Conclusions de l'avocat général

Conclusions de l'avocat général

I – Introduction

1. Par décision du 9 mai 2011, parvenue au greffe de la Cour le 6 juin 2011, le Tribunal Superior de Justicia de Galicia (Espagne) a saisi la Cour de quatre questions préjudicielles relatives à l’interprétation du règlement (CEE) n o  1408/71 (2), tel que modifié par le règlement (CE) n o  1791/2006 (3) (ci-après le «règlement n o  1408/71»), et du règlement (CE) n o  883/2004 du Parlement européen et du Conseil, du 29 avril 2004, sur la coordination des systèmes de sécurité sociale (4), tel que modifié par le règlement (CE) n o  988/2009 (5) (ci-après le «règlement n o  883/2004»).

2. Ces questions ont été soulevées dans le cadre d’un litige opposant M me  Salgado González à l’Instituto Nacional de la Seguridad Social (Institut national de la sécurité sociale, ci-après l’«INSS») et la Tesorería General de la Seguridad Social (Trésorerie générale de la sécurité sociale, ci-après la «TGSS») relativement au calcul de sa pension de vieillesse. La juridiction de renvoi demande à se faire préciser si l’application de certaines dispositions du règlement n o  1408/71 ou du règlement n o  883/2004, combinée à celle de l’article 162, paragraphe 1, de la loi générale sur la sécurité sociale (Ley General de la Seguridad Social), a pour effet de réduire indûment la pension de vieillesse d’un travailleur non salarié migrant.

II – Le cadre juridique

A – Le droit de l’Union

3. L’article 45, paragraphe 1, du règlement n o  1408/71 dispose:

«Si la législation d’un État membre subordonne l’acquisition, le maintien ou le recouvrement du droit aux prestations en vertu d’un régime […] à l’accomplissement de périodes d’assurance ou de résidence, l’institution compétente de cet État membre tient compte, dans la mesure nécessaire, des périodes d’assurance ou de résidence accomplies sous la législation de tout autre État membre, que ce soit dans le cadre d’un régime général ou spécial, applicable à des travailleurs salariés ou non salariés. Dans ce but, elle tient compte de ces périodes, comme s’il s’agissait de périodes accomplies sous la législation qu’elle applique.»

4. L’article 46, paragraphe 2, du règlement n o  1408/71 dispose:

«Lorsque les conditions requises par la législation d’un État membre pour avoir droit aux prestations ne sont satisfaites qu’après l’application de l’article 45 et/ou de l’article 40 paragraphe 3, les règles suivantes sont applicables:

a) l’institution compétente calcule le montant théorique de la prestation à laquelle l’intéressé pourrait prétendre si toutes les périodes d’assurance et/ou de résidence accomplies sous les législations des États membres auxquelles a été soumis le travailleur salarié ou non salarié avaient été accomplies dans l’État membre en cause et sous la législation qu’elle applique à la date de la liquidation de la prestation. Si, selon cette législation, le montant de la prestation est indépendant de la durée des périodes accomplies, ce montant est considéré comme le montant théorique visé au présent point a);

b) l’institution compétente établit ensuite le montant effectif de la prestation sur la base du montant théorique visé au point a), au prorata de la durée des périodes d’assurance ou de résidence accomplies avant la réalisation du risque sous la législation qu’elle applique, par rapport à la durée totale des périodes d’assurance et de résidence accomplies avant la réalisation du risque sous les législations de tous les États membres en question.»

5. L’article 47, paragraphe 1, du règlement n o  1408/71 dispose:

«Pour le calcul du montant théorique et du prorata visés à l’article 46 paragraphe 2, les règles suivantes sont appliquées:

[…]

g) l’institution compétente d’un État membre dont la législation prévoit que le calcul des prestations repose sur une base de cotisation moyenne, détermine cette base moyenne en fonction des seules périodes d’assurance accomplies sous la législation dudit État.»

6. En application de l’article 89 du règlement n o  1408/71, les modalités particulières d’application des législations de certains États membres sont mentionnées à l’annexe VI.

7. L’annexe VI, sous H, concernant l’Espagne, point 4, du règlement n o  1408/71 dispose:

«a) En application de l’article 47 du règlement, le calcul de la prestation théorique espagnole s’effectue sur les bases de cotisations réelles de l’assuré, pendant les années précédant immédiatement le paiement de la dernière cotisation à la sécurité sociale espagnole.

b) Le montant de la pension obtenu sera augmenté du montant des majorations et revalorisations calculées pour chaque année ultérieure, pour les pensions de même nature.»

8. Le règlement n o  1408/71 a été abrogé par le règlement n o  883/2004 avec effet au 1 er  mai 2010, date d’entrée en vigueur de ce dernier.

B – Le droit national

9. L’article 161, paragraphe 1, sous b), de la loi générale sur la sécurité sociale subordonne le droit à pension de vieillesse notamment à la condition d’avoir cotisé pendant une période minimale de quinze ans. L’article 162, paragraphe 1, de cette même loi dispose que «le montant de base de la pension de vieillesse, de type contributif, est le quotient résultant de la division par 210 des bases de cotisation de l’intéressé pendant les 180 mois précédant immédiatement le mois antérieur à celui de la réalisation du risque».

III – Le litige au principal et les questions préjudicielles

10. La demanderesse au principal, M me  Salgado González, a cotisé en Espagne au régime spécial des travailleurs autonomes («Régimen Especial de Trabajadores Autónomos») du 1 er  février 1989 au 31 mars 1999, pour un total de 3 711 jours, et au Portugal du 1 er  mars 2000 au 31 décembre 2005, pour un total de 2 100 jours.

11. Elle a demandé le bénéfice d’une pension de vieillesse en Espagne, qui lui a été accordée à compter du 1 er  janvier 2006. Pour déterminer le montant de sa pension de vieillesse, l’INSS a fait la somme des bases de cotisations qu’elle a versées en Espagne du 1 er  avril 1984 au 31 mars 1999, soit pendant les quinze années précédant le paiement de sa dernière cotisation à la sécurité sociale espagnole. L’INSS a ensuite divisé cette somme par 210 (correspondant au nombre de cotisations pour des rémunérations ordinaires mensuelles et pour des rémunérations extraordinaires annuelles acquittées pendant 180 mois ou quinze ans), conformément à l’article 162, paragraphe 1, de la loi générale sur la sécurité sociale. Cette opération a permis d’obtenir la «base reguladora» ou montant de base. La demanderesse au principal n’ayant commencé à cotiser à la sécurité sociale espagnole que le 1 er  février 1989, les cotisations pour les mois entre le 1 er  avril 1984 et le 31 janvier 1989 ont été comptabilisées comme nulles par l’INSS (6), ce qui a entraîné une réduction de son montant de base.

12. Le montant de base de la demanderesse au principal a finalement été fixé à 336,83 euros par mois (7) .

13. Le montant de base pour la période comprise entre le 1 er  avril 1984 et le 31 mars 1999 a ensuite été réduit par sa multiplication par 53 % (8), correspondant aux années de cotisations de M me  Salgado González (9), puis par 63,86 %, correspondant prorata temporis à la période de cotisation en Espagne (10) .

14. Après avoir épuisé les voies de recours administratifs préalables, la demanderesse au principal a introduit une action auprès du Juzgado de lo Social (tribunal des affaires de sécurité sociale) n o  3 d’Ourense pour contester des différences dans sa pension de vieillesse. Le Juzgado de lo Social a rejeté son recours. La demanderesse au principal a interjeté appel de cette décision devant la juridiction de renvoi.

15. Dans son ordonnance, la juridiction de renvoi relève que, pour déterminer le montant de base, l’INSS a fait application de l’annexe VI, sous H, concernant l’Espagne, point 4, du règlement n o  1408/71 en combinaison de l’article 162, paragraphe 1, de la loi générale sur la sécurité sociale. C’est cette application combinée qui suscite des interrogations de la juridiction de renvoi.

16. Selon la juridiction de renvoi, s’il ne fait pas l’ombre d’un doute que les cotisations que la demanderesse au principal a versées au Portugal ne peuvent entrer dans le calcul du montant de base de sa pension de vieillesse espagnole (11), la question se pose de savoir si la détermination de l’INSS est exacte ou si elle conduit à une réduction indue des droits à pension de vieillesse de la demanderesse au principal, qu’elle qualifie de double prorata.

17. En appliquant à la fois l’annexe VI, sous H, concernant l’Espagne, point 4, du règlement n o  1408/71 et l’article 162, paragraphe 1, de la loi générale sur la sécurité sociale, l’INSS a fait la somme des cotisations réellement versées par l’assurée durant les quinze années précédant immédiatement la dernière cotisation à la sécurité sociale espagnole, puis divisé cette somme par 210.

18. La juridiction de renvoi relève cependant que l’annexe VI, sous H, concernant l’Espagne, point 4, du règlement n o  1408/71 ne fait aucune référence à une période de quinze ans, pas plus qu’au dénominateur 210, qui proviennent de l’article 162, paragraphe 1, de la loi générale sur la sécurité sociale.

19. Dans une telle situation, la juridiction de renvoi estime que trois interprétations sont possibles.

20. La première de ces interprétations est celle défendue par l’INSS, qui, de l’avis de la juridiction de renvoi, ne satisfait pas aux exigences de garanties de libre circulation des travailleurs par rapport aux prestations sociales, en application de l’article 48 TFUE, et d’égalité de traitement des travailleurs migrants et non migrants, en application de l’article 3 du règlement n o  1408/71, et ce pour trois raisons.

21. À cet égard, la juridiction de renvoi estime que l’application du dénominateur 210 aux travailleurs migrants, même si le nombre d’années de cotisation en Espagne est inférieur à quinze, les place dans une situation d’inégalité par rapport aux travailleurs non migrants qui cotisent en Espagne. Cette inégalité découle du fait que, dans la mesure où, pour un effort de cotisation équivalent à celui d’un travailleur non migrant cotisant en Espagne, le travailleur migrant, en répartissant cet effort de cotisation entre l’Espagne et un autre État membre, obtiendra un montant de base d’autant plus faible que l’intéressé aura moins cotisé en Espagne (et souffrira en outre de la réduction proportionnelle au prorata temporis correspondant).

22. La juridiction de renvoi est d’avis que cela ne garantit pas l’objectif selon lequel «le travailleur migrant ne doit pas subir une réduction du montant de la prestation qu ’il aurait reçue s’il n’était pas migrant» (12) .

23. En outre, selon la juridiction de renvoi, plus un travailleur cotise dans un autre État membre, moins il dispose de temps au cours de son parcours professionnel pour couvrir au moyen de cotisations espagnoles, lesquelles sont les seules à pouvoir être prises en compte en application de l’annexe VI, sous H, concernant l’Espagne, point 4, du règlement n o  1408/71. Par conséquent, la période de quinze ans visée par l’article 162, paragraphe 1, de la loi générale sur la sécurité sociale, créée une autre différence par rapport au travailleur non migrant cotisant en Espagne, lequel dispose de toute la durée de son parcours professionnel pour couvrir ces quinze années de cotisations. En substance, on complique l’accès du travailleur migrant communautaire à une pension de vieillesse dont le montant serait conforme à son effort de cotisation, par rapport au travailleur non migrant cotisant en Espagne.

24. De plus, selon la juridiction de renvoi, étant donné qu’un élément essentiel pour la libre circulation des travailleurs est laissé aux mains du législateur espagnol, qui peut étendre la durée de la période prévue à l’article 162, paragraphe 1, de la loi générale sur la sécurité sociale (13), le dénominateur de la somme des cotisations espagnoles à prendre en compte pour le travailleur migrant augmentera davantage et sa pension diminuera encore.

25. La juridiction de renvoi envisage une autre interprétation possible, qui serait plus conforme aux objectifs de l’Union. Lorsque l’annexe VI, sous H, concernant l’Espagne, point 4, sous a), du règlement n o  1408/71 énonce que «le calcul de la prestation théorique espagnole s’effectue sur les bases de cotisations réelles de l’assuré, pendant les années précédant immédiatement le paiement de la dernière cotisation à la sécurité sociale espagnole», il faut entendre cette disposition dans le sens qu’elle établit un mode de calcul spécifique selon lequel il est fait la somme des bases de cotisations réelles de l’assuré durant les années précédant immédiatement le paiement de la dernière cotisation à la sécurité sociale espagnole et que cette somme est divisée par le nombre d’années pendant lesquelles elles ont été effectuées.

26. La juridiction de renvoi note que, si l’interprétation exposée au point 25 ci-dessus était appliquée au cas d’espèce, les cotisations versées par la demanderesse au principal en Espagne seraient divisées non pas par 210, mais par le nombre d’années pour lesquelles elle a cotisé en Espagne, c’est-à-dire les années comprises entre le 1 er  février 1989 et le 31 mars 1999.

27. Selon la juridiction de renvoi, une autre interprétation est encore possible, qui conduit à déterminer un montant de base inférieur à celui qui résulte de l’application de l’option antérieure exposée aux points 25 et 26 ci-dessus. Cette autre interprétation consisterait à utiliser pour la période de cotisation au Portugal la base de cotisation en Espagne qui se rapproche le plus dans le temps de cette période, en tenant compte de l’évolution des prix à la consommation, ainsi qu’indiqué à l’annexe XI, pour ce qui concerne l’Espagne, point 2, sous a), du règlement n o  883/2004, qui est une règle novatrice qui n’était pas prévue à l’annexe VI, sous H, concernant l’Espagne, point 4, de l’annexe VI du règlement n o  1408/71. La juridiction de renvoi est d’avis que, en tout état de cause, il s’agirait d’une application par analogie. En premier lieu car, ratione temporis, l’annexe XI, pour ce pour ce qui concerne l’Espagne, point 2, sous a), du règlement n o  883/2004 est inapplicable en l’espèce. En second lieu parce que cette disposition, rédigée dans les mêmes termes que celle de l’annexe VI, sous H, concernant l’Espagne, point 4, du règlement n o  1408/71, énonce que «le calcul de la prestation théorique espagnole s’effectue sur la base des cotisations réelles versées par l’assuré pendant les années précédant immédiatement le paiement de la dernière cotisation à la sécurité sociale espagnole». En l’espèce, les périodes d’assurance au Portugal sont immédiatement postérieures et non antérieures à la dernière cotisation en Espagne.

28. Par ces motifs, la juridiction de renvoi a décidé de surseoir à statuer et de saisir la Cour des quatre questions préjudicielles suivantes:

«1°) Est-il conforme aux objectifs communautaires figurant à [l’article 48 TFUE et à l’article 3 du règlement n o  1408/7], ainsi qu’au libellé de [l’annexe VI, sous H, concernant l’Espagne, point 4, du règlement n o  1408/71] d’interpréter cette [dernière disposition] en ce sens que, pour le calcul de la prestation théorique espagnole effectué sur les bases de cotisation réelles de l’assuré, durant les années précédant immédiatement le paiement de la dernière cotisation à la sécurité sociale espagnole, la somme obtenue doit être divisée par 210, ce nombre étant le diviseur établi pour le calcul du montant de base de la pension de vieillesse conformément à l’article 162, paragraphe 1, de la loi générale sur la sécurité sociale?

2°) En cas de réponse négative à la première question, est-il conforme aux objectifs communautaires figurant à [l’article 48 TFUE et à l’article 3 du règlement n o  1408/71] et aux termes de [l’annexe VI, sous H, concernant l’Espagne, point 4, du règlement n o  1408/71] d’interpréter cette [dernière disposition] en ce sens que, pour le calcul de la prestation théorique espagnole effectué sur les bases de cotisation réelles de l’assuré, durant les années précédant immédiatement le paiement de la dernière cotisation à la sécurité sociale espagnole, la somme obtenue doit être divisée par le nombre d’années cotisées en Espagne?

3°) En cas de réponse négative à la deuxième question et quelle que soit la réponse positive ou négative à la première question, l’[annexe XI, Espagne, point 2, sous a)] du règlement (CE) n o  883/2004 […] est-elle applicable par analogie au présent cas d’espèce afin de satisfaire aux objectifs communautaires figurant à [l’article 48 TFUE et à l’article 3 du règlement n o  1408/71] et cette application permet-elle en conséquence d’utiliser pour la période de cotisation au Portugal la base de cotisation en Espagne se rapprochant le plus dans le temps de cette période, compte tenu de l’évolution des prix à la consommation?

4°) En cas de réponse négative à la première, à la deuxième et à la troisième question, dans l’hypothèse où aucune des interprétations ci-dessus proposées ne serait totalement ou partiellement correcte, quelle serait l’interprétation de [l’annexe VI, sous H, concernant l’Espagne, point 4, du règlement n o  1408/71] qui, tout en étant utile à la résolution du litige, serait la plus conforme à la fois aux objectifs communautaires figurant à [l’article 48 TFUE et à l’article 3 du règlement n o  1408/71] et au libellé de [l’annexe VI, sous H, concernant l’Espagne, point 4, du règlement n o  1408/71]?»

IV – La procédure devant la Cour

29. La Cour a reçu des observations écrites communes de l’INSS et de la TGSS ainsi que du Royaume d’Espagne et de la Commission européenne. Les mêmes ont pris part à l’audience du 24 mai 2012 et ont présenté des observations.

V – Appréciation

30. À titre liminaire, il convient d’établir si c’est le règlement n o  1408/71 ou le règlement n o  883/2004 qui est applicable au sujet des droits à pension de vieillesse de la demanderesse au principal. Suivant le dossier soumis à la Cour, la demanderesse au principal a droit au bénéfice d’une pension de vieillesse en Espagne depuis le 1 er  janvier 2006 (14) . Étant donné que le règlement n o  883/2004 n’est entré en vigueur qu’au 1 er  mai 2010 (15) et qu’aucun élément du dossier n’indique que la demanderesse au principal ait demandé une révision de ses droits à pension de vieillesse en Espagne, en application des dispositions transitoires prévues, notamment, à l’article 87, paragraphe 5, dudit règlement, nous sommes d’avis que le règlement n o  1408/71 est applicable ratione temporis aux faits de l’espèce. Nous soulignons en outre que, bien que les quatre questions préjudicielles se réfèrent à l’article 48 TFUE, l’article 42 CE nous paraît applicable aux faits de l’espèce compte tenu de la date à laquelle la demanderesse au principal s’est vu accorder le bénéfice d’une pension de vieillesse en Espagne (16) .

31. Il convient également de rappeler que le règlement n o  1408/71 n’organise pas un régime commun de sécurité sociale, mais laisse subsister des régimes nationaux distincts et a pour unique objet d’assurer une coordination entre ces derniers. Dès lors, en l’absence d’une harmonisation au niveau de l’Union, il appartient à la législation de chaque État membre de déterminer, d’une part, les conditions du droit ou de l’obligation de s’affilier à un régime de sécurité sociale et, d’autre part, les conditions qui donnent droit à des prestations. Dans l’exercice de cette compétence, les États membres doivent néanmoins respecter le droit de l’Union et, en particulier, les dispositions du TFUE relatives à la liberté reconnue à tout citoyen de l’Union de circuler et de séjourner sur le territoire des États membres (17) .

32. En application de l’article 45 du règlement n o  1408/71 notamment, la demanderesse au principal peut demander la totalisation de ses périodes d’assurance en Espagne et au Portugal et a ainsi droit à une pension de vieillesse en Espagne (18) . Le litige au principal porte sur la méthode de calcul et donc du montant de la pension de vieillesse en Espagne de la demanderesse au principal.

33. Suivant la loi générale sur la sécurité sociale, le montant de la pension de vieillesse de la demanderesse au principal dépend, premièrement, en application de l’article 162, paragraphe 1, de la loi générale sur la sécurité sociale, de son montant de base, qui correspond à la moyenne de ses cotisations pendant une période de référence de 180 mois ou de quinze ans et, deuxièmement, en application de l’article 163 de cette même loi, de la durée des périodes de cotisations effectuées.

34. S’agissant de la durée des périodes de cotisations effectuées, il ressort de la décision de renvoi que le montant de base de la demanderesse au principal a été réduit par sa multiplication avec un pourcentage de 53, correspondant aux 16 années durant lesquelles elle a cotisé en Espagne et au Portugal, par rapport au maximum théorique de 35 années prévu par la loi générale sur la sécurité sociale. Cette réduction ne paraît pas contestée dans le litige au principal.

35. Le litige au principal porte sur la manière dont ont été déterminées les cotisations moyennes de la demanderesse au principal au cours de la période de référence de 180 mois ou 15 ans (19) . La juridiction de renvoi a soulevé plusieurs questions sur la division par un dénominateur de 210 des cotisations de la demanderesse au principal pour les années précédant sa toute dernière cotisation au régime espagnol de sécurité sociale (du 1 er  avril 1984 au 31 mars 1999) et ce, notamment, à la lumière du fait qu’elle n’a pas cotisé entre le 1 er  avril 1984 et le 31 janvier 1989.

36. À notre avis, étant donné qu’il est satisfait au droit de la demanderesse au principal à une pension de vieillesse en Espagne par le cumul de ses périodes d’assurance en Espagne et au Portugal, l’article 46, paragraphe 2, du règlement n o  1408/71 est applicable (20) . Cette disposition énonce la méthodologie pour déterminer le montant théorique des prestations dont peut bénéficier la demanderesse au principal et le montant qu’elle pourra effectivement demander. Cette méthodologie est connue sous la dénomination de «régime de totalisation et de proratisation» (21) .

37. Conformément aux dispositions de l’article 46, paragraphe 2, sous a), du règlement n o  1408/71, l’institution compétente calcule le montant théorique de la prestation à laquelle l’intéressé pourrait prétendre si toutes les périodes d’assurance accomplies sous les législations des États membres auxquelles il a été soumis avaient été accomplies dans l’État membre en cause. Conformément à l’article 46, paragraphe 2, sous b), du même règlement, l’institution compétente établit ensuite le montant effectif de la prestation sur la base du montant théorique au prorata de la durée des périodes d’assurance ou de résidence accomplies avant la réalisation du risque sous la législation qu’elle applique, par rapport à la durée totale des périodes d’assurance et de résidence accomplies avant la réalisation du risque sous les législations de tous les États membres en question (22) .

38. S’agissant de l’application des dispositions de l’article 46, paragraphe 2, sous b), du règlement n o  1408/71 sur la répartition entre l’Espagne et le Portugal de la charge du montant théorique de la prestation à laquelle la demanderesse au principal pourrait prétendre, il semble que la réduction de 63,86 %, obtenue après «proratisation» (23) du montant de base ou prise en compte de la durée où elle a travaillé en Espagne au cours de la période totale d’assurance en Espagne et au Portugal entre le 1 er  février 1989 et le 31 décembre 2005, ne fait pas l’objet de contestation dans le litige au principal.

39. Il ressort manifestement de la décision de renvoi et des quatre questions préjudicielles posées, que nous examinerons ensemble, que la juridiction de renvoi demande en substance des éclaircissements sur la manière de déterminer le montant théorique de la pension de vieillesse de la demanderesse au principal en application de l’article 46, paragraphe 2, sous a), du règlement n o  1408/71.

40. Conformément aux dispositions de l’article 46, paragraphe 2, sous a), du règlement n o  1408/71, le montant théorique de la prestation vieillesse à laquelle a droit la demanderesse au principal doit être déterminé comme si elle avait uniquement travaillé en Espagne (24) . Cet article a pour finalité d’assurer à la demanderesse au principal le montant théorique maximal auquel elle pourrait prétendre si toutes ses périodes d’assurance avaient été accomplies en Espagne (25) .

