5.3.2005   

FR

Journal officiel de l'Union européenne

C 56/2

1.

La présente communication a pour objet d'exposer dans les grandes lignes la logique qui est à la base du système de renvoi institué par l'article 4, paragraphes 4 et 5, l'article 9 et l'article 22 du règlement (CE) no 139/2004 du Conseil du 20 janvier 2004 relatif au contrôle des concentrations entre entreprises («le règlement CE sur les concentrations») (1), ci-après dénommé «le règlement sur les concentrations», et notamment des modifications qui y ont été apportées récemment, de dresser le catalogue des critères juridiques qui doivent être remplis pour permettre les renvois et d'indiquer les facteurs qui peuvent être pris en considération lorsqu'il s'agit de décider d'un renvoi. La présente communication fournit également des orientations pratiques au sujet du mécanisme de renvoi, et notamment en prénotification selon l'article 4, paragraphes 4 et 5, du règlement. Les orientations données dans la présente communication s'appliquent, mutatis mutandis, aux règles de renvoi contenues dans l'accord EEE (2)

2.

La compétence communautaire dans le domaine du contrôle des concentrations est définie par l'application des critères de chiffres d'affaires fixés à l'article 1er, paragraphes 2 et 3, du règlement sur les concentrations. Lorsqu'ils ont à connaître de concentrations, la Commission et les États membres n'ont pas une compétence concurrente, car le règlement sur les concentrations établit une division claire des compétences. Les concentrations de «dimension communautaire», c'est-à-dire celles qui dépassent les seuils de chiffres d'affaires de l'article 1er du règlement sur les concentrations, relèvent de la compétence exclusive de la Commission; en vertu de l'article 21 du règlement sur les concentrations, les États membres ne peuvent leur appliquer leur législation nationale sur la concurrence. Les concentrations inférieures aux seuils en question restent de la compétence des États membres; la Commission n'a pas compétence pour les examiner en vertu du règlement sur les concentrations.

3.

La détermination de la compétence exclusivement par référence à des critères de chiffres d'affaires fixés apporte la sécurité juridique pour les entreprises parties à une concentration. Si les critères financiers se montrent généralement efficaces pour la catégorie d'opérations pour lesquelles la Commission est l'autorité la plus appropriée, le règlement (CE) no 4064/89 a complété ce système juridictionnel clair par la possibilité d'un renvoi des affaires par la Commission aux États membres et vice-versa, sur demande et à condition que certains critères soient remplis.

4.

Lors de l'adoption du règlement (CEE) no 4064/89, le Conseil et la Commission estimaient que la procédure de renvoi ne devrait trouver application que dans des «cas exceptionnels» et dans les cas où «les intérêts de concurrence de l'État membre concerné ne pourraient pas être suffisamment protégés d'une autre façon» (3). Or, les choses ont évolué depuis l'adoption du règlement (CEE) no 4064/89. Tout d'abord, la quasi-totalité des États membres ont adopté des lois en matière de contrôle des concentrations. En deuxième lieu, la Commission a fait usage de son pouvoir de renvoyer un certain nombre d'affaires aux États membres en vertu de l'article 9 dans des circonstances dans lesquelles elle estimait que l'État membre en question était mieux placé qu'elle-même pour mener l'enquête (4). De la même façon, dans un certain nombre de cas (5), plusieurs États membres ont décidé de renvoyer conjointement une affaire en vertu de l'article 22 dans des circonstances dans lesquelles ils estimaient que c'était la Commission qui était la mieux placée pour mener l'enquête (6). En troisième lieu, on assiste à une augmentation du nombre d'opérations qui n'atteignent pas les seuils fixés à l'article 1er sur les concentrations et qui doivent faire l'objet d'une notification dans plusieurs États membres, une tendance qui devrait se poursuivre avec l'élargissement de la Communauté. Un grand nombre de ces opérations ont des effets sur la concurrence qui s'étendent au-delà du territoire des différents États membres (7).

5.

Les modifications apportées au mécanisme de renvoi du règlement sur les concentrations devaient faciliter la réattribution des affaires entre la Commission et les États membres, conformément au principe de subsidiarité, afin que ce soient l'autorité ou les autorités les plus appropriées pour mener une enquête déterminée sur une concentration qui aient à l'examiner. En même temps, ces modifications devaient préserver les caractéristiques essentielles du système communautaire de contrôle des concentrations établi en 1989, et notamment le système du «guichet unique» pour l'examen, au regard du droit de la concurrence, de concentrations ayant des effets transfrontaliers, et proposer une solution de rechange aux notifications multiples dans la Communauté (8). Ces notifications multiples entraînent souvent des coûts considérables à la fois pour les autorités de la concurrence et les entreprises.

6.

Le système de réattribution des affaires prévoit qu'une procédure de renvoi peut également être ouverte avant toute notification officielle dans un Etat membre, ce qui permet aux entreprises qui fusionnent de vérifier le plus rapidement possible quelle sera finalement l'autorité compétente pour examiner l'opération. Ces renvois au stade de la prénotification présentent l'avantage d'éviter les coûts supplémentaires, et notamment les retards, liés à un renvoi postérieur à la notification.

7.

Les modifications apportées au système de renvoi dans le règlement (CE) no 139/2004 devaient répondre au souci d'en faire un mécanisme juridictionnel souple (9), mais assurant en même temps une protection efficace de la concurrence et limitant autant que possible la pratique consistant à rechercher la juridiction la plus favorable. Toutefois, eu égard notamment à l'importance de la sécurité juridique, il convient de souligner que les renvois restent une dérogation à la règle générale qui détermine la compétence en fonction de seuils de chiffres d'affaires objectivement déterminables. De surcroît, la Commission et les États membres conservent une marge d'appréciation considérable pour décider de renvoyer des opérations qui relèvent de leur «compétence initiale» ou d'accepter d'examiner celles qui n'en relèvent pas, en vertu de l'article 4, paragraphes 4 et 5, de l'article 9, paragraphe 2, point a), et de l'article 22 (10). La présente communication ne vise donc qu'à fournir des orientations générales quant aux affaires ou aux catégories d'affