Conclusions de l'avocat général

M. MAURICE LAGRANGE

28 mai 1963

Monsieur le Président, Messieurs les Juges,

Nous avons à nous expliquer sur le recours formé par le gouvernement de la République italienne contre une décision de la Commission de la C.E.E., en date du 17 janvier 1963, autorisant la République française, au titre de l'article 226 du traité, à percevoir une taxe sur les importations de réfrigérateurs en provenance d'Italie. Le montant de cette taxe, qui vient s'ajouter au droit de douane de 7,5 % actuellement en vigueur, est de 12 % jusqu'au 30 avril 1963, 9 % du 1er mai au 30 juin et 6 % du 1er au 31 juillet, date à laquelle elle disparaît. Elle est applicable à moins que la République italienne ne préfère percevoir une taxe équivalente à la sortie, dont les taux ont été également fixés.

Comme vous le savez, cette décision a été prise sur la demande du gouvernement français, demande formulée le 19 décembre 1962 et tendant à obtenir des mesures de sauvegarde pour permettre à l'industrie française des réfrigérateurs, gravement menacée selon ce gouvernement par l'augmentation massive des importations italiennes à la suite de la suppression des contingentements et de la réduction des droits de douane réalisées conformément au traité, de se réorganiser en vue de s'adapter aux conditions du marché commun.

Ce litige doit retenir tout particulièrement l'attention de la Cour, car si la Commission a déjà pris un certain nombre de décisions au titre de l'article 226, dont la plupart d'ailleurs en faveur de l'Italie, c'est la première fois qu'une de ces décisions fait l'objet d'un recours: c'est assez dire l'importance de l'arrêt que vous êtes appelés à rendre et qui est fonction de l'importance même de l'article 226 et du rôle qui lui est attribué dans l'établissement du marché commun. Il convient donc de prendre à cette occasion une vue aussi claire que possible de la disposition en cause au regard des deux ordres de problèmes que soulève son application, les uns concernant l'interprétation du texte, notamment par rapport aux autres dispositions du traité, les autres ayant trait à l'exercice du contrôle juridictionnel de la Cour sur les décisions que la Commission est amenée à prendre en pareille matière. C'est pourquoi nous croyons devoir présenter quelques observations préliminaires de caractère général.

Observations préliminaires

L'importance et le rôle particulier que l'article 226 est appelé à jouer — et qu'il joue déjà effectivement — résultent à l'évidence de son objet et de la possibilité qu'il prévoit de prendre des mesures comportant des dérogations aux règles du traité. C'est une clause de sauvegarde instituée en faveur des États membres, qui permet de faire fléchir temporairement le jeu normal des règles prévues pour l'établissement progressif du marché commun au cas où certains intérêts essentiels sont menacés, soit dans un secteur de l'activité économique, soit dans une économie régionale.

On ne peut pas ne pas faire un rapprochement entre l'article 226 et une disposition du même ordre contenue dans le traité C.E.C.A., l'article 37, qui a donné lieu à un arrêt de notre Cour, 2 et 3-60 du 13 juillet 1961 : là aussi, il s'agit d'une clause de sauvegarde, prévue en faveur des États membres, pour le cas où l'application normale du traité porterait atteinte à des intérêts économiques nationaux essentiels.

Toutefois, il faudrait se garder d'une analogie trop poussée, car il existe entre les deux textes de profondes différences, dont la principale tient à l'objet de la clause de sauvegarde. Dans le traité C.E.C.A., il s'agit d'une disposition de caractère permanent destinée à résoudre un conflit susceptible de se produire entre le fonctionnement régulier du marché commun et l'économie générale d'un État membre, laquelle ne relève pas du traité: un arbitrage est alors nécessaire et une procédure spéciale est instituée à cet effet. Dans le traité C.E.E., au contraire, l'article 226 présente le caractère d'une disposition transitoire (il ne peut être utilisé qu'«au cours de la période de transition») permettant de déroger dans la mesure nécessaire aux règles du traité en vue de parvenir sans dommages excessifs à l'établissement du marché commun. Comme chacun sait, les dispositions transitoires du traité de Rome ne font pas l'objet, comme celles du traité de Paris, d'une convention séparée comportant pour la période de transition les exceptions jugées nécessaires aux règles d'un marché commun réputé mis en place dans un très court délai: dans le cadre de la C.E.E., c'est le traité lui-même qui prévoit toutes les dispositions destinées à promouvoir l'établissement progressif du marché commun en même temps que les règles permanentes, généralement énoncées sous forme de principes, qui doivent le régir: d'où des mécanismes, des procédures, des délais, le tout assorti de nombreuses dérogations dont beaucoup sont déjà des clauses de sauvegarde.

A cet égard, l'article 226 apparaît simplement comme une clause de sauvegarde supplémentaire destinée à faire face, dans les deux cas très précis qu'il prévoit, à l'insuffisance éventuelle des dispositions normales prévues par le traité pour que l'établissement du marché commun s'opère dans les conditions décrites à l'article 2 : «La Communauté a pour mission, par l'établissement d'un marché commun et par le rapprochement progressif des politiques économiques des États membres, de promouvoir un développement harmonieux des activités économiques dans l'ensemble de la Communauté …»; il est évident que ce «développement harmonieux» doit s'accomplir déjà pendant la période transitoire et les dispositions transitoires sont précisément faites pour le rendre possible.

Ceci doit nous permettre déjà de prendre parti, du moins sur un plan général, quant à l'un des points en litige dans cette affaire, celui de savoir si l'article 226 autorise à déroger à n'importe quelle disposition du traité, même fondamentale (par exemple le principe de non-discrimination énoncé à l'article 7), ou si, au contraire, certaines règles ne pourraient en aucun cas souffrir de dérogations.