41. L’article 47, paragraphe 1, sous g), du règlement n o  1408/71 pose des règles complémentaires de détermination du montant théorique visé en son article 46, paragraphe 2, sous a), et couvre le cas de systèmes où le calcul des prestations repose sur une base de cotisation moyenne, comme le prévoit la législation espagnole (26) . De plus, conformément à l’annexe VI, sous H, concernant l’Espagne, point 4, du règlement n o  1408/71 (27), qui vient pr éciser les règles détaillées posées par son article 47, paragraphe 1, sous g), et suivant une jurisprudence constante en la matière, dans des situations telles que celle qui fait l’objet du litige au principal et comme la juridiction de renvoi l’a souligné à juste titre, le montant théorique de la pension de vieillesse de la demanderesse au principal doit être déterminé sur la seule base des cotisations qu’elle a effectivement versées en application de la loi générale sur la sécurité sociale, sous réserve d’actualisation et de revalorisation, de sorte qu’il corresponde à celui qu’elle aurait effectivement versé si elle avait continué à exercer dans les mêmes conditions son activité en Espagne (28) . En outre, le calcul de la base de cotisation moyenne, en application de l’article 47, paragraphe 1, sous g), du règlement n o  1408/71, tel que précisé par son annexe VI, sous H, concernant l’Espagne, point 4, est déterminé en fonction des seules périodes d’assurance accomplies sous la législation de l’État membre concerné, en l’espèce la législation espagnole (29) .

42. Il est de jurisprudence établie que l’article 47, paragraphe 1, sous g), du règlement n o  1408/71 doit être interprété à la lumière de l’article 46, paragraphe 2, sous a), de ce même texte ainsi qu’à celle de l’objectif fixé par l’article 42 CE, qui implique notamment que les travailleurs migrants ne doivent pas subir de réduction du montant des prestations de sécurité sociale du fait qu’ils ont exercé leur droit à la libre circulation (30) .

43. S’agissant du litige au principal, il faut souligner que, nonobstant le fait que la demanderesse au principal s’est acquittée de cotisations d’assurance pendant 16 ans (31), soit une durée supérieure à la période de référence de 180 mois exigée par l’article 162, paragraphe 1, de la loi générale sur la sécurité sociale, le calcul de ses cotisations moyennes incluant dans la période de référence retenue pour la période comprise entre le 1 er  avril 1984 et le 31 mars 1999 a conduit à une réduction considérable du montant théorique de la prestation à laquelle elle a droit en application de l’article 46, paragraphe 2, sous a), du règlement n o  1408/71 et, par conséquent, du montant de la pension de vieillesse qui lui est versée. Cette réduction tient au fait que, entre le 1 er  avril 1984 et le 31 janvier 1989 (32), la demanderesse au principal ne s’est acquittée d’aucune cotisation au régime espagnol de sécurité sociale (33) .

44. À la lumière de l’article 46, paragraphe 2, sous a), de l’article 47, paragraphe 1, sous g), et de l’annexe VI, sous H, concernant l’Espagne, point 4, du règlement n o  1408/71 et afin de garantir que la demanderesse au principal ne subisse pas de réduction de montant de sa pension de vieillesse en conséquence de son exercice du droit à la libre circulation, nous sommes d’avis que, étant donné qu’elle s’est acquittée de cotisations d’assurance en Espagne et au Portugal pendant une période supérieure aux 180 mois exigés par l’article 162, paragraphe 1, de la loi générale sur la sécurité sociale, son montant de base doit être déterminé comme la moyenne de ses cotisations réelles en Espagne entre le 1 er  février 1989 et le 31 mars 1999. Toutefois, le dénominateur de 210 doit être ajusté pour tenir compte du fait que la demanderesse au principal a exercé son droit à la libre circulation et donc refléter le nombre de cotisations pour des rémunérations ordinaires mensuelles et pour des rémunérations extraordinaires annuelles dont elle s’est acquittée en Espagne entre le 1 er  février 1989 et le 31 mars 1999.

45. L’INSS et la TGSS font valoir que la possibilité de calculer la pension de vieillesse d’un travailleur migrant en tenant compte de la date de versement de la dernière cotisation en Espagne au lieu de la date du fait générateur, sans modifier le nombre de mois à prendre en compte (180), n’est non seulement pas discriminatoire, mais elle est plus juste car, s’il en était autrement, on ne pourrait tenir compte que de périodes très limitées. Dans leurs observations, l’INSS et la TGSS soulignent la grande flexibilité dont jouissent ces travailleurs pour fixer le niveau des cotisations dont ils doivent s’acquitter en vertu de la loi générale sur la sécurité sociale ainsi que la faculté qui leur est offerte de suspendre le versement des cotisations. Ainsi, lorsqu’un travailleur non salarié ne s’acquitte pas de cotisations, les lacunes sont comptées comme égales à zéro (34) . L’INSS et la TGSS font en outre valoir que le principe de libre circulation de travailleurs a une portée différente selon qu’il s’agit de travailleurs salariés ou de travailleurs non salariés. La législation sociale d’un État membre peut inciter un travailleur non salarié à s’établir dans un autre État membre. L’exercice du droit à libre circulation est donc susceptible d’avoir une incidence sur le montant de la pension de vieillesse d’un travailleur non salarié lorsque la législation d’un État membre ne tient pas compte des périodes où aucune cotisation n’a été versée. Cela n’est pas contraire aux principes d’égalité et de libre circulation des travailleurs. Lors de l’audience du 24 mai 2012, l’INSS et la TGSS ont évoqué la possibilité que des travailleurs non salariés abusent du système espagnol de sécurité sociale en exerçant leur droit à libre circulation.

46. L’article 162, paragraphe 1, de la loi générale sur la sécurité sociale paraît avoir pour objet de calculer un montant moyen ou représentatif des bases de contribution en Espagne d’un travailleur au cours d’une période de référence. Nous sommes d’avis que si, comme exposé au point 44 ci-dessus, l’application des dispositions de l’article 46, paragraphe 2, sous a), de l’article 47, paragraphe 1, sous g), et de l’annexe VI, sous H, concernant l’Espagne, point 4, du règlement n o  1408/71 au calcul du montant théorique de la prestation peut, éventuellement (35), conduire à ce qu’une période de cotisation limitée en Espagne soit prise en compte lors de la détermination de la base de calcul pour un travailleur migrant, nous ne voyons aucun avantage indésirable manifeste ou inévitable que ledit travailleur pourrait en tirer. À cet égard, il faut souligner que le montant théorique de la pension de vieillesse de la demanderesse au principal a été réduit par l’application d’un coefficient, en application de l’article 46, paragraphe 2, sous b), du règlement n o  1408/71 pour tenir compte du fait qu’elle avait exercé son droit à la libre circulation et n’a pas versé de cotisations d’assurance en Espagne après le 31 mars 1999 (36) .

47. Si le dénominateur n’est pas ainsi ajusté, il s’ensuivrait de fortes restrictions au droit à la libre circulation des travailleurs non salariés (37) . De plus, contrairement à la thèse soutenue par le Royaume d’Espagne, la réduction du montant théorique de la demanderesse au principal, conformément à la loi générale sur la sécurité sociale, et l’application d’un dénominateur correspondant au nombre de cotisations pour des rémunérations ordinaires mensuelles et pour des rémunérations extraordinaires annuelles au cours de la période de référence, qui ne tient pas compte du fait qu’elle a exercé son droit à la libre circulation, ne sera pas compensé par le fait qu’elle bénéficiera d’une pension de vieillesse dans un autre État membre. Nous sommes d’avis qu’une telle thèse fait l’impasse sur l’application des dispositions de l’article 46, paragraphe 2, sous a) et b), du règlement n o  1048/71 dans le calcul des pensions de retraite dans tous les États membres concernés ainsi que de la distinction nette entre les méthodologies pour calculer le montant théorique et le montant réel de la prestation prévue par lesdites dispositions.

48. S’agissant de la thèse soutenue par l’INSS et par la TGSS, selon laquelle le principe de libre circulation de travailleurs a une portée différente selon qu’il s’agit de travailleurs salariés ou de travailleurs non salariés, elle doit être rejetée au regard des dispositions légales applicables aux faits et aux circonstances de l’affaire au principal, comme la juridiction de renvoi l’a constaté. À ce titre, les dispositions de l’article 46, paragraphe 2, sous a), de l’article 47, paragraphe 1, sous g), ainsi que de l’annexe VI, sous H, concernant l’Espagne, point 4, du règlement n o  1408/71 sur le calcul du montant théorique d’une prestation sont également applicables aux travailleurs salariés comme aux travailleurs non salariés (38) .

49. Sous réserve de vérification par la juridiction de renvoi, il semble que, dans le régime espagnol de sécurité sociale, le niveau de la pension de vieillesse d’un travailleur non salarié correspond directement à son effort de contribution au système. À notre avis, l’ajustement du dénominateur de 210, prévu à l’article 162, paragraphe 1, de la loi générale sur la sécurité sociale, dans la mesure nécessaire pour tenir compte du fait qu’un travailleur non salarié a exercé son droit à la libre circulation, conjugué à la proratisation (39) prévue à l’article 46, paragraphe 2, sous b), du règlement n o  1408/71, permet de garantir qu’il soit fait une juste traduction de l’effort dans le montant réel de la pension de ce travailleur dans l’État membre en question, tout en garantissant son droit à la libre circulation et la viabilité financière du système national de retraites.

VI – Conclusion

50. Compte tenu de ce qui précède, nous avons l’honneur de proposer qu’il plaise à la Cour apporter les réponses suivantes aux questions préjudicielles déférées par le Tribunal Superior de Justicia de Galicia:

Lorsqu’un travailleur non salarié s’est acquitté de cotisations d’assurance dans un ou plusieurs États membres pendant une période supérieure ou égale à la période de référence prévue par la loi générale sur la sécurité sociale (Ley General de la Seguridad Social), les articles 46, paragraphe 2, sous a), et 47, paragraphe 1, sous g), du règlement (CEE) n o  1408/71 du Conseil, du 14 juin 1971, relatif à l’application des régimes de sécurité sociale aux travailleurs salariés, aux travailleurs non salariés et aux membres de leur famille qui se déplacent à l’intérieur de la Communauté, dans sa version modifiée et mise à jour par le règlement (CE) n o  118/97 du Conseil, du 2 décembre 1996, tel que modifié par le règlement (CE) n o  1791/2006 du Conseil, du 20 novembre 2006, ainsi que son annexe VI, sous H, concernant l’Espagne, point 4, s’opposent à ce que le montant théorique de la prestation espagnole dudit travailleur soit calculé sur la base de ses cotisations réelles en Espagne au cours des années précédant le paiement de sa dernière cotisation au régime espagnol de sécurité sociale lorsque la somme ainsi déterminée est divisée par un dénominateur correspondant au nombre de cotisations pour des rémunérations ordinaires mensuelles et pour des rémunérations extraordinaires annuelles à acquitter au cours de la période de référence qui ne tient pas compte du fait que ledit travailleur a exercé son droit à la libre circulation.

(1) .

(2) — Règlement (CEE) n o  1408/71 du Conseil, du 14 juin 1971, relatif à l’application des régimes de sécurité sociale aux travailleurs salariés, aux travailleurs non salariés et aux membres de leur famille qui se déplacent à l’intérieur de la Communauté, dans sa version modifiée et mise à jour par le règlement (CE) n o  118/97 du Conseil, du 2 décembre 1996 (JO 1997, L 28, p. 1).

(3) — Règlement du Conseil du 20 novembre 2006 portant adaptation de certains règlements et décisions adoptés dans les domaines de la libre circulation des marchandises, de la libre circulation des personnes, du droit des sociétés, de la politique de la concurrence, de l’agriculture (y compris la législation vétérinaire et phytosanitaire), de la politique des transports, de la fiscalité, des statistiques, de l’énergie, de l’environnement, de la coopération dans les domaines de la justice et des affaires intérieures, de l’union douanière, des relations extérieures, de la politique étrangère et de sécurité commune et des institutions, en raison de l’adhésion de la Bulgarie et de la Roumanie (JO L 363, p. 1).

(4) — JO L 166, p. 1.

(5) — Règlement du Parlement européen et du Conseil du 16 septembre 2009 (JO L 284, p. 43).

(6) — La juridiction de renvoi constate que, en application de la loi générale sur la sécurité sociale, l’article 162, paragraphe 2, de la loi générale sur la sécurité sociale institue un régime de péréquation qui permet de couvrir avec des bases minimales de cotisation les périodes pour lesquelles il n’y aurait pas eu d’obligation de cotiser. Toutefois, comme il peut en être déduit des dispositions complémentaires de l’article 8, paragraphe 4, de cette même loi, ce mécanisme n’est pas applicable aux travailleurs non salariés, telle la demanderesse au principal.

(7) — La demanderesse au principal a affirmé que, au 8 janvier 2007, le montant de base de sa pension de vieillesse devrait être de 864,14 euros par mois. Il ressort de la décision de renvoi ainsi que des conclusions de l’INSS et de la TGSS devant la Cour que, sous réserve de vérification par la juridiction de renvoi, la demande de M me  Salgado González se fonde notamment sur ses cotisations au Portugal entre le 1 er  janvier 1991 et le 31 décembre 2005.

(8) — Qui a donné le montant théorique de la prestation.

(9) — Sous réserve de vérification par la juridiction de renvoi, il ressort du dossier soumis à la Cour que ce pourcentage de 53 a été déterminé sur la base des seize années pendant lesquelles la demanderesse au principal a travaillé en Espagne et au Portugal. Le pourcentage de 50 correspond aux quinze premières années de cotisations et celui de 3 à la seizième année.

(10) — Sous réserve de vérification par la juridiction de renvoi, il ressort du dossier soumis à la Cour que le pourcentage de 63,86 correspond aux 3 711 jours (du 1 er  février 1989 au 31 mars 1999) où la demanderesse au principal a travaillé en Espagne, sur un total de 5 811 jours (3 711 + 2 100) travaillés en Espagne et au Portugal entre le 1 er  février 1989 et le 31 décembre 2005. Voir article 46, paragraphe 2, sous b), du règlement n° 1408/71.

(11) — Voir arrêts du 12 septembre 1996, Lafuente Nieto (C-251/94, Rec. p. I-4187); du 9 octobre 1997, Naranjo Arjona e.a. (C-31/96 à C-33/96, Rec. p. I-5501), et du 17 décembre 1998, Grajera Rodríguez (C-153/97, Rec. p. I-8645).

(12) — Voir arrêt Lafuente Nieto (précité à la note 11, point 38).

(13) — Ce qui s’est produit en 1985, où elle a été portée de deux à huit ans, puis, en 1997, où elle a été portée de huit à quinze ans.

(14) — Voir point 11 ci-dessus.

(15) — Cela avec l’entrée en vigueur du règlement (CE) n o  987/2009 du Parlement européen et du Conseil, du 16 septembre 2009, fixant les modalités d’application du règlement n° 883/2004 (JO L 284, p. 1). Voir règlement n o  883/2004, article 91. Le règlement n o  1408/71 a été abrogé à cette même date. Voir règlement n o  883/2004, article 90, paragraphe 1.

(16) — La rédaction de l’article 48 TFUE diffère quelque peu de celle de l’article 42 CE (ex-article 51 CEE). Il convient de souligner que, en application de l’article 48 TFUE, le Parlement européen et le Conseil de l’Union européenne se voient conférer le pouvoir exprès d’adopter des mesures dans le domaine de la sécurité sociale des travailleurs non salariés. Sous l’empire de l’article 42 CE, de telles mesures étaient adoptées par le Conseil pour les travailleurs salariés. Il convient cependant de rappeler que les dispositions du règlement n o  1408/71 ont été étendues aux travailleurs non salariés par le règlement (CEE) n o  1390/81 du Conseil, du 12 mai 1981, étendant aux travailleurs non salariés et aux membres de leur famille le règlement n o  1408/71 (JO L 143, p. 1). Dans des affaires concernant des travailleurs salariés, la jurisprudence de la Cour évoque souvent la nécessité d’interpréter le règlement n o  1408/71 à la lumière des dispositions de l’article 42 CE ainsi que de ses objectifs. Nous sommes d’avis que, à la suite de l’adoption du règlement n o  1390/81, lorsqu’une disposition du règlement n o  1408/71 est applicable à la fois aux travailleurs migrants salariés comme aux travailleurs migrants non salariés, toute référence dans la jurisprudence de la Cour sur la nécessité d’interpréter ladite disposition à la lumière de l’article 42 CE et de ses objectifs s’applique mutatis mutandis aux travailleurs non salariés indépendants.

(17) — Voir, par analogie, arrêt du 21 juillet 2011, Stewart (C-503/09, Rec. p. I-6497, points 75 à 77 et jurisprudence citée).

(18) — Voir point 9 ci-dessus, exposant les termes de l’article 161, paragraphe 1, sous b), de la loi générale sur la sécurité sociale exigeant le versement de cotisations pendant au moins quinze ans pour avoir droit à une pension de vieillesse en application de la loi générale sur la sécurité sociale. Un État membre est en droit d’imposer une période de cotisation minimale en vue de l’ouverture d’un droit à une pension prévue par la législation nationale et de définir la nature et la limite des périodes d’assurance susceptibles d’être prises en compte à cet effet, pour autant que, conformément à l’article 45 du règlement n o  1408/71, les périodes accomplies sous la législation de tout autre État membre soient également prises en considération dans les mêmes conditions, comme si elles avaient été accomplies sous la législation nationale. Voir arrêt du 3 mars 2011, Tomaszewska (C-440/09, Rec. p. I-1033, point 31).

(19) — Dans leurs observations, l’INSS et la TGSS indiquent que, avec l’adoption de la loi n o  27/2011, du 1 er  août 2011, portant actualisation, adaptation et modernisation du système de sécurité sociale, la période à prendre en compte pour le calcul du montant de base augmentera progressivement à partir de 2013 jusqu’en 2027. En 2027, le montant de base sera déterminé par le quotient résultant de la division par 350 des bases de cotisation du bénéficiaire pendant les 300 mois qui précèdent immédiatement le mois précédant le fait générateur. Selon l’INSS et la TGSS, l’augmentation de la durée des périodes prises en compte pour le calcul des montants de base de la pension de vieillesse vise, d’une part, à garantir la viabilité financière du système et, d’autre part, à respecter les critères d’équité, de manière à ce que le montant de la pension de vieillesse de type contributif soit ajusté à l’effort de cotisation fourni par le travailleur.

(20) — Il est de jurisprudence établie que la question de l’acquisition du droit à une pension de vieillesse relève du champ d’application de l’article 45, paragraphe 1, du règlement n o  1408/71, alors que les règles de détermination du montant des prestations figurent aux articles 46 et suiv. dudit règlement. En ce sens, voir arrêts du 9 décembre 1993, Lepore et Scamuffa (C-45/92 et C-46/92, Rec. p. I-6497, point 13), et Lafuente Nieto (précité à la note 11, point 49).

(21) — Voir arrêt du 21 mars 1990, Cabras (C-199/88, Rec. p. I-1023, point 5).

(22) — Arrêt du 18 février 1992, Di Prinzio (C-5/91, Rec. p. I-897, points 41 et 49).

(23) — Ibid., points 51 et suiv.

(24) — Voir, par analogie, arrêt du 3 octobre 2002, Barreira Pérez (C-347/00, Rec. p. I-8191, point 28).

(25) — Arrêt du 21 juillet 2005, Koschitzki (C-30/04, Rec. p. I-7389, point 28). Voir, également, arrêt Menzies (793/79, Rec. p. 2085, points 10 et 11).

(26) — Voir arrêt Naranjo Arjona e.a. (précité à la note 11, point 19). Voir, également, par analogie, arrêt du 29 novembre 1984, Weber (181/83, Rec. p. 4007, point 14).

(27) — Cette disposition ne modifie en rien l’article 47, paragraphe 1, sous g), du règlement n o  1408/71 et vise seulement à garantir la compatibilité de cette règle avec les principes énoncés à l’article 42 CE. Voir arrêt du 17 décembre 1998, Grajera Rodríguez (précité note 11, point 20).

(28) — Voir arrêts Naranjo Arjona e.a. (précité à la note 11, points 21 et 22), et Grajera Rodríguez (précité à la note 11, point 19).

(29) — L’arrêt Grajera Rodríguez (précité à la note 11) constate que la prise en compte d’une période pendant laquelle le travailleur migrant n’a pas effectivement participé au financement du régime de sécurité sociale nationale et qui est, par ailleurs, déjà prise en compte au titre de la législation de l’autre État membre dans lequel l’intéressé a travaillé, n’est pas compatible avec l’article 47, paragraphe 1, sous g), du règlement n o  1408/71. La Cour a donc rejeté la thèse de M. Grajera Rodríguez selon laquelle les montants qui lui ont été versés dans l’autre État membre au cours des années précédant la réalisation du risque devaient être pris en compte.

(30) — Voir arrêt Lafuente Nieto (précité à la note 11, point 33). Cela implique que la base de cotisation moyenne calculée en application de l’article 47, paragraphe 1, sous g), du règlement n o  1408/71 soit la même pour le travailleur migrant que s’il n’avait pas exercé son droit à la libre circulation: voir arrêt Naranjo Arjona e.a. (précité à la note 11, point 21).

(31) — Voir points 10 et 11 ci-dessus.

(32) — Soit une période de quatre ans et dix mois.

(33) — Voir point 11 ci-dessus où il est souligné que la demanderesse au principal n’a commencé à cotiser au régime espagnol de sécurité sociale que le 1 er  février 1989.

(34) — À la différence de ce qui est appliqué aux travailleurs salariés, pour lesquels les lacunes sont «comblées» par la valeur de la base minimale de cotisation.

(35) — En fait, tout sera fonction de la situation individuelle du travailleur migrant. En tout état de cause, s’agissant des faits spécifiques de l’affaire au principal, la demanderesse au principal a cotisé en Espagne entre le 1 er  février 1989 et le 31 mars 1999, soit pendant plus de dix ans, ce qui nous semble constituer une période suffisamment longue pour obtenir une contribution moyenne représentative.

(36) — Voir note 13 ci-dessus. Voir, également, point 38 ci-dessus.

(37) — Il est également clair que, sous l’empire de la loi générale sur la sécurité sociale, plus un travailleur non salarié exerce longtemps son droit à la libre circulation, plus cet inconvénient sera marqué. Mieux, cet inconvénient va s’accroître dans le temps avec l’allongement de la période de référence à 300 mois avant la réalisation du risque et l’adoption d’un dénominateur de 350, en application de la loi espagnole n o  27/2011 (voir note 19 ci-dessus).

(38) — L’article 46, paragraphe 2, sous a), du règlement n o  1408/71 vise expressément le travailleur non salarié. Voir, également, arrêt Barreira Pérez (précité à la note 24, point 28). Nous sommes d’avis que, dans la mesure où l’article 47, paragraphe 1, sous g), du même règlement énonce des règles supplémentaires pour calculer le montant théorique dont il est question en son article 46, paragraphe 2, sous a), et que son annexe VI, sous H, concernant l’Espagne, point 4, apporte des précisions à cet article 47, paragraphe 1, sous g), l’ensemble desdites dispositions sont également applicables aux travailleurs salariés comme aux travailleurs non salariés.

(39) — Voir points 13, 38 et 46 ci-dessus. Dans le cadre du litige au principal, cette proratisation est dénommée prorata temporis.