62002CC0041

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Document 62002CC0041

Conclusions de l'avocat général Poiares Maduro présentées le 14 septembre 2004.
Commission des Communautés européennes contre Royaume des Pays-Bas.
Manquement d'État - Articles 30 et 36 du traité CE (devenus, après modification, articles 28 CE et 30 CE) - Denrées alimentaires auxquelles des vitamines ou des sels minéraux ont été ajoutés - Législation nationale subordonnant leur commercialisation à l'existence d'un besoin nutritionnel - Mesures d'effet équivalent - Justification - Santé publique - Proportionnalité.
Affaire C-41/02.

Recueil de jurisprudence 2004 I-11375

ECLI identifier: ECLI:EU:C:2004:520

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Conclusions

CONCLUSIONS DE L'AVOCAT GÉNÉRAL
M. M. POIARES MADURO
présentées le 14 septembre 2004(1)

Affaire C-41/02

Commission des Communautés européennes
contre
Royaume des Pays-Bas

«Mesures d'effet équivalent – Protection de la santé – Denrées alimentaires enrichies d'additifs – Commercialisation subordonnée à un besoin nutritionnel»

1. Cette affaire est une nouvelle occasion de résoudre le conflit entre le principe de libre circulation des marchandises et l'exigence de protection de la santé, protégés par l'ordre juridique communautaire. La Commission des Communautés européennes a introduit un recours en manquement contre le royaume des Pays-Bas, invoquant la violation des articles 30 et 36 du traité CE (devenus, après modification, articles 28 CE et 30 CE) (2) par la loi néerlandaise régissant l’autorisation de commercialisation de certains additifs alimentaires et par l’application qui en est faite par les autorités administratives et judiciaires. Le royaume des Pays-Bas conteste l’existence du manquement et justifie sa réglementation et sa pratique par la nécessité de protéger la santé.

I – Les faits et la procédure précontentieuse

2. La Commission a réuni trois procédures initialement distinctes dans le cadre du présent recours. La procédure précontentieuse a été entamée comme suite à des plaintes de deux opérateurs privés ainsi qu’à l’occasion de la transmission par le royaume des Pays-Bas d’un texte législatif dans le cadre de la directive 83/189/CEE du Conseil, du 28 mars 1984, prévoyant une procédure d’information dans le domaine des normes et réglementations techniques (3) , telle que modifiée par la directive 94/10/CE du Parlement européen et du Conseil, du 23 mars 1994 (4) .

3. Kellogg’s a informé la Commission que les autorités néerlandaises lui avaient opposé un refus d’autorisation de commercialisation visant des céréales pour le petit déjeuner contenant de la vitamine D ainsi que de l’acide folique. La Commission a adressé le 26 juin 1996 une lettre de mise en demeure au royaume des Pays-Bas par laquelle le refus opposé à Kellogg’s est critiqué du fait de l’absence de preuve que la commercialisation des céréales aurait pu être dangereuse pour la santé et parce que la nécessité de prouver un besoin nutritionnel de la population ne serait pas conforme au droit communautaire. La réponse du royaume des Pays-Bas, du 6 mai 1997, n’ayant pas convaincu la Commission, celle-ci a adressé à l’État membre un avis motivé en date du 23 septembre 1997.

4. Parallèlement, Inkosport Nederland s’est également plaint à la Commission du refus que lui ont opposé les autorités néerlandaises s’agissant de la commercialisation de barres énergétiques. La Commission a adressé dans ce cadre une lettre de mise en demeure au royaume des Pays-Bas le 26 juin 1996. La réponse de ce dernier n’ayant pas été considérée satisfaisante, la Commission a poursuivi la procédure en lui envoyant un avis motivé le 23 septembre 1997.

5. Par ailleurs, le royaume des Pays-Bas a notifié à la Commission le Warenwetbesluit Toevoeging micro-voedingsstoffen aan levensmiddelen (arrêté d’application de la loi sur les denrées alimentaires relatif à l’adjonction de micronutriments aux denrées alimentaires, du 24 mai 1996) (5) . Cet arrêté prévoit un régime de dérogation à l’interdiction de commercialiser des micronutriments à condition, d’une part, que soit prouvée l’innocuité de l’adjonction de micronutriments et, d’autre part, qu’elle corresponde à un besoin nutritif réel. Il s’insère dans la législation néerlandaise sur la fabrication et la commercialisation des produits alimentaires.

6. Toute addition de vitamines, de composés du fluor ou de l’iode, d’acides aminés ou de leurs sels, dans des denrées alimentaires était antérieurement prohibée (6) . Cette interdiction a été assouplie par l’arrêté du 24 mai 1996 autorisant la présence de vitamines, dont une liste est annexée à l’arrêté (7) , dans des denrées alimentaires enrichies, définies comme «une denrée additionnée d’un ou plusieurs micronutriments, mais dont la finalité essentielle n’est pas de fournir des micronutriments» (8) . Les micronutriments sont pour leur part définis comme «des substances nutritives indispensables au fonctionnement de l’organisme humain, que ledit organisme ne peut fournir lui-même et qui doivent être consommées en petites quantités» (9) . Certains micronutriments sont toutefois soumis à un régime particulier: «la vitamine A sous la forme de rétinoïdes, la vitamine D, l’acide folique, le sélénium, le cuivre et le zinc sont exclusivement ajoutés à une denrée alimentaire enrichie pour en faire un produit de substitution ou une denrée restaurée» (10) . D'après la réglementation néerlandaise, un produit de substitution est «une denrée alimentaire enrichie qui vise à remplacer une denrée existante et se rapproche autant que possible de cette dernière par son apparence, sa consistance, son goût, sa couleur, son odeur et sa destination, et à laquelle un ou plusieurs micronutriments ont été ajoutés dans des proportions ne dépassant pas celles dans lesquelles ces substances sont naturellement présentes dans la denrée à remplacer» (11) . Une denrée restaurée est une denrée enrichie à laquelle un ou plusieurs micronutriments ont été ajoutés afin de compenser leur disparition lors ou après leur préparation (12) .

7. La Commission, estimant que ce régime n’était pas compatible avec la libre circulation des marchandises, a, par lettre du 22 décembre 1997, mis les autorités néerlandaises en demeure de lui fournir des explications sur ce point. Un avis motivé du 31 août 1998 ainsi qu’un avis motivé complémentaire du 21 décembre 1998 sont venus préciser les griefs de la Commission. Par leurs réponses, les autorités néerlandaises ont confirmé leurs divergences d’analyse.

8. Dans ces conditions, la Commission a introduit le présent recours en manquement, fondé sur le grief unique de la non-conformité du régime néerlandais de commercialisation des denrées enrichies avec la libre circulation des marchandises, visant d'une part la pratique des autorités néerlandaises et d'autre part la réglementation elle-même.

9. Une audience a eu lieu le 14 juillet 2004, au cours de laquelle les parties ont pu présenter les conséquences qu'elles déduisent pour leur affaire de la jurisprudence récente de la Cour, et notamment de l'arrêt du 23 septembre 2003, C-192/01, Commission/Danemark (13) , qui a apporté des précisions sur le domaine en cause.

