61999J0396

Recours en manquement - Examen du bien-fondé par la Cour - Situation à prendre en considération - Situation à l'expiration du délai fixé par l'avis motivé

rt. 226 CE)

$$Dans le cadre d'un recours au titre de l'article 226 CE, l'existence d'un manquement doit être appréciée en fonction de la situation de l'État membre telle qu'elle se présentait au terme du délai fixé dans l'avis motivé et les changements intervenus par la suite ne sauraient être pris en compte par la Cour.

( voir point 31 )

Dans les affaires jointes C-396/99 et C-397/99,

Commission des Communautés européennes, représentée par MM. B. Doherty et D. Triantafyllou, en qualité d'agents, ayant élu domicile à Luxembourg,

partie requérante,

contre

République hellénique, représentée par Mmes N. Dafniou et S. Chala, en qualité d'agents, ayant élu domicile à Luxembourg,

partie défenderesse,

ayant pour objet de faire constater que, en ne prenant pas, dans le délai prescrit, toutes les mesures nécessaires afin de se conformer à l'article 2, paragraphes 1 (C-396/99) et 2 (C-397/99), de la directive 96/2/CE de la Commission, du 16 janvier 1996, modifiant la directive 90/388/CEE en ce qui concerne les communications mobiles et personnelles (JO L 20, p. 59), en liaison avec l'article 3 bis, deuxième et troisième alinéas, de la directive 90/388/CEE de la Commission, du 28 juin 1990, relative à la concurrence dans les marchés des services de télécommunications (JO L 192, p. 10), telle que modifiée par la directive 96/2, la République hellénique a manqué aux obligations qui lui incombent en vertu du traité CE et desdites directives,

LA COUR (sixième chambre),

composée de Mme N. Colneric, président de la chambre deuxième chambre, faisant fonction de président de la sixième chambre, MM. C. Gulmann (rapporteur), R. Schintgen, V. Skouris et M. J. N. Cunha Rodrigues, juges,

avocat général: M. D. Ruiz-Jarabo Colomer,

greffier: M. R. Grass,

vu le rapport du juge rapporteur,

ayant entendu l'avocat général en ses conclusions à l'audience du 31 mai 2001,

rend le présent

Arrêt

1 Par requêtes déposées au greffe de la Cour le 13 octobre 1999, la Commission des Communautés européennes a introduit, en vertu de l'article 226 CE, deux recours visant à faire constater que, en ne prenant pas, dans le délai prescrit, toutes les mesures nécessaires afin de se conformer à l'article 2, paragraphes 1 (C-396/99) et 2 (C-397/99), de la directive 96/2/CE de la Commission, du 16 janvier 1996, modifiant la directive 90/388/CEE en ce qui concerne les communications mobiles et personnelles (JO L 20, p. 59), en liaison avec l'article 3 bis, deuxième et troisième alinéas, de la directive 90/388/CEE de la Commission, du 28 juin 1990, relative à la concurrence dans les marchés des services de télécommunications (JO L 192, p. 10), telle que modifiée par la directive 96/2 (ci-après la «directive 90/388»), la République hellénique a manqué aux obligations qui lui incombent en vertu du traité CE et desdites directives.

Le cadre réglementaire

2 La directive 96/2, qui est destinée à établir la libre concurrence dans le marché des communications mobiles et personnelles, dispose, à son article 2, paragraphe 1, que les États membres s'abstiennent de refuser l'octroi de licences pour l'exploitation de systèmes mobiles conformes à la norme DCS 1800 au plus tard avant le 1er janvier 1998.

3 Selon l'article 2, paragraphe 2, de la directive 96/2, les États membres ne refusent pas d'attribuer, à partir de l'entrée en vigueur de celle-ci, des licences pour accès public/services Pointel, y compris pour des systèmes fonctionnant selon la norme DECT. Cette date d'entrée en vigueur est, selon l'article 5 de ladite directive, le vingtième jour suivant celui de sa publication au Journal officiel des Communautés européennes, soit le 15 février 1996.

4 Conformément à l'article 2, paragraphe 4, de la directive 96/2, les États membres adoptent, le cas échéant, des mesures visant à garantir la mise en oeuvre de cet article compte tenu de la nécessité d'assurer une concurrence effective entre opérateurs de systèmes concurrents dans les marchés concernés.

