir considéré, aux points 30 et 31 dudit arrêt, que les produits pour lesquels la marque en cause avait été enregistrée étaient en l’espèce, en substance, des produits pharmaceutiques et que, dès lors, le public pertinent était constitué des personnes se situant dans l’ensemble de l’Union européenne et étant, d’une part, des professionnels de la médecine et, d’autre part, des patients en tant que consommateurs finals desdits produits, le Tribunal a rejeté, aux points 32 à 36 de l’arrêt attaqué, les arguments de la requérante portant sur l’impossibilité de confusion entre cette marque et la désignation de la substance 5‑hydroxytryptophane auprès du public pertinent.

9        À cet effet, le Tribunal a constaté, d’une part, au point 33 de cet arrêt, que, à supposer même que la quatrième chambre de recours de l’OHMI ait exclu les consommateurs finals du public pertinent, cette circonstance serait sans incidence sur la conclusion faite par celle-ci selon laquelle l’article 7, paragraphe 1, sous d), du règlement n° 40/94 justifiait l’annulation de la marque de la requérante. En effet, selon le Tribunal, les consommateurs finals intéressés, notamment, par des produits pharmaceutiques disposent des connaissances en la matière et apprennent ainsi quels sont les signes devenus usuels dans le langage courant pour les désigner. En ce qui concerne les personnes non intéressées par les produits en cause, le Tribunal a conclu, aux points 34 et 35 de ce même arrêt, que, compte tenu de la fonction essentielle de la marque, celles-ci ne relèvent pas de la définition du public concerné.

10      D’autre part, s’agissant des arguments de la requérante relatifs au degré d’attention des spécialistes et des consommateurs finals aux modifications, mêmes minimes, dans des termes de nomenclature chimique ou des formules moléculaires chimiques, le Tribunal a constaté, au point 36 de l’arrêt attaqué, que la requérante n’avait pas contesté la conclusion de la quatrième chambre de recours de l’OHMI selon laquelle l’article 7, paragraphe 1, sous d), du règlement n° 40/94 justifie l’annulation d’une marque visant les produits de la classe 5 au sens de l’arrangement de Nice et composée seulement de l’abréviation officielle de la substance 5‑hydroxytryptophane, mais se limitait à soutenir que le signe «5 HTP» n’est pas une telle abréviation, en raison de l’absence de trait d’union.

11      Le Tribunal a rejeté cet argument, aux points 37 à 40 de cet arrêt, en considérant, premièrement, que la requérante ne produit aucun élément susceptible de remettre en cause l’appréciation de la quatrième chambre de recours de l’OHMI selon laquelle le signe «5 HTP» correspond à la représentation abrégée d’une formule chimique et que, en tout état de cause, le public pertinent, malgré ses connaissances, n’attache pas d’importance à une distinction entre un signe sans ou avec trait d’union. Deuxièmement, le Tribunal a estimé qu’il importe peu de savoir si le public pertinent en l’espèce connaît le signe «5 HTP» en tant qu’abréviation exacte de la substance 5‑hydroxytryptophane, dès lors qu’il convient en fait de savoir si ce public considère qu’il s’agit effectivement d’une désignation courante des produits tels que ceux vendus par la requérante. Troisièmement, le Tribunal a jugé qu’il découle de sa jurisprudence qu’un trait d’union n’est pas susceptible de faire une différence pour le public pertinent lorsque l’acception conceptuelle des termes qu’il pourrait séparer est indépendante de son éventuelle présence [voir arrêt du 23 septembre 2009, Arcandor/OHMI – dm drogerie markt (S-HE), T‑391/06, point 43]. Par ailleurs, le trait d’union ne serait en tout état de cause pas prononcé si bien que le signe «5 HTP» est, pour le public pertinent, devenu usuel pour désigner des produits contenant la substance 5‑hydroxytryptophane.

12      S’agissant du second moyen, portant sur la preuve que la marque 5 HTP avait acquis un caractère distinctif par l’usage, le Tribunal a rappelé, aux points 49 et 50 de l’arrêt attaqué, la constatation de la quatrième chambre de recours de l’OHMI selon laquelle l’usage indiqué par la requérante ne remplissait pas les conditions énoncées à l’article 7, paragraphe 3, du règlement n° 40/94, mais contribuait uniquement à renforcer la fonction de l’indication en tant que dénomination usuelle du produit.

13      Constatant, au point 51 de cet arrêt, que la requérante s’était limitée à l’affirmation, non étayée, que les preuves de l’usage qu’elle avait présentées devant l’OHMI étaient suffisantes, le Tribunal a ensuite décidé, aux points 52 et 53 dudit arrêt, que la quatrième chambre de recours de l’OHMI avait considéré à juste titre que la requérante n’avait pas démontré que sa marque avait acquis un caractère distinctif par l’usage. Il a rejeté ce second moyen et, partant, le recours dans son ensemble.

 Les conclusions des parties

14      La requérante demande à la Cour:

–       de déclarer le pourvoi recevable;

–       d’annuler l’arrêt attaqué, et

–       de condamner l’OHMI aux dépens.

15      L’OHMI demande à la Cour:

–       de rejeter le pourvoi, et

–       de condamner la requérante aux dépens.

 Sur le pourvoi

16      En vertu de l’article 119 de son règlement de procédure, lorsqu’un pourvoi est, en tout ou en partie, manifestement irrecevable ou manifestement non fondé, la Cour peut, à tout moment, sur rapport du juge rapporteur, l’avocat général entendu, le rejeter totalement ou partiellement par voie d’ordonnance motivée.

 Sur la recevabilité du pourvoi

17      L’OHMI soulève une exception d’irrecevabilité du pourvoi au motif que le représentant de la requérante n’a pas apporté la preuve que son mandat de représentation devant la Cour a été régulièrement établi. À l’appui de cette affirmation, il répète, d’une part, en substance, les arguments qu’il a avancés devant le Tribunal au titre de l’article 44, paragraphe 5, sous b), du règlement de procédure du Tribunal et que celui-ci a rejetés aux points 13 à 16 de l’arrêt attaqué.

18      D’autre part, l’OHMI conteste l’approbation par le Tribunal de la validité du «certificate of incumbency» (liste certifiée des administrateurs et de leurs fonctions) produit par la requérante, en soutenant que le Tribunal a fait une lecture incorrecte de ce certificat lorsqu’il a décidé que la régularité de celui-ci ne pouvait être mise en doute compte tenu du fait que ce dernier avait été établi par un avocat en sa qualité de notaire alors que, selon l’OHMI, l’identité de l’auteur de ce certificat ne pouvait pas se déduire dudit certificat car il n’est pas possible d’attribuer une signature apposée sur celui-ci à une personne physique.

19      À cet égard, il y a lieu de constater que, si l’article 38, paragraphe 5, sous b), du règlement de procédure de la Cour prévoit qu’une personne morale de droit privé doit joindre à sa requête la preuve que le mandat donné à l’avocat a été régulièrement établi par un représentant qualifié à cet effet, cette disposition n’est toutefois pas applicable aux pourvois, dès lors que l’article 112, paragraphe 1, de ce règlement, relatif aux pourvois, renvoie aux seuls paragraphes 2 et 3 de l’article 38 du même règlement (voir, en ce sens, arrêt du 16 novembre 2000, Metsä-Serla e.a./Commission, C‑294/98 P, Rec. p. I‑10065, point 15, et ordonnance du 22 octobre 2010, Longevity Health Products/OHMI, C‑84/10 P, point 19).

20      Il en résulte que l’exception d’irrecevabilité tirée du caractère irrégulier du mandat du représentant de la requérante doit être rejetée.

 Sur le fond

21      En premier lieu, la requérante fait valoir, aux points 21 et 22 de son pourvoi, que les preuves d’usage qu’elle a apportées doivent être considérées comme suffisantes pour étayer le caractère distinctif de la marque acquis par usage, contrairement à ce qu’a décidé le Tribunal.

22      L’OHMI considère que cette argumentation est irrecevable au motif que la requérante semble invoquer un moyen tiré d’une violation de l’article 51, paragraphe 2, du règlement n° 40/94, qui serait toutefois rédigé d’une telle façon qu’il ne permettrait pas à cet office de formuler des observations.

23      À cet égard, il y a lieu de relever que ladite argumentation se distingue de celle avancée par la requérante au soutien du moyen tiré de la violation de l’article 7, paragraphe 1, sous d), du règlement n° 40/94, mais qu’elle se limite à reprendre, tout en substituant le nom du Tribunal à celui de l’OHMI, les points 20 et 21 de son recours devant cette juridiction. En outre, cette même argumentation n’évoque pas de fondement légal et n’expose pas d’arguments juridiques visant spécifiquement à critiquer l’appréciation juridique faite par le Tribunal.

24      Or, selon une jurisprudence constante, il résulte des articles 256 TFUE, 58, premier alinéa, du statut de la Cour de justice de l’Union européenne et 112, paragraphe 1, sous c), de son règlement de procédure qu’un pourvoi doit indiquer de façon précise les éléments critiqués de l’arrêt ou de l’ordonnance dont l’annulation est demandée ainsi que les arguments juridiques qui soutiennent de manière spécifique cette demande (voir, notamment, arrêt du 23 avril 2009, AEPI/Commission, C‑425/07 P, Rec. p. I‑3205, point 25 et jurisprudence citée). Ne répond pas à cette exigence le moyen qui, sans même comporter une argumentation visant spécifiquement à identifier l’erreur de droit dont serait entachée la décision attaquée, se limite à reproduire des arguments qui ont déjà été présentés devant le Tribunal (voir en ce sens, notamment, arrêt du 9 juin 2011, Evropaïki Dynamiki/BCE, C‑401/09 P, non encore publié au Recueil, point 55).

25      Dès lors que la manière dont est formulé cet argument ne permet pas à la Cour d’exercer son contrôle, il y a lieu d’en faire abstraction et de considérer le pourvoi comme ne contenant qu’un moyen unique.

26      En second lieu, la requérante fait valoir, par son moyen unique, en substance, que le Tribunal a violé l’article 7, paragraphe 1, sous d), du règlement n° 40/94, en ce qu’il n’aurait pas suffisamment considéré l’objectif du motif de refus d’enregistrement y figurant, qui serait d’assurer la fonction d’indication d’origine. L’enregistrement d’une marque ne pourrait, selon la requérante, être refusé que dans les cas spécifiques où des intérêts généraux, comme le risque de confusion du public, appellent une restriction de la liberté d’usage d’une marque.

27      Or, en l’occurrence, l’annulation de la marque en cause ne serait pas justifiée en vertu du motif absolu de refus d’enregistrement mentionné à l’article 7, paragraphe 1, sous d), du même règlement, puisqu’il n’y aurait pas de risque de confusion entre cette marque et la désignation de la substance chimique «5‑hydroxytryptophnane». En effet, le public ciblé, professionnels et consommateurs intéressés, ne considérerait pas la marque en cause comme la désignation usuelle de cette substance chimique. Il serait, au contraire, parfaitement capable de faire la distinction entre, d’une part, les termes «5 HTP» de cette marque et, d’autre part, la désignation systématique de la substance en cause, le cas échéant sous sa forme abrégée, dès lors que ce public serait au courant du fait que des modifications, mêmes minimes, dans des termes de nomenclature chimique ou des formules moléculaires chimiques peuvent entraîner des différences importantes dans des propriétés pharmacologiques, chimiques et physiques.

28      À cet égard, il y a lieu de relever que la requérante réitère presque littéralement les arguments qu’elle a avancés devant le Tribunal. De ce fait, elle cherche à remettre en cause l’analyse factuelle relative au caractère usuel de la marque en cause à laquelle s’est livré le Tribunal, aux points 37 à 40 de l’arrêt attaqué.

29      Or, en vertu des articles 256, paragraphe 1, TFUE et 58, premier alinéa, du statut de la Cour, le pourvoi est limité aux questions de droit. Le Tribunal est seul compétent pour constater et apprécier les faits pertinents ainsi que pour apprécier les éléments de preuve. L’appréciation de ces faits et éléments de preuve ne constitue donc pas, sous réserve du cas de leur dénaturation, une question de droit soumise, comme telle, au contrôle de la Cour dans le cadre d’un pourvoi (voir, notamment, arrêts du 19 septembre 2002, DKV/OHMI, C‑104/00 P, Rec. p. I‑7561, point 22; du 18 décembre 2008, Les Éditions Albert René/OHMI, C‑16/06 P, Rec. p. I‑10053, point 68, et du 2 septembre 2010, Calvin Klein Trademark Trust/OHMI, C‑254/09 P, non encore publié au Recueil, point 49).

30      Dès lors, la requérante contestant uniquement l’appréciation de nature factuelle effectuée par le Tribunal et n’alléguant aucune dénaturation des faits ni des éléments de preuve soumis à celui-ci, il y a lieu de rejeter le moyen unique et, par conséquent, le pourvoi comme manifestement irrecevable.

 Sur les dépens

31      Aux termes de l’article 69, paragraphe 2, du règlement de procédure, applicable à la procédure de pourvoi en vertu de l’article 118 du même règlement, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s’il est conclu en ce sens. L’OHMI ayant conclu à la condamnation de la requérante et celle-ci ayant succombé en ses moyens, il y a lieu de la condamner aux dépens.

Par ces motifs, la Cour (sixième chambre) ordonne:

1)      Le pourvoi est rejeté.

2)      Longevity Health Products Inc. est condamnée aux dépens.

Signatures

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* Langue de procédure: l’allemand.