a)

qu'un commerçant commercialise aux Pays-Bas des produits qui ne sont plus couverts par un brevet quelconque et qui, sans nécessité, sont quasi identiques à des produits déjà commercialisés de longue date aux Pays-Bas par un autre commerçant, lesquels se distinguent d'autres produits similaires, et que le premier commerçant crée ainsi inutilement une confusion;

b)

que, selon la loi néerlandaise, le premier commerçant commet ainsi, du fait de la concurrence déloyale, un acte délictueux à l'égard du deuxième commerçant;

c)

que la loi néerlandaise reconnaît au deuxième commerçant le droit d'obtenir sur cette base une injonction du tribunal interdisant au premier commerçant de continuer à commercialiser ces produits aux Pays-Bas;

d)

que les produits du deuxième commerçant sont fabriqués en Suède et ceux du premier commerçant en république fédérale d'Allemagne;

e)

que le premier commerçant importe ses produits de la république fédérale d'Allemagne, où ces produits ont été régulièrement commercialisés par une personne autre que le deuxième commerçant, le fabricant suédois ou quelqu'un qui est lié à eux ou qui a obtenu de l'un d'eux une autorisation à cet effet,

1)

tous faits quelconques de nature à créer une confusion par n'importe quel moyen avec l'établissement, les produits ou l'activité industrielle ou commerciale d'un concurrent:

3)

les indications ou allégations dont l'usage, dans l'exercice du commerce, est susceptible d'induire le public en erreur sur la nature, le mode de fabrication, les caractéristiques, l'aptitude à l'emploi ou la quantité des marchandises.»

a)

La Commission remarque à juste titre, dans ses observations, que les réglementations nationales en matière de concurrence déloyale, qui permettent à un fabricant d'obtenir une interdiction judiciaire d'écouler, dans un État membre, des produits importés pour le motif que ceux-ci constituent une imitation servile des produits fabriqués par lui, peuvent représenter une mesure d'effet équivalent au sens de l'article 30 du traité. Il en est naturellement de même lorsque, comme en l'espèce, l'interdiction judiciaire est provoquée par l'importateur exclusif des produits imités en cause. Compte tenu de la règle de base de votre arrêt Dassonville (affaire 8/74, Recueil 1974, p. 837), il ne peut raisonnablement pas y avoir de doute à ce sujet. Il est en effet nettement question dans cet arrêt d'une «réglementation commerciale d'un État membre qui est susceptible d'entraver directement ou indirectement, actuellement ou potentiellement, le commerce intracommunautaire». D'après son intervention, le Royaume-Uni est d'avis qu'une réglementation légale comme celle visée ne saurait constituer en soi une mesure d'effet équivalent. Dans le présent contexte, une prise de position sur cette question n'est pas nécessaire. Le point décisif est de savoir si la réglementation nationale est ou peut entrer en conflit avec la règle de base précitée, établie dans l'arrêt Dassonville. La réponse à la question formelle de savoir si la réglementation nationale elle-même, ou bien son interprétation et son application par le juge, provoque concrètement ce conflit, dépendra des circonstances du cas d'espèce. Nous estimons superflu d'examiner ce point plus avant dans la présente affaire, puisque l'application qui a été donnée à la réglementation légale en l'espèce entre en tout cas en conflit avec la règle de base de l'arrêt Dassonville.

La question véritablement décisive en l'occurrence est de savoir jusqu'à quel point une interdiction judiciaire de vente prononcée dans de telles conditions peut être justifiée, soit sur la base de l'article 36, soit sur la base des exceptions que vous avez admises par rapport à la règle fondamentale, entre autres dans l'arrêt Dassonville (affaire 8/74, Recueil 1974, p. 837) et dans l'arrêt Cassis de Dijon (affaire 120/78, Recueil 1979, p. 649). Ces causes de justification d'une interdiction de vente en raison d'une imitation servile, qui doivent être bien distinguées en première instance, nous nous proposons de les examiner successivement. Nous voudrions toutefois observer immédiatement que la deuxième cause de justification va moins loin que la première. Nous renvoyons à ce sujet aux attendus 9 à 18 de votre arrêt dans l'affaire Commission/Irlande du 17 juin 1981 (affaire 113/80, non encore publié). Citant votre jurisprudence antérieure en la matière, vous avez indiqué clairement, dans ces attendus, que la «rule of reason» énoncée dans votre arrêt Dassonville ne pouvait jamais justifier une discrimination au détriment de l'importation.

b)

L'application de l'article 36 à la problématique de la présente affaire peut être défendue sur la base de deux motifs.

