61995C0106

1 Les questions préjudicielles dont la Cour est saisie par le Bundesgerichtshof portent sur l'interprétation des articles 5, point 1, et 17 de la convention du 27 septembre 1968 concernant la compétence judiciaire et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale (ci-après la «convention»), telle que modifiée par la convention d'adhésion de 1978.

Plus précisément, la juridiction nationale cherche à établir si une convention «abstraite» sur le lieu d'exécution - c'est-à-dire une convention conclue non pas pour fixer le lieu où le débiteur doit fournir effectivement la prestation, mais seulement et exclusivement pour déterminer un lieu du for - est valide au regard de l'article 5, point 1, de la convention, et, partant, si le tribunal du lieu d'exécution ainsi déterminé est compétent pour connaître des litiges concernant l'obligation en question. En cas de réponse négative, la Cour est en outre invitée à dire si, en l'espèce, la convention «abstraite» satisfait aux conditions posées par l'article 17 de la convention, c'est-à-dire si elle peut être considérée comme une convention attributive de juridiction valablement conclue.

2 Rappelons tout d'abord les faits qui sont à l'origine de la présente procédure. Par contrat d'affrètement à temps conclu verbalement, la coopérative de transport fluvial Mainschiffahrts-Genossenschaft eG (ci-après «MSG»), ayant son siège en République fédérale d'Allemagne (Wuerzburg), a mis à la disposition de l'entreprise Les Gravières Rhénanes SARL (ci-après la «défenderesse»), dont le siège se trouve en France, un bâtiment de navigation fluviale. Ce bateau a fait la navette sur le Rhin, entre le 1er juin 1989 et le 10 février 1991, pour transporter du gravier du lieu de chargement au lieu de déchargement, tous les deux situés en France (1). Lors des opérations de déchargement, ledit bateau a été endommagé par les appareils utilisés à cet effet par la défenderesse sous sa propre responsabilité. Les dommages, qui ont été réparés à l'expiration du contrat, ont fait l'objet d'évaluations divergentes de la part des experts respectivement désignés par les parties.

Le litige au principal porte sur un montant de 197 284 DM, soit précisément la différence entre la somme versée par l'assureur de la défenderesse et celle revendiquée par MSG. Cette dernière, afin d'obtenir la somme en question, a en effet saisi le Schiffahrtsgericht Wuerzburg d'une action en réparation des dommages causés par l'inexécution du contrat d'affrètement à temps.

3 Selon MSG, la compétence des tribunaux allemands découle de la circonstance que la défenderesse n'a soulevé d'objections ni contre la lettre commerciale de confirmation, comportant une mention préimprimée dans laquelle Wuerzburg, siège commercial de MSG, était désigné comme lieu d'exécution et lieu du for, ni contre les factures, comportant une mention analogue, que MSG a émises et que la défenderesse a payées sans la moindre contestation.

Par décision avant dire droit, le Schiffahrtsgericht a déclaré le recours recevable. Saisi en appel, l'Oberlandesgericht Nuernberg, faisant droit à l'argument de la défenderesse selon lequel elle ne pourrait être attraite que devant les tribunaux français, a au contraire déclaré le recours irrecevable pour défaut de compétence.

4 C'est précisément contre cet arrêt que la demanderesse, qui demande le rétablissement de la décision de première instance, a introduit un recours en «Revision» devant le Bundesgerichtshof. Ce dernier, dans l'ordonnance de renvoi, a notamment mis en évidence que «les obligations contractuelles découlant du contrat d'affrètement à temps devaient être exécutées en France; c'est là que se trouvait le principal lieu d'exécution des prestations; non seulement la partie défenderesse - à laquelle il appartenait de définir l'usage qui serait fait du bateau - y avait son siège, mais c'est en outre dans ce pays que se trouvait, dans la presque totalité des cas, le lieu de chargement et, dans la totalité des cas, le lieu de déchargement, de sorte que l'intérêt parfaitement légitime de la demanderesse à la fixation d'un lieu d'exécution uniforme n'exigeait nullement de recourir à un accord s'écartant de l'article 5 de la convention».

Considérant que toutes les obligations contractuelles, aussi bien principales qu'accessoires, ne pouvaient être exécutées qu'en France, la juridiction de renvoi est par conséquent parvenue à la conclusion que la détermination du lieu d'exécution est fictive et que «la référence [dans les conditions générales de la demanderesse] à Wuerzburg comme lieu d'exécution avait pour seule finalité de pouvoir faire trancher les litiges éventuels par le tribunal du lieu de son établissement principal». Il s'agirait dès lors d'un choix effectué dans le seul but d'obtenir la compétence du for du demandeur sans être contraint par les conditions de forme posées par l'article 17 de la convention. Néanmoins, ainsi que le juge a quo l'a souligné, «au regard du droit allemand, la convention sur le lieu d'exécution a été valablement conclue».

5 Dans ces conditions, le Bundesgerichtshof a estimé nécessaire, aux fins de la solution du litige pendant devant cette juridiction, de déférer à la Cour les questions suivantes:

«1) Un accord verbal sur le lieu d'exécution (article 5 de la convention de 1968) doit-il être reconnu comme valide même lorsqu'il vise non pas à déterminer l'endroit où le débiteur devra exécuter la prestation qui lui incombe, mais exclusivement à établir un lieu du for déterminé sans être contraint par des exigences de forme (convention `abstraite' sur le lieu d'exécution)?

2) En cas de réponse négative à la première question:

a) Une convention attributive de juridiction conclue dans le commerce international, au sens de l'article 17, alinéa premier, deuxième phrase, troisième cas de figure, de la convention de 1968, dans sa version applicable à partir de 1978, peut-elle être considérée comme valablement conclue du fait que l'une des parties n'a pas contesté la teneur d'une lettre commerciale de confirmation dans laquelle se trouvait insérée une mention préimprimée attribuant compétence exclusive aux tribunaux du lieu d'établissement de l'expéditeur, ou faut-il dans tous les cas un accord de volontés préalable sur la teneur de la lettre de confirmation?

b) Pour retenir l'existence d'une convention attributive de juridiction au sens de la disposition précitée, suffit-il que les factures envoyées par l'une des parties aient toutes contenu une mention relative à la compétence exclusive des tribunaux du lieu d'établissement du transporteur et une référence aux conditions - qui incluaient une clause identique - du connaissement appliquées par ce dernier, et que l'autre partie ait toujours payé ces factures sans soulever aucune contestation, ou faut-il là encore un accord de volontés préalable?»

6 Il s'agit donc d'établir, en premier lieu, si une convention abstraite sur le lieu d'exécution - qui dissimule simplement une prorogation de compétence soumise, en tant que telle, à des conditions de forme - doit être considérée comme valide au regard de l'article 5, point 1, puis, en cas de réponse négative, si la convention sur le lieu d'exécution peut être considérée en l'espèce comme une convention attributive de juridiction valablement conclue au regard de l'article 17.

La Commission a en fait proposé d'inverser l'ordre des questions préjudicielles en faisant valoir que l'examen relatif à l'existence d'une prorogation de compétence valable au sens de l'article 17 ne peut, déjà d'un point de vue logique, que précéder celui de l'existence d'une convention valable sur le lieu d'exécution au sens de l'article 5, point 1. Et ce précisément parce que l'article 17 prévoit une compétence exclusive, qui prime donc toute autre compétence, fût-elle spéciale, au sens de l'article 5, point 1. D'autre part, toujours selon la Commission, l'existence éventuelle d'une convention attributive de juridiction valablement conclue éviterait à la Cour de devoir répondre à une question, telle que celle portant sur la validité d'une convention abstraite sur le lieu d'exécution, assurément plus complexe et épineuse (sic!).

7 Personnellement, nous considérons qu'il faut s'en tenir à l'ordre des questions tel que proposé par la juridiction de renvoi. Abstraction faite du degré de difficulté différent (ou supposé tel) que comporte chacune des deux questions en cause, critère qui ne nous semble pas pouvoir ou devoir dicter le choix de la Cour, nous estimons en effet que la décision du Bundesgerichtshof de poser en premier lieu la question d'interprétation de l'article 5, point 1, est loin d'être fortuite. En effet, alors qu'une réponse affirmative à cette question impliquerait la compétence certaine des tribunaux allemands, il n'est au contraire pas à exclure que la réponse que la Cour est appelée à donner en ce qui concerne l'article 17 puisse donner lieu, afin de déterminer le lieu du for, à un nouvel examen des faits par le juge national, examen qui échappe à la compétence du Bundesgerichtshof. Par conséquent, si la Cour décidait de ne répondre qu'à la seconde question, un deuxième renvoi préjudiciel pourrait s'avérer nécessaire dans le cadre du même litige.

En outre, le problème des conventions abstraites sur le lieu d'exécution est un problème qu'il ne faut certes pas sous-estimer et que, comme nous le verrons, les différentes juridictions nationales abordent et résolvent de diverses manières. Dans ces conditions, une réponse clarificatrice de la Cour sur ce point paraît opportune. Abordons, dès lors, les différentes questions suivant l'ordre dans lequel elles ont été posées.

Sur la première question

8 L'article 5, point 1, de la convention, sur lequel porte la première question du juge a quo, dispose que «le défendeur domicilié sur le territoire d'un État contractant peut être attrait, dans un autre État contractant: ... en matière contractuelle, devant le tribunal du lieu où l'obligation qui sert de base à la demande a été ou doit être exécutée...»

Il convient en outre de rappeler que l'article 5, point 1, inséré dans la section 2 de la convention intitulée «Compétences spéciales», fonde une compétence dérogatoire à la règle de compétence générale du for du défendeur posée à l'article 2 de la convention. La compétence dérogatoire du lieu d'exécution de l'obligation, ainsi que le souligne le rapport Jenard, se justifie par la considération qu'il «existe un lien de rattachement étroit entre la contestation et le tribunal qui est appelé à en connaître» (2).

9 On discerne la même logique dans la jurisprudence de la Cour en la matière, qui a en effet itérativement souligné que la liberté d'option laissée au demandeur en vertu de l'article 5 «a été introduite en considération de l'existence, dans certaines hypothèses bien déterminées, d'un lien de rattachement particulièrement étroit entre une contestation et la juridiction qui peut être appelée à en connaître, en vue de l'organisation utile du procès» (3). En d'autres termes, la compétence du tribunal du lieu d'exécution trouve sa raison d'être dans l'existence d'un lien de rattachement direct et surtout objectif entre la contestation et le tribunal habilité à en connaître. C'est donc la proximité physique du tribunal avec le rapport controversé qui, du moins dans l'intention des auteurs de la convention, justifie la compétence de ce tribunal.

Le critère de compétence prévu à l'article 5, point 1, est cependant constitué non pas, ou du moins pas directement, par la «proximité» du tribunal avec le litige, mais par le lieu où «l'obligation qui sert de base à la demande a été ou doit être exécutée» (4).

10 Il convient en outre de rappeler que, conformément à une jurisprudence constante de la Cour et hormis les contrats de travail (5), aux fins de la détermination du lieu d'exécution au sens de l'article 5, point 1, «l'obligation à prendre en considération est celle correspondant au droit contractuel sur lequel se fonde l'action du demandeur» (6). Le lieu d'exécution de cette obligation est déterminé par renvoi au droit national. La Cour a en effet précisé que le juge saisi doit tout d'abord «déterminer, en vertu de ses propres règles de conflit, quelle est la loi applicable au rapport juridique en cause et définir, conformément à cette loi, le lieu d'exécution de l'obligation contractuelle litigieuse» (7).

En définitive, l'article 5, point 1, doit être interprété en ce sens que la compétence revient au tribunal du lieu où a été ou doit être exécutée l'obligation contractuelle qui sert concrètement de base à la demande; le lieu d'exécution de cette obligation est défini conformément au droit matériel qui lui est applicable en vertu des propres règles de conflit du juge saisi.

11 Cela dit, le lieu d'exécution peut aussi être fixé par voie de convention entre parties. C'est ce qui résulte de l'arrêt du 17 janvier 1980, Zelger (8), dans lequel la Cour s'est d'ailleurs précisément occupée du rapport entre l'article 5, point 1, et l'article 17. A cette occasion, la Cour a été en effet amenée à se prononcer sur le point de savoir si la validité d'une convention entre parties portant sur le lieu d'exécution de l'obligation doit ou non être subordonnée au respect des conditions de forme posées à l'article 17.

Partant de l'idée que «la compétence du tribunal du lieu d'exécution (prévue à l'article 5, point 1) et celle du tribunal élu (prévue à l'article 17) sont deux concepts distincts, et que seules les conventions d'élection de for sont soumises aux exigences de forme prévues à l'article 17 de la convention» (point 4 de l'arrêt précité), la Cour est parvenue à la conclusion que «si la loi applicable permet aux parties contractantes, aux conditions qu'elle détermine, de désigner le lieu d'exécution d'une obligation sans imposer aucune condition de forme particulière, la convention portant sur le lieu d'exécution de l'obligation suffit à ancrer au même lieu la compétence juridictionnelle au sens de l'article 5, point 1, de la convention» (point 5).

12 Conformément à l'arrêt Zelger, il est donc suffisant, aux fins de la validité d'une convention sur le lieu d'exécution au sens de l'article 5, point 1, que «le lieu d'exécution d'une obligation contractuelle a été désigné par les parties par une clause valide selon le droit national applicable au contrat» (point 6).

Or, si l'on appliquait cette solution au cas d'espèce, il y aurait lieu de conclure en ce sens que la convention sur le lieu d'exécution - dans la mesure où elle est valide selon le droit allemand applicable au contrat - est tout aussi valide au regard de l'article 5, point 1. D'autre part, ainsi que le Bundesgerichtshof lui-même l'a relevé dans l'ordonnance de renvoi, cet arrêt «ne permet ... pas de dire avec certitude s'il faut également reconnaître la validité des accords verbaux relatifs au lieu d'exécution qui visent non pas à fixer l'endroit où le débiteur devra fournir la prestation qui lui incombe, mais seulement à déterminer un lieu du for sans être contraint par les conditions de l'article 17 de la convention (convention `abstraite' sur le lieu d'exécution)».