5 En vertu de l'article 2, deuxième alinéa, de la directive 90/388, les États membres qui soumettent la fourniture des services de télécommunications autres que le service de téléphonie vocale à une procédure d'autorisation ou de déclaration visant le respect des exigences essentielles assurent, sans préjudice des dispositions de l'article 3, que les autorisations sont accordées selon des critères objectifs, transparents et sans effets discriminatoires. Les refus éventuels doivent être dûment motivés et il doit exister une procédure de recours à l'encontre de tels refus.

6 L'article 3 bis de la directive 90/388 prévoit:

«Outre les conditions définies à l'article 2 deuxième alinéa, les États membres qui imposent des conditions dans les licences ou les autorisations générales pour les systèmes de communications mobiles et personnelles veillent à ce que:

i) les conditions d'octroi de licences ne contiennent pas de conditions qui ne soient pas justifiées par des exigences essentielles et, dans le cas des systèmes destinés au grand public, par des exigences de service public sous la forme de réglementations de commerce au sens de l'article 3;

ii) les conditions d'octroi de licences pour les opérateurs de réseaux mobiles garantissent un comportement transparent et non discriminatoire de la part des opérateurs de réseaux fixes et mobiles qui possèdent des équipements communs;

iii) les conditions d'octroi de licences ne comportent aucune restriction technique injustifiée. Les États membres doivent s'abstenir, en particulier, d'empêcher la combinaison de licences ou de limiter l'offre de technologies différentes utilisant des fréquences distinctes lorsqu'un équipement multistandard est disponible.

Dans la mesure où des fréquences sont disponibles, les États membres accordent une licence à tout demandeur selon des procédures ouvertes, non discriminatoires et transparentes.

Les États membres ne peuvent limiter le nombre de licences à délivrer, pour les systèmes de communications mobiles, que sur la base d'exigences essentielles et seulement en relation avec des contraintes de disponibilité du spectre des fréquences et lorsque le principe de proportionnalité le justifie.

Les procédures d'octroi de licences peuvent prendre en compte des exigences de service public sous la forme de réglementations de commerce au sens de l'article 3, dans la mesure où la solution la moins limitative de la concurrence est privilégiée. Les conditions pertinentes relatives aux réglementations de commerce peuvent être imposées dans les licences accordées.

[...]»

La procédure précontentieuse

7 Le 5 décembre 1995, une licence pour la prestation de services mobiles numériques de radiotélécommunications, conformément à la norme DCS 1800, ainsi qu'une licence générale pour la prestation de services accès public/services Pointel relevant des technologies CT2 et DECT ont été octroyées en Grèce, en vertu du décret présidentiel 437/1995, à l'Organismos Tilepikoinonion Ellados AE (Organisme national des télécommunications, ci-après l'«OTE»).

8 L'octroi de ces licences ayant été effectué sans publications ni appels d'offres préalables, aucune autre société n'a eu la possibilité de présenter sa candidature en vue d'obtenir ces licences ou une licence similaire. La licence DCS 1800 a ultérieurement été cédée à CosmOTE, une filiale de l'OTE.

9 Le 29 juillet 1997, la Commission a été saisie de deux plaintes, relatives aux conditions d'octroi à l'OTE, respectivement, de la licence DCS 1800 et des licences d'exploitation des technologies combinées DECT. Ces plaintes ont été transmises par la Commission aux autorités helléniques le 5 septembre 1997, en leur demandant de formuler leurs observations au sujet des allégations qu'elles contenaient.

10 Par lettre du 28 novembre 1997, le gouvernement hellénique a informé la Commission du fait que, en ce qui concerne la licence DCS 1800, seul un tiers du spectre des fréquences DCS 1800 avait été attribué à l'OTE et qu'il restait, dans ce spectre, deux fois 50 MHz pouvant être utilisés par deux autres opérateurs DCS 1800. Il a fait valoir que, avant d'octroyer d'autres licences DCS 1800, il devait s'assurer que cela n'entraverait pas la libre concurrence sur le marché de la téléphonie mobile, l'octroi de telles licences dans un avenir immédiat risquant de renforcer la position dominante des deux opérateurs GSM existants et de compromettre ainsi les investissements importants réalisés par CosmOTE.