En premier lieu, il peut être soutenu, sur le fondement des articles 1er, deuxième paragraphe, et 10 bis de la Convention révisée de l'union de Paris citée tout à l'heure, que la notion de «protection de la propriété industrielle» figurant à l'article 36 englobe aussi la protection contre la concurrence déloyale. Ce premier argument ne nous semble pas peremptoire. En effet, il n'est pas possible de déduire de la convention de Paris une interdiction de réglementer la protection contre la concurrence déloyale séparément, tout à fait en dehors des règles protégeant la propriété industrielle au sens plus étroit. Un examen du droit des États membres montre que telle est du reste la situation normale. Dans ces conditions, il est sans doute fort probable qu'en parlant du droit à la protection de la propriété industrielle et commerciale, l'article 36 a seulement visé la législation spécifique tendant à la protection de droits manifestes de propriété industrielle et commerciale. Il faut alors penser, notamment, au droit de brevet, au droit de marque, au droit d'auteur et éventuellement au droit de modèle, ainsi qu'à des droits spécifiques, comparables aux précédents, pour lesquels il est possible de distinguer nettement un objet de droit de propriété industrielle.

De plus de poids nous semble toutefois être un deuxième argument, qui peut être invoqué à l'appui de l'applicabilité de l'article 36 au concept de l'imitation servile. La jurisprudence de tous les États membres montre en effet que la justification spécifique ou l'objet d'une interdiction de l'imitation servile peuvent être déterminés le mieux en recherchant les similitudes et les différences qui existent entre cette interdiction et les interdictions de vente qui découlent du droit de brevet, du droit de modèle, du droit d'auteur ou du droit de marque. Dans la présente espèce, c'est spécialement une comparaison avec le droit de brevet, le droit de modèle et le droit de marque qui semble être importante à cet égard.

Pour commencer, il peut être observé alors que la justification d'une interdiction d'imitation ne saurait résider dans la protection contre l'imitation d'éléments techniques fonctionnels ou des aspects d'un produit qui n'entrent pas, ou qui n'entrent plus, en ligne de compte pour être protégés par un brevet. Ce n'est pas par hasard, en effet, que la législation en matière de brevet exige qu'une invention réponde à des conditions particulières pour bénéficier de la protection d'un brevet. Ce n'est pas par hasard non plus que le droit exclusif, qui est ainsi reconnu à l'inventeur, de mettre le produit en cause en circulation le premier, est limité dans le temps. De plus, le monopole légal temporaire de l'inventeur a comme contreparties la contribution, que constitue son invention, au progrès technologique et économique et, notamment, l'obligation de publier son invention. Précisément lorsqu'un produit a été protégé dans le passé par un brevet, comme c'est le cas en l'espèce, la chance d'arriver à une sorte de standardisation informelle du produit concerné est particulièrement grande. Il faudra donc veiller à ce que la protection conférée par le brevet ne soit pas prolongée dans les faits par une interdiction d'imitation interprétée largement. La distinction, usuelle dans la jurisprudence, entre les éléments fonctionnels d'un produit, qui doivent être jugés nécessaires pour avoir des chances de concurrence égales vis-à-vis des acheteurs et qui ne peuvent pas être visés par l'interdiction d'imitation, et les éléments non fonctionnels, qui peuvent être visés par cette dernière, semble trouver sa justification dans un tel raisonnement. L'interdiction d'imitation n'a pas, et ne doit pas non plus avoir une fonction qui serait quasiment celle d'un brevet, parce que l'utilité économique générale d'une telle interdiction est plutôt moindre que plus grande que l'utilité économique de la protection conférée par un brevet, qui est de toute manière déjà mise en doute par beaucoup d'économistes.

Lorsqu'un produit ne satisfait pas aux conditions pour obtenir une protection légale en tant que modèle, il ne sera pas non plus possible de reconnaître à l'interdiction de l'imiter une fonction quasiment identique à celle d'un modèle. Cette double idée fondamentale se retrouve également dans l'arrêt Thole-Hijster du Hoge Raad (H.R. 26. 6. 1953, N.J. 1954, P 90 et suiv.). Elle a toutefois été formulée en des termes particulièrement clairs dans l'arrêt de la Cour de Paris du 10 avril 1962 (Ann. 1962, p. 240 et suiv.): «Considérant que le fait de reproduire des objets qui ne sont pas protégés ni par un brevet ni par un dépôt de modèle n'est que l'exercice d'un droit dans le cadre de la liberté du commerce et de l'industrie ...».