II – Position du problème

10. Le présent recours en manquement contre le royaume des Pays-Bas comporte de nombreux points communs avec celui que la Commission avait introduit à l’encontre du royaume de Danemark et qui a abouti à la condamnation de ce dernier par l'arrêt Commission/Danemark, précité. Toutefois, alors que la législation danoise avait un caractère systématique, le droit néerlandais en cause n’est appliqué qu’à six nutriments (14) . En outre, la question principale posée par cette affaire se distingue de celle que la Cour avait à résoudre dans le cas danois, puisque le royaume des Pays-Bas n’a pas une définition du besoin nutritionnel aussi stricte que celle en vigueur au Danemark (15) mais au contraire tente de lier cette notion à celle de risque pour la santé. En effet, le royaume des Pays-Bas justifie le régime spécial auquel certains nutriments sont soumis par la circonstance que la différence entre la quantité recommandée et le niveau d’ingestion pouvant entraîner des effets nocifs est très faible (16) . Toute addition de ce type de nutriments dans des denrées alimentaires pourrait ainsi, selon le royaume des Pays-Bas, entraîner des risques pour la santé.

11. Avant d’analyser le régime néerlandais en détail, précisons quels critères d’appréciation ont été dégagés par la jurisprudence en ce domaine. Les parties s’accordent pour admettre que l’autorisation préalable de commercialiser un produit dans un État membre alors même qu’il est autorisé dans d’autres États membres constitue une mesure d’effet équivalent à une restriction quantitative à la libre circulation des marchandises au sens de l’article 30 du traité.

12. La commercialisation de denrées alimentaires enrichies en micronutriments n’ayant pas encore été harmonisée au niveau communautaire (17) , les États membres conservent la possibilité de l’encadrer. Les nutriments (18) sont définis par l’article 4, paragraphe 2, de la directive 89/398 comme «des substances à but nutritionnel particulier, telles que vitamines, sels minéraux, acides aminés et autres substances à ajouter aux denrées destinées à une alimentation particulière». La législation néerlandaise est indistinctement applicable à toutes les denrées alimentaires, quelle que soit leur origine. Le système d’autorisation préalable de commercialisation des denrées alimentaires contenant des nutriments en vigueur aux Pays-Bas est ainsi susceptible d’être justifié au titre de la protection de la santé, qui est placée au premier rang des intérêts protégés énumérés à l’article 36 du traité (19) .

13. Il ressort de la jurisprudence que l’analyse à effectuer pour vérifier si un régime d'autorisation préalable peut bénéficier de l’exception prévue à l’article 36 du traité comporte deux étapes, la première étudiant les conditions de validité d’une procédure d’autorisation préalable, la seconde examinant le critère retenu pour justifier une interdiction de commercialisation.

A – Les conditions de validité d’une procédure d’autorisation préalable

14. En l’absence d’harmonisation communautaire dans le domaine des nutriments, les États membres demeurent en principe libres de choisir le niveau de protection de la santé qu’ils entendent adopter. L’instauration d’une procédure soumettant la commercialisation de denrées autorisées dans d’autres États membres à une autorisation préalable s’inscrit dans ce cadre (20) .

15. Toutefois, le recours à un système d’autorisation préalable n’est compatible avec les exigences de la libre circulation des marchandises que s’il est justifié par la protection de la santé publique et proportionné à l’objectif visé (21) .

16. C’est pourquoi le maintien d’une telle procédure est subordonné à la preuve de sa nécessité (22) . Le type de procédure préalable auquel il est fait recours est également contrôlé, afin d’éviter que, par une classification automatique en médicament, la commercialisation de denrées alimentaires comportant des vitamines soit rendue plus difficile (23) . Le champ d’application de la procédure d’autorisation préalable est à limiter le plus possible. Si un système moins restrictif des échanges permet d’atteindre le même objectif de protection de la santé, il devra être préféré (24) .

17. Suivant une jurisprudence constante (25) , la Cour a reconnu la licéité de procédures nationales d'autorisation préalable pour les nutriments. En effet, ces derniers sont potentiellement dangereux pour la santé, au moins pour certains d'entre eux. En outre, la réglementation communautaire en la matière procède de la manière suivante: une directive-cadre relative au rapprochement des législations des États membres concernant les additifs pouvant être employés dans les denrées destinées à l’alimentation humaine prévoit l'adoption de mesures prises par le Conseil à la majorité qualifiée après consultation du comité permanent des denrées alimentaires pour la désignation précise des additifs et des emplois autorisés (26) . Les États membres sont tenus d'autoriser les additifs conformes à la directive-cadre (27) . Ils demeurent libres de fixer les règles applicables aux additifs n'ayant pas fait l'objet de directives d'application et, notamment, de fixer un seuil de dangerosité. Dans ce cadre, il paraît légitime que les États membres puissent soumettre l'addition de nutriments potentiellement dangereux pour la santé s'ils sont consommés de manière excessive à une procédure d'autorisation préalable. On peut à cet égard noter que le raisonnement suivi par la Cour pour admettre la conformité de procédures d'autorisation préalable pour les pesticides ou les produits désinfectants est similaire (28) .

18. Une fois établie la nécessité d’instaurer une procédure d’autorisation préalable pour protéger la santé, il convient encore de vérifier si cette procédure est conforme au principe de proportionnalité.

19. Dans le cadre de cette analyse de proportionnalité, les conditions procédurales dégagées pour la justification d'une procédure d'autorisation préalable sont au nombre de quatre. La Cour veille à ce que la procédure nationale n'entraîne pas de duplication avec une procédure menée dans un autre État membre (29) . Les règles applicables doivent être clairement énoncées afin que les opérateurs économiques aient un accès satisfaisant à ladite procédure (30) . En outre, une procédure ne peut être conforme au principe de libre circulation des marchandises si la durée et les coûts engendrés par elle sont excessifs de telle sorte qu'ils dissuaderaient les opérateurs d'y recourir (31) . Enfin, toute décision de refus d’autorisation doit pouvoir faire l’objet d’un recours juridictionnel (32) . Ces critères ne sont d'ailleurs pas propres à la protection de la santé (33) .

B – Le critère d’autorisation de la commercialisation des denrées alimentaires soumises à un contrôle préalable

20. Le principe de proportionnalité ne se contente pas d’imposer les exigences procédurales formelles rappelées ci-dessus aux systèmes d’autorisation préalable instaurés par les États membres, il exige encore de vérifier que ceux-ci ont recours à un critère adapté pour conclure à l’autorisation ou à l’interdiction de commercialisation d’une denrée alimentaire. En fait, la vérification de la conformité des décisions prises à l’issue de la procédure nationale avec les exigences du principe de proportionnalité se concentre sur l’examen des décisions d’interdiction, qui sont les mesures les plus restrictives des échanges (34) .

21. D'après la jurisprudence de la Cour, une décision d'interdiction de commercialisation, à l'issue d'une procédure préalable, n'est légitime que si elle est fondée sur l'existence d'un risque réel pour la santé. Un tel risque doit être établi «sur la base des données scientifiques les plus récentes qui sont disponibles à la date de l'adoption d'une telle décision» (35) .

22. Or le risque pour la santé doit être mis en évidence par une «évaluation approfondie du risque» (36) , «à la lumière des habitudes alimentaires nationales et compte tenu des résultats de la recherche scientifique internationale» (37) . Ce dernier ne pourra fonder une interdiction de commercialisation que sur les résultats d’une telle analyse du risque (38) .

23. L'exigence d'une analyse du risque pour démontrer la dangerosité pour la santé de la substance en cause date d'une jurisprudence ancienne de la Cour. Dans les arrêts Muller (39) et Bellon (40) par exemple, la Cour faisait déjà référence aux «résultats de la recherche internationale».

24. Le risque lié à un produit est établi en fonction de deux facteurs: «l'appréciation du degré de probabilité des effets néfastes de l'addition de certaines substances nutritives aux denrées alimentaires pour la santé humaine et de la gravité de ces effets potentiels (41) ». La mise en évidence d'un risque mortel, même si sa probabilité est faible, peut justifier l'adoption de mesures protectrices de la santé. De même, un risque faible se produisant de manière presque certaine pourra provoquer une action du législateur.

25. Des risques distincts peuvent exister dans différents États membres du fait des «habitudes alimentaires nationales» (42) . Ces différentes habitudes alimentaires peuvent être telles que la consommation totale d'un certain nutriment variera. De ce fait, l’interdiction de commercialisation d’un additif dans un État membre peut être justifiée alors même qu’il est autorisé dans un autre.

26. Mais il est désormais établi que le besoin nutritionnel ne peut jouer comme un critère autonome dans l’appréciation menée par l’État pour autoriser ou non la commercialisation d’un nutriment (43) . Ainsi, en l’absence de risque pour la santé, l’argument tiré de l’absence de besoin nutritionnel de la population pour un nutriment ne peut justifier une interdiction de commercialisation. En revanche, si l’existence d’un besoin et l’absence de risque pour la santé sont réunies, l’État membre sera tenu d’autoriser la commercialisation du nutriment en cause (44) .

27. Dès lors que les données scientifiques disponibles font apparaître un risque réel et certain pour la santé provoqué par l’ingestion du produit en cause, l’interdiction de la commercialisation du produit est conforme au droit communautaire, la protection de la santé prévalant dans un tel cas sur le principe de libre circulation des marchandises.

28. Au contraire, en cas d’incertitude sur son existence ou sa portée, le seuil de risque pour la santé à établir par un État membre pour justifier une interdiction de commercialisation n’est pas clairement défini (45) . Seule une condition négative a été posée par la jurisprudence: il n’est pas suffisant pour établir l’incertitude scientifique de se référer à des considérations hypothétiques (46) . Cela revient à affirmer que la démonstration de l’incertitude scientifique ne peut être faite qu’à l’issue d’une évaluation des risques.

29. Le royaume des Pays-Bas invoque le principe de précaution pour justifier les refus opposés aux producteurs lorsqu'ils souhaitent ajouter à des denrées alimentaires un des six nutriments visés par la présente procédure qui ne remplit pas un besoin nutritionnel de la population. Il est vrai que la persistance d’une incertitude scientifique sur le risque ouvre le recours au principe de précaution. Ce principe consiste, dans le cadre précis de la conciliation entre la libre circulation des marchandises et la protection de la santé, dans la possibilité d’adopter une mesure de protection de la santé lorsque des incertitudes subsistent quant à l’existence ou à la portée des risques sans avoir à attendre que la réalité et la gravité de ces risques ne soient pleinement démontrées (47) . La protection de la santé pourra alors justifier une interdiction de commercialisation, qui devra être remise en cause si l’incertitude évoquée disparaît du fait de l’évolution de la science (48) . Ainsi, le principe de précaution ne peut-il justifier l’adoption de mesures restreignant la libre circulation des marchandises que si la probabilité d’un dommage réel pour la santé persiste dans l’hypothèse où le risque se réaliserait (49) .

30. Le recours au principe de précaution entraîne des conséquences distinctes selon qu'il est mis en œuvre par les institutions communautaires ou par les États membres. En effet, dans l'hypothèse où un État se prévaut du principe de précaution, sa décision entraînera un fractionnement du marché unique. En outre, même si la mesure prise n'est pas dictée par des motivations protectionnistes, le point de vue des autres États membres ne pourra être pris en compte, au contraire de ce qui se passe lorsqu'une institution communautaire adopte une décision au titre du principe de précaution (50) . Ainsi s'explique à mon avis la jurisprudence de la Cour qui s’est employée à encadrer strictement le recours au principe de précaution, lorsque les États membres l'invoquent.

31. Les critiques dirigées à l’encontre du principe de précaution déplorent l’absence de fixation d’un seuil de risque et le trop fort accent mis sur la procédure suivie pour la prise de décision (51) . Ils craignent également qu’un tel principe n’encourage l’illusion qu’il soit possible d’atteindre un «risque zéro». On pourrait aussi reprocher au principe de précaution de ne pas prendre en compte les coûts engendrés par une mesure de protection, mais seulement les bénéfices attendus pour la santé.

32. Il est vrai que le recours au principe de précaution ne peut être fondé simplement sur une analyse scientifique. La dimension politique de détermination du risque acceptable serait niée si l'appréciation juridictionnelle se fondait uniquement sur l'évaluation scientifique du risque préalable. Dans ce cadre, le contrôle exercé par le juge communautaire doit-il se limiter à vérifier le déroulement des différentes étapes du processus décisionnel ou bien sera-t-il amené à apprécier la qualité de l'évaluation scientifique effectuée ou encore à contrôler la marge d'appréciation appartenant au politique par rapport à la science? À cet égard, il faut rappeler que le règlement nº 178/2002 opère une distinction entre évaluation et gestion des risques, la première étant du ressort de la science, la seconde dépendant du politique. De la même manière, les autorités nationales bénéficient d'une marge de manœuvre quant à la décision prise à partir d'une évaluation scientifique des risques. Il est d'ailleurs admis par la jurisprudence qu'une décision prise au niveau communautaire au titre de la gestion du risque peut s'éloigner des conclusions de l'évaluation scientifique (52) .

33. À cet égard, on pourrait distinguer trois types de raisonnement liés au principe de précaution, ne comportant pas le même degré d'appréciation politique. Il est tout d'abord possible que l'incertitude provienne de résultats scientifiques contradictoires (53) . Dans un deuxième cas, l'obtention d'une certitude scientifique nécessiterait la collecte de données qui ne sont pas encore disponibles, la nouveauté du produit empêchant par exemple de pouvoir connaître tous ses effets sur la santé. Reste enfin l'hypothèse où l'impossibilité de parvenir à une certitude scientifique n'est que matérielle, les coûts engendrés par la recherche scientifique ou par l'adoption d'une mesure réglementaire étant dissuasifs. Du premier au troisième cas envisagés pour l'application du principe de précaution, la marge d'intervention des raisons politiques est croissante. Ces raisons doivent être claires et distinguées de l'évaluation scientifique. En même temps, pour les raisons préalablement énoncées tenant au risque de fractionnement du marché ainsi qu'à l'absence de prise en compte des intérêts de tous les États potentiellement affectés par une mesure, la marge d'appréciation laissée aux États membres concernant le recours à ce principe est d'autant plus restreinte qu'ils s'éloignent de l'analyse scientifique et se fondent sur le jugement politique. Ainsi, il n'est pas établi que ceux-ci puissent intervenir dans la seconde ou la troisième hypothèse.

34. Afin de permettre un contrôle approprié sur les décisions prises sur le fondement du principe de précaution, celles-ci doivent être soumises à deux conditions. En premier lieu, conformément à la jurisprudence, le processus décisionnel devra exiger la production d'une évaluation scientifique préalable à l'adoption d'une mesure nationale destinée à protéger la santé, avec une attention particulière portée à la qualité des études scientifiques menées (54) . En second lieu, la motivation des décisions devra faire clairement apparaître les choix politiques adoptés, en les distinguant des résultats scientifiques sur lesquels ils sont fondés, afin que chaque citoyen puisse les identifier (55) . Dans le cadre du contrôle du principe de proportionnalité, la Cour se doit de vérifier que les États membres respectent ces deux conditions.