11 S'agissant du prétendu refus d'octroi de licences DECT, ledit gouvernement a informé la Commission qu'il n'avait pas refusé d'octroyer une licence au plaignant et qu'il était en train d'instruire la demande qui lui avait été soumise.

12 À la suite de ces réponses, la Commission a adressé au gouvernement hellénique, les 28 avril et 12 mai 1998 respectivement, des lettres de mise en demeure en ce qui concerne le défaut d'octroi de licences DCS 1800 et de licences DECT.

13 Dans sa réponse du 31 juillet 1998, le gouvernement hellénique a informé la Commission de la transposition en droit hellénique de l'article 2, paragraphes 1 et 2, de la directive 96/2, par le décret présidentiel 124/1998, du 26 mai 1998 (FEK A' 103, ci-après le «décret 124/1998»), dont les articles 3 et 7 permettent de limiter l'octroi de licences de communications mobiles et personnelles lorsque cette limitation est liée à l'absence de fréquences disponibles et qu'elle est justifiée par l'application du principe de proportionnalité, compte tenu de la nécessité de prévenir des interférences nuisibles, de promouvoir les investissements et de préserver la concurrence. En outre, dans cette même lettre, les autorités helléniques ont fait savoir à la Commission qu'elles étaient en train d'élaborer un règlement relatif à la procédure et aux conditions d'octroi des licences DCS 1800 et DECT, qui devait être adopté à brève échéance.

14 Dans une communication du 29 septembre 1998, le gouvernement hellénique a informé la Commission qu'il n'était pas en mesure de publier un appel d'offres pour d'autres licences de téléphonie mobile DCS 1800 et DECT, car, s'il existait des fréquences disponibles, celles-ci ne pouvaient être attribuées, faute de système adéquat permettant de contrôler une éventuelle utilisation illégale desdites fréquences.

15 Estimant que cette circonstance était imputable au fait que le gouvernement hellénique avait tardé à créer un système de suivi des fréquences, la Commission a adressé aux autorités helléniques, le 17 décembre 1998, deux avis motivés en les invitant à s'y conformer dans un délai de deux mois à compter de la notification de ceux-ci.

16 Le gouvernement hellénique a répondu par lettre du 23 février 1999. En ce qui concerne le défaut d'octroi de licences DCS 1800, il a informé la Commission que des discussions étaient engagées avec les trois organismes de téléphonie mobile en ce qui concerne la modification, l'extension ou l'harmonisation de leurs licences en cours et l'exploitation du spectre disponible pour les systèmes GSM-900 et DCS 1800, tandis qu'il procédait à l'élaboration des dispositions réglementaires requises. Il a déclaré de nouveau que l'exercice de sa politique supposait la disponibilité du spectre avec des caractéristiques qualitatives et qu'il encourageait la création d'un système de gestion du spectre des radiofréquences. S'agissant du défaut d'octroi de licences DECT, il a réitéré son argument selon lequel, faute de système de contrôle propre à rendre l'exploitation du système efficace pour tout utilisateur concerné, le spectre n'était pas disponible.

17 À la suite de ces réponses, la Commission a décidé d'introduire les présents recours.

18 Par ordonnance du 1er décembre 1999 du président de la Cour, prise en application de l'article 43 du règlement de procédure, les affaires C-396/99 et C-397/99 ont été jointes aux fins de la procédure écrite et de l'arrêt.

L'argumentation des parties

19 Dans ses recours, la Commission soutient que le manquement de la République hellénique consiste à ne pas définir les conditions, les règles et les procédures d'octroi de licences à des prestataires de services de téléphonie mobile DCS 1800 et DECT, malgré l'existence objective d'un spectre disponible, et à entraver de la sorte l'exercice des droits qui découlent de la directive 96/2, parce que les intéressés, ignorant tant les conditions d'exploitation que les critères de sélection, ne sont pas en mesure de présenter leur candidature ou leur offre. Cette entrave serait contraire à la directive 96/2, qui n'admet des limitations en ce qui concerne l'octroi des licences en question que si les exigences essentielles qu'elle énumère sont réunies, notamment si ces limitations sont liées à l'absence de fréquences disponibles et justifiées au regard du principe de proportionnalité. Le décret 124/1998 ne suffirait pas pour assurer une transposition correcte de la directive 96/2, puisqu'il n'établit pas les conditions et la procédure d'octroi des licences.

20 Dans sa défense, le gouvernement hellénique soutient que les recours de la Commission sont sans objet depuis la promulgation de l'arrêté ministériel n° 78574, du 24 novembre 1999 (FEK B' 2117, ci-après l'«arrêté n° 78574»), qui règle la procédure d'octroi des licences spéciales, telle que prévue à l'article 3, paragraphe 4, point I A, de la loi n° 2246/94, du 30 janvier 1997, relative à l'organisation et au fonctionnement du secteur des télécommunications (FEK A'172), et qui complète formellement, clairement et de manière exhaustive le cadre réglementaire régissant l'octroi de licences spécifiques mis en oeuvre par le décret 124/1998.

21 En outre, ce gouvernement fait valoir que, en vue de faire face à une situation caractérisée par l'absence de concurrence et donc de mettre en place les conditions d'une concurrence effective, les dispositions de la directive 96/2 ont été adoptées en partant de la prémisse selon laquelle les conditions de la concurrence dans le marché de la téléphonie mobile étaient inexistantes. Dans cette perspective, selon lui, la première mesure nécessaire était la suppression des obstacles et des droits exclusifs ou spéciaux qui restreignent la possibilité de s'introduire sur le marché concerné et, par conséquent, l'octroi de licences spécifiques en la matière, dans la mesure où l'existence de ces licences spécifiques peut être justifiée par des exigences essentielles.

22 Or, cette situation de référence ne serait pas applicable au marché grec en ce qu'elle supposerait que les titulaires de droits spéciaux et exclusifs en matière de téléphonie fixe ou leurs filiales aient pénétré les premiers sur le marché des prestations de services de télécommunications mobiles et personnelles. En effet, sur le marché grec, des droits spéciaux et exclusifs auraient été octroyés à des sociétés qui n'avaient aucun lien avec l'OTE. Cette circonstance serait à l'origine de conditions présentant des différences notables. Selon le gouvernement hellénique, il conviendrait d'interpréter la méthodologie et les obligations créées par la directive 96/2, ainsi que son application par ledit gouvernement, à la lumière de ces conditions.

23 Dans sa réplique, la Commission fait valoir que, malgré la concurrence qui existe sur le marché hellénique et l'adoption de l'arrêté n° 78574, la violation de la directive 96/2 subsiste.

24 Dans sa duplique, le gouvernement hellénique soutient que, même dans l'hypothèse où les conditions de concurrence ne seraient pas réunies en raison de certains avantages accordés à un quelconque organisme, une telle constatation ne signifierait pas nécessairement que tel ou tel candidat est empêché de pénétrer sur le marché, dans la mesure où lesdits avantages peuvent ne pas conduire à une restriction de celui-ci. Il serait nécessaire à cet effet que la question soit appréciée au cas par cas sur une base individuelle. Ce serait à tort et de manière prématurée que la Commission aurait conclu que l'octroi projeté d'un spectre supplémentaire serait effectué de manière arbitraire.

Appréciation de la Cour

25 Il convient de rappeler que la directive 96/2 est destinée à mettre en place un cadre réglementaire permettant d'exploiter le potentiel des communications mobiles et personnelles en supprimant dès que possible tous les droits exclusifs et spéciaux, en éliminant, pour les opérateurs de réseaux mobiles, tant les restrictions à la liberté d'exploiter et de développer lesdits réseaux en vue d'exercer les activités couvertes par leurs licences ou autorisations que les distorsions de concurrence et en permettant à ces opérateurs de maîtriser leurs coûts.

26 Conformément à cet objectif, l'article 2, paragraphe 1, la directive 96/2 impose aux États membres, à partir du 1er janvier 1998, de s'abstenir de refuser des autorisations pour l'exploitation de systèmes mobiles DCS 1800 et, à partir du 15 février 1996, le paragraphe 2 de ladite disposition leur enjoint de faire de même pour les licences DECT.

27 La liberté de la concurrence dans le marché des communications mobiles et personnelles exige que la possibilité d'accès à ce marché ne soit limitée que sur la base d'exigences essentielles et seulement en relation avec des contraintes de disponibilité du spectre des fréquences. Lorsque cet accès est subordonné à l'obtention d'une autorisation, cette situation implique que les intéressés connaissent la procédure qu'ils doivent suivre et les critères qui président à l'octroi de cette autorisation. C'est la raison pour laquelle les articles 2, deuxième alinéa, et 3 bis de la directive 90/388 exigent que les États membres instaurent des procédures d'octroi des licences transparentes et publiques, instruites conformément à des critères objectifs et sans effets discriminatoires.