Ce qui reste alors, comme justification possible d'une interdiction d'imitation, est spécialement un risque inutile de confusion, lequel a donc été supposé pertinemment dans la question posée par le juge de renvoi. Nous avons déjà signalé précédemment que l'article 10 bis de la convention révisée de Paris cite lui aussi nommément, au paragraphe 3, ce risque de confusion parmi les motifs de règles d'interdiction. Le fait qu'un certain nombre de systèmes juridiques prévoient encore d'autres motifs pour une interdiction d'imitation, comme l'appropriation injustifiée des résultats d'un effort d'autrui ou l'exploitation du prestige et de la bonne réputation de l'œuvre d'un tiers, n'a pas d'importance pour la question qui est posée ici. Il constitue toutefois un avertissement contre toute tentative d'aboutir à une définition générale de la justification des interdictions d'imitation servile. C'est ainsi que le Bundesgerichtshof, par exemple, a toujours refusé de donner une définition générale de ce concept.

La cause de justification qui joue en l'espèce, à savoir le risque de confusion, présente une certaine analogie avec la cause de justification du droit des marques. Déjà à l'attendu 6 de votre arrêt dans l'affaire Terrapin/Terranova (affaire 119/75, Recueil 1976, p. 1039), vous avez en effet déclaré que la fonction essentielle de la marque consistait «à garantir aux consommateurs l'identité d'origine du produit». Pour la justification d'une interdiction d'imitation, c'est donc pertinemment, à notre avis, que la Commission a conclu, sur la base de considérations similaires, qu'elle aussi devait être recherchée dans le souci «d'éviter l'apparition dans le public d'une confusion inutile quant à l'origine de certains produits». Pour les raisons que nous avons indiquées tout à l'heure, nous pensons qu'il eût toutefois été plus exact que la Commission limite cette justification à des cas d'espèce comme celui qui vous est soumis maintenant. La Commission se réfère également, à l'appui de son opinion, entre autres à l'article 10bis de la convention révisée de l'union de Paris. Dans cette mesure, on pourrait dire que l'interdiction d'imitation a une fonction quasiment identique à celle de la marque, qui doit au moins comporter des limites similaires à celles qui sont posées à la fonction du droit de marque proprement dit. La parenté qui existe, quant à leur justification, entre une interdiction d'imitation servile et le droit de marque a aussi été notée par le gouvernement du Royaume-Uni dans ses observations écrites.

A ce parallèle en ce qui concerne la justification ou la fonction, il faut toutefois ajouter qu'il existe aussi une importante différence économique entre l'interdiction de contrefaçon d'une marque et l'interdiction d'imitation d'un produit. A la première, un producteur ou un commerçant peut échapper en règle générale, sans faire des investissements productifs, en choisissant pour le marché national concerné une marque différente, qui ne crée pas de risque de confusion. Sous réserve d'une approbation éventuellement nécessaire par le producteur titulaire de la marque, l'importateur pourra, dans la plupart des cas, choisir lui-même une autre marque et la faire enregistrer. En revanche, l'interdiction d'imitation servile oblige toujours le producteur imitant un produit à apporter à son mode de production des modifications qui ne peuvent pas toujours être exigées raisonnablement de lui. Notamment lorsque le producteur, auteur de l'imitation, a commercialisé licitement son produit dans un autre État membre, comme le juge de renvoi le suppose en l'espèce dans sa question, des entraves très sensibles au commerce interétatique peuvent alors apparaître. Le producteur en question peut en effet se trouver confronté, dans ce cas, à des coûts d'investissement éventuellement. prohibitifs s'il veut produire une série différente pour la vente dans un pays d'importation qui admet plus facilement que le pays de production l'existence d'une imitation servile. Une action en contrefaçon de marque n'aura pas si vite un effet prohibitif sur l'importation des produits concernés, parce que le choix d'une autre marque, s'accompagnant d'activités en tout cas nécessaires de «marketing», n'entraînera pas rapidement des coûts prohibitifs. En outre, comme nous l'avons déjà dit, c'est l'importateur lui-même qui peut s'en charger en règle générale.

Pas plus que votre Cour ne l'a jugé possible pour la notion de «risque de confusion» dans le droit des marques, vous ne pouvez résoudre ce problème dans l'espèce actuelle en imposant une harmonisation de la partie des règles visant à la protection contre la concurrence déloyale qui sont en cause ici. Pour ce motif, la réponse que la Commission propose à cette partie de la question posée ne nous semble pas, dans l'état actuel du droit communautaire, pouvoir être donnée au juge de renvoi. Cela n'exclut toutefois pas que, sur la base de la deuxième phrase de l'article 36, un cloisonnement complet de certains marchés nationaux contre l'importation de produits fabriqués et commercialisés légalement dans un autre État membre doit être jugé inadmissible. Dans cette mesure, le principe établi à l'article 85, selon lequel la concurrence ne doit pas être éliminée pour une partie substantielle des produits en cause, nous paraît également avoir de l'importance pour les limites que le droit communautaire doit poser à l'application du concept de l'imitation servile. Dans l'hypothèse où l'article 36 est applicable en l'espèce, nous vous proposons par conséquent de donner à la question du Gerechtshof de La Haye la réponse suivante:

«Il peut être parlé d'une restriction déguisée dans le commerce entre les États membres, au sens de l'article 36, deuxième phrase, du traité CEE, lorsque lors du contrôle au regard de la question, importante pour le droit national, de savoir si un imitateur aurait pu adopter un autre procédé sans nuire aux qualités et aux possibilités d'utilisation de son produit, il n'est pas tenu compte des coûts supplémentaires que ce façonnage alternatif entraînerait pour le producteur en question dans un État membre où le produit a été fabriqué et commercialisé légalement.»

En d'autres termes, le façonnage alternatif doit être possible, dans une telle situation, non seulement techniquement mais aussi du point de vue de l'économie de gestion. Une telle réponse respecte complètement les fondements du droit interne, mais oblige le juge national, lors de l'interprétation du concept «inutilement» ou «sans nécessité», de considérer aussi la situation existant de l'autre côté des frontières et de tenir compte, en dehors des nécessités techniques, également des besoins économiques. Sur des précisions complémentaires de votre réponse, nous reviendrons dans la dernière partie de nos conclusions.

c)

En faveur de l'hypothèse de l'application en l'espèce, non pas de l'article 36, mais uniquement de l'article 30 conjointement avec la règle du «caractère raisonnable» que vous appliquez, il est également possible d'avancer des arguments de poids. Ainsi qu'il résulte de votre jurisprudence, la «rule of reason» que vous appliquez dans ce cadre vaut uniquement, pour ce qui a de l'importance ici, tant qu'une réglementation communautaire de la matière concernée manque et lorsqu'il s'agit de mesures visant à prévenir toute concurrence déloyale qui sont raisonnables et qui, de plus, ne doivent constituer ni un moyen de discrimination arbitraire ni une restriction déguisée dans le commerce entre les États membres. En soi, vous avez toujours considéré la protection contre la concurrence déloyale, dans votre jurisprudence antérieure, comme un intérêt général peremptoire, pouvant justifier des mesures contraignantes, susceptibles de créer certaines entraves aux échanges intracommunautaires. Nous renvoyons de nouveau à ce sujet à votre arrêt déjà cité dans l'affaire Dassonville (affaire 8/74, Recueil 1974, p. 837) ainsi qu'à vos arrêts dans les affaires Cassis de Dijon (affaire 120/78, Recueil 1979, p. 649), Gilli-Andres (affaire 788/79, Recueil 1980, p. 2071) et Commission/Irlande (affaire 113/80, non encore publié). Dans ce dernier, vous avez en outre précisé expressément que la mesure en question devait être applicable pareillement aux produits importés et aux produits nationaux. Du point de vue de l'intérêt général à protéger, l'origine du produit ne saurait jouer de rôle. Des mesures d'intérêt général, qui touchent spécialement l'importation, peuvent tout au plus être justifiées dans le cadre de l'article 36 qui, dans l'hypothèse envisagée, n'est toutefois pas applicable.