Nous pensons qu'à cet égard il convient de faire une distinction. L'article 226 autorise des «dérogations aux règles du présent traité, dans la mesure et pour les délais strictement nécessaires pour atteindre les buts visés au paragraphe 1»; donc n'importe quelle règle contenue au traité peut faire l'objet d'une dérogation: aucune exception n'est prévue, le seul critère étant constitué par les nécessités du but à atteindre. Il n'y a pas de «hiérarchie» dans les objectifs du traité, telle qu'en cas de conflit l'un devrait nécessairement être sacrifié à l'autre; il s'agit au contraire de les concilier, seul l'objectif final, à savoir l'établissement du marché commun dans les meilleures conditions, devant ne pas cesser d'être poursuivi. De cette absence de hiérarchie, on voit un exemple dans l'article 115, alinéa 3, où le fonctionnement du marché commun et l'établissement du tarif douanier commun sont mis sur le même pied.

En revanche, on trouve dans le traité l'énoncé ou le rappel de certains principes, dont la méconnaissance serait sans justification. Ainsi en est-il de la non-discrimination, principe général du droit, du droit économique en particulier, qui déborde le cadre de l'établissement d'un marché commun: un tel principe devra être respecté. Nous verrons tout à l'heure comment, à notre avis, il convient de le faire pour l'application de l'article 226.

Une deuxième différence entre l'article 37 du traité C.E.C.A. et l'article 226 du traité C.E.E., qui nous intéresse particulièrement, tient à la nature de la compétence attribuée à la Cour. L'article 37 donne à la Cour une compétence de pleine juridiction qui lui confère tous les pouvoirs nécessaires pour exercer l'arbitrage prévu par le texte entre les «intérêts essentiels de la Communauté» et l'intérêt de l'État membre victime de «troubles fondamentaux et persistants» dans son économie générale, du fait du marché commun du charbon et de l'acier. L'attribution de pouvoirs aussi exceptionnels s'explique du fait que l'un des éléments sur lesquels porte l'arbitrage, à savoir l'économie générale de l'État membre victime des troubles, échappe à la sphère de compétence de la Communauté, limitée au marché du charbon et de l'acier.

Dans la Communauté économique européenne, il en est tout autrement, nous l'avons vu: il s'agit de la réalisation progressive du marché commun général, qui est bien la tâche de cette Communauté.

C'est sans doute pourquoi l'article 226 ne prévoit au profit de la Cour aucun pouvoir exceptionnel: la décision prise par la Commission, qu'elle soit positive ou négative, est seulement susceptible du recours ordinaire en annulation prévu à l'article 173, la responsabilité de la décision appartenant entièrement à la Commission, libre d'agir dans les limites de son pouvoir discrétionnaire. Bien entendu, le contrôle de légalité qui appartient à la Cour revêt de ce fait une importance particulière étant donnée la nature des intérêts en jeu, qu'il s'agisse des intérêts de l'État victime, pour lequel l'article 226 est une véritable clause de sauvegarde, ou des intérêts généraux du marché commun qu'il faut préserver, ou encore, comme en l'espèce, des intérêts propres d'un autre État membre qu'une mesure positive de sauvegarde fait entrer en conflit avec ceux de l'État victime. Cela dit, le contrôle juridictionnel de la Cour devra s'exercer selon les règles normales du recours en annulation.

Examen du recours

Arrivons- en à l'examen du recours. Celui-ci invoque, à plusieurs titres, l'insuffisance des motifs et la violation du traité. Il invoque aussi le détournement de pouvoir, mais seulement par rapport à l'article 91.

En ce qui concerne l'insuffisance de motifs, il ne peut s'agir en l'espèce, à notre avis, d'un vice de forme, c'est-à-dire d'une violation de l'article 190 aux termes duquel «les règlements, les directives et les décisions du Conseil et de la Commission sont motivés et visent les propositions ou avis obligatoirement recueillis en exécution du présent traité». En effet, la décision attaquée est fortement motivée et répond certainement, en la forme, aux exigences de l'article 190.

Ce que le requérant soutient, c'est que les motifs de la décision sont insuffisants ou contradictoires par rapport aux conclusions que la décision en tire, ce qui revient à soutenir qu'ils ne justifient pas légalement cette décision. En droit français, un tel vice serait considéré comme faisant partie de la «violation de la loi». Peu importe d'ailleurs: l'essentiel est de bien voir que nous nous trouvons ici dans la sphère du contrôle de la légalité des motifs et non dans celle du simple vice de forme. Le requérant conteste aussi sur plusieurs points l'exactitude matérielle des motifs: ici également, un contrôle doit être exercé par la Cour, à laquelle il appartient, au cas où une inexactitude matérielle serait relevée, de rechercher encore si, malgré cette inexactitude, la décision n'en demeure pas moins légalement justifiée. Tels sont bien les principes dont la Cour semble s'être inspirée jusqu'à présent dans l'exercice du contrôle juridictionnel sur les motifs d'une décision prise en vertu d'un pouvoir discrétionnaire.

Nous examinerons donc ensemble, à propos de chaque chef, comme l'ont d'ailleurs fait les parties, les moyens tirés de la violation du traité et ceux tirés des vices entachant la motivation. Nous suivrons l'ordre adopté par la défenderesse dans la procédure écrite et qui a été suivi par les deux parties lors de la procédure orale: cet ordre présente, en effet, l'avantage de se conformer de plus près à celui de l'article 226 lui-même.

I

Des deux hypothèses prévues par l'article 226 pour justifier son application éventuelle, l'une — celle qui intéresse le présent litige — vise le «cas de difficultés graves et susceptibles de persister dans un secteur de l'activité économique».

La première question controversée a trait à la question de savoir si l'industrie française des réfrigérateurs constitue, en elle-même, un «secteur de l'activité économique». Le gouvernement requérant émet des doutes à ce sujet; selon lui, la production des réfrigérateurs ferait partie du secteur plus vaste de la production des appareils électriques à usage domestique. Des quinze entreprises françaises les plus importantes, sept produiraient, outre des réfrigérateurs, des appareils électro-ménagers tels que machines à laver, etc.

Messieurs, il est souvent difficile de tracer d'une manière précise les limites d'un «secteur économique»; l'économie n'est pas une science exacte et une marge d'appréciation subsiste presque toujours. La Commission nous dit que l'industrie française des réfrigérateurs a occupé plus de 11.000 personnes en 1961, avec un chiffre d'affaires total d'environ 500 millions de NF. Il est possible qu'une nouvelle orientation vers la production d'appareils électro-ménagers serait susceptible d'atténuer la crise des réfrigérateurs, mais cela ferait partie des mesures d'adaptation à mettre sur pied pour résoudre cette crise, qui n'en affectait pas moins, à la date de la demande du gouvernement français, l'industrie des réfrigérateurs. En considérant cette industrie comme constituant un «secteur de l'activité économique», au sens de l'article 226, la Commission nous paraît s'être tenue dans les limites de son pouvoir d'appréciation et n'avoir commis ni erreur de droit, ni erreur de fait.

Une deuxième question, liée dans une certaine mesure à la précédente, concerne l'inclusion des moto-compresseurs parmi les produits soumis à la taxe, du fait que l'exportation de ces appareils vers l'Italie est sensiblement supérieure à l'importation italienne en France des mêmes appareils. Le gouvernement requérant invoque d'abord cet argument pour essayer de démontrer que la crise française serait beaucoup moins forte que ne l'a admis la Commission et n'atteindrait pas le degré de gravité exigé par l'article 226 pour justifier des mesures de sauvegarde.

Sur ce point, on ne peut que répondre qu'il est difficile de ne pas considérer la fabrication et la vente isolée de moto-compresseurs comme faisant partie du «secteur économique» des réfrigérateurs en France; il est bien possible qu'un effort portant spécialement sur cette partie de la production soit de nature à améliorer la compétitivité de l'industrie en cause, mais, cette fois encore, il ne peut s'agir là que d'un des éléments éventuels d'un programme d'assainissement, et non d'une constatation contredisant la réalité de la crise à la date de la décision attaquée.

Quant à l'inclusion des moto-compresseurs parmi les produits soumis à la taxe, nous ne pouvons, en l'état, que nous incliner devant les explications de technique douanière fournies par la Commission, à savoir les risques de détournements de trafic qui pourraient résulter d'une exportation séparée des différents éléments du réfrigérateur si les groupes moto-compresseurs étaient exempts de taxe. Il est vrai qu'un désaccord subsiste en fait à cet égard, quant à la plus ou moins grande facilité de tels détournements de trafic, par exemple en ce qui concerne l'établissement de chaînes de montage dans le pays d'importation. Seule une expertise pourrait apporter sur ce point une lumière complète. Vous aurez à en apprécier l'opportunité. Pour notre part, nous inclinons à penser qu'il n'est pas nécessaire d'y recourir, les allégations de la partie requérante sur ce point ne paraissant pas suffisamment pertinentes prima facie pour justifier une mesure d'instruction qui n'est d'ailleurs pas sollicitée.

Nous en arrivons maintenant aux griefs auxquels le requérant paraît attacher le plus d'importance et qui ont trait, d'une part, à l'existence de «difficultés graves et susceptibles de persister» dans le secteur en cause et, d'autre part, à l'origine de ces difficultés, qui ne seraient pas dues au développement des importations italiennes en France.

A — PREUVE DE L'EXISTENCE DE DIFFICULTÉS GRAVES ET SUSCEPTIBLES DE PERSISTER

Pour établir l'existence, dans le secteur français des réfrigérateurs, de difficultés graves et susceptibles de persister, la décision attaquée se fonde, vous le savez, sur tout un ensemble de constatations, à savoir: 1o diminution de la production; 2o diminution des exportations; 3o augmentation des importations (triplée entre 1961 et 1962 pour les pays autres que l'Italie, sextuplée pour cette dernière), — le tout allant de pair avec une augmentation de la consommation nationale; 4o diminution d'environ un tiers de l'effectif des personnes employées par les producteurs; 5o cessation de l'activité de fabrication par cinq des quinze producteurs; 6o enfin, accroissement des stocks de produits finis, «principalement chez les fabricants», stocks qui «excèdent 190.000 unités au stade de la production, ce qui représente 20,6 % de la consommation nationale de 1962».

Qu'un tel ensemble de faits soit de nature à démontrer l'existence de «difficultés graves et susceptibles de persister» dans l'industrie en cause, il semble difficile de le nier et le gouvernement requérant ne le conteste pas sérieusement; en revanche, il conteste l'exactitude en fait de certaines des constatations ou prétend tout au moins qu'elles ne sont pas établies sur des données suffisamment probantes.

Nous ne revenons pas sur la critique adressée au tableau figurant dans la décision attaquée du fait que les périodes de comparaison ne coïncident pas exactement: en effet, d'une part, il est évident que ce tableau doit se lire dans le sens vertical et non pas horizontal et, si les périodes ne coïncident pas tout à fait, c'est parce que la Commission a tenu à ne s'appuyer que sur les données statistiques qui étaient en sa possession à l'époque où elle a pris sa décision; d'autre part, nous avons maintenant, en réponse aux questions posées par la Cour, des tableaux annuels complets, qui confirment dans l'ensemble les indications plus fragmentaires de la décision attaquée.