III – Appréciation

35. Ainsi qu’il a été développé plus haut, la législation néerlandaise interdit en principe l’adjonction de vitamine A sous forme rétinoïde, de vitamine D, d’acide folique, de sélénium, de cuivre et de zinc dans les denrées alimentaires, à moins que ce ne soit dans des aliments restaurés ou des aliments de substitution (56) . Le ministre du Bien-être, de la Santé et de la Culture demeure toutefois compétent pour délivrer une dérogation valant autorisation de commercialisation. Il peut être formé une réclamation contre la décision du ministre. À l’issue de cette procédure administrative, l’intéressé peut intenter un recours juridictionnel devant le College van Beroep voor het Bedrijfsleven (collège d’appel en matière économique) (57) .

36. Le grief de la Commission vise principalement la pratique néerlandaise qui consiste à refuser l'octroi d'une dérogation par les autorités compétentes pour la commercialisation de denrées alimentaires contenant un des six nutriments concernés. J'étudierai donc dans un premier temps le bien-fondé de ce grief. À l'issue de cet examen, il sera possible de conclure quant à la conformité au regard du principe de la libre circulation des marchandises de la réglementation néerlandaise elle-même, qui soumet à une procédure d'autorisation préalable spécifique ces six nutriments.

A – Examen de la pratique des autorités néerlandaises

37. Le présent recours en manquement vise essentiellement la pratique des autorités néerlandaises qui refusent de manière persistante (58) d’autoriser la commercialisation de denrées contenant les six nutriments visés par la présente procédure. Lors de l'audience, la Commission a précisé que ce grief unique pouvait s'articuler en trois branches. D'une part, il est reproché au royaume des Pays-Bas de soumettre les demandes d’autorisation à deux conditions cumulatives: l’innocuité pour la santé et la réponse à un besoin nutritionnel. En second lieu, les autorités néerlandaises compétentes ne fondent pas leurs décisions sur une analyse approfondie des cas individuels qui leur sont soumis. Enfin, la répartition de la charge de la preuve serait également critiquable en ce qu'elle pèserait exclusivement sur le producteur de denrée alimentaire sollicitant une autorisation de commercialisation, alors même que ce serait à l'État membre qui refuse la commercialisation de prouver la dangerosité de la substance en cause.

38. Rappelons tout d'abord que la pratique néerlandaise est le fait des autorités réglementaires (le ministre de la Santé et la commission des réclamations au sein de ce ministère) ainsi que des autorités judiciaires (le College van Beroep voor het Bedrijfleven) qui ont en substance constaté à plusieurs reprises (59) que certains nutriments ne répondant pas à un besoin nutritionnel de la population néerlandaise, ceux-ci présentaient nécessairement un risque pour la santé, puisque l’écart entre la quantité recommandée et le niveau d’ingestion risquant de provoquer des effets nocifs était très réduit.

39. Les parties s’opposent sur la question de savoir si le critère relatif au besoin nutritionnel de la population néerlandaise est autonome par rapport à celui de l’innocuité. Tandis que la Commission soutient qu’il ressort aussi bien de l’exposé des motifs de l’arrêté relatif à l'adjonction de micronutriments aux denrées alimentaires que de la pratique des autorités qu’il s’agit de critères autonomes et cumulatifs, le royaume des Pays-Bas considère que le besoin nutritionnel n’est qu’un élément de l’appréciation générale de l’innocuité.

40. L'argument principal du royaume des Pays-Bas est que la dangerosité des nutriments en cause provient du faible écart séparant la quantité souhaitable de la quantité dangereuse d'ingestion de ces six nutriments. Le royaume des Pays-Bas explique dans ses observations devant la Cour que son appréciation du risque est effectuée «sur la base de la ration quotidienne recommandée, du plafond toxicologique et de la ration alimentaire (moyenne) usuelle» (60) . Le lien existant entre le besoin nutritionnel de la population et le risque pour la santé s'explique aussi selon lui par l'exigence de prise en compte de l’ingestion cumulée des nutriments par le consommateur.

41. Soulignons en premier lieu que, à supposer même que cette constatation soit exacte pour les nutriments en cause, elle n’est pas démontrée individuellement pour chaque substance, comme nous le verrons lors de l'examen de la deuxième branche du grief.

42. En second lieu, le lien établi entre le besoin nutritionnel évalué à l'aide d'une étude des habitudes alimentaires de la population néerlandaise et la dangerosité des nutriments en cause est en lui-même problématique. Même si une référence au besoin nutritionnel évalué par référence à un besoin journalier conseillé en vitamines ou autres nutriments a le mérite de la clarté et offre aux opérateurs économiques le bénéfice de la sécurité juridique (61) , elle ne peut servir de critère général et automatique d’appréciation de la dangerosité des nutriments. Leur dangerosité respective diffère en fonction de leurs caractéristiques propres (62) . Dans la présente procédure, le faible écart entre la quantité recommandée et celle au-delà de laquelle des risques pour la santé peuvent se produire n’est sans doute pas identique pour chaque nutriment et, en tout état de cause, son dépassement ne donnera pas lieu à des risques pour la santé semblables pour chaque nutriment concerné qu’il s’agisse de leur nature ou de leur intensité (63) .

43. Par conséquent, une référence à la valeur journalière recommandée, comme seuil au-delà duquel un nutriment devient potentiellement dangereux pour la santé, même pour un nombre limité de nutriments, n’est pas un indicateur pertinent, car il n'est pas directement lié aux risques spécifiques liés à chaque nutriment. Force est ainsi de conclure que le manquement est constitué sur ce point.

44. Venons-en à la deuxième branche du grief de la Commission, qui a trait à l'exigence d'une analyse scientifique au cas par cas. Il ressort en effet de la jurisprudence de la Cour que toute restriction à la libre circulation des marchandises au titre de la protection de la santé doit être fondée sur une évaluation scientifique du risque précise menée au cas par cas (64) . Le royaume des Pays-Bas retient une interprétation identique de la jurisprudence, mais soutient qu'il a satisfait à cette condition et qu'il est fondé à appliquer le principe de précaution. Il ressort du dossier que le royaume des Pays-Bas fait état de risques pour la santé induits par l'ingestion d'acide folique et de vitamine D.

45. Concernant l’acide folique, le royaume des Pays-Bas fait référence à un rapport du Scientific Committee on Food de l’Union européenne du 28 novembre 2000 (65) . Il mentionne également un avis du Conseil néerlandais de la santé, sollicité par le ministre de la Santé le 23 juillet 1998 (66) , selon lequel l’enrichissement de denrées alimentaires en acide folique peut comporter de nombreux risques. Ces derniers ne sont toutefois pas décrits précisément, quant à leur nature ou à leur intensité (67) . En conclusion de cet avis, le Conseil de la santé estime que, par mesure de précaution et dans l'attente de preuve de l'innocuité de ce nutriment, il convient de limiter l'apport en acide folique de la population.

46. S’agissant de la vitamine D, le royaume des Pays-Bas se contente de noter qu’une surconsommation peut provoquer des dommages pour la santé, sans appuyer cette affirmation sur aucune étude scientifique. Il cite notamment le risque «d’une fixation trop importante de calcium et des symptômes plus généraux d’empoisonnement» (68) .