Déjà dans l'arrêt Dassonville, mais encore plus clairement dans les deux arrêts que nous avons cités ensuite, vous avez de plus, lors de votre confrontation entre la justification d'une mesure raisonnable d'intérêt général comme celle dont il s'agit ici et les entraves aux échanges qu'elle crée, attaché une grande importance au point de savoir si le produit concerné a été fabriqué et commercialisé licitement dans un autre État membre. Vos arrêts dans les affaires Béguelin (affaire 22/71, Recueil 1971, p. 949) et Dansk Supermarked/Imerco (affaire 58/80, Recueil 1981, p. 181) permettent même d'en déduire un point de vue encore plus tranché. Celui-ci revient à dire, pour le cas qui nous occupe, que le droit à la protection contre la concurrence déloyale ne peut jamais rendre impossible le fait même de l'importation d'un produit imité, lorsque ce dernier a été fabriqué et commercialisé licitement dans un autre État membre. C'est seulement lorsque des circonstances distinctes de l'importation proprement dite, et donc étrangères, dans le cas d'un produit imité, à la composition et à la forme de celui-ci, comme de la réclame, des offres ou l'absence d'indication claire de l'origine, créent un risque de confusion avec le produit imité qu'il serait possible de s'y opposer sur la base du droit national, en matière d'imitation servile, du pays d'importation. Une telle solution trouverait notamment un appui à l'attendu 16 de l'arrêt dans l'affaire Dansk Supermarked/Imerco, qui renvoie à l'attendu 15 de l'arrêt Béguelin. Dans cet attendu, la Cour a en effet déclaré ce qui suit: «Il convient cependant de souligner, ainsi que la Cour l'a fait ressortir dans un autre contexte par son arrêt du 25 novembre 1971 (Béguelin, affaire 22/71, Recueil 1971, p. 949), que le fait même de l'importation d'une marchandise, légalement commercialisée dans un autre État membre, ne saurait être considéré comme un acte commercial irrégulier ou déloyal, une telle qualification ne pouvant être attachée à la mise en vente qu'en raison de circonstances distinctes de l'importation proprement dite». Une interprétation sensée de cet attendu nous semble impliquer que l'importateur d'un tel produit importé licitement peut être déclaré responsable seulement de ce qu'il a fait à l'occasion de ses propres activités de vente ou de ce qu'il a omis de faire pour prévenir le risque de confusion. Le résumé de votre jurisprudence antérieure, qui figure à l'attendu 10 de votre arrêt dans l'affaire Commission/Irlande (affaire 113/80, non encore publié), nous semble même permettre de conclure que dans le cadre de l'article 30, vous n'entendez jamais admettre des entraves indirectes à l'importation, comme celles dont il s'agit en l'espèce. Si un importateur officiel du produit imité dans un État membre pouvait empêcher toute importation de produits imités fabriqués et commercialisés licitement ailleurs dans la Communauté, il pourrait aussi être parlé, comme nous l'avons déjà remarqué, d'une «entrave déguisée au commerce» au sens de votre arrêt Dassonville.

Ainsi qu'il découle d'un arrêt récent du Bundesgerichtshof (arrêt du 23. 1. 1981 dans l'affaire «Rollhocker», Monatsschrift für Deutsches Recht 1981, p. 821), une interprétation comme celle que nous venons de déduire de votre jurisprudence antérieure poserait une limite claire à ce qui peut être la règle d'après le droit national. Dans l'arrêt précité, les règles en matière d'imitation servile ont en effet été déclarées applicables, expressément et sans restriction, aussi aux importateurs. Une telle limite de droit communautaire à l'application de règles nationales a toutefois déjà été constatée par vous à d'innombrables reprises, tant dans votre jurisprudence concernant l'article 30 que dans celle relative à l'article 36.

