62000C0411

1. Par ordonnance du 29 septembre 2000, la quatrième chambre du Bundesvergabeamt (Autriche) a déféré à la Cour quatre questions préjudicielles concernant l'interprétation de la directive 92/50/CEE du Conseil, du 18 juin 1992, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de services .

2. La directive 92/50 opère une distinction entre des marchés de services «prioritaires», auxquels s'applique l'intégralité de la directive (titres III à VI), et des marchés de services «non prioritaires», lesquels ne sont soumis qu'aux articles 14 et 16 de la directive. Les marchés de services non prioritaires, considérés comme n'ayant que peu d'impact sur les échanges transfrontaliers, ne sont ainsi concernés que par le mécanisme de surveillance mis en place par la directive .

3. Les services prioritaires sont répertoriés dans l'annexe I A de la directive, tandis que les services non prioritaires sont énumérés dans l'annexe I B de celle-ci. Le classement des services fait référence à la classification centrale des produits des Nations-Unies (ci-après la «CPC»).

4. Dans le cas de marchés ayant à la fois pour objet des services figurant à l'annexe I A et des services figurant à l'annexe I B, la directive dispose, en son article 10, que:

«Les marchés [...] sont passés conformément aux dispositions des titres III à VI lorsque la valeur des services figurant à l'annexe I A dépasse celle des services figurant à l'annexe I B. Dans les autres cas, le marché est passé conformément aux articles 14 et 16.»

5. La directive 92/50 a été transposée en droit autrichien par le Bundesvergabegesetz (loi fédérale autrichienne sur la passation des marchés publics, ci-après le «BVergG») . L'annexe III de cette loi fédérale correspond, en substance, à l'annexe I A de la directive 92/50, tandis que l'annexe IV correspond à son annexe I B. L'article 3, paragraphe 4, du BVergG transpose, quant à lui, la règle énoncée à l'article 10 de la directive 92/50.

6. Dans l'affaire au principal, la demanderesse, Felix Swoboda GmbH (ci-après «Swoboda»), met précisément en cause la régularité d'une procédure de passation de marché public de services au regard de cet article 3, paragraphe 4, du BVergG. Elle demande à la juridiction nationale de constater la violation de la loi fédérale, le marché n'ayant pas été attribué au soumissionnaire ayant proposé la meilleure offre. D'après les observations de l'entité adjudicatrice, Swoboda n'aurait pas participé à la procédure d'adjudication en cause.

7. L'Österreichische Nationalbank (la banque centrale autrichienne, ci-après l'«OeNB»), entité adjudicatrice, a procédé, dans le cadre de son déménagement vers de nouveaux locaux situés à quelque 200 mètres de son adresse initiale, à l'attribution d'un marché «portant sur des services de déménagements et de transports».

8. En dehors du déménagement physique (démontage, emballage, transport, déballage) qui, d'après l'OeNB, ne représentait que 6,94 % de la valeur du marché, l'essentiel des services à fournir consistait dans la logistique informatisée, dans la coordination de toutes les activités de déménagement ainsi que dans la mise à disposition d'un entrepôt et l'organisation de l'entreposage. De ce fait, l'OeNB a considéré que le marché consistait principalement en des «services annexes et auxiliaires des transports», lesquels figurent à l'annexe IV du BVergG, et non pas en des «services de transports terrestres» qui figurent, quant à eux, à l'annexe III du BVergG et sont, par conséquent, soumis à l'intégralité de cette loi fédérale. Elle n'a, en conséquence, procédé qu'à la publication de l'avis d'attribution du marché.

9. Swoboda considère, quant à elle, que la passation du marché aurait dû s'effectuer conformément à l'intégralité du BVergG, puisque la valeur des services rattachés à l'annexe III de celui-ci serait, en l'espèce, supérieure à la valeur de ceux figurant à l'annexe IV.

10. Le Bundesvergabeamt a ainsi estimé nécessaire, afin de résoudre le litige qui lui était soumis, de poser à la Cour, en application de l'article 234 CE, les questions préjudicielles suivantes:

«1) Convient-il de considérer qu'un service qui vise un objectif unique, mais qui pourrait être subdivisé en services partiels, doit, selon le régime de la directive 92/50/CEE, au vu, notamment, des types de services énumérés aux annexes I A et I B de celle-ci, être qualifié de service unique composé d'un service principal et de services annexes accessoires et être classé dans les annexes I A et I B de la directive en fonction de son objet principal, ou faut-il, au contraire, concernant chacun des services partiels, vérifier s'il est soumis à l'intégralité des dispositions de la directive en tant que service prioritaire ou s'il n'est soumis qu'à certaines dispositions de la directive en tant que service non prioritaire?

2) Dans quelle mesure le régime de la directive 92/50/CEE permet-il de subdiviser un service correspondant à un certain type de services (par exemple des services de transports) en différents services séparés, sans violer les dispositions relatives à la passation de marchés de services ou sans priver la directive 92/50/CEE d'effet utile?

3) Les services cités dans l'exposé des faits doivent-ils (en tenant compte de l'article 10 de la directive 92/50/CEE) être considérés comme relevant des services énumérés à l'annexe I A de la directive 92/50/CEE (catégorie 2, services de transports terrestres), de sorte que les marchés ayant pour objet de tels services doivent être passés conformément aux dispositions des titres III à IV de la directive, ou faut-il les considérer comme relevant de l'annexe I B de la directive 92/50/CEE (notamment, catégorie 20, services annexes et auxiliaires des transports, et catégorie 27, autres services), de sorte que les marchés ayant pour objet de tels services doivent être passés conformément aux articles 14 et 16, et de quel numéro de référence de la CPC relèvent-ils?

4) Dans l'hypothèse où l'appréciation des services partiels aboutirait à la conclusion qu'un service partiel relevant de l'annexe I A, qui, en principe, est soumis à l'intégralité des dispositions de la directive 92/50/CEE, n'est, en vertu du principe de prépondérance prévu à l'article 10 de la directive, exceptionnellement pas soumis à l'intégralité des dispositions de la directive, les pouvoirs adjudicateurs sont-ils tenus de détacher les services partiels non prioritaires et de passer, les concernant, des marchés séparés afin de sauvegarder le caractère prioritaire du service?»

Sur la recevabilité des questions préjudicielles

11. Des objections ayant été formulées par la Commission ainsi que par la partie défenderesse au principal quant à la recevabilité des questions préjudicielles, il convient, tout d'abord, d'y répondre.

12. La Commission, dans une remarque liminaire, se demande si le Bundesvergabeamt constitue bien une juridiction au sens de l'article 234 CE, cette qualité étant une condition de recevabilité des questions préjudicielles.

13. À ce propos, nous renvoyons directement à l'arrêt Mannesmann Anlagenbau Austria e.a. . Dans cet arrêt, la Cour a implicitement, mais nécessairement, reconnu le caractère de juridiction du Bundesvergabeamt, puisqu'elle a accepté de répondre aux questions que celui-ci lui avait déférées. Cette reconnaissance est d'autant moins contestable que l'avocat général Léger avait, dans ses conclusions, abordé le problème de la qualification de juridiction du Bundesvergabeamt. Au terme de son raisonnement, auquel nous souscrivons, il avait conclu que l'office fédéral des adjudications autrichien devait être considéré comme une juridiction au sens de l'article 234 CE. Ultérieurement, la Cour, en répondant à plusieurs reprises à des questions préjudicielles venant du même Bundesvergabeamt , a confirmé cette reconnaissance de la qualité de juridiction.

14. La Commission fait référence à la jurisprudence de la Cour exigeant des juridictions nationales qui la saisissent en vertu de l'article 234 CE qu'elles rendent des décisions de «caractère juridictionnel». L'office fédéral des adjudications autrichien, comme il le reconnaît dans son ordonnance de renvoi, en date du 9 août 2001, concernant l'affaire Siemens et ARGE Telekom, pendante devant la Cour , n'a pas la capacité d'arrêter des mesures d'injonction. La Commission en conclut que ses décisions ne revêtent pas le caractère juridictionnel requis .

15. À ce titre, nous constatons qu'une instance peut rendre des décisions de caractère juridictionnel, alors même qu'elle ne dispose pas d'un pouvoir d'injonction. La meilleure preuve en est que la Cour elle-même ne dispose pas non plus, sauf dans le cas où elle statue en référé, d'un tel pouvoir d'injonction . Personne ne s'est pourtant, du moins jusqu'à présent, hasardé à remettre en cause sa qualité de juridiction.

16. Le Bundesvergabeamt, s'il ne dispose pas de cette capacité d'adresser des injonctions aux pouvoirs adjudicateurs, a cependant, tout au moins jusqu'à l'attribution du marché, un pouvoir d'annulation de leurs décisions, qui suffit à lui conférer la qualité de juridiction au sens de l'article 234 CE. En effet, les décisions du Bundesvergabeamt revêtent «un caractère obligatoire, comme en témoigne, notamment, le pouvoir d'annulation dont il dispose en vertu de la loi» .

17. Certes, le marché ici en cause ayant déjà été attribué, le Bundesvergabeamt ne peut être amené, dans la procédure au principal, à prononcer une annulation. En effet, la présente affaire se situe dans le cadre de l'article 113, paragraphe 3, du BVergG, lequel dispose:

«Après l'attribution du marché, ou après que la procédure de passation est close, l'Office fédéral des adjudications est compétent pour déterminer si un marché n'a pas été attribué au mieux disant en raison d'une entorse à la présente loi fédérale ou à ses règlements. Dans une procédure de cet ordre, l'Office fédéral des adjudications est, en outre, compétent pour déterminer, à la demande du pouvoir adjudicateur, si un candidat ou un soumissionnaire évincé n'aurait pas eu de chance réelle de se voir attribuer le marché dans une application conforme des dispositions de la présente loi fédérale et de ses règlements.»

18. Cela ne signifie pas pour autant que le Bundesvergabeamt ne rendra pas une décision obligatoire ayant autorité de la chose jugée. En effet, selon l'article 125, paragraphe 2, du BVergG, une demande en dommages et intérêts émanant du soumissionnaire évincé n'est recevable que si, au préalable, le Bundesvergabeamt a constaté l'attribution irrégulière du marché sur la base de l'article 113, paragraphe 3, du BVergG. La juridiction civile, appelée à statuer sur cette demande de dommages et intérêts, aussi bien d'ailleurs que les parties en cause, sont liées par cette constatation.

19. En fait, il semble bien que les doutes exprimés par la Commission trouvent leur origine dans une regrettable confusion. De ce que le Bundesvergabeamt s'interroge, dans l'affaire ayant donné lieu au renvoi préjudiciel dans l'affaire Siemens et ARGE Telekom, précitée, sur le point de savoir s'il dispose de suffisamment de pouvoirs au regard de la directive 89/665/CEE du Conseil, du 21 décembre 1989, portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives relatives à l'application des procédures de recours en matière de passation des marchés publics de fournitures et de travaux , la Commission a, erronément, cru pouvoir conclure que le Bundesvergabeamt serait assailli de doutes quant à sa qualité de juridiction.

20. Nous considérons donc que, en tout état de cause, dans la procédure initiée par Swoboda, le Bundesvergabeamt possède, au sens de l'article 234 CE, la qualité de juridiction lui permettant d'adresser des questions préjudicielles à la Cour.

21. L'OeNB met, pour sa part, en cause la capacité de Swoboda à intenter la procédure au principal, arguant que la qualité de soumissionnaire ou de candidat évincé, nécessaire selon le droit national pour mener une telle action, lui ferait défaut. Swoboda ne pouvant prétendre à des dommages et intérêts, la constatation d'une éventuelle violation de la directive 92/50 n'aurait qu'un caractère déclaratoire, sans aucun effet matériel sur la procédure au principal.

22. À ce propos, constatons simplement que la question de la légitimation de la demanderesse au principal est une question régie par les règles procédurales nationales. Or, il n'appartient pas à la Cour de statuer sur de telles questions. Il incombe, en effet, au seul juge national de trancher les problèmes de pur droit national et d'apprécier la nécessité d'une demande de décision préjudicielle. Les seules questions d'interprétation du droit communautaire auxquelles la Cour peut refuser de répondre en dépit d'une demande du juge national sont celles qui seraient hypothétiques ou nées de litiges au principal construits de manière artificielle . En l'espèce, nous ne sommes manifestement pas en présence d'un tel cas exceptionnel.

23. L'OeNB fait également valoir que la Cour s'est déjà prononcée, dans l'arrêt Tögel, précité, sur des interrogations comparables à celles dont elle est saisie, et qu'elle pourrait donc simplement répondre aux questions présentes par une ordonnance motivée comportant référence à cet arrêt.

24. Il convient de souligner que l'article 104, paragraphe 3, du règlement de procédure de la Cour ne fait qu'ouvrir une possibilité à cette dernière de répondre à des questions préjudicielles par ordonnance motivée. Il ne s'agit aucunement d'une obligation.

25. Par ailleurs, les faits au principal comme les questions posées à la Cour dans l'affaire Tögel, précitée, apparaissent sensiblement différents de ceux qui nous occupent ici. La Cour navait notamment pas eu, dans cet arrêt, à répondre à la question principale posée aujourd'hui par le Bundesvergabeamt et visant à savoir si un marché présentant un objectif unique, mais comportant plusieurs services partiels, doit être soumis au régime de passation des marchés correspondant à celui de son objet principal, ou si, au contraire, il doit être soumis au régime des services partiels représentant, en valeur, la part prépondérante du marché.

26. Enfin, l'OeNB met en avant le fait que le marché en question ne comporte aucun élément transfrontalier et ne présente aucun intérêt pour une entreprise étrangère. Par conséquent, le droit communautaire ne serait pas applicable à l'affaire en cause, la situation ne présentant pas d'élément de rattachement à une situation transfrontalière. L'OeNB fait notamment référence, à l'appui de cette argumentation, à l'arrêt RI. SAN. , dans lequel la Cour aurait jugé qu'une procédure d'adjudication n'était pas soumise à l'application du droit communautaire du moment qu'elle ne présentait pas d'élément d'extranéité.

27. Il s'agit là d'une interprétation manifestement erronée de l'arrêt de la Cour. Dans l'arrêt RI. SAN., précité, la Cour a jugé que l'article 55 du traité CE (devenu article 45 CE) ne trouvait pas à s'appliquer dans une situation au principal dont tous les éléments se cantonnaient à l'intérieur d'un État membre. En revanche, elle ne s'est pas prononcée sur l'applicabilité de la directive 92/50 au regard de cette exigence d'extranéité.

28. Or, les directives communautaires relatives aux passations de marchés publics visent à l'établissement de procédures coordonnées au niveau communautaire, et ce indépendamment de la présence ou de l'absence d'éléments transfrontaliers dans les marchés en cause. Que le marché à l'origine du litige ne soit que d'un intérêt limité pour un soumissionnaire étranger ne constitue pas une raison suffisante pour écarter l'application de la directive 92/50. De plus, exiger que le point de départ et le point d'arrivée du service à fournir se situent des deux côtés d'une frontière serait une exigence excessive par rapport à l'objectif de la directive qui est l'ouverture des marchés, même localisés entièrement à l'intérieur d'un seul État membre, à des soumissionnaires potentiels établis dans les autres États membres.

29. Il convient donc d'examiner les questions posées par la juridiction de renvoi. Afin de préserver la cohérence de notre raisonnement, nous répondrons à la quatrième question avant d'aborder la troisième.

Sur la première question

30. Afin d'éviter toute redondance dans les réponses apportées à la juridiction de renvoi et dans un souci d'interprétation utile de la directive 92/50, nous considérons que le Bundesvergabeamt, par sa première question, demande, en substance, à la Cour comment se détermine le régime de passation d'un marché public de services, lorsque ce marché vise un objectif unique tout en pouvant être subdivisé en services partiels. Le classement du marché dans les annexes I A ou I B de la directive 92/50 doit-il s'effectuer en fonction de l'objet principal du marché, ou bien en fonction des services partiels représentant en valeur la part prépondérante du marché?

31. Dans son ordonnance de renvoi, le Bundesvergabeamt fait référence à l'arrêt Gestión Hotelera Internacional et note que cet arrêt consacre un principe de prépondérance, en vertu duquel l'objet principal du marché absorbe, en vue de la détermination de la directive de passation des marchés publics applicable à un marché donné, les services annexes lui étant liés.

32. Il ne nous semble pas que la référence à cet arrêt soit pertinente pour la résolution de la question qui est ici posée à la Cour.

33. Dans l'arrêt Gestión Hotelera Internacional, précité, la Cour devait se prononcer sur l'applicabilité de la directive 71/305/CEE du Conseil, du 26 juillet 1971, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux , à un marché dont l'objet était principalement une cession de biens. La Cour a alors effectivement considéré «[...] qu'un contrat mixte qui porte à la fois sur l'exécution de travaux et sur une cession de biens ne relève pas du champ d'application de la directive 71/305, si l'exécution des travaux présente seulement un caractère accessoire par rapport à la cession de biens» .

34. Cette solution jurisprudentielle est notamment corroborée par le seizième considérant de la directive 92/50:

«considérant que les marchés publics de services, notamment dans le domaine des services de gestion de propriétés, peuvent dans certains cas inclure des travaux; qu'il résulte de la directive 71/305/CEE qu'un contrat ne peut être considéré comme un marché public de travaux que si son objet consiste à réaliser un ouvrage; que, pour autant que ces travaux sont accessoires et ne forment pas l'objet du contrat, ils ne peuvent justifier la classification du contrat comme marché public de travaux.»

35. Or, la question posée ici à la Cour apparaît sensiblement différente. Il ne s'agit pas de savoir quelle directive est applicable à la passation de marché en cause. L'ensemble des observations écrites déposées devant la Cour reconnaissent l'applicabilité de la directive 92/50. Le problème concerne la détermination, au sein même de la directive, du régime applicable au marché. Force est de constater que celle-ci ne contient aucune disposition en vertu de laquelle l'objet principal du marché pourrait déterminer l'annexe de la directive qui serait applicable, et par suite le régime auquel se rattacherait la procédure en cause.

36. Au contraire, la directive 92/50 énonce, à son article 10, un principe spécifique de détermination du régime applicable. Le régime applicable est celui correspondant à l'annexe à laquelle se rattachent les services ayant valeur prépondérante au sein de l'ensemble du marché. Ledit article 10 ne fait nullement référence à l'objet principal du marché. La directive apparaît ainsi suffisamment claire sur ce point. Il n'y a donc pas lieu d'introduire un critère supplémentaire, tenant à l'objet principal du marché, pour déterminer le régime auquel sera soumise sa passation.

37. Les observations déposées par le gouvernement autrichien à ce propos ne viennent, à notre avis, pas remettre en cause cette constatation.

38. Le gouvernement autrichien considère que seule la nomenclature CPC est déterminante pour le classement des services . Or, la CPC mettrait selon lui en place une classification par types d'activités et non par services isolés, détaillés de manière précise. Un service poursuivant un objectif unique devrait être qualifié de service unique, l'ensemble des directives sur les marchés publics partant d'un type de service unique incluant les divers services annexes. L'article 10 de la directive 92/50 serait, quant à lui, d'application exceptionnelle, limitée aux cas où le marché en cause aurait pour objet plusieurs types de services.

39. Si nous nous accordons avec le gouvernement autrichien pour affirmer que seule la nomenclature CPC est déterminante pour le classement des services, il nous semble, en revanche, que la classification CPC est suffisamment précise pour permettre une pleine application de l'article 10 de la directive 92/50 sans besoin aucun de faire référence à un éventuel objet principal du marché. Un marché peut, fort bien, poursuivre un objectif unique et être subdivisable, aux fins de la détermination du régime qui lui est applicable, en divers services partiels le composant et correspondant à autant de codes de la CPC.

40. L'affirmation selon laquelle l'ensemble des «directives sur les marchés publics partent d'un type de service unique» revient, en fait, à nier toute raison d'être et tout effet utile à l'article 10 de la directive 92/50.

41. Chaque fois qu'un marché poursuit un objet unique, mais regroupe différents services correspondant à divers codes de la CPC, rattachés pour certains à l'annexe I A et pour d'autres à l'annexe I B de la directive 92/50, l'article 10 de celle-ci trouve à s'appliquer.

42. En réponse à la première question nous considérons donc qu'il convient, afin de déterminer le régime applicable à un marché de services visant un objectif unique mais pouvant être subdivisé en services partiels, de vérifier à quelle annexe de la directive 92/50 se rattache chaque service partiel. En application de larticle 10 de ladite directive, la passation de marché se fera conformément aux dispositions des titres III à VI de cette directive si la valeur des services figurant à l'annexe I A de cette dernière dépasse celle des services figurant à l'annexe I B. Inversement, si la valeur des services figurant à l'annexe I B dépasse celle des services figurant à l'annexe I A, la passation de marché se fera conformément aux seuls articles 14 et 16 de la même directive. Ainsi, la détermination du régime applicable se fera indépendamment de l'objectif principal du marché.

Sur la deuxième question

43. Compte tenu des explications du Bundesvergabeamt dans les motifs de son ordonnance de renvoi, il nous semble que, par sa deuxième question, la juridiction nationale cherche à savoir dans quelle mesure la directive 92/50 permet, dans un but de détermination du régime applicable à un type de marché, la subdivision de celui-ci en divers services partiels.

44. Le Bundesvergabeamt constate qu'une telle subdivision conduirait, en l'espèce, à ce qu'un marché ayant pour objet principal un transport ne soit pas soumis au régime correspondant à la classification «Transport», à savoir le régime des services prioritaires. En effet, la subdivision en services partiels aboutirait à l'application de l'article 10 de la directive 92/50 et, par conséquent, à ce que le régime applicable soit celui correspondant aux services annexes du transport, qui sont prépondérants en termes de valeur. Or, ces «Services annexes et auxiliaires du transport» font l'objet d'une classification propre dans la CPC et figurent à l'annexe I B de la directive 92/50.

45. La juridiction nationale souligne, à ce propos, que la fourniture de ces services annexes, bien que prépondérante en termes de valeur, n'est nécessaire que dans la mesure où le service qu'elle considère comme principal, à savoir le transport, est présent. Par ailleurs, elle souligne qu'une telle subdivision aurait pour conséquence de faire de la distance du transport l'élément déterminant du régime auquel devrait être soumis le marché global, puisque celle-ci influerait directement sur la valeur du transport dans le marché. Ceci serait préjudiciable à la sécurité juridique des soumissionnaires, puisque la qualification du marché dépendrait d'un élément extérieur et difficilement déterminable.

46. Il nous semble que cette seconde interrogation trouve une réponse dans les développements précédents relatifs à la première question.

47. En effet, chaque fois qu'un marché est constitué de plusieurs services partiels, correspondant à des codes de la classification CPC différents, il convient de subdiviser le marché afin de déterminer le régime qui lui est applicable.

48. Cette constatation résulte directement, d'une part, du caractère contraignant de la référence à la classification CPC et, d'autre part, de l'existence même de l'article 10 de la directive 92/50.

49. En effet, on ne saurait, sous prétexte de vouloir appliquer l'intégralité de la directive à un marché donné, faire fi du fait que ce marché est composé de services correspondant à plusieurs codes différents dans la classification CPC. Ceci d'autant moins que la directive 92/50, de par l'existence de l'article 10, offre une solution précise à une telle situation.

50. Ainsi, comme le souligne justement l'OeNB, dans l'affaire Tögel, précitée, qui concernait un service de transport de malades, la Cour n'a pas considéré que le transport seul déterminait le régime applicable au marché sous prétexte que les services sanitaires n'étaient nécessaires que dans la mesure où le transport avait effectivement lieu. Au contraire, elle a jugé dans les points 39 et 40 de l'arrêt:

«[...] le numéro de référence CPC 93, figurant à la catégorie 25 (Services sociaux et sanitaires) de l'annexe I B, indique clairement que cette catégorie porte exclusivement sur les aspects médicaux des services de santé faisant l'objet d'un marché public tel que celui qui est en cause dans le litige au principal, à l'exclusion des aspects de transport, qui relèvent de la catégorie 2 (Services de transports terrestres), indiquant la référence CPC 712.

[...] les services de transport de blessés et de malades en présence d'un infirmier relèvent à la fois de l'annexe I A, catégorie 2, et de l'annexe I B, catégorie 25, de la directive 92/50, de sorte que le marché qui a pour objet de tels services est visé par l'article 10 de la directive 92/50.»

51. Il nous apparaît ainsi, s'agissant de services correspondant à des références CPC différentes, qu'une séparation en vue de la détermination du régime applicable au marché global s'impose, alors même que cette subdivision aura pour conséquence de ne soumettre un service prioritaire qu'à une application restreinte de la directive 92/50. Ceci, loin de priver la directive 92/50 d'effet utile, découle directement de la volonté du législateur communautaire, exprimée dans les articles 9 et 10 de cette directive.