47. À cet égard, sans qu'il soit besoin pour la Cour d'apprécier la qualité des évaluations scientifiques effectuées, force est de constater que celles-ci ne procèdent pas à une évaluation claire des risques pour la santé encourus dans le cas d'une ingestion excessive des nutriments en cause. Les études citées n'indiquent ni la probabilité que ces risques se produisent ni le seuil à partir duquel ils sont susceptibles de se réaliser (69) . En l'absence d'une incertitude scientifique quant aux risques induits par les nutriments en cause, le royaume des Pays-Bas n'est donc pas fondé à invoquer le principe de précaution pour justifier sa politique.

48. Au titre de l'évaluation des risques pour la santé des six nutriments faisant l'objet de la procédure, le royaume des Pays-Bas évoque encore une étude de consommation réalisée en 1992 (70) . Cette étude concerne la consommation de l'ensemble des vitamines et des nutriments ingérés par la population néerlandaise et non pas uniquement des six soumis à un régime spécifique par la réglementation néerlandaise.

49. Quand bien même l’étude réalisée par le royaume des Pays-Bas serait utile pour compléter l’évaluation du risque spécifique pour la santé provoqué par chacun des six nutriments concernés, elle ne peut s'y substituer. Elle ne pourrait qu'affiner une étude réalisée pour chaque nutriment, en précisant quelles sont les habitudes alimentaires spécifiques de la population néerlandaise.

50. Les éléments scientifiques cités par le royaume des Pays-Bas pour justifier des risques induits par l'ingestion des six nutriments concernés par la procédure ne consistant pas en une évaluation scientifique identifiant la portée et la gravité de tels risques pour la santé, celui-ci n'est pas fondé à recourir au principe de précaution. Il convient par conséquent de constater que le manquement reproché au royaume des Pays-Bas est constitué en sa deuxième branche.

51. La Commission soutient dans la troisième branche du grief que la pratique néerlandaise serait contraire au principe de proportionnalité en ce qu'elle ferait peser la charge de la preuve de l'innocuité d'un nutriment exclusivement sur le demandeur et non sur l'État membre.

52. Le royaume des Pays-Bas critique ce reproche en se référant à la nature de la procédure d'autorisation préalable, au cours de laquelle le demandeur d'une autorisation est naturellement tenu de donner des informations quant aux produits qu'il souhaite commercialiser sans pour autant que cela constitue un renversement de la charge de la preuve.

53. Dès lors qu'il incombe au royaume des Pays-bas de justifier une interdiction de commercialisation par des arguments tenant à la dangerosité scientifiquement établie par une analyse des risques préalable et spécifique, on ne peut parler à cet égard de renversement de charge de la preuve. En effet, le royaume des Pays-Bas ne pourra adopter une mesure d'interdiction que s'il apporte la preuve que la substance en cause présente un risque pour la santé (71) . Le manquement ne semble donc pas constitué sur ce point.

54. En conclusion, pour les raisons évoquées ci-dessus, la pratique néerlandaise doit être considérée comme contraire aux articles 30 et 36 du traité en tant qu’elle ne respecte pas le principe de proportionnalité, d'une part du fait qu'elle établit exclusivement la dangerosité par rapport au besoin nutritionnel, et d'autre part en ce qu'elle n'est pas fondée sur une analyse des risques préalable et spécifique à chaque nutriment.

B – Examen de la réglementation néerlandaise

55. Précisons à nouveau que la portée du recours en manquement introduit par la Commission est limitée au régime spécial auquel sont soumis six nutriments: les vitamines A, sous forme de rétinoïde, et D, le sélénium, l’acide folique, le zinc et le cuivre (72) .

56. Le manquement reproché par la Commission au royaume des Pays-Bas ne s'attache pas uniquement à la pratique des autorités néerlandaises, c'est-à-dire à l'application qu'elles font du droit en vigueur, mais également à la réglementation elle-même. Il est à première vue difficile de disjoindre un texte juridique de l'interprétation qu'il reçoit par les autorités chargées de l'appliquer. En outre, la Commission ne formule pas son grief de manière très claire. Il semble toutefois qu'elle reproche en substance à la réglementation néerlandaise de créer une présomption de dangerosité pour les six nutriments qui sont en cause. Il serait impossible d'obtenir une autorisation de commercialisation pour une denrée alimentaire contenant un des six nutriments, non seulement en raison de la pratique des autorités néerlandaises, mais aussi parce que la réglementation en vigueur ne laisserait pas la place à une autre interprétation.

57. Contestant le principe même d'une procédure d'autorisation préalable pour les six nutriments, la Commission estime que le recours à l’étiquetage des denrées indiquant le cas échéant si elles contiennent ces nutriments suffirait à protéger la santé publique et à informer le consommateur.

58. Le royaume des Pays-Bas croit au contraire qu’un étiquetage des produits serait impuissant à éviter le risque que la population ou certains groupes de celle-ci ne dépassent la limite acceptable de sécurité dans leur consommation de certains nutriments, car un consommateur, même très bien informé, est incapable d’évaluer la quantité cumulative de nutriments qu’il ingère chaque jour.

59. À cet égard, il me semble que, sous réserve du respect par la réglementation néerlandaise du principe de proportionnalité, la soumission à une autorisation préalable de l’enrichissement des denrées alimentaires en nutriments est, d'après une jurisprudence constante, admissible bien qu’elle constitue une restriction à la libre circulation des marchandises (73) . L'argument du royaume des Pays-Bas sur l'impossibilité pour le consommateur d'avoir connaissance de son ingestion cumulée de nutriments est convaincant. En outre, l'étiquetage est principalement destiné à informer le consommateur et non à protéger sa santé.

60. Cependant, il ressort du dossier que la réglementation néerlandaise en cause, d'une part, n'exige pas l'établissement préalable d'une analyse des risques spécifique pour fonder un refus de commercialisation et, d'autre part, attribue un rôle prépondérant au critère du besoin nutritionnel pour établir la dangerosité d'un nutriment.

61. Je propose en conséquence de conclure que le royaume des Pays-Bas, en adoptant et en maintenant une réglementation, telle que celle en cause, soumettant six nutriments à un régime spécifique d'autorisation préalable, a manqué à ses obligations découlant des articles 30 et 36 du traité pour autant que sa réglementation fonde la dangerosité des nutriments sur le critère du besoin nutritionnel de la population néerlandaise et qu'elle ne prévoit pas l'établissement d'une évaluation préalable du risque spécifique induit par chaque nutriment.

IV – Conclusion

62. Au vu des développements qui précèdent, je suggère à la Cour de constater:

63. 1) que le royaume des Pays-Bas, en appliquant un régime de dérogation tel que des produits alimentaires préparés et commercialisés légalement dans un autre État membre, enrichis en vitamines A (sous la forme de rétinoïdes), en vitamine D, en acide folique, en sélénium, en cuivre ou en zinc, qui ne sont pas des produits de substitution ou des produits restaurés, ne peuvent être vendus sur le marché néerlandais, conformément au Warenwetbesluit Bereiding en behandeling van levensmiddelen (arrêté d'application de la loi sur les denrées alimentaires relatif à la préparation et au traitement des denrées alimentaires) du 10 décembre 1992 et au Warenwetbesluit Toevoeging micro-voedingsstoffen aan levensmiddelen (arrêté d'application de la loi sur les denrées alimentaires relatif à l'adjonction de micronutriments aux denrées alimentaires) du 24 mai 1996, a manqué aux obligations qui lui incombent en vertu des articles 30 et 36 du traité CE (devenus, après modification, articles 28 CE et 30 CE), pour autant que sa pratique fonde la dangerosité des nutriments sur le critère du besoin nutritionnel de la population et qu'elle ne prévoit pas l'établissement d'une évaluation préalable du risque spécifique induit par chaque nutriment.