Enfin, et toujours dans l'hypothèse de l'applicabilité exclusive de l'article 30 du traité CEE, nous voudrions encore nous arrêter un instant à la directive de la Commission du 22 décembre 1969, portant suppression de mesures d'effet équivalant à des restrictions quantitatives à l'importation (directive 70/50/CEE, JO 1970, no L 13, p. 29). Nous posons en principe, à ce sujet, que cette directive de la Commission ne préjudicie naturellement en rien à l'interdiction directement applicable de l'article 30, telle que vous l'avez interprétée. Cela est particulièrement important en rapport avec l'approche quelque peu différente des réglementations qui sont indistinctement applicables aux produits nationaux et aux produits importés. D'après le neuvième considérant de la directive, ces «mesures appliquées indistinctement» ne tombent pas en principe sous le coup de l'interdiction de l'article 30, tandis que dans votre jurisprudence, elles échappent à cette interdiction seulement à de nombreuses conditions, que vous avez toujours précisées davantage depuis votre arrêt Dassonville. En revanche, elles tombent sous l'application de la règle de base que vous avez établie dans l'arrêt Dassonville. En deuxième lieu, il faut poser en préalable que la directive précitée et les directives antérieures, qui n'ont toutefois pas d'importance ici, ayant donné exécution à l'article 33, paragraphe 7, du traité CEE, n'offrent pas la garantie d'être complètes vis-à-vis de l'ensemble des problèmes qui se posent en pratique. Les considérants de la directive 70/32/CEE (JO 1970, no L 13, p. 1) le disent du reste expressément. Les réglementations visant à la protection contre la concurrence déloyale, qui produisent un effet d'entrave inutile au commerce, ne sont absolument pas mentionnées dans la directive analysée. La réponse que la Commission a donnée, durant la procédure orale, à une question posée par vous permet d'en déduire que cela procède de sa conception selon laquelle l'article 36 n'est pas applicable en l'espèce. Il n'en reste pas moins que l'article 3 de la directive 70/50/CEE parle d'un type de réglementation qui présente une certaine ressemblance avec la problématique de la présente espèce.

Cet article se lit comme suit:

«Sont également visées par la présente directive les mesures régissant la commercialisation des produits, et portant notamment sur la forme, la dimension, le poids, la composition, la présentation, l'identification, le conditionnement, applicables indistinctement aux produits nationaux et aux produits importés, dont les effets restrictifs sur la libre circulation des marchandises dépassent le cadre des effets propres d'une réglementation de commerce.

Tel est notamment le cas:

Bien que cette disposition concerne manifestement les entraves dites techniques au commerce, et non pas les règles tendant à la protection contre la concurrence déloyale, il peut être constaté qu'une interdiction d'imitation servile se rapporte elle aussi, entre autres, à la forme, aux dimensions, à la composition, à la présentation et à l'identification. Lorsque, sur la base de cette ressemblance, mais en tenant compte des différences, on applique cette disposition au problème qui nous occupe, il faudra déterminer en particulier si l'effet restrictif sur la libre circulation des marchandises, produit par l'interdiction d'imitation, est hors de proportion, dans un cas comme celui de l'espèce, par rapport au résultat recherché (principe de proportionnalité). Il faudra vérifier en outre si le même objectif ne peut pas être atteint par un autre moyen qui entrave moins les échanges (principe de subsidianté).

A notre avis, une application d'une interdiction d'imitation qui rend l'importation de produits fabriqués et commercialisés légalement ailleurs indirectement impossible, est effectivement contraire tant au principe, ainsi formulé, de proportionnalité qu'au principe, ainsi formulé, du moyen subsidiaire. Elle est contraire au principe de proportionnalité parce que le but légitime de la prévention d'une confusion sur l'origine et l'identité du produit n'est pas apte à justifier une telle restriction de l'importation. Elle est contraire au principe de subsidiante en ce que le risque de confusion peut parfaitement être éliminé en exigeant des mesures de la part de l'importateur après l'importation. L'un et l'autre de ces aspects peuvent tout au plus être appréciés différemment lorsqu'il peut être prouvé que l'importateur seul n'est pas en mesure de prévenir un risque de confusion et que des mesures de la part du producteur, évitant la confusion, sont techniquement et économiquement possibles.

En définitive, l'application analogique de l'article 3 de la directive 70/50/CEE ne conduit donc pas, à notre avis, à des conclusions s'écartant de façon substantielle de celles que nous déduisons de votre jurisprudence antérieure relative à l'article 30. Comme nous l'avons déjà remarqué, la disposition procède toutefois d'une autre conception, vis-à-vis des mesures qui sont applicables indistinctement aux produits nationaux et aux produits importés, que celui que nous déduisons de votre jurisprudence. Notamment parce que ledit article 3 vise manifestement des réglementations commerciales tout à fait autres que celles dont il s'agit ici, nous ne baserons pas notre conclusion finale notamment sur cette directive.

A l'appui du point de vue selon lequel, en cas d'invocation du droit d'être protégé contre une concurrence déloyale, seul l'article 30 peut être allégué, plaident bien sûr particulièrement les attendus 7 et 8 de votre arrêt, non encore publié, dans l'affaire 113/80 (Commission/Irlande). En effet, après y avoir constaté que l'article 36 est d'interprétation stricte, vous y avez déclaré que «ni la défense des consommateurs, ni la loyauté des transactions commerciales n'étant mentionnée parmi les exceptions figurant à l'article 36, il apparaît que ces raisons ne peuvent être invoquées — en tant que telles — dans le cadre dudit article».

Comme nous l'avons déjà dit, cette définition de la place des règles en matière de concurrence déloyale, qui nous semble aussi être importante pour la question qui est posée ici, n'exclut pas nécessairement que, pour la réponse à donner à cette question, un enseignement puisse néanmoins être tiré également de votre jurisprudence sur l'article 36. Déjà à l'attendu 7 de votre arrêt Dassonville vous avez indiqué que l'applicabilité de la deuxième phrase de l'article 36 joue aussi en rapport avec les mesures raisonnables que vous admettez dans le cadre de l'interprétation de l'article 30. A l'attendu 8 de votre arrêt dans l'affaire 120/78 (Cassis de Dijon), vous citez en outre les mesures relatives à la loyauté des transactions commerciales, que vous appréciez sur la base de l'article 30, en même temps que les mesures visant à la protection de la santé publique, qui relèvent de l'article 36. Pour les deux cadres vous exprimez dans cet attendu la règle suivante: «que les obstacles à la circulation intracommunautaire résultant de disparités des législations nationales relatives à la commercialisation des produits en cause doivent être acceptés dans la mesure où ces prescriptions peuvent être reconnues comme étant nécessaires pour satisfaire à des exigences impératives tenant, notamment, à l'efficacité des contrôles fiscaux, à la protection de la santé publique, à la loyauté des transactions commerciales et à la défense des consommateurs». Il pourrait tout au plus être affirmé que, dans le cadre de l'article 30, vous attachez à la question de savoir si un produit a été fabriqué et commercialisé licitement dans un autre État membre une importance encore plus grande que dans le cadre de l'article 36.

Ma conclusion, dans l'hypothèse de l'applicabilité exclusive de l'article 30, est par conséquent que pour la question posée maintenant, l'analyse de votre jurisprudence dans ce cadre ne doit pas conduire nécessairement à une réponse différente de celle qui se dégage d'une argumentation sur. la base des articles 30 et 36 ensemble, bien que notamment vos arrêts dans les affaires Dansk Supermarked (affaire 58/80) et Commission/Irlande (affaire 113/80) puissent créer un certain doute à ce sujet. Dans la dernière partie de notre exposé, nous préciserons cette conclusion de notre part dans l'hypothèse de l'applicabilité exclusive de l'article 30.

d)

Avant d'arriver à la dernière partie de nos développements, nous nous proposons de formuler d'abord notre propre point de vue sur l'applicabilité des deux hypothèses envisagées.

Notamment l'attendu 8 déjà cité de votre arrêt dans l'affaire Cassis de Dijon (affaire 120/78) permet de conclure, nous semble-t-il, que votre jurisprudence sur base de l'article 36 n'applique pas des critères sensiblement différents de ceux de votre jurisprudence sur base de l'article 30, lorsqu'il s'agit de mesures qui sont pareillement applicables à des produits nationaux et à des produits importés. La mesure qui est en cause ici répond à cette dernière condition. Dans les deux cas, vous appliquez alors des critères comme la nécessité des entraves commerciales pour des raisons impératives d'intérêt général de caractère non économique, le principe de proportionnalité, le principe de subsidianté et l'inadmissibilité de restrictions déguisées dans le commerce interétatique et d'une discrimination arbitraire. L'importance de la commercialisation licite d'un produit dans un autre État membre joue de plus un rôle tant dans votre jurisprudence basée sur l'article 36, en matière de droits de propriété industrielle, que dans votre juisprudence sur base de l'article 30, en matière de protection contre la concurrence déloyale.

Si les arrêts récents dans les affaires Dansk Supermarked (affaire 58/80) et Commission Irlande (affaire 113/80) n'avaient pas jeté entre temps un nouvel éclairage sur la problématique de l'affaire actuelle, notre conclusion eût dès lors été que, comme dans votre arrêt Dassonville, le problème de l'applicabilité ou non de l'article 36 ne doit pas être résolu. Comme à l'attendu 8 de votre arrêt cité en dernier lieu, vous avez toutefois déclaré expressément que le motif tiré de la loyauté des transactions commerciales ne pouvait pas être rangé parmi les exceptions citées à l'article 36, cette solution ne nous paraît plus possible. C'est pourquoi nous optons finalement pour l'application exclusive de l'article 30. Avant votre arrêt dans l'affaire Dansk Supermarked (affaire 58/80), ce choix n'aurait pas, en l'espèce, conduit nécessairement selon nous, comme nous l'avons déjà observé, à un résultat substantiellement différent de celui atteint en cas d'applicabilité de l'article 36. Comme nous l'avons déjà dit également, l'arrêt cité en dernier lieu crée toutefois un doute à cet égard. L'attendu 15 de cet arrêt déclare certes que la commercialisation de marchandises importées peut être interdite lorsque les conditions dans lesquelles leur mise en vente est réalisée constituent une infraction aux usages commerciaux considérés comme réguliers et loyaux dans l'État membre d'importation. Mais ensuite l'attendu 16 ajoute: «Il convient cependant de souligner, ainsi que la Cour l'a fait ressortir dans un autre contexte par son arrêt du 25 novembre 1971 (Béguelin, affaire 22/71, Recueil 1971, p. 949), que le fait même de l'importation d'une marchandise, légalement commercialisée dans un autre État membre, ne saurait être considéré comme un acte commercial irrégulier ou déloyal, une telle qualification ne pouvant être attachée à la mise en vente qu'en raison de circonstances distinctes de l'importation proprement dite.» Dans le dispositif de l'arrêt, cette formulation est reprise, au point 2, dans des termes un peu différents. L'élément décisif de cette formulation pour la présente espèce est la question de savoir si une interdiction d'imitation qui est également appliquée, même si c'est en principe non exclusivement, à des marchandises importées, se rapporte à des circonstances, en l'occurrence l'imitation, qui sont distinctes de l'importation proprement dite. Compte tenu de votre jurisprudence antérieure et des circonstances particulières dont il s'agissait dans l'affaire Dansk Supermarked, une réponse affirmative à cette question ne nous semble finalement pas exclue. La possibilité que des prescriptions d'intérêt général, comme celles visées à l'attendu 8 de votre arrêt dans l'affaire Cassis de Dijon, entraînent des entraves indirectes aux échanges, vous ne l'avez en effet jamais exclue à titre principal dans votre ample jurisprudence en la matière. De telles entraves au commerce devront toutefois être examinées alors sur la base des critères sévères que nous avons cités tout à l'heure dans cette partie de notre exposé.

a)

Si l'on base la réponse à la question qui vous est posée, conformément à la supposition du juge de renvoi, tant sur l'article 30 que sur l'article 36 du traité CEE, notre examen conduit à la réponse suivante:

«Dans des circonstances comme celles envisagées par le Gerechtshof de La Haye aux points a) à e) inclus, les articles 30 et 36 du traité CEE doivent être interprétés en ce sens qu'une interdiction judiciaire comme celle visée dans la question peut, malgré son caractère de mesure d'effet équivalant à une restriction quantitative à l'importation au sens de l'article 30, être justifiée sur la base de l'article 36 du traité CEE pour autant qu'il est tenu compte, lors de l'examen de la possibilité d'un façonnage alternatif, en dehors de l'état de la technique, également de ce qui peut raisonnablement être exigé d'un point de vue économique d'un producteur qui a fabriqué et commercialisé légalement le produit litigieux dans un autre État membre. Lorsque des composants du produit litigieux sont mis dans le commerce séparément, ils doivent faire l'objet d'un examen distinct au regard des critères précités. Notamment les composants, qui sont destinés à des produits obtenus légalement ailleurs dans la Communauté, ne peuvent pas être soumis à des conditions telles que leur commercialisation devient pratiquement impossible.»

b)

Si l'on base la réponse à la question qui vous est posée, pour les motifs indiqués tout à l'heure, exclusivement sur l'article 30, c'est en revanche la réponse suivante qui s'impose le plus sur la base de votre jurisprudence citée précédemment:

«Dans des circonstances comme celles envisagées dans la question du Gerechtshof de La Haye aux points a) à e) inclus, l'article 30 du traité CEE doit, dans l'état actuel du droit communautaire, être interprété en ce sens que cet article empêche une interdiction judiciaire comme celle visée dans la question, lorsque le produit litigieux est importé d'un autre État membre où il est fabriqué et commercialisé légalement. Cet empêchement ne joue toutefois pas lorsque les raisons constatées du risque de confusion doivent être attribuées exclusivement au comportement du négociant national concerné ou à l'absence de mesures de sa part et lorsqu'elles peuvent être éliminées par lui sans la collaboration du producteur.»