13 Nous notons d'abord que la solution adoptée par la Cour dans l'arrêt Zelger, à laquelle on peut en principe souscrire, a effectivement laissé ouverte la question dont il s'agit ici. C'est ce que confirme le fait même que l'arrêt ne comporte aucune allusion au problème résultant d'éventuelles déterminations fictives du lieu d'exécution destinées à éluder les dispositions de l'article 17, bien que ce problème ait été débattu au cours de la procédure et abordé par l'avocat général dans le cadre de ses conclusions (9). En tout état de cause, il suffit de relever ici que, dans l'affaire Zelger, à la différence du présent cas d'espèce, il ne s'agissait pas du tout d'une convention «abstraite»: le lieu d'exécution convenu entre les parties coïncidait en effet avec celui déterminé en vertu de la loi.

En outre, à cette occasion, en affirmant qu'une convention entre parties sur le lieu d'exécution au sens de l'article 5, point 1, pour autant qu'elle soit conforme au droit national applicable, n'est pas subordonnée aux conditions de forme prescrites par l'article 17, la Cour ne s'est pas bornée à mettre en évidence que les règles en question ont une fonction différente et s'appliquent par conséquent sur des plans distincts (10). Elle a en effet mis l'accent, en particulier, sur la circonstance que, si la compétence déterminée en vertu de l'article 5 est justifiée par «l'existence d'un lien de rattachement direct entre la contestation et le tribunal appelé à en connaître» (point 3), par contre, la compétence exclusive prévue à l'article 17 «fait abstraction de tout élément objectif de connexité entre le rapport litigieux et le tribunal désigné» (point 4).

14 Or, il est constant que le lieu d'exécution indiqué dans la convention «abstraite» objet de la présente procédure fait abstraction de l'existence d'un élément objectif de connexité entre le rapport litigieux et le tribunal désigné. En outre, ainsi que la juridiction de renvoi l'a exposé, en l'espèce la convention sur le lieu d'exécution aurait précisément pour seul but de désigner le tribunal compétent. Dans ces conditions, il ne fait aucun doute que la convention en cause répond plutôt à la ratio de l'article 17 et devrait par conséquent relever, ne serait-ce que d'un point de vue logique, du champ d'application de cet article. En conséquence, il faudrait lui refuser toute validité au regard de l'article 5.

Pareille solution semblerait cependant se heurter à de nombreux obstacles, eu égard, notamment, au fait que la jurisprudence de la Cour a précisé de manière non équivoque: a) que le lieu d'exécution est déterminé par référence au droit national (arrêt Tessili); b) que le droit national peut prévoir que ce sont les parties qui déterminent le lieu d'exécution, sans qu'il soit nécessaire en pareil cas que les conditions de forme prescrites par l'article 17 soient respectées (arrêt Zelger); enfin, c) que le lieu d'exécution ainsi désigné peut faire abstraction de tout élément objectif de connexité avec la contestation (arrêt Custom Made Commercial (11)). La conclusion logique à laquelle on parvient grâce à une lecture combinée des trois arrêts en question est précisément que d'éventuelles déterminations fictives du lieu d'exécution sont toujours et en tout cas valides au regard de l'article 5, point 1. Tel est, du reste, la thèse avancée par la Commission au cours de la procédure, thèse qui - grâce à une lecture hors contexte des arrêts en question - porte à une conclusion apparemment irréprochable et certainement plus simple, mais méconnaît complètement le rôle de l'article 17 dans le système de la convention.

15 Selon cette thèse, en définitive, du moment que l'on admet - ainsi qu'il résulterait des arrêts précités - que les parties peuvent localiser où et comme elles le veulent les éléments du contrat, il s'ensuivrait inévitablement que ces mêmes parties peuvent «utiliser» la détermination du lieu d'exécution également pour choisir un tribunal autre que celui normalement compétent (au titre de l'article 2 ou en vertu de l'article 5, dans l'hypothèse où le lieu d'exécution est déterminé en vertu de la loi). En d'autres termes, la volonté des parties ne rencontrerait aucune limite, si ce n'est celles éventuellement posées par le droit national lui-même, soit par l'imposition de conditions formelles, soit par voie jurisprudentielle grâce à la référence à des notions telles que la fraude à la loi (12). Sinon, la validité de conventions sur le lieu d'exécution devrait être toujours et en tout cas reconnue.

Une telle interprétation des trois arrêts précités, qui s'appuie en fait sur de pures syllogismes, nous semble un peu trop simpliste. En premier lieu, s'il est vrai que la détermination du lieu d'exécution est effectuée par référence au droit matériel, il ne s'ensuit pas automatiquement que le juge communautaire serait même empêché de poser des limites tendant à éviter qu'une autre disposition de la convention, à savoir en l'espèce l'article 17, soit éludée. En second lieu, il nous semble que l'arrêt Zelger, compte tenu de la référence qu'il comporte au lien de rattachement direct entre la contestation et le tribunal appelé à en connaître, doit plutôt être interprété en ce sens que les parties peuvent assurément décider de localiser l'exécution du contrat dans un lieu autre que celui qui serait fixé en vertu de la loi, mais en tout état de cause effectif: ce n'est qu'en pareille hypothèse qu'elles ne sont pas tenues de respecter les conditions de forme prescrites par l'article 17. Enfin, nous considérons comme insignifiante, aux fins de la présente analyse, l'affirmation de la Cour, énoncée dans l'arrêt Custom Made Commercial, selon laquelle «au sens de l'article 5, point 1, le défendeur peut, en matière contractuelle, être attrait devant le tribunal du lieu où l'obligation servant de base à la demande a été ou doit être exécutée, même dans des cas où le for ainsi désigné n'est pas celui qui a le lien de rattachement le plus étroit avec la contestation» (13). En effet, dans l'affaire Custom Made Commercial, le débat portait sur la possibilité d'exclure le renvoi à la lex causae en tant que critère de détermination du lieu d'exécution: et ce du seul fait que, en application de ce critère, le tribunal compétent était celui ayant le lien de rattachement le moins étroit avec le rapport litigieux (14).

16 Dans le cas visé en l'espèce, il est au contraire constant qu'il s'agit d'une convention qui ne se borne pas à attribuer compétence à un tribunal d'un lieu sans connexité avec l'affaire, si ce n'est le domicile du demandeur, mais dont la seule finalité consiste à éluder le respect des exigences de forme posées à l'article 17. Le problème que soulève la présente procédure va donc bien au-delà de celui de savoir si la compétence visée à l'article 5 doit toujours et en tout cas revenir au tribunal du lieu qui présente la connexité physique la plus importante avec l'affaire en question.

En définitive, il s'agit en l'occurrence d'établir si, dans l'hypothèse où l'obligation contractuelle ne peut pas du tout être fournie au lieu convenu comme étant le lieu d'exécution, soit parce que celui-ci est en contradiction avec la nature même du contrat, soit parce qu'il ne correspond pas à la réalité géographique, l'article 5, point 1, reste néanmoins un critère de compétence valable.