52. Loin de porter atteinte à la sécurité juridique des opérateurs économiques, l'application mécanique de ce système ainsi que le respect rigoureux des références CPC comme des classements contenus dans les annexes I A et I B de la directive garantissent la transparence et la stabilité dans la détermination des régimes de passation des marchés publics de services.

Sur la quatrième question

53. En posant la quatrième question, le Bundesvergabeamt désire savoir si la directive 92/50, dans le but de permettre la pleine application de la directive aux services partiels prioritaires, imposerait au pouvoir adjudicateur d'un marché dont la valeur prépondérante serait représentée par des services partiels non prioritaires de scinder ce marché en deux, c'est-à-dire de passer un marché pour les services prioritaires et un autre pour les services non prioritaires.

54. À la lumière des réponses apportées aux questions précédentes, il nous semble que l'article 10 de la directive 92/50 exclut une quelconque obligation de scinder un tel marché.

55. Imposer la séparation des marchés de services non prioritaires du marché de services prioritaires reviendrait, en tout état de cause, à priver l'article 10 de la directive 92/50 de tout champ d'application. En effet, c'est précisément le cas d'un marché regroupant à la fois des services prioritaires et des services non prioritaires que ladite directive appréhende dans son article 10. Celui-ci, loin d'imposer une séparation du marché, met, au contraire, en place un système de détermination d'un régime commun à l'ensemble des services qui le composent, prioritaires comme non prioritaires.

56. Nous sommes toutefois d'avis qu'une telle scission pourrait être imposée au pouvoir adjudicateur si l'unité du marché en cause apparaissait artificielle ou incohérente et ne visait précisément qu'à éviter l'application intégrale de la directive à des services prioritaires.

57. La directive 92/50 n'appréhende pas directement une telle situation. Toutefois, son article 7 limite l'applicabilité de la directive aux seuls marchés dont le montant total est estimé à au moins 200 000 écus et, afin de parer à toute manipulation de cette condition d'applicabilité de la directive, le paragraphe 3 de ce même article dispose que:

«Le choix de la méthode d'évaluation d'un marché ne peut être fait dans l'intention de soustraire ce marché à l'application de la présente directive, et aucun projet d'achat d'une quantité déterminée de services ne peut être scindé en vue de le soustraire à l'application du présent article.»

58. Si cet article envisage un détournement de la directive par une évaluation malhonnête du montant du marché, il nous semble possible d'élargir cette interdiction de manipulation à une situation dans laquelle un pouvoir adjudicateur aurait, à l'inverse, artificiellement regroupé différents marchés, les uns prioritaires, les autres non, dans le but d'écarter l'application intégrale de la directive aux services prioritaires.

59. Tel serait le cas si le marché global ainsi constitué ne poursuivait pas un objectif unique et ne répondait manifestement pas à des exigences d'unicité technique et économique.

60. Dans son arrêt Commission/Italie , la Cour a ainsi jugé que, en ne dissociant pas les marchés d'acquisition d'un équipement informatique, d'une part, et de conception et gestion d'un système informatique, d'autre part, la République italienne avait manqué à ses obligations. Ces deux éléments, acquisition de matériel, d'une part, et activité de services informatiques, d'autre part, concouraient certes à la réalisation d'un objectif unique. Cependant, il est apparu à la Cour qu'ils étaient dissociables et que le gouvernement italien cherchait en réalité à soustraire le marché tenant à l'acquisition du matériel à l'application de la directive 77/62/CEE du Conseil, du 21 décembre 1976, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de fournitures .

61. Ce serait cependant adopter une interprétation trop extensive de cet arrêt que d'en conclure qu'un pouvoir adjudicateur serait, de façon systématique, tenu de passer des marchés séparés pour les services partiels prioritaires et les services partiels non prioritaires concourant à la réalisation d'un même objectif.

62. En effet, cet arrêt est antérieur à l'adoption de la directive 92/50. La règle énoncée à l'article 2 de cette directive, selon laquelle un marché mixte de fournitures de services et de produits en relève s'il y a prépondérance en valeur des services, n'était alors pas en vigueur. Ainsi, il s'agissait d'un cas où, en procédant à un tel regroupement artificiel de marchés, la République italienne écartait totalement l'application du droit communautaire au marché global. Une telle situation ne pourrait plus se représenter aujourd'hui, puisque le marché, dépassant le seuil des 200 000 écus, tomberait nécessairement sous l'emprise soit de la directive 77/62, soit de la directive 92/50.

63. S'agissant du marché en cause au principal, et compte tenu des éléments dont nous disposons, il ne nous semble pas qu'il constitue un regroupement artificiel de services prioritaires et non prioritaires. En effet, comme l'ont exposé, avec des arguments solides, la partie défenderesse et le gouvernement autrichien, il serait apparu comme incongru, sur un plan technique comme économique, de passer en l'espèce deux marchés: l'un pour le transport proprement dit et l'autre pour toutes les activités de logistique du déménagement. Ceci aurait, en effet, entraîné des coûts de coordination supplémentaires. L'appréciation de la cohérence du marché global au principal relève toutefois de la compétence du juge national.