64. 2) que le royaume des Pays-Bas, en ayant adopté une législation sur les additifs alimentaires (l'arrêté relatif à la préparation et au traitement des denrées alimentaires du 10 décembre 1992 et l’arrêté relatif à l'adjonction de micronutriments aux denrées alimentaires du 24 mai 1996) telle que des produits alimentaires préparés et commercialisés légalement dans un autre État membre, enrichis en vitamines A (sous la forme de rétinoïdes), en vitamine D, en acide folique, en sélénium, en cuivre ou en zinc, qui ne sont pas des produits de substitution ou des produits restaurés au sens des arrêtés précités, ne peuvent être vendus sur le marché néerlandais, a manqué aux obligations qui lui incombent en vertu des articles 30 et 36 du traité, pour autant que sa réglementation fonde la dangerosité des nutriments sur le critère du besoin nutritionnel de la population et qu'elle ne prévoit pas l'établissement d'une évaluation préalable du risque spécifique induit par chaque nutriment.

1 –: Langue originale: le portugais.

2 –: La situation juridique en cause étant antérieure au 1^er mai 1999, les dispositions pertinentes sont celles antérieures à l'entrée en vigueur du traité d'Amsterdam.

3 –: JO L 109, p. 8.

4 –: JO L 100, p. 30.

5 –: Stbl. 1996, p. 311, ci-après «arrêté relatif à l'adjonction de micronutriments aux denrées alimentaires».

6 –: Article 10 du Warenwetbesluit Bereiding en behandeling van levensmiddelen (arrêté d’application de la loi sur les denrées alimentaires relatif à la préparation et au traitement des denrées alimentaires) du 10 décembre 1992 (Stbl. 1992, p. 678).

7 –: L’article 10 de l’arrêté du 24 mai 1996 modifie l’article 10 de l'arrêté d’application de la loi sur les denrées alimentaires relatif à la préparation et au traitement des denrées alimentaires. Ce dernier, tel que modifié, sera désigné ci-après comme «l’arrêté relatif à la préparation et au traitement des denrées alimentaires».

8 –: Article 1^er, paragraphe 1, sous b), de l'arrêté relatif à l'adjonction de micronutriments aux denrées alimentaires.

9 –: Article 1^er, paragraphe 1, sous a), de l'arrêté relatif à l'adjonction de micronutriments aux denrées alimentaires.

10 –: Article 5 de l'arrêté relatif à l'adjonction de micronutriments aux denrées alimentaires.

11 –: Article 1^er, paragraphe 1, sous c), de l'arrêté relatif à l'adjonction de micronutriments aux denrées alimentaires.

12 –: Voir le texte de l'article 1^er, paragraphe 1, sous d), de l'arrêté relatif à l'adjonction de micronutriments aux denrées alimentaires.

13 –: Non encore publié au Recueil.

14 –: La vitamine A sous forme de rétinoïdes, la vitamine D, l’acide folique, le sélénium, le cuivre et le zinc, en application de l’article 5 de l'arrêté relatif à l'adjonction de micronutriments aux denrées alimentaires.

15 –: Selon la pratique administrative danoise, l’adjonction d’additifs n’était autorisée que dans des cas précis: la réponse à un besoin nutritionnel ou technologique, l’addition dans un produit de substitution ou destiné à une alimentation spéciale (arrêt Commission/Danemark, précité, point 11).

16 –: Exposé des motifs de l'arrêté relatif à l'adjonction de micronutriments aux denrées alimentaires, cité au point 37 du recours.

17 –: Une harmonisation partielle est intervenue en matière de denrées alimentaires destinées à une alimentation particulière par la directive 89/398/CEE du Conseil, du 3 mai 1989, relative au rapprochement des législations des États membres concernant les denrées alimentaires destinées à une alimentation particulière (JO L 186, p. 27), modifiée en dernier lieu par la directive 1999/41/CE du Parlement européen et du Conseil, du 7 juin 1999 (JO L 172, p. 38), ainsi que, concernant les compléments alimentaires, par la directive 2002/46/CE du Parlement européen et du Conseil, du 10 juin 2002 (JO L 183, p. 51). La directive 89/107/CEE du Conseil, du 21 décembre 1988, relative au rapprochement des législations des États membres concernant les additifs pouvant être employés dans les denrées destinées à l’alimentation humaine (JO 1989, L 40, p. 27), telle que modifiée par la directive 94/34/CE du Parlement européen et du Conseil, du 30 juin 1994 (JO L 237, p. 1, ci-après «la directive 89/107»), ne s’applique pas aux substances ajoutées aux denrées alimentaires en tant que nutriments (par exemple minéraux, oligoéléments ou vitamines) en application de son article 1^er, point 3, sous d).

18 –: J'utiliserai par la suite le terme «nutriment», synonyme du terme micronutriment.

19 –: Arrêts du 20 mai 1976, De Peijper, 104/75, Rec. p. 613, point 15, et du 10 novembre 1994, Ortscheit, C-320/93, Rec. p. I-5143, point 16: «parmi les biens ou intérêts protégés par l’articles 36, la santé et la vie des personnes occupent le premier rang».

20 –: Arrêt Commission/Danemark, précité, point 42 et les arrêts cités.

21 –: Voir, par exemple, arrêt du 14 juillet 1983, Sandoz, 174/82, Rec. p. 2445, point 18, et, en dernier lieu, arrêt du 15 juillet 2004, Schreiber, C-443/02, non encore publié au Recueil.

22 –: Arrêts du 19 juin 2003, Commission/Italie, C-443/02, Rec. p. I-6445, point 31, et du 5 février 2004, Commission/Italie, C-270/02, non encore publié au Recueil, points 22 à 24.

23 –: Dans ce cadre, l’adoption par la République fédérale d'Allemagne et par la République d'Autriche d’une approche générale et systématique fondée exclusivement sur l’apport journalier conseillé, et non pas fonction de la dangerosité de chaque vitamine ou groupe de vitamines et chaque sel minéral a été déclaré non conforme aux articles 30 et 36 du traité: arrêts du 29 avril 2004, Commission/Allemagne, C-387/99, points 78 et 79, et Commission/Autriche, C-150/00, point 96, non encore publiés au Recueil.

24 –: Voir, notamment, arrêt du 5 février 2004, Commission/France, C-24/00, non encore publié au Recueil, point 75.

25 –: Voir, par exemple, arrêts du 5 février 1981, Eyssen, 53/80, Rec. p. 409; Sandoz, précité; du 10 décembre 1985, Motte, 247/84, Rec. p. 3887, et du 6 mai 1986, Muller e.a., 304/84, Rec. p. 1511, selon lesquels le droit communautaire ne fait pas obstacle à une réglementation nationale interdisant, sauf autorisation administrative préalable, la commercialisation de denrées alimentaires auxquelles des vitamines ont été rajoutées.

26 –: Article 11 de la directive 89/107.

27 –: Article 12, paragraphe 2, de la directive 89/107: «Les États membres ne peuvent interdire, restreindre ou entraver la commercialisation d'additifs alimentaires […] si ceux-ci sont conformes à la présente directive».

28 –: Ainsi, dans l'arrêt du 19 septembre 1984, Heijn, 94/83, Rec. p. 3263, la Cour note au point 13 que «les pesticides représentent des risques importants pour la santé des hommes et des animaux et pour l'environnement, ce qui a d'ailleurs été reconnu au niveau communautaire, notamment dans le cinquième considérant de la directive 76/895 du Conseil, précitée, selon lequel les “pesticides n'ont pas uniquement des répercussions favorables sur la production végétale, étant donné qu'il s'agit, en règle générale, de substances toxiques ou de préparations à effet dangereux”». Voir, en dernier lieu, arrêt Schreiber, précité, où une mesure nationale exigeant une autorisation pour la mise sur le marché de tablettes en bois de cèdre rouge ayant des propriétés naturelles antimites est considérée comme conforme au droit communautaire. Concernant les produits désinfectants, voir arrêt du 17 décembre 1981, Frans-Nederlands Maatschappij voor Biologische Producten, 272/80, Rec. p. 3277.

29 –: Arrêts du 27 juin 1996, Brandsma, C-293/94, Rec. p. I-3159, point 12, et du 17 septembre 1998, Harpegnies, C-400/96, Rec. p. I-5121, point 35.

30 –: Arrêts précités Commission/Danemark, point 53, et Commission/France, points 36 et 37.

31 –: Voir, par exemple, arrêt du 5 février 2004, Greenham et Abel, C95/01, non encore publié au Recueil, point 50.

32 –: Voir, par exemple, arrêt du 5 février 2004, Commission/ France, précité, point 26.

33 –: En effet, l’arrêt Canal Satélite, intervenu dans le domaine de la normalisation, applique le principe de proportionnalité à une procédure d’autorisation préalable de manière comparable (arrêt du 22 janvier 2002, Canal Satélite Digital, C-390/99, Rec. p. I-607, point 43).

34 –: Arrêt Commission/Danemark, précité, point 48.

35 –: Arrêt Commission/Danemark, précité, point 48.

36 –: Arrêt Commission/Danemark, précité, point 47; voir aussi arrêt du 14 juillet 1994, Van der Veldt, C-17/93, Rec. p. I-3537, point 17: le risque invoqué doit être «mesuré non à l’aune de considérations d’ordre général mais sur la base de recherches scientifiques pertinentes».

37 –: Arrêt Commission/Danemark, précité, point 46.

38 –: L’importance de l’analyse du risque pour la définition d’une politique alimentaire exigée des États membres est également inscrite au niveau communautaire à l’article 6, paragraphe 1, du règlement (CE) n º 178/2002 du Parlement européen et du Conseil, du 28 janvier 2002, établissant les principes généraux et les prescriptions générales de la législation alimentaire, instituant l’Autorité européenne de sécurité des aliments et fixant des procédures relatives à la sécurité des denrées alimentaires (JO L 31, p. 1): «la législation alimentaire se fonde sur l’analyse des risques […]».

39 –: Arrêt précité à la note 25, point 24.

40 –: Arrêt du 13 décembre 1990, Bellon, C-42/90, Rec. p. I-4863, point 17.

41 –: Arrêt Commission/Danemark, précité, point 48; Voir aussi l’article 3, paragraphe 9, du règlement nº 178/2002, définissant le risque comme «une fonction de la probabilité et de la gravité d’un effet néfaste sur la santé, du fait de la présence d’un danger». En effet, un parallélisme se dégage entre les conditions de dérogation aux principes du marché intérieur, lorsqu’une harmonisation est réalisée (dans ce cas sur le fondement de l’article 95, paragraphe 5, CE ou en application de clauses de sauvegarde dans la directive ou le règlement applicables) ou en son absence (sur le fondement de l’article 30 CE). Voir à ce sujet Mortelmans, K., «The relationship between the treaty rules and community measures for the establishment and functioning of the internal market – towards a concordance rule», 39 CMLRev 2002, p. 1303.

42 –: Arrêt Commission/Danemark, précité, point 54: «le critère du besoin nutritionnel de la population d'un État membre peut jouer un rôle lors de l'évaluation approfondie effectuée par ce dernier du risque que l'adjonction d'éléments nutritifs aux denrées alimentaires peut présenter pour la santé publique». L’avocat général Gulmann, au point 26 de ses conclusions présentées le 8 avril 1992 sous l’affaire Commission/Italie (arrêt du 16 juillet 1992, C-95/89, Rec. p. I-4545) donne la signification suivante à cette expression : «on doit apprécier si des habitudes alimentaires spécifiques dans l’État membre d’importation, relativement aux produits concernés, sont susceptibles de créer des problèmes de santé dans cet État membre». Voir également Joerges, C., «Scientific Expertise in Social Regulation and the European Court of Justice: Legal Frameworks for Denationalized Governance Structures», dans Integrating Scientific Expertise into Regulatory Decision-Making, 1997, édité par Joerges, C., Ladeur, K.-H., et Vos, E., p. 295 (p. 320).

43 –: Voir les arrêts Commission/Danemark, précité, point 54: «Toutefois, […] l'absence d'un tel besoin ne saurait, à elle seule, justifier une interdiction totale, sur le fondement de l'article 30 CE, de commercialisation des denrées alimentaires légalement fabriquées et/ou commercialisées dans d'autres États membres», et Greenham et Abel, précité, point 46. Ces arrêts ont clarifié la jurisprudence antérieure, qui semblait parfois accorder un rôle indépendant au besoin nutritionnel et considérer que la nocivité d’un additif n’était pas le seul critère à prendre en compte pour statuer sur son autorisation (voir notamment les arrêts Motte et Muller e.a., précités à la note 25, respectivement aux points 21 et 25). Dans leur argumentation, les parties se réfèrent principalement au point 20 de l’arrêt Sandoz, précité à la note 21.

44 –: Arrêts du 4 juin 1992, Debus, C-13/91 et C-113/91, Rec. p. I-3617, point 17, et du 12 mars 1987, Commission/Allemagne, dit «loi de pureté pour la bière», 178/84, Rec. p. 1227, point 44.

45 –: Voir les développements sur l'incertitude scientifique concernant les risques de la nisine au point 13 de l'arrêt Eyssen, précité à la note 25.

46 –: Voir arrêt du 9 septembre 2003, Monsanto Agricoltura Italia e.a., C-236/01, non encore publié au Recueil, point 106, ainsi que l'arrêt de la Cour AELE du 5 avril 2001, EFTA Surveillance Authority/Norway, Report of EFTA Court 2000-2001, p. 73, points 36 à 38.

47 –: Arrêt Commission/Danemark, précité, point 52: «Lorsqu'il s'avère impossible de déterminer avec certitude l'existence ou la portée du risque allégué en raison de la nature insuffisante, non concluante ou imprécise des résultats des études menées, mais que la probabilité d'un dommage réel pour la santé publique persiste dans l'hypothèse où le risque se réaliserait, le principe de précaution justifie l'adoption de mesures restrictives». Voir aussi les arrêts précités Greenham et Abel, point 48 et Commission/France, point 56. Cette formulation se retrouve dans la jurisprudence de la Cour concernant l’adoption par les États membres de mesures de sauvegarde: voir par exemple arrêts Monsanto Agricoltura Italia, e.a., précité, point 111, et du 5 mai 1998, National Farmers’ Union e.a., C-157/96, Rec. p. I-2211, point 63, et Royaume Uni/Commission, C-180/96, Rec. p. I-2265, point 99.