17 Or, admettre une telle solution impliquerait, à l'évidence, que les parties peuvent assurément contourner, par le biais d'une détermination fictive du lieu d'exécution, les obstacles formels aux conventions de prorogation de compétence. Si la Cour confirmait pareille solution, elle donnerait par conséquent sa consécration à un recours à l'article 5, point 1, à titre d'alternative, en ce sens que les parties seraient autorisées à désigner un tribunal autre que celui généralement compétent par une voie assurément plus facile que celle régie par l'article 17, avec cette conséquence de violer, ou du moins déprécier, tant la lettre que la ratio de cette disposition. A cet égard, il n'est guère nécessaire de rappeler, en effet, que les conditions de forme prescrites par l'article 17 ne sont pas une fin en soi, mais visent à protéger la partie contractante la plus faible; le but qu'elles poursuivent, ou plus précisément celui qu'elles doivent contribuer à atteindre, consiste donc à éviter que les clauses attributives de juridiction, insérées dans le contrat par une seule partie, ne passent inaperçues.

Il n'est que trop évident, dans cette optique, que l'article 5, point 1, ne saurait donner lieu à une interprétation qui permettrait d'atteindre un résultat que l'article 17, en posant des conditions de forme strictes, a précisément voulu éviter (15). Il resterait en effet à se demander comment la consécration d'un tel état de choses pourrait être considérée comme correcte au regard de l'article 5, point 1, et compatible avec le système et les finalités de la convention prise dans son ensemble, et plus particulièrement par rapport à l'article 17.

18 Tout en reconnaissant qu'une détermination fictive du lieu d'exécution peut constituer un moyen de tourner les conditions de forme prescrites par l'article 17, la Commission estime cependant que la convention admettrait elle-même une telle éventualité. A cet égard, la Commission se borne à mettre en évidence que l'article 5, point 1, n'exige pas que les parties indiquent le lieu effectif d'exécution des obligations contractuelles.

L'argument paraît excessif. En réalité, le seul critère que l'on puisse dégager de la disposition en question, qui du reste ne comporte aucune indication quant à la possibilité d'une détermination contractuelle du lieu d'exécution, est qu'il doit s'agir du lieu où l'obligation qui sert de base à la demande a été ou doit être exécutée. Or, il nous semble raisonnable de considérer que ce critère, loin de permettre la désignation d'un quelconque lieu de l'univers, impose au contraire un rattachement au lieu où, effectivement, cette obligation doit être exécutée. En somme, il devra en tout cas s'agir d'un lieu qui, même s'il est différent de celui qui serait fixé en vertu de la loi, a un lien de rattachement avec l'objet du contrat, ou au moins est cohérent par rapport à celui-ci.

Aucun poids particulier nous paraît devoir être attribué à l'argumentation selon laquelle une telle approche inciterait les parties à ne plus conclure de conventions sur le lieu d'exécution, avec cette conséquence que l'on aboutirait ainsi à ce que l'article 5, point 1, soit vidé de son contenu. A cet égard, nous nous bornerons à faire observer que le lieu d'exécution n'est certes pas voué à disparaître du seul fait que la convention sur le lieu d'exécution est privée, sous certaines conditions, de l'effet attributif de compétence: il reste en effet que le demandeur pourra saisir le tribunal du lieu où l'obligation litigieuse a été ou doit être exécutée en vertu de la loi.

19 En définitive, déjà le seul fait d'envisager que la convention puisse être interprétée dans un sens qui permettrait de tourner les dispositions de l'article 17 nous paraît absurde, eu égard, d'autre part, à l'importance que cette disposition revêt dans l'économie de ladite convention. De ce point de vue, nous ne parvenons donc pas à partager la thèse de la Commission selon laquelle ce serait le prix à payer au nom de la sécurité juridique et de la prévisibilité du for. Il s'agit en fait d'objectifs qui ne constituent assurément pas une fin en soi; par exemple, le fait de rendre prévisible l'application des règles de compétence équivaut en premier lieu à renforcer la protection juridique des personnes établies dans la Communauté, en permettant à la fois au demandeur d'identifier facilement la juridiction qu'il peut saisir, et au défendeur de prévoir raisonnablement celle devant laquelle il peut être attrait (16). En outre, nous ne voyons pas en quoi la sécurité juridique sortirait renforcée d'une violation de l'article 17.

En réalité une superposition des deux règles qui ne ferait l'objet d'aucun contrôle par voie d'interprétation est inacceptable, à plus forte raison si l'on considère qu'il est indispensable de garantir l'équilibre entre les parties tel qu'il a été voulu par l'article 17.

20 Or, à moins de remettre en cause l'arrêt Zelger et, partant, de déterminer de manière autonome le lieu d'exécution dans les cas où celui-ci a été désigné par une convention entre les parties - solution en principe souhaitable et qui aurait le mérite d'être claire et non équivoque (17), mais contraindrait les parties contractantes à respecter des conditions de forme particulièrement strictes, même en présence d'une localisation effective du lieu d'exécution - la solution la plus simple consiste précisément à ce que le juge communautaire pose des limites tendant simplement et exclusivement à éviter que les dispositions de l'article 17 ne soient tournées (18).

D'ailleurs, la fixation de ces limites ne requiert pas une imagination ou des efforts particuliers. A notre avis, il suffit en effet d'établir que, dans les cas où le tribunal national constate, ainsi que la juridiction allemande l'a déjà fait en l'espèce, que le lieu d'exécution déterminé par les parties ne présente aucun lien de rattachement étroit avec l'objet du contrat et que la détermination de ce lieu n'a été effectuée que dans le seul but d'introduire une prorogation de compétence sans être contraint par les conditions de forme prescrites par l'article 17, le lieu d'exécution ainsi désigné ne saurait être considéré comme satisfaisant aux dispositions de l'article 5, point 1, de la convention.

Sur la seconde question

21 Par cette question, posée pour le cas où la Cour de justice nierait, ainsi que nous l'avons suggéré, la validité d'accords sur le lieu d'exécution ayant pour seul but de désigner formellement un lieu du for différent du lieu d'exécution effectif, le Bundesgerichtshof cherche à établir si en l'espèce on peut considérer qu'il existe une prorogation de compétence conforme à l'article 17 de la convention. Plus précisément, la question est de savoir si, dans le commerce international, une convention attributive de juridiction peut être considérée comme valablement conclue même par le biais du silence d'une partie au sujet d'une lettre commerciale de confirmation [seconde question, sous a)] ou du paiement sans contestation de factures portant la mention du lieu du for [seconde question, sous b)], ou s'il faut en tout cas qu'il existe un accord de volontés préalable entre les parties et que cet accord ait nécessairement été confirmé par écrit.

La question porte donc sur l'interprétation de l'article 17, premier alinéa, deuxième phrase, telle que modifié par la convention d'adhésion de 1978. Rappelons que, à cette occasion, à la possibilité de conclure une prorogation de compétence «par écrit» (première hypothèse) ou «verbalement avec confirmation par écrit» (deuxième hypothèse), on a ajouté une troisième hypothèse, suivant laquelle une convention attributive de juridiction peut être conclue «dans le commerce international, en une forme admise par les usages dans ce domaine et que les parties connaissent ou sont censées connaître».

22 Jusqu'à présent, la Cour n'a pas encore eu l'occasion de se prononcer sur l'interprétation de cette disposition (19). Avant de passer à un examen des finalités et des nouveautés qu'elle a introduites, et d'en tirer les conséquences qui en découlent pour le cas d'espèce, il nous paraît cependant utile de rappeler - dans la limite bien entendu des éléments pertinents aux fins de la présente analyse - l'interprétation que la Cour a donnée de l'article 17 dans sa version antérieure à la modification en cause.