64. Ainsi, nous proposons de répondre à la quatrième question de la manière suivante:

Lorsqu'un marché global présente une unicité économique et technique certaine, les pouvoirs adjudicateurs ne sont nullement tenus d'écarter l'application de l'article 10 de la directive 92/50 en passant des marchés séparés pour, d'une part, les services partiels non prioritaires et, d'autre part, les services partiels prioritaires concourant à la réalisation d'un même objectif.

Sur la troisième question

65. Par cette troisième question, le Bundesvergabeamt cherche à savoir de quelle annexe de la directive et de quelle référence de la CPC relèvent les services constitutifs du marché en cause au principal.

66. Comme la Cour l'a affirmé dans l'arrêt Tögel, précité , le classement des services dans les annexes I A et I B de la directive 92/50 doit se faire en référence à la nomenclature CPC.

67. Bien que le rattachement de chaque service au principal à une référence CPC constitue une question de fait, dont l'appréciation est de la compétence du juge national, nous sommes d'avis que la Cour pourrait apporter, à ce propos, des indications susceptibles de guider la juridiction de renvoi dans l'exercice de sa compétence propre.

68. Nous attirerons donc l'attention de la juridiction nationale sur certains numéros de référence CPC.

69. L'entreposage, représentant, selon l'OeNB, 23,91 % de la valeur totale du marché, figure dans la division CPC n° 74 «Services annexes et auxiliaires du transport» sous la référence n° 742 «Services d'entreposage». Dans le cas d'espèce, la sous-classe n° 74290 «Autres services d'entreposage» nous semble pertinente. La division CPC n° 74 figure à l'annexe I B de la directive 92/50 (catégorie 20).

70. Par ailleurs, les activités de coordination et de logistique, auxquelles l'OeNB attribue 32,13 % de la valeur totale du marché, sont vraisemblablement à classer également dans la division CPC n° 74, et plus précisément dans la sous-classe n° 74800 «Services d'agences de transports de marchandises», dont la note explicative est rédigée comme suit:

«Services de courtage en marchandises; Services d'expédition de marchandises (principalement les services d'organisation de leur acheminement pour le compte de l'expéditeur ou du destinataire); Services de courtage maritime aérien, et services de groupage et de dégroupage de marchandises.»

71. La sous-classe n° 74900 «Autres services annexes et auxiliaires des transports» nous semble celle dont relèvent, à l'exception du transport lui-même, les activités de déménagement proprement dit, auxquelles l'OeNB attribue 5,55 % de la valeur du marché. En effet, cette sous-classe correspond aux éléments suivants:

«Services de courtage en marchandises; Services de vérification des factures et d'information sur les tarifs; Services d'établissement de documents de transport; services d'emballage et de déballage; Services d'inspection, de pesage et de prise d'échantillons; Services de réception et d'acceptation des marchandises (y compris l'enlèvement et la livraison sur place).»

72. Pour la Commission, ce serait même l'intégralité des services constitutifs du marché au principal qui, formant une prestation unique et homogène, serait à rattacher à cette sous-classe. En effet, la précision finale «y compris l'enlèvement et la livraison sur place» impliquerait l'inclusion dans le numéro de la sous-classe n° 74900 de toutes les prestations de services exigées par l'OeNB de son cocontractant.

73. Nous ne partageons pas l'avis de la Commission sur ce point. En effet, les «Services annexes et auxiliaires de transport» ne sauraient, pour qui a lu attentivement les règles d'interprétation de la CPC, inclure le transport lui-même qui, même s'il ne représente qu'une part infime du marché, ne peut être totalement éludé. Les règles d'interprétation de la CPC soulignent, en effet, que le classement doit être déterminé en fonction des termes désignant les catégories dans le libellé des titres. Or, le terme «services de transport terrestre», titre de la division CPC n° 71, ne saurait être plus explicite, de sorte qu'il n'y a pas de doute que les services de transports, tels ceux en présence desquels nous nous trouvons, ne peuvent pas être classés dans une autre catégorie. De plus, si doute il y avait, la règle selon laquelle la catégorie la plus spécifique doit avoir priorité sur les catégories de portée plus générale, s'appliquerait. Or, il ne fait pas de doute que la sous-classe n° 71234 «Transport de mobilier», par exemple, correspond de manière plus spécifique aux prestations de transport proprement dit que la sous-classe n° 74900 «Autres services annexes et auxiliaires des transports». L'expression «l'enlèvement et la livraison sur place», sur laquelle se fonde le raisonnement de la Commission, ne constitue qu'une précision apportée à la notion de «Services de réception et d'acceptation de marchandises». Elle fait donc seulement référence aux deux phases extrêmes d'un transport, à savoir celle de la prise en charge et celle de la livraion, qui encadrent le transport proprement dit, lequel peut s'effectuer, suivant les cas, aussi bien par voie aérienne ou maritime que terrestre.

74. Cette interprétation se trouve d'ailleurs confirmée par la note explicative relative au numéro de référence de la sous-classe n° 71234 «Transport de mobilier» qui couvre les prestations de service de transport par route «Sur toutes distances». Ainsi, que la distance de transport soit courte ou longue, il s'agit toujours d'un service de transport, qui a sa propre référence CPC et ne saurait entrer dans celle des «Services annexes et auxiliaires de transport».

75. Les services de transport par route, sous la référence CPC n° 712, sont classés dans l'annexe I A de la directive 92/50 (catégorie 2). Il est possible d'inclure les services de transport mis en oeuvre dans l'exécution du marché en cause au principal dans les sous-classes n° 71234 «Transport de mobilier», et n° 71239 «Autres transports de marchandises».

76. Nous attirons également l'attention de la juridiction nationale sur deux autres références CPC, auxquelles ne sont pas étrangers certains des services décrits dans l'ordonnance de renvoi:

- la référence CPC n° 8129 «Services d'assurance autres que l'assurance sur la vie» dont les sous-classes n° 81294 «Services d'assurance fret», n° 81295 «Services d'assurance incendie et de dommages à la propriété» et n° 81299 «Autres services d'assurance» nous semblent pertinentes. Les services d'assurance figurent à l'annexe I A de la directive 92/50 (catégorie 6);

- la division CPC n° 94, précisément la sous-classe n° 94020 «Services d'enlèvement des ordures» qui comprend notamment les services d'enlèvement, de transport et d'élimination des déchets industriels ou commerciaux. Cette référence CPC relève également de l'annexe I A de la directive 92/50 (catégorie 16).

77. Enfin, nous sommes d'avis que la rémunération du personnel des prestataires de services doit être incluse dans les services auxquels elle correspond et dont elle fait partie intégrante. En effet, il serait difficilement envisageable de dissocier, par exemple, l'activité d'emballage et la rémunération des emballeurs sans vider ladite activité de son contenu. Ainsi, s'agissant de l'exemple de la rémunération des emballeurs, celle-ci relève, comme les activités d'emballage elles-mêmes, de la sous-classe n° 74900 «Autres activités annexes et auxiliaires des transports».

78. À ce propos, il nous semble, de manière générale, qu'une subdivision exagérée des services risquerait, d'une part, de vider certains services de leur substance et, d'autre part, d'aboutir à une description théorique du marché trop complexe et non conforme à sa réalité concrète.

79. En réponse à la troisième question, nous considérons donc que les services cités dans l'exposé des faits relèvent, pour certains, de l'annexe I A de la directive 92/50 et, pour d'autres, de l'annexe I B de celle-ci. Au vu de la répartition de ces services, telle que décrite dans l'ordonnance de renvoi, il nous semble que les services relevant de la référence CPC n° 74 «Services annexes et auxiliaires des transports» représentent en valeur la plus grande part du marché. Cette référence figurant à l'annexe I B de la directive 92/50 (catégorie 20), l'ensemble du marché, en application de l'article 10 de cette directive, semble, sous réserve des appréciations qu'il appartient à la juridiction nationale de porter, devoir être passé en conformité avec les articles 14 et 16 de la même directive.

Conclusions

80. Eu égard aux considérations qui précèdent, nous proposons à la Cour de répondre comme suit aux questions préjudicielles déférées par le Bundesvergabeamt:

«1) Il convient, afin de déterminer le régime applicable à un marché de services visant un objectif unique mais pouvant être subdivisé en services partiels, de vérifier à quelle annexe de la directive 92/50/CEE du Conseil, du 18 juin 1992, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de services, se rattache chaque service partiel. En application de l'article 10 de ladite directive, la passation de marché se fera conformément aux dispositions des titres III à VI de cette directive si la valeur des services figurant à l'annexe I A de cette dernière dépasse celle des services figurant à l'annexe I B. Inversement, si la valeur des services figurant à l'annexe I B dépasse celle des services figurant à l'annexe I A, la passation de marché se fera conformément aux seuls articles 14 et 16 de la même directive.

2) S'agissant de services correspondant à des références CPC différentes, une séparation en vue de la détermination du régime applicable au marché global s'impose, alors même que cette subdivision aurait pour conséquence de ne soumettre un service prioritaire qu'à une application restreinte de la directive 92/50/CEE.

3) Les services cités dans l'exposé des faits relèvent, pour certains, de l'annexe I A de la directive 92/50/CEE et, pour d'autres, de l'annexe I B de celle-ci. Au vu de la répartition de ces services, telle que décrite dans l'ordonnance de renvoi, les services relevant de la référence CPC n° 74 Services annexes et auxiliaires des transports semblent représenter en valeur la plus grande part du marché. Cette référence figurant à l'annexe I B de la directive 92/50/CEE (catégorie 20), l'ensemble du marché, en application de l'article 10 de cette directive, devrait, sous réserve des appréciations qu'il appartient à la juridiction nationale de porter, être passé en conformité avec les articles 14 et 16 de la même directive.

4) Lorsqu'un marché global présente une unicité économique et technique certaine, les pouvoirs adjudicateurs ne sont nullement tenus d'écarter l'application de l'article 10 de la directive 92/50/CEE en passant des marchés séparés pour, d'une part, les services partiels non prioritaires et, d'autre part, les services partiels prioritaires concourant à la réalisation d'un même objectif.»