De même, nous n'insisterons pas sur la question des fermetures d'usines. La décision attaquée dit seulement que «cinq des quinze producteurs ont dû cesser leur activité de fabrication»; si, comme le requérant paraît le croire, certains producteurs avaient réussi à orienter leur fabrication vers d'autres objets, sans pour autant fermer leurs usines, cela confirmerait seulement, une fois de plus, que des efforts de réadaptation seraient en cours, ce qui n'infirme nullement l'existence et la gravité de la crise sévissant dans l'industrie des réfrigérateurs, mais au contraire les confirme.

Le seul point sur lequel existe une véritable divergence entre les parties concerne la question des stocks.

Le gouvernement italien conteste qu'il y ait un «fort accroissement» des stocks et, d'après certains calculs basés sur les renseignements dont il dispose, parvient à un chiffre d'augmentation pour l'année 1962 de 7.540 unités, contre 48.000, chiffre de la Commission. Ce chiffre de 7.540 figure sur le tableau I produit en réponse aux questions posées par la Cour. Comment expliquer cette divergence?

Nous remarquerons d'abord que, si l'on fait état des éléments figurant au tableau II produit également par le requérant, on arrive à un chiffre d'augmentation des stocks en 1962 de 32.540, au lieu de 7.540 : nous voilà déjà plus près des 48.000 de la Commission (tableau I produit par celle-ci) ! La différence tient à une évaluation différente de la consommation interne française pour 1962 : 950.000 dans le tableau I et 925.000 dans le tableau II, ce dernier chiffre étant donné comme provenant de la presse française.

Ceci, Messieurs, met en évidence le caractère beaucoup plus incertain que présente la méthode de calcul utilisée par le gouvernement italien par rapport à celle de la Commission. En effet, si l'on compare le tableau I de la Commission aux deux tableaux (I et II) du requérant, on s'aperçoit que l'un des éléments sur lesquels le gouvernement italien se fonde pour calculer l'augmentation des stocks est constitué par le chiffre de la consommation. Or, il ne s'agit là que d'un élément final, non connu directement et qui ne peut donner lieu qu'à des évaluations plus ou moins approximatives (comme on le voit bien dans la divergence qui existe à ce sujet entre les deux tableaux produits par le requérant), évaluations qui sont fonction notamment de l'importance des stocks supposée préalablement connue!

Au contraire, le tableau I de la Commission fait état du montant des stocks comme d'une donnée, laquelle permet, avec les autres éléments également donnés (production, exportations, importations), d'arriver à un chiffre de «consommation apparente».

La seule question est donc de savoir si le chiffre avancé par la Commission repose sur des données suffisamment probantes. A cet égard, nous remarquerons que le chiffre de 190.000 unités figure dans le mémorandum adressé par le gouvernement français le 19 décembre 1962 à la Commission pour demander l'application de l'article 226 (p. 2). Le chiffre de 193.000 connu maintenant pour la fin de l'année confirme bien cette évaluation. Nous ne pensons pas que la Cour ait des raisons de mettre en doute l'exactitude des renseignements fournis à ce sujet à la Commission par le gouvernement français, qui dispose évidemment des moyens nécessaires pour suivre exactement l'évolution des stocks dans une industrie telle que celle-ci; nous ne pensons pas davantage, d'ailleurs, qu'une telle mise en doute puisse être le fait du gouvernement italien.

Une dernière remarque à ce sujet: le calcul du requérant (tableau II) fait état d'une production pour 1962 de 800.000 appareils, alors que le chiffre de la Commission est de 825.000, soit une différence de 25.000 unités. Or, nous trouvons en parallèle une différence dans l'évaluation de l'augmentation des stocks par les deux parties de 48.000 - 32.540 = 15.460. La différence en moins pour les stocks serait donc plus que compensée par la différence en moins pour la production; autrement dit, si, pour le gouvernement italien, les stocks ont moins augmenté que pour la Commission, en revanche, pour le même gouvernement, la production a fléchi davantage que ne l'admet la Commission. Or, il est certain que l'élément «diminution de la production» est aussi important pour le diagnostic de crise que l'élément «augmentation des stocks».

En définitive, le requérant n'établit nullement qu'en déclarant que «les stocks de produits finis se sont fortement accrus, principalement chez les fabricants», la décision attaquée ait commis une erreur de fait.

Notons d'ailleurs, pour répondre à une critique du requérant, que le chiffre de 190.000 unités, dont nous avons vu qu'il était difficile d'en contester l'authenticité, ne sert pas seulement à calculer l'augmentation des stocks, mais qu'il a également une valeur propre. En effet, la présence chez les fabricants de stocks anormalement importants est en général l'indice d'une industrie en difficulté; donc le fait que la majeure partie des stocks existant en décembre 1962 aurait été accumulée depuis plusieurs années, comme le souligne le requérant, n'est pas un argument contre la thèse de la Commission, mais au contraire un argument qu'elle a pu retenir à juste titre, au même titre que l'évolution de ces stocks en 1962, année qui a vu un brusque renversement de la tendance à la résorption constatée l'année précédente (- 21.000 en 1961, + 48.000 en 1962).

Ainsi l'inexactitude des constatations faites par la Commission au sujet des stocks n'est pas établie et ces constatations, jointes à toutes les autres pour servir de base à une appréciation d'ensemble, justifient légalement la décision attaquée sur ce premier point: existence de difficultés graves et susceptibles de persister dans le secteur en cause.

B — ORIGINE DES DIFFICULTÉS

Il ne suffit pas de constater l'existence des difficultés; encore faut-il en rechercher l'origine afin de justifier le choix des mesures de sauvegarde à appliquer.

Le gouvernement requérant ne conteste pas la pertinence des motifs contenus dans le cinquième considérant de la décision attaquée, à savoir que «ces difficultés ont pour origine le développement considérable des importations en 1962 par rapport aux mêmes périodes de l'année précédente; que ce développement est principalement déterminé par l'augmentation massive des importations en provenance de la République italienne alors que les importations en provenance des autres pays n'ont pas connu un développement aussi accentué».

Il n'y a pas davantage de contestation sur la première des deux causes par lesquelles le considérant suivant explique cette «augmentation rapide et massive des importations en provenance de la République italienne», à savoir la libération des importations: il y a là en effet une évidence, car il est bien certain que le phénomène n'aurait pas pu se produire, au moins dans les mêmes proportions, si l'importation était restée contingentée.

En revanche, le désaccord surgit au sujet de la seconde cause invoquée, c'est-à-dire «la différence entre le prix moyen au litre des réfrigérateurs italiens franco frontière et le prix moyen au litre des mêmes appareils français au stade de la vente en gros, qui s'élevait à 30 % du prix italien franco frontière française, alors que la protection douanière existante n'atteint que 7,5 %».

C'est ici qu'apparaît la controverse relative aux prix.

Vous connaissez la thèse du gouvernement italien à cet égard. La comparaison, dit-il, entre le prix franco frontière des réfrigérateurs italiens et le prix de gros des réfrigérateurs français n'est pas pertinente, car la concurrence ne se fait sentir qu'au stade du prix de vente au détail. Or, les prix de détail des appareils français et des appareils italiens de même type et à qualité égale sont à peu près les mêmes. Si les prix franco frontière des réfrigérateurs italiens sont de 30 % moins élevés que le prix de gros moyen des réfrigérateurs français, cela tient essentiellement au fait que l'appareil de distribution des produits italiens supporte en France des charges beaucoup plus lourdes que l'appareil de distribution des produits français: publicité, service après vente et surtout ces mystérieux «frais extraordinaires» dont on nous a longuement entretenus pendant la procédure orale. Toutes ces dépenses sont nécessaires — la partie requérante a beaucoup insisté sur ce point — pour une industrie qui cherche à s'implanter à l'étranger.

Messieurs, nous ne pensons pas qu'il y ait lieu de suivre le requérant sur ce terrain. Sans doute nous apprenons — et c'est d'ailleurs fort intéressant — comment les exportateurs italiens ont réussi à s'implanter en France et à conquérir soudainement une partie appréciable du marché français. Comme ce n'est pas par une différence de qualité à prix égal (la requête le reconnaît à la page 9), ce ne peut être que grâce aux efforts consentis par le service commercial de distribution, en raison des marges plus importantes supportées par la production en faveur de ce service. Ceci veut dire en clair que les distributeurs, et sans doute aussi les détaillants, se voient attribuer des avantages importants sous forme de commissions ou de rabais qui les incitent à un plus grand effort de publicité auprès de la clientèle et aussi — comment ne pas en être convaincu — permettent de consentir finalement des rabais sur le prix de catalogue afin de concurrencer les appareils d'autre provenance. La publicité ne suffit pas à tout et elle a besoin d'être appuyée d'un effort quant aux prix lorsqu'il s'agit de détourner une clientèle de produits de marque auxquels elle est accoutumée pour l'attirer vers des produits nouveaux venant de l'étranger. Tout cela est d'ailleurs parfaitement normal, c'est la loi de la concurrence.

Mais qu'est-ce que cela prouve, sinon que les producteurs italiens ont été en état de supporter ces sacrifices tout en réussissant à avoir un prix de gros à l'exportation (le prix franco frontière) inférieur de 30 % au prix de gros de leurs concurrents français?

De deux choses l'une: ou bien il y a là une pratique de dumping, c'est-à-dire que les prix à l'exportation ont été arbitrairement abaissés par rapport aux prix pratiqués sur le marché intérieur italien en vue de conquérir le marché français (mais le gouvernement italien s'en défend énergiquement et la Commission ne s'est pas placée sur ce terrain); — ou bien, et c'est donc l'hypothèse que nous devons retenir, les conditions de la production italienne lui permettaient en toute loyauté commerciale de pratiquer, malgré l'importance des charges supportées par les services de distribution pour l'implantation en France, un prix d'exportation inférieur de près du tiers au prix de gros des appareils français.

Mais alors, nous voilà très exactement dans le cadre de l'article 226: l'abolition des contingentements, conjuguée avec l'abaissement du tarif douanier, a fait apparaître une grave différence de compétitivité entre les deux productions, que l'industrie française n'a pu supporter. Ou alors il faudrait supposer que les producteurs français ont volontairement accepté cette situation en refusant de baisser leurs prix ou de consentir des sacrifices plus grands en faveur de la distribution, alors qu'ils auraient eu la possibilité de le faire. Le gouvernement requérant, vous le savez, n'hésite pas à avancer cette hypothèse. Cependant, elle n'est que trop démentie par les faits: cessations d'activité de plusieurs entreprises, licenciement de personnel, etc. ; le malthusianisme industriel a tout de même des limites !

Une autre question est de savoir si l'industrie française n'a pas une part de responsabilité dans la situation. N'aurait-elle pu éviter de se laisser surprendre? Avait-elle compté, comme on nous l'a dit, sur des ententes que le prudent démarrage de l'application de la législation anti-cartel du traité pouvait faire apparaître comme peu risquées, mais qui n'ont pas abouti? Nous n'avons pas à en juger. Les faits sont là: c'est bien l'application des mesures prévues par le traité pour l'établissement progressif du marché commun qui a permis à l'industrie jeune et dynamique d'un des États membres de mettre en péril l'industrie concurrente d'un autre État membre dans des conditions telles que le recours à l'article 226 apparaissait justifié.

Et par là même se trouve justifié aussi le remède adopté par la Commission, à savoir une mesure temporaire destinée à réduire pendant la durée nécessaire l'effet des mesures de libéralisation intervenues conformément au traité. Quelle mesure devait être choisie? Rétablissement d'un contingent? Taxe à l'importation, comme le demandait le gouvernement français et comme la Commission l'a admis? C'était à elle d'en juger. Quant au taux de la taxe, sa fixation dépendait d'une appréciation de la Commission. Notons seulement, pour répondre à une objection du recours, que, dans cette appréciation, la Commission a pu légitimement faire état de l'écart de 30 % entre le prix italien franco frontière française et le prix français de gros, puisque, nous l'avons vu, c'est bien cette différence qui concrétisait l'écart entre les conditions de compétitivité des deux industries.

Cela dit, il appartenait à la Commission, dans l'exercice de son pouvoir discrétionnaire, de tenir compte des deux objets, évidemment contraires, fixés par l'article 226 et entre lesquels une conciliation doit s'opérer: d'une part, l'adoption de mesures «permettant de rééquilibrer la situation et d'adapter le secteur intéressé à l'économie du marché commun» et, d'autre part, le choix de mesures qui «apportent le moins de perturbations au fonctionnement du marché commun». Ce n'est que dans le cas où il serait établi que l'un de ces objets a été délibérément ou arbitrairement négligé, c'est-à-dire en cas de détournement de pouvoir, que la Cour pourrait censurer la décision à cet égard.

Or, il n'en est rien. La différence entre l'écart de 30 % et le taux choisi (12 %), majoré du droit de douane de 7,5 %, laisse une marge permettant la conservation d'un courant d'échanges entre l'Italie et la France «sans mettre en péril la réorganisation en cours du secteur français des réfrigérateurs électro-domestiques et son adaptation à l'économie du marché commun», pour reprendre les termes de l'exposé des motifs de la décision attaquée. En fait, nous savons que cette réorganisation est vraiment en cours et qu'on peut espérer qu'elle donnera les résultats escomptés, et nous savons aussi, par les documents produits par les parties, qu'un important courant d'échanges a pu se maintenir, 36.563 réfrigérateurs italiens ayant été importés en France pendant les mois de janvier et février 1963, d'après le tableau II du gouvernement italien, et 50.896 pendant les quatre premiers mois de la même année, d'après le tableau II de la Commission.

II

Nous devons maintenant examiner les moyens tirés de la violation de l'article 226 en relation avec le principe de non-discrimination et le principe de la préférence communautaire. C'est certainement là, du point de vue juridique, l'aspect le plus important du litige. Il a donné lieu, tant dans la procédure écrite qu'à l'audience, à des développements très complets et à de remarquables exposés, ce qui doit nous dispenser de reprendre en détail les arguments avancés dans un sens et dans l'autre. Nous voudrions seulement exposer aussi brièvement que possible notre propre opinion.

A — PRINCIPE DE NON-DISCRIMINATION

En ce qui concerne tout d'abord le principe de non-discrimination, le gouvernement requérant soutient, d'une part, que ce principe ne peut être transgressé même dans le cadre de l'article 226 et, en second lieu, que son respect interdisait de créer une taxe qui ne fût pas également applicable aux importations de tous les pays membres.

Sur le premier point, nous nous sommes déjà expliqué en commençant. Nous pensons qu'en effet le principe de non-discrimination, considéré comme un principe général du droit, doit être respecté dans ce cas comme en tout autre. Mais toute la question est de savoir comment on doit l'entendre.

Il est bien connu tout d'abord que le principe de non-discrimination a un double aspect, aussi bien positif que négatif; la discrimination consiste tout autant à traiter également des situations non comparables qu'à traiter inégalement des situations comparables: que ce soit dans le domaine des prix ou en tout autre domaine, les exemples foisonnent en matière économique.

La jurisprudence internationale est également dans le même sens, ainsi que le rappelle le mémoire en défense. Dans un avis consultatif rendu par la Cour permanente de justice internationale le 6 avril 1935, cette haute juridiction a décidé que «l'égalité en droit exclut toute discrimination; l'égalité en fait peut en revanche rendre nécessaires des traitements différents en vue d'arriver à un résultat qui établisse l'équilibre entre des situations différentes» ( 1 ).

Une deuxième observation, qui découle de la précédente, est que, toujours dans le domaine économique, le champ d'application du principe est nécessairement plus étroit lorsqu'on se trouve en présence d'une mesure d'interventionnisme que lorsqu'il s'agit du jeu normal des échanges dans le cadre de règles libérales. Cela s'explique aisément puisque l'interventionnisme a pour objet même de modifier le jeu naturel des forces économiques à des fins déterminées: c'est donc seulement dans le cadre des fins poursuivies que le principe doit être respecté; il ne sera violé que si l'on traite différemment deux situations qui se trouvent semblables au regard de ces fins. Particulièrement significatif à cet égard est l'arrêt 8-57 (Recueil, IV, p. 247), cité par la Commission dans son mémoire en défense, arrêt par lequel la Cour a estimé que la taxe de péréquation des ferrailles importées n'était pas contraire au principe de non-discrimination, et notamment à la règle de l'égal accès aux sources de production, en tant qu'elle frappait de taux plus lourds certaines aciéries grosses consommatrices de ferraille, telles que les aciéries électriques, ce qui pouvait apparaître comme une véritable pénalisation à l'égard de certaines entreprises (celles par exemple fabriquant des aciers spéciaux) qui sont techniquement tenues de recourir à la ferraille comme matière première: non, a cependant dit la Cour, ce n'est pas là une discrimination, en raison de l'objet même de la mesure; il n'y aurait eu discrimination que si deux entreprises placées dans la même situation quant à leurs conditions de fabrication avaient été traitées de manière différente.

Cette conception de relativité qui imprègne le principe de non-discrimination n'est d'ailleurs pas propre à la matière économique ; elle a un caractère très général et on la retrouve, par exemple, dans le domaine social et dans le domaine fiscal: ainsi le principe «à travail égal, salaire égal» n'est pas considéré comme violé par l'existence d'une législation sur les allocations familiales; ainsi encore le principe de l'égalité devant les charges fiscales s'accommode-t-il de la progressivité en matière d'impôt personnel. On pourrait multiplier les exemples.

C'est ainsi que nous nous rallions volontiers à la distinction qu'a proposée l'honorable représentant de la Commission au cours de la procédure orale entre ce qu'il a appelé la discrimination formelle et la discrimination matérielle, distinction qui semble conforme aux quelques idées que nous venons d'exprimer: rien n'est à la fois plus fascinant et plus trompeur que l'égalité, et la justice est souvent à base d'inégalité, tout cela est bien connu.

Mais la question demeure de savoir si, dans le cas de l'article 226, le principe de non-discrimination, même entendu dans le sens matériel, permet l'institution d'une taxe à l'importation dont l'application est limitée à un seul pays, conformément à la pratique constante de la Commission, ainsi qu'elle nous l'a exposé dans son mémoire en défense.

En effet, ne peut-on pas dire qu'il s'agit d'un droit de douane, provisoirement établi ou rétabli, ou augmenté, au profit d'un État en vue d'assurer une protection adéquate à cet État pour un produit déterminé, et qu'il est de l'essence même d'une telle mesure de s'appliquer à l'ensemble des importations du produit en cause dans ledit État? Le principe d'une tarification douanière est d'être générale, sauf les avantages particuliers accordés contractuellement par traité à tel ou tel État en contrepartie d'autres avantages (ce que la généralisation de la clause de la nation la plus favorisée rend d'ailleurs de plus en plus illusoire), ou sauf encore si la majoration du droit prend le caractère d'une mesure de rétorsion fondée par exemple sur des pratiques de dumping. Si le marché français des réfrigérateurs a vraiment besoin d'une protection temporaire spéciale, celle-ci ne devrait-elle donc pas être assurée d'une manière uniforme à l'égard de tous les pays exportateurs, sans qu'il y ait lieu de rechercher quelles sont en fait les exportations les plus menaçantes? N'est-ce pas le seul moyen d'éviter de créer des distorsions dans la concurrence internationale?

Une telle objection mérite examen, et nous avouons, Messieurs, avoir sérieusement réfléchi à ce sujet. Toutefois, ces réflexions n'ont fait en définitive que nous confirmer pleinement dans le bien-fondé des thèses de la Commission.

En effet, ce n'est pas en termes de législation douanière qu'il convient de raisonner ici, mais en termes de marché commun.

L'établissement progressif du marché commun comporte en premier lieu un désarmement douanier réalisé par étapes, en même temps qu'une suppression des restrictions quantitatives. Il comporte la mise en place, progressive également, du tarif extérieur commun et, parallèlement, la mise en oeuvre de politiques communes dans toutes sortes de domaines ainsi que des rapprochements de législations. Tout cela forme un ensemble qui doit être aussi cohérent que possible, sans cependant qu'il soit possible de faire coïncider d'une manière rigide et automatique les mesures de tout ordre devant concourir à la réalisation du but final; d'où les retards (ou les avances) dans tel ou tel domaine, les dérogations permises dans telles ou telles conditions, etc. : en somme, des mécanismes d'une assez grande souplesse dont cependant le maniement doit demeurer toujours subordonné à la poursuite des objectifs du traité, et notamment la réalisation du marché commun.

C'est à la lumière de ce que, sans prétentions excessives, on pourrait appeler cette philosophie du traité que l'article 226 doit être compris et, notamment, le dernier membre de phrase : «par priorité devront être choisies les mesures qui apportent le moins de perturbations au marché commun». Lorsque, pour éviter certaines perturbations graves dans un État membre, il apparaît nécessaire de suspendre temporairement en faveur de cet État l'application de telle ou telle règle du traité, non seulement les mesures à prendre doivent être strictement conformes à l'objet recherché, qui est de permettre le plus tôt possible la reprise régulière de la marche en avant, mais en outre elles doivent éviter soigneusement de créer de nouvelles entraves dans les relations communautaires là où la nécessité ne s'en fait pas sentir; autrement dit, le remède doit correspondre exactement au diagnostic.

Pour en revenir au cas de l'espèce, cela veut dire que le développement soudain et massif des importations italiennes en France, à la faveur même des premières mesures d'application du traité, ayant été reconnu comme la cause des difficultés du marché français, c'est bien à cette cause qu'il fallait s'attaquer. En étendant les mesures de protection à d'autres pays, dont les exportations en France n'avaient pas suivi — et de loin — le même rythme d'expansion, on aurait porté atteinte sans nécessité aux droits que ces pays tiraient des mesures de désarmement douanier déjà réalisées; on aurait étendu d'une manière non justifiée la protection accordée à l'industrie française.

On trouve d'ailleurs dans le traité des exemples de cas où certaines mesures prises à la demande d'un État sont limitées aux États chez lesquels existe la cause du dommage et non étendues de plein droit à tous les États membres; ainsi en est-il du cas prévu à la liste F, positions 10.01 et 11.01, note 1, c.

Bien entendu, il fallait s'assurer aussi que l'application de la mesure de protection à l'encontre d'un seul pays ne vînt pas favoriser abusivement les importations des autres pays et, d'autre part, permît le maintien d'un courant d'échanges entre l'Italie et la France. C'est ce qu'a fait la Commission, en s'en expliquant dans les motifs de sa décision et, bien qu'il s'agisse là d'une question d'appréciation relevant du pouvoir discrétionnaire, nous savons, par les tableaux produits, qu'en fait les prévisions de la Commission ont été confirmées par les faits. Un courant d'échanges important s'est maintenu pour les importations italiennes en France et les importations des autres pays ont été contenues dans les limites antérieures, sans entraîner de distorsions de concurrence au détriment de l'Italie. L'article 226 a été légalement appliqué.

B — PRÉFÉRENCE COMMUNAUTAIRE

En ce qui concerne la violation alléguée de ce qu'on appelle le principe de la préférence communautaire, nous serons plus bref. En effet, ce que nous venons de dire au sujet des États membres s'applique aussi aux pays tiers.

Sans doute, il faut aussi tenir compte des règles du G.A.T.T. Mais nous n'avons ici à en tenir compte que dans le cadre de l'article 226 du traité de Rome, c'est-à-dire en fonction du marché commun.

Or, la nécessité de respecter les règles relatives à l'établissement du tarif extérieur commun fait partie de l'ensemble des règles concernant le marché commun, sans que, nous l'avons déjà dit en nous référant notamment à l'article 115, il y ait à cet égard un ordre de préférence quelconque, une sorte de hiérarchie des sacrifices.

La Commission devait donc seulement s'assurer, comme elle l'a fait, que les importations des pays tiers, pas plus que celles des pays membres autres que l'Italie, ne justifiaient une extension à ces pays de la mesure prise au sujet des importations italiennes en France. De fait, le prix à l'exportation en France des réfrigérateurs en provenance des pays tiers reste supérieur à celui des réfrigérateurs italiens majoré de la taxe. Dans ces conditions, il n'y avait pas lieu de porter atteinte à l'application du tarif extérieur commun, déjà applicable aux produits en cause, en demandant une dérogation dans le cadre du G.A.T.T. C'est là, de toute évidence, le sens qu'il convient de donner à l'avant-dernier alinéa des considérants de la décision attaquée.

D'autre part, on ne saurait accuser la Commission d'avoir méconnu les règles du G.A.T.T. dans la mesure où la taxe, majorée du droit de douane subsistant, excéderait le montant des droits consolidés entre la France et l'Italie au moment de l'entrée en vigueur du traité. En effet, les parties contractantes au traité de Rome étaient libres de décider de ne plus appliquer entre elles les règles du G.A.T.T.; elles étaient seulement tenues de continuer à les observer vis-à-vis des pays tiers: c'est ce que vous avez expressément reconnu dans l'arrêt 10-61 du 27 février 1962 (Recueil, VIII, p. 21 et 22) pour l'interprétation de l'article 234 du traité.

Un mot, en terminant, du moyen de détournement de pouvoir. Dans la procédure écrite, ce moyen paraît viser une application détournée de l'article 226 auquel la Commission aurait fait appel en vue de régler un problème de dumping relevant spécifiquement de l'article 91. Ce moyen ne peut être retenu, puisque, nous l'avons vu, la Commission n'a jamais admis qu'il y avait dumping, le gouvernement français ne s'étant d'ailleurs pas placé sur ce terrain. Il n'y a pas de litige sur ce point et tout le développement de l'affaire montre que la Commission n'a jamais invoqué aucun argument et ne s'est jamais fondée sur un seul fait ayant trait à des différences entre les pratiques du commerce en cause en Italie et à l'exportation, c'est-à-dire sur des arguments de dumping.

Dans la procédure orale, on nous a dit qu'en réalité la Commission était accusée d'avoir voulu accorder une protection aux producteurs de réfrigérateurs des pays tiers en vue de leur permettre d'éliminer leurs concurrents italiens sur le marché français.

C'est là, Messieurs, un reproche grave qui n'est nullement établi et que, objectivement, nous l'avons vu, rien ne vient confirmer.

En résumé, on peut dire que la Commission tenait de l'article 226 un véritable pouvoir d'intervention dans le fonctionnement du marché commun, pour l'exercice duquel elle était appelée à rendre un arbitrage entre les trois intérêts divergents dont nous avons parlé au début de nos observations: celui de la France, celui de l'Italie et celui du marché commun.

Aucun des moyens soulevés n'établit que ce pouvoir aurait été exercé dans des conditions illégales.

D'autre part, et bien que ceci sorte de la compétence de la Cour, nous tenons à ajouter qu'à notre avis cet arbitrage semble avoir été équitable et de nature à atteindre les résultats espérés, c'est-à-dire permettre à l'industrie française des réfrigérateurs de surmonter une crise difficile sans compromettre sérieusement les remarquables efforts faits par sa concurrente italienne. Si cet optimisme se confirme, c'est en définitive le marché commun qui aura été gagnant.

Nous concluons :

—	au rejet du recours,

—	et à ce que les dépens soient supportés par le gouvernement de la République italienne.

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( 1 ) Arrêts et avis consultatifs de la C.P.J.I., série A/B, no 64, p. 19, École minoritaire en Albanie.