Selon une jurisprudence constante, les dispositions de l'article 17 sont d'interprétation stricte, puisqu'elles constituent une exception au principe général du for du défendeur (article 2) et aux compétences spéciales prévues aux articles 5 et 6. En particulier, la Cour a déclaré que, en subordonnant la validité de la prorogation de compétence «à l'existence d'une `convention' entre parties, l'article 17 impose au juge saisi l'obligation d'examiner, en premier lieu, si la clause qui lui attribue compétence a fait effectivement l'objet d'un consentement entre parties, qui doit se manifester d'une manière claire et précise» (20).

C'est ainsi, par exemple, que la Cour a nié toute validité, faute d'avoir satisfait aux exigences de forme prévues à l'article 17, à une clause dérogatoire figurant au verso d'une lettre de confirmation remise par le vendeur à l'acheteur à la suite d'une convention conclue verbalement (21), un cas qui est donc très proche de celui qui nous occupe. Même dans ces circonstances, la Cour a en fait affirmé la nécessité d'une confirmation écrite de la part de celui qui accepte la clause en question, cette exigence n'étant atténuée que par la possibilité de déroger à la forme écrite en cas de rapports commerciaux courants entre parties (22).

23 La nouvelle version de l'article 17 semble avoir été formulée précisément en raison du formalisme excessif qui caractériserait une telle approche par rapport au commerce international. A cet égard, on peut lire en effet dans le rapport Schlosser (23) que l'interprétation que la Cour a donnée de l'article 17 «ne répond ni aux usages ni aux exigences du commerce international. En particulier, il n'est pas raisonnable, dans la pratique commerciale internationale, d'exiger que le cocontractant de l'utilisateur de conditions générales de vente confirme par écrit l'inclusion de celles-ci pour qu'une clause attributive de juridiction contenue dans les conditions puisse avoir effet. Le commerce international ne saurait se passer de conditions types comportant des clauses attributives de juridiction».

De ce point de vue, la modification apportée par la convention d'adhésion de 1978 est assurément le fruit d'une attention et d'une sensibilité plus grandes (et peut-être nécessaires) aux exigences du commerce international et, plus généralement, au fonctionnement concret du monde des affaires. Il est en effet évident qu'une application trop rigoureuse des principes énoncés à l'article 17 rendrait pratiquement impossible la mise en oeuvre des clauses attributives de juridiction insérées dans des documents contractuels qui, en raison de leurs caractéristiques spécifiques, ne sont pas signés par l'un des contractants.

24 Si telles sont les considérations qui ont incité à modifier l'article 17, il reste, toujours selon le rapport Schlosser, que, «comme il est cependant précisé expressément, il ne s'agit en l'occurrence que d'un assouplissement des exigences de forme. L'existence de l'accord de volontés sur l'incorporation dans le contrat des conditions générales et de certaines de leurs clauses doit être prouvée» (24).

En définitive, le but de cette modification serait d'assouplir les seules exigences de forme prévues à l'article 17 afin de les adapter aux besoins du commerce international, sans pour autant perdre de vue l'objectif de la réalité du consentement. La contradiction entre ces deux exigences, ou en tout cas la difficulté à les concilier, est tout à fait flagrante. Le mode de manifestation du consentement est en effet, selon l'interprétation donnée par la Cour, intimement lié à la preuve de l'existence même de la convention entre parties (25). S'il est donc vrai - et comment pourrait-on en douter? - que les conditions de forme ne sont pas une fin en soi, mais servent précisément à prouver la réalité du consentement des parties et, partant, la validité de la convention de prorogation de compétence, il s'ensuit, ainsi que la doctrine l'a d'ailleurs mis en évidence (26), qu'un assouplissement des exigences de forme ne peut que se répercuter sur la réalité du consentement.

25 En outre, s'agissant de règles de procédure que les États peuvent modifier à tout moment (27), il peut s'avérer extrêmement difficile d'établir l'existence d'usages commerciaux qui ne concernent que les seules exigences de forme et, de ce fait, le nouveau texte de l'article 17, tel que modifié à la suite de la convention d'adhésion de 1978, risquerait d'être vidé de sa substance. Force est donc d'admettre que cette modification implique un assouplissement non seulement des modes de manifestation du consentement, mais également, et de ce fait même, une rigueur moins grande quant à la formation de l'accord de volontés des parties sur la désignation du for. En d'autres termes, la réalité du consentement, initialement indispensable et assurée uniquement par la forme écrite ou par la confirmation par écrit d'un accord verbal, dans le commerce international cède désormais le pas à la présomption d'un consentement effectif. C'est ce que confirme la teneur même de la disposition en question dans la mesure où elle indique qu'il doit s'agir d'un usage que les parties connaissent ou «sont censées connaître».

Les considérations qui précèdent ne doivent cependant pas faire oublier que l'article 17 a pour finalité essentielle de protéger la partie contractante la plus faible et, partant, d'éviter que des clauses attributives de juridiction, insérées dans le contrat par une seule partie, ne passent inaperçues. Il s'ensuit que l'interprétation de la disposition en question doit être nécessairement et strictement restrictive. En outre, elle ne saurait en aucun cas être de nature à occulter l'objectif de la «réalité» du consentement, fût-il indirect par le biais de la connaissance d'usages courants dans le commerce international, ou du moins de la possibilité de les connaître en toute bonne foi. Tel est, selon nous, le critère qui doit inspirer l'interprétation de la disposition en question (28).

26 Cela dit, quand et comment peut-on considérer que l'on se trouve en présence d'un usage commercial concernant les modalités de l'accord de volontés et que les parties connaissent ou sont censées connaître?

Nous exclurons d'emblée que l'existence d'un tel usage puisse être déterminée par renvoi à la lex causae ou à la lex fori, ainsi que certains auteurs l'ont au contraire suggéré (29), donc à l'ordre juridique ainsi désigné. En premier lieu, il est tout à fait évident que pareille solution risque de se trouver en contradiction avec la ratio même de la disposition en question: elle pourrait avoir pour effet pervers de consacrer comme «usages commerciaux» au sens de l'article 17 des usages non pas du commerce international, mais concernant seulement un ou plusieurs ordres juridiques, avec cette conséquence d'attribuer validité à des clauses attributives de juridiction qui se fondent (éventuellement) sur des usages seulement locaux ou sur des «usages» qui ne se sont pas encore imposés comme tels. A cela s'ajoute le fait que la notion de «convention» entre parties visée à l'article 17 a été jusqu'à présent interprétée par la Cour de manière autonome. Il ne nous semble pas qu'il y ait lieu de s'écarter de cette ligne lorsque les modalités de l'accord de volontés peuvent être rattachées à des usages commerciaux.

27 Même en ce qui concerne le troisième cas de figure prévu à l'article 17, il semble donc opportun que ce soit la Cour elle-même qui indique les éléments objectifs et/ou les comportements concluants permettant de déduire l'existence d'un usage commercial apte à être «utilisé» aux fins de la conclusion valable d'une convention attributive de juridiction. Dans cette perspective, et eu égard à l'importance que revêt le consentement des parties concernées, la notion d'usage commercial au sens de l'article 17 ne peut que se fonder, ainsi que l'avocat général M. Lenz l'a suggéré, sur l'existence d'«un usage de fait suivi de manière générale et continue et régulièrement observé par les milieux concernés lors d'opérations commerciales qui correspondent, à la fois du point de vue matériel et de la localisation, à l'opération commerciale litigieuse» (30). En somme, il doit s'agir d'une pratique qui soit de nature à emporter la conviction que le comportement des parties est concluant, c'est-à-dire implique l'existence d'un accord de volontés et, partant, d'un consentement effectif, en ce qui concerne la prorogation de compétence. De ce point de vue, l'existence d'un usage commercial spécifique dans un secteur déterminé doit en tout état de cause être démontrée: ce n'est que dans ces conditions que l'usage acquiert une portée juridique au sens de l'article 17 (31).

Cette interprétation est, du reste, confirmée par la convention de Lugano de 1988 (32) et par la convention de Bruxelles dans la version de San Sebastian de 1989 (33). Outre les conditions fixées dans la version de 1978, le texte de l'article 17 résultant desdites conventions impose en effet que l'usage commercial en question soit «largement connu et régulièrement observé dans ce type de commerce par les parties à des contrats du même type dans la branche commerciale considérée» (34). Il ne suffit donc pas qu'une convention attributive de juridiction soit conclue sous une forme qui soit conforme aux usages en vigueur dans la branche commerciale concernée et dont les parties avaient connaissance ou étaient censées avoir connaissance, «il faut, en outre, que cet usage soit, d'une part, largement connu dans le commerce international et, d'autre part, régulièrement observé par les parties à des contrats du même type dans la branche commerciale concernée» (35).

28 Telle que suggérée ici, l'interprétation de la notion d'usage commercial permet en outre, selon nous, d'établir plus aisément dans quelles conditions il y a lieu de considérer, du moins en principe, que les parties connaissaient ou étaient censées connaître l'usage en cause. Il va de soi, en effet, que l'on peut raisonnablement présumer la possibilité d'avoir connaissance en toute bonne foi d'un usage constamment suivi et ayant trait à des contrats du même type dans la branche commerciale concernée.

Cela dit, il est vrai aussi qu'une telle possibilité ne saurait faire l'objet d'une présomption absolue, mais doit être démontrée sur la base d'éléments objectifs. A cet égard, des éléments de fait tels que l'existence de précédents rapports contractuels entre les mêmes parties ou encore avec d'autres contractants, mais pour des contrats du même type, à la fois du point de vue géographique et matériel, revêtent une importance particulière. En outre, il peut être intéressant de vérifier si l'usage dont il s'agit est ou non admis par l'ordre juridique de l'État où réside l'opérateur économique auquel est opposée la clause attributive de juridiction.

29 Revenons-en au cas d'espèce. S'agissant d'un contrat d'affrètement à temps conclu entre opérateurs économiques du secteur en question, il est incontestable que nous nous trouvons dans le cadre du commerce international et, partant, dans le champ d'application de la disposition en cause. Nous rappelons d'autre part que la juridiction de renvoi demande en premier lieu si le silence d'une partie au sujet d'une lettre commerciale de confirmation, dans laquelle se trouvait insérée une mention préimprimée indiquant le lieu du for, constitue un usage au sens de l'article 17 et, partant, vaut acceptation de la prorogation de compétence. A titre subsidiaire, ladite juridiction soulève ensuite le point de savoir si la validité de cette prorogation peut découler de la circonstance que la défenderesse a réglé sans soulever aucune contestation toutes les factures émises par MSG, qui contenaient une mention identique quant au lieu du for.

Compte tenu des observations développées plus haut, il est tout à fait évident que l'existence, en tant que mode de formation et de manifestation du consentement, d'usages commerciaux tels que ceux évoqués dans les questions que nous venons de rappeler doit être démontrée par rapport à la branche commerciale concernée.

30 Nous estimons donc que l'on ne saurait accueillir la thèse soutenue par la requérante et par le gouvernement allemand au cours de la procédure, selon laquelle l'article 17 attribuerait au silence observé en présence d'une lettre commerciale de confirmation valeur d'acceptation tacite, et ce indépendamment de tout examen tendant à constater l'existence d'un usage correspondant dans la branche commerciale concernée (36). Cette thèse, qui s'appuie, d'une part, sur l'existence d'un prétendu usage généralisé en ce sens, que l'on pourrait discerner à l'échelle européenne, et, d'autre part, sur la circonstance que la modification apportée par la convention d'adhésion de 1978 aurait été adoptée précisément pour éviter le formalisme excessif de la jurisprudence en ce qui concerne des hypothèses de ce type (37), est en effet dénuée de tout fondement.

Certes, il ressort effectivement du rapport Schlosser que la modification en question était motivée, en particulier, par la volonté d'éviter l'exigence de la forme écrite en ce qui concerne une lettre commerciale de confirmation. Cela ne signifie cependant pas, du moins pas de manière automatique, qu'en pareil cas il faille reconnaître à la pratique en question, toujours et en tout cas, la valeur d'un usage commercial au sens de l'article 17. D'autre part, à la différence de ce qui se produit en République fédérale d'Allemagne, la portée juridique du silence dans le cadre du commerce international n'est pas du tout reconnue de manière aussi ample et généralisée. Il suffit de se référer, par exemple, à l'article 18, paragraphe 1, de la convention de Vienne du 11 avril 1980 sur les contrats de vente internationale de marchandises, en vertu duquel «une déclaration ou autre comportement du destinataire indiquant qu'il acquiesce à une offre constitue une acceptation. Le silence ou l'inaction à eux seuls ne peuvent valoir acceptation» (38).

31 En définitive, afin d'établir si le silence d'une partie à une lettre commerciale de confirmation constitue une modalité de l'accord de volontés et, partant, détermine la conclusion valable d'une convention attributive de juridiction, il y a lieu d'établir l'existence d'un tel usage en se fondant sur les critères mentionnés ci-dessus.

Or, la juridiction de renvoi n'a fourni à la Cour aucun élément qui permette de prendre position à ce propos. Dans ces conditions, il appartient donc au juge national d'établir si, dans le secteur de la navigation intérieure sur le Rhin, il existe une pratique consolidée et habituellement suivie en matière de contrats d'affrètement à temps, en vertu de laquelle le silence observé en présence d'une lettre commerciale de confirmation vaut acceptation de la clause attributive de juridiction. Pour le cas où l'existence d'un tel usage serait constatée, il conviendra ensuite d'établir si la partie à l'encontre de laquelle la clause attributive de juridiction est invoquée connaissait l'existence d'un tel usage ou était censée en avoir connaissance. La possibilité de connaître en toute bonne foi l'usage dont il s'agit dépendra, quant à elle, de l'importance de cet usage dans le pays dans lequel la partie qui se voit opposer ladite clause a sa résidence habituelle ainsi que de la circonstance qu'il s'agit ou non du premier contrat conclu avec cette partie contractante et/ou dans ce secteur.