48 –: L'obligation pour les États membres de revoir leur législation en fonction de l'évolution de la science a été affirmée dans les arrêts Heijn, précité à la note 28, point 18, et du 19 juin 2003, Commission/Italie, précité, point 32. Un tel réexamen est d’ailleurs prévu par l’article 7 du règlement nº 178/2002.

49 –: Arrêt Commission/Danemark, précité, point 52. Dans une appréciation de la légalité du recours au principe de précaution dans le cadre de l’article 95, paragraphe 5, CE, la Cour avait exigé que «l'évaluation des risques dont disposent les autorités nationales révèle des indices spécifiques qui, sans écarter l'incertitude scientifique, permettent raisonnablement de conclure, sur la base des données scientifiques disponibles les plus fiables et des résultats les plus récents de la recherche internationale, que la mise en oeuvre de ces mesures s'impose afin d'éviter que de nouveaux aliments présentant des risques potentiels pour la santé humaine ne soient offerts sur le marché» (arrêt Monsanto Agricoltura Italia e.a., précité à la note 44, point 113).

50 –: Voir, à ce sujet, l'article précité à la note 42 de Joerges, C.: «Member states are requested to design their legislation in a way that enables integration of scientific findings and they are bound to give credit to scientific analyses undertaken beyond their territories» (p. 307). Dans le même article: «societies granting freedoms or imposing regulatory burdens must consider the adverse extraterritorial effects of their policies» (p. 322).

51 –: Fisher, E., «Precaution, Precaution Everywhere: Developing a ‘Common Understanding’ of the Precautionary Principle on the European Community», 9 Maastricht Journal of Comparative Law, 2002, p. 7 ; Majone, G., «What Price Safety? The Precautionary Principle and its Policy Implications», JCMS 2002 Volume 40, p. 89.

52 –: La prise en compte des évaluations scientifiques est seule requise. Voir, à ce sujet, arrêt du 20 mars 2003, Danemark/Commission, C-3/00, Rec. p. I-2643, point 114.

53 –: L'avocat général Van Gerven évoque cette question au point 5 de ses conclusions sous l'affaire Commission/Allemagne (arrêt du 20 mai 1992, C-290/90, Rec. I-3317) : «si la Commission entend s'en prendre aux données fournies par l'État membre, elle devra le faire en recourant à des éléments tout aussi crédibles». Aucune hiérarchie n'étant créée entre organismes de recherche, on voit mal comment justifier de suivre une conclusion plutôt qu'une autre en cas de divergences.

54 –: L'analyse de cette condition procédurale est développée par Cruz Vilaça, J.L., dans The Precautionary Principle in EC Law, European Public Law, June 2004, p. 369. La Cour pourrait être amenée à déterminer quel type d'étude elle considère comme pertinent. On peut à cet égard opposer l'attitude déférente des juridictions américaines vis-à-vis des études menées par les agences de régulation (voir par exemple arrêts de la Cour suprême des États-Unis: Industrial Union Dept. v. American Petrol. Inst., 448 U.S. 607 (1980) et Whitman, administrator of Environmental Protection Agency v. American Trucking, decided February 27, 2001) et l'appréciation plus approfondie réalisée par l'organe d'appel dans les litiges récents ayant eu lieu dans le cadre de l'accord sur l'application des mesures sanitaires et phytosanitaires (Rapport de l'organe d'appel de l'OMC dans les affaires Mesures communautaires concernant la viande et les produits de viande (hormones), WT/DS26/AB/R, Japon - Mesures visant les produits agricoles, WT/DS/76/8/AB/R, Mesures communautaires concernant l'amiante et les produits contenant de l'amiante, WT/DS135/AB/R).

55 –: Autrement dit, la science ne devrait pas servir «d'alibi» à des décisions de nature politique. Voir à ce sujet: Shapiro, M., «The Frontiers of Science Doctrine: American Experience with the Judicial Control of Science-Based Decision Making», dans Integrating Scientific Expertise into Regulatory Decision-Making, précité à la note 42, p. 325.

56 –: Article 5 de l'arrêté relatif à l'adjonction de micronutriments aux denrées alimentaires.

57 –: Article 23 de la loi sur les denrées alimentaires.

58 –: À l'audience, la représentante du royaume des Pays-Bas a indiqué qu'une autorisation de commercialisation avait été accordée en 2000. Elle a reconnu que, jusqu'à cette date, postérieure à l'expiration du délai imparti dans l'avis motivé le plus récent, aucune autorisation n'avait été délivrée.

59 –: La Commission évoque dans son recours plusieurs procédures ayant conduit à des refus d’autorisation des autorités néerlandaises: les céréales de Kellogg’s et les barres énergétiques de Inkosport Nederland en sont deux exemples.

60 –: Duplique, point 7.

61 –: Conclusions présentées le 16 mai 2002 par l’avocat général Geelhoed sous les affaires Commission/Allemagne et Commission/Autriche, point 56 (arrêts du 29 avril 2004, précités).

62 –: Par analogie, voir les arrêts du 29 avril 2004, précités, Commission/Allemagne, point 60, et Commission/Autriche, point 95.

63 –: Ces différences ressortent des indications fournies par le royaume des Pays-Bas concernant les risques induits par la consommation excessive de vitamine D ou de vitamine A. On peut aussi se référer aux rapports du comité scientifique de l'alimentation humaine (31^e série), avis émis le 11 décembre 1992 sur les substances nutritives et la consommation énergétique pour la Communauté européenne. Il ressort de cet avis que le seuil de dangerosité pour la santé est d'environ trois fois l'apport de référence pour une population (ARP) pour le zinc, cinq fois l'ARP pour la vitamine D, dix fois l'ARP pour la vitamine A, le cuivre et le sélénium et presque vingt-cinq fois pour le folate.

64 –: Outre l’arrêt Commission/Danemark, précité, on peut évoquer les arrêts précités sur la législation française du 5 février 2004, Commission/France, et Greenham et Abel, et sur la législation italienne du 19 juin 2003, Commission/Italie, et du 5 février 2004, Commission/Italie.

65 –: Mémoire en défense, point 9.

66 –: Mémoire en défense, point 11.

67 –: Les éléments cités par le royaume des Pays-Bas concernent surtout deux groupes: les femmes enceintes et les personnes âgées.

68 –: Mémoire en défense, point 45.

69 –: Arrêt du 5 février 2004, Commission/France, précité, point 61.

70 –: D'après les observations du royaume des Pays-Bas à l'audience, une telle étude serait réalisée tous les cinq ans, ce qui permettrait de procéder à la mise à jour éventuelle de la législation en vigueur.

71 –: Voir par exemple arrêt Bellon, précité à la note 40, point 16.

72 –: Article 5 de l'arrêté relatif à l'adjonction de micronutriments aux denrées alimentaires.

73 –: Voir notamment arrêts Sandoz, précité à la note 21, point 17; Muller e.a., précité à la note 25, point 23; du 16 juillet 1992, Commission/Italie, C-95/89, Rec. p. I-4545, points 8 à 10; du 23 septembre 2003, Commission/Danemark, précité, point 44, et du 29 avril 2004, Commission/Allemagne, précité, point 70.

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