28 À cet égard, il y a lieu tout d'abord de constater que le décret 124/1998 se borne à prévoir l'éventualité de la limitation des licences pour les systèmes de communications mobiles et personnelles lorsque le spectre des fréquences est épuisé, à interdire l'imposition de restrictions techniques injustifiées dès lors qu'il existe des fréquences disponibles et à établir certains critères généraux et indicatifs selon lesquels les licences pour les systèmes DCS 1800 et DECT doivent être octroyées, mais il ne fixe en aucune manière les règles et les procédures nécessaires à cette fin.

29 Ensuite, il importe de relever que la structure du marché des communications mobiles et personnelles en Grèce au moment de l'entrée en vigueur de la directive 96/2 et aux dates à partir desquelles les États membres ne pouvaient plus refuser de licences DCS 1800 et DECT est dépourvue de pertinence pour la solution du présent litige, qui a pour objet de faire constater que la République hellénique n'a pas pris les mesures nécessaires pour l'octroi de nouvelles licences conformément aux normes instaurées par ladite directive.

30 Certes, l'obligation d'accorder de nouvelles autorisations disparaît s'il n'existe pas de fréquences disponibles, mais tel n'est pas le cas en l'espèce. En effet, le gouvernement hellénique reconnaît qu'il existait un spectre disponible pour les deux systèmes de téléphonie mobile en cause.

31 Enfin, s'agissant de l'arrêté n° 78574, invoqué par le gouvernement hellénique, il y a lieu de rappeler que l'existence d'un manquement doit être appréciée en fonction de la situation de l'État membre telle qu'elle se présentait au terme du délai fixé dans l'avis motivé. Les changements intervenus par la suite ne sauraient donc être pris en compte par la Cour (voir, notamment, arrêts du 7 décembre 2000, Commission/Royaume-Uni, C-69/99, Rec. p. I-10979, point 22, et du 8 mars 2001, Commission/France, C-266/99, Rec. p. I-1981, point 38).

32 Or, il est constant que l'arrêté n° 78574, qui porte la date du 24 novembre 1999, est entré en vigueur après l'expiration du délai de deux mois fixé dans les avis motivés mentionnés au point 15 du présent arrêt. En conséquence, cet arrêté ne saurait être pris en considération dans le cadre des présents recours pour apprécier le bien-fondé de ceux-ci.

33 Il résulte de ce qui précède que, au terme du délai fixé dans lesdits avis motivés, la République hellénique n'avait pas adopté les règles et les procédures d'octroi de licences à des prestataires de services de téléphonie mobile DCS 1800 et DECT exigées par la directive 96/2.

34 Il convient donc de constater que, en ne prenant pas, dans le délai prescrit, toutes les mesures législatives, réglementaires et administratives nécessaires pour se conformer à l'article 2, paragraphes 1 et 2, de la directive 96/2, en liaison avec l'article 3 bis, deuxième et troisième alinéas, de la directive 90/388, la République hellénique a manqué aux obligations qui lui incombent en vertu desdites directives.

Sur les dépens

35 En vertu de l'article 69, paragraphe 2, du règlement de procédure, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s'il est conclu en ce sens. La Commission ayant conclu à la condamnation de la République hellénique et celle-ci ayant succombé en ses moyens, il y a lieu de la condamner aux dépens.

Par ces motifs,

LA COUR (sixième chambre),

déclare et arrête:

1) En ne prenant pas, dans le délai prescrit, toutes les mesures législatives, réglementaires et administratives nécessaires pour se conformer à l'article 2, paragraphes 1 et 2, de la directive 96/2/CE de la Commission, du 16 janvier 1996, modifiant la directive 90/388/CEE en ce qui concerne les communications mobiles et personnelles, en liaison avec l'article 3 bis, deuxième et troisième alinéas, de la directive 90/388/CEE de la Commission, du 28 juin 1990, relative à la concurrence dans les marchés des services de télécommunications, telle que modifiée par la directive 96/2, la République hellénique a manqué aux obligations qui lui incombent en vertu desdites directives.

2) La République hellénique est condamnée aux dépens.