32 La solution que nous venons d'exposer vaut également pour vérifier l'existence du prétendu usage commercial en ce qui concerne la circonstance que la défenderesse a réglé sans soulever aucune contestation les factures émises par MSG, qui incluaient toutes une mention dans laquelle le lieu du siège commercial de MSG était indiqué comme lieu du for. Pour ce cas également il conviendra par conséquent d'établir, sur la base des mêmes critères énumérés ci-dessus, l'existence d'un usage commercial que les parties connaissent ou sont censées connaître.

33 A la lumière des considérations qui précèdent, nous proposons donc à la Cour de répondre comme suit aux questions posées par le Bundesgerichtshof:

«1) L'article 5, point 1, de la convention de Bruxelles du 27 septembre 1968 doit être interprété en ce sens qu'il exclut la compétence du tribunal du lieu d'exécution d'une obligation contractuelle dans le cas où ce lieu, qui a été déterminé par voie de convention entre les parties, n'a aucun lien de rattachement étroit avec l'objet du contrat et qu'il s'avère que cette détermination a été effectuée dans le seul but de désigner, sans satisfaire aux exigences de forme prescrites par l'article 17 de ladite convention, le lieu du for.

2) L'article 17, premier alinéa, deuxième phrase, troisième cas de figure, de la convention de Bruxelles du 27 septembre 1968, dans la version modifiée par la convention d'adhésion de 1978, doit être interprété en ce sens qu'une convention attributive de juridiction peut être considérée comme valablement conclue en raison du silence observé par une partie en présence d'une lettre commerciale de confirmation dans laquelle se trouve insérée la mention préimprimée du lieu du for ou en raison de la circonstance que cette partie a réglé sans aucune contestation des factures émises par l'autre partie et contenant une mention analogue. A cet effet, il incombe toutefois au juge national de vérifier: a) s'il existe dans la branche commerciale concernée une pratique régulière et généralisée allant en ce sens et si cette pratique est observée dans des contrats analogues, du point de vue tant matériel que géographique, à celui en cause; b) si la défenderesse avait connaissance ou était censée avoir connaissance de cet usage, en particulier parce qu'il est connu également dans son pays de résidence et/ou compte tenu des précédents rapports contractuels établis avec la même partie contractante et/ou dans le même secteur.»

(1) - A cet égard, il convient de préciser que, selon l'ordonnance de renvoi, les lieux de déchargement étaient situés exclusivement en France et que, sauf quelques rares exceptions, les lieux de chargement se trouvaient eux aussi en France. Cette dernière affirmation a été cependant contestée par MSG au cours de la procédure orale devant la juridiction de renvoi. A cette occasion, MSG a en effet soutenu que les lieux de chargement étaient situés principalement en République fédérale d'Allemagne.

(2) - JO 1979, C 59, p. 1, et spécialement p. 22.

(3) - Arrêt du 6 octobre 1976, Tessili (12/76, Rec. p. 1473, point 13).

(4) - Toutefois, c'est précisément ce lieu, ainsi que la Cour l'a fait observer, qui «constitue normalement le lien de rattachement le plus étroit entre la contestation et la juridiction compétente, rattachement qui a motivé le for du lieu d'exécution de l'obligation en matière contractuelle» (arrêt du 15 janvier 1987, Shenavai, 266/85, Rec. p. 239, point 18).

(5) - Pour ce type de contrats, la jurisprudence a en effet établi que le lieu d'exécution n'est pas déterminé selon la lex causae mais de manière autonome, sur le fondement de l'obligation qui caractérise le contrat (voir, notamment, l'arrêt du 26 mai 1982, Ivenel, 133/81, Rec. p. 1891). Comme on le sait, cette jurisprudence a été expressément consacrée dans le texte de l'article 5, point 1, tel que modifié par la convention d'adhésion de 1989.

(6) - Arrêt du 6 octobre 1976, De Bloos (14/76, Rec. p. 1497, point 13).

(7) - Arrêt Tessili, précité à la note 3, point 13.

(8) - 56/79, Rec. p. 89.

(9) - Voir les conclusions de l'avocat général M. Capotorti, Rec. 1980, p. 98 et suiv., spécialement p. 101 et suiv.

(10) - En particulier, la Cour a souligné que la fonction de l'article 17 est simplement d'ordre procédural, tandis que celle de l'article 5, point 1, est une fonction d'ordre essentiellement matériel, ne s'accompagnant qu'indirectement d'un effet procédural, qui est cependant indépendant de la volonté des parties.

(11) - Arrêt du 29 juin 1994 (C-288/92, Rec. p. I-2913, points 14 à 21).

(12) - C'est ainsi, par exemple, que la cour d'appel de Liège, dans un arrêt du 12 mai 1977 (Journal des Tribunaux 1977, p. 710), a refusé de considérer comme valide une convention sur le lieu d'exécution, motif pris de ce qu'elle était contraire à la réalité géographique du contrat. Cet arrêt a été par la suite confirmé par la Cour de cassation (arrêt du 28 juin 1979, Journal des Tribunaux 1979, p. 625, avec une note de Vander Elst dans Revue critique de jurisprudence belge, 1981, p. 347 et suiv.), qui a fait référence au caractère frauduleux de la convention en question. En substance, les juridictions belges ont donc résolu le problème en se fondant sur le seul droit national. Quant au reste, la jurisprudence nationale est assez variée. En général elle admet, spécialement à la suite de l'arrêt Zelger, que, en cas de convention sur le lieu d'exécution, le respect des conditions de forme prévues à l'article 17 n'est pas exigé (en ce sens voir, par exemple, l'arrêt du 28 mars 1979 de la cour d'appel de Lyon, dans La Semaine juridique, édition générale 1981, jurisprudence, n_ 19519, ainsi que la jurisprudence nationale allemande citée par Schack, «Abstrakte Erfuellungsortsvereinbarungen: form- oder sinnlos?», dans Praxis des internationalen Privat- und Verfahrensrechts, 1996, p. 247 et suiv., note 5). Il convient en outre de mentionner à part l'arrêt du 27 février 1996 de la Cour de cassation française (Europe, avril 1996, n_ 171, p. 23), qui a refusé de considérer comme valide une convention sur le lieu d'exécution en relevant, d'une part, que l'obligation litigieuse ne pouvait être exécutée qu'en France et, d'autre part, que, conformément à l'article 5, point 1, de la convention, la seule obligation à prendre en considération est celle qui sert concrètement de fondement à l'action judiciaire.

(13) - Arrêt Custom Made Commercial, précité à la note 11, point 21.

(14) - En d'autres termes, s'il est vrai que la compétence du tribunal du lieu d'exécution est justifiée par le lien de rattachement direct et objectif qui existe normalement entre le rapport litigieux et le tribunal saisi, il n'en demeure pas moins que le critère adopté par l'article 5 (lieu où l'obligation qui sert de base à la demande a été ou doit être exécutée) peut avoir des résultats différents, qui néanmoins ne doivent pas, de ce fait, être négligés.

(15) - En réalité, même les partisans de l'arrêt Zelger se déclarent en faveur de l'imposition de conditions de forme uniformes tant pour les conventions de prorogation de compétence que pour les clauses contractuelles «abstraites» sur le lieu d'exécution. Voir, en ce sens, Kropholler: «Europaeisches Zivilprozessrecht», 1996; Gaudemet-Tallon: Les conventions de Bruxelles et de Lugano, Paris, 1993, p. 121; Kaye: Civil Jurisdiction and Enforcement of Foreign Judgements, Abingdon, 1987, p. 524; Lasok, Stone: Conflict of Laws in the European Community, Abingdon, 1987, p. 219; Desantes Real: La Competencia Judicial en la Comunidad Europea, Barcelone, 1986, p. 258 et suiv.; Calvo-Caravaca: Comentario al Convenio de Bruselas, Madrid, 1994, p. 90 et suiv. Dans un sens opposé, voir, au contraire, Geimer: Internationales Zivilprozessrecht, 1993, point 1491.

(16) - Arrêt du 13 juillet 1993, Mulox IBC (C-125/92, Rec. p. I-4075, point 11).

(17) - Aussi bien Jayme («La place de l'article 5 dans l'économie de la Convention. La compétence en matière contractuelle», dans Compétence judiciaire et exécution des jugements en Europe: actes du Colloque sur l'interprétation de la Convention de Bruxelles par la Cour de justice européenne dans la perspective de l'espace judiciaire européen, Luxembourg, les 11 et 12 mars 1991, Londres 1993, p. 75 et suiv.) que Huet («Note sous l'arrêt de la Cour Zelger», dans Journal du droit international, 1980, p. 435 et suiv.) se prononcent en ce sens. Tous les deux proposent en effet une détermination autonome du lieu d'exécution qui, sans exiger le respect des conditions de forme prévues à l'article 17, requiert néanmoins que le consentement des parties soit prouvé.

(18) - A cet égard, il nous paraît superflu de répéter que l'absence d'une notion autonome du lieu d'exécution, notion qui serait certes souhaitable, ne saurait être considérée comme étant de nature à empêcher le juge communautaire de fixer des limites tendant à éviter un recours à l'article 5 en lieu et place de l'article 17. En effet, s'il est vrai que la détermination du lieu d'exécution a été renvoyée au droit matériel applicable, il est tout aussi vrai, ainsi que la Cour l'a précisé à plusieurs reprises, que le choix entre une interprétation autonome et le renvoi aux règles de conflit s'effectue de manière pragmatique, «le choix approprié ne pouvant être dégagé qu'à propos de chacune des dispositions de la Convention, de façon toutefois à assurer à celle-ci sa pleine efficacité dans la perspective des objectifs de l'article 220 du traité» (arrêt Tessili, précité à la note 3, point 11). Or, la fixation de limites communautaires s'avère d'autant plus nécessaire dans les cas où il s'agit d'assurer la pleine harmonie et efficacité de deux dispositions, dont l'une, à savoir l'article 17, a jusqu'à présent fait l'objet d'une interprétation autonome.

(19) - Voir, cependant, les conclusions approfondies de l'avocat général M. Lenz présentées le 8 mars 1994 dans l'affaire Custom Made Commercial (Rec. p. I-2915, et spécialement p. I-2934 et suiv.).

(20) - Arrêts du 14 décembre 1976, Estasis Salotti (24/76, Rec. p. 1831, point 7), et Segoura (25/76, Rec. p. 1851, point 6).

(21) - Arrêt Segoura, précité à la note précédente.

(22) - Pareille possibilité, rappelons-le, a été ensuite expressément ajoutée à l'article 17 par la convention d'adhésion de 1989. La nouvelle version de l'article en question prévoit en effet qu'une convention attributive de juridiction peut être valablement conclue également «sous une forme qui soit conforme aux habitudes que les parties ont établies entre elles».

(23) - Précité à la note 2, point 179;

(24) - C'est nous qui soulignons.

(25) - Ainsi que la Cour l'a elle-même précisé, «les formes exigées par l'article 17 ont pour fonction d'assurer que le consentement entre parties soit effectivement établi» (arrêts Estasis Salotti et Segoura, précités à la note 20, respectivement points 7 et 6).

(26) - Voir, entre autres, Kohler: «Rigueur et souplesse en droit international privé: les formes prescrites pour une convention attributive de juridiction `dans le commerce international' par l'article 17 de la convention de Bruxelles dans sa nouvelle rédaction», dans Diritto del Commercio Internazionale, 1990, p. 611 et suiv.

(27) - A ce sujet, voir Mezger: Travaux du comité français du droit international privé, 1980-1981, p. 15 et suiv.

(28) - Le concept de présomption de connaissance compris dans le sens d'une possibilité de connaître en toute bonne foi n'est, du reste, pas inconnu de la jurisprudence de la Cour. Nous nous référons à cet égard à l'arrêt du 10 mars 1992, Powell Duffryn (C-214/89, Rec. p. I-1745), dans lequel la Cour a déclaré, en ce qui concerne une prorogation de compétence insérée dans les statuts d'une société, que, «indépendamment du mode d'acquisition des actions, toute personne acquérant la qualité d'actionnaire d'une société sait, ou doit savoir, qu'elle est liée par les statuts de cette société» (point 27; c'est nous qui soulignons).

(29) - Voir, en ce sens, Rauscher: Zeitschrift fuer Zivilprozess 104, 1991, p. 272, spécialement p. 292 et suiv.

(30) - Conclusions relatives à l'affaire Custum Made Commercial, précitées à la note 19, spécialement p. I-2939.

(31) - En ce sens voir, entre autres, Kaye: Civil Jurisdiction and Enforcement of Foreign Judgements, Abington, 1987, p. 1062 et suiv.; Huet, note dans Clunet, 1990, p. 153 et suiv.; Stoewe: Gerichtstandsvereinbarungen nach Handelsbrauch, 1993, p. 56 et suiv.

(32) - JO 1988, L 319, p. 9.

(33) - JO 1989, L 285, p. 4.

(34) - Ces conditions supplémentaires ont été en fait reprises de l'article 9, paragraphe 2, de la convention de Vienne de 1980 sur les contrats de vente internationale de marchandises.

(35) - Sur ce point, il n'est pas superflu de rappeler que cette modification est due précisément à la préoccupation, manifestée par les États membres de l'AELE lors de l'adoption de la convention de Lugano, que le silence d'une partie en présence d'une lettre commerciale de confirmation puisse valoir acceptation. Voir rapport Jenard et Moeller, dans JO C 189 du 28 juillet 1990, points 55 à 59.

(36) - En ce sens voir, par exemple, Schmidt: Recht der Internationalen Wirtschaft, 1992, p. 173 et suiv.

(37) - C'est l'arrêt Segoura, précité à la note 20, qui est visé.

(38) - C'est nous qui soulignons. Dans la même perspective, rappelons aussi l'article 8, paragraphe 2, de la convention de Rome sur la loi applicable aux obligations contractuelles, disposition relative à l'existence et à la validité du consentement des parties quant au choix de la loi applicable au contrat. Cette règle permet en effet à toute partie contractante de se référer à la loi du pays dans lequel elle a sa résidence habituelle pour établir qu'elle n'a pas consenti «s'il résulte des circonstances qu'il ne serait pas raisonnable de déterminer l'effet du comportement de cette partie» d'après la loi qui serait applicable en vertu de la convention. Ainsi que le rapport Giuliano et Lagarde l'a précisé, la solution retenue à ce propos tend, entre autres, à résoudre la question de la portée du silence d'une partie quant à la formation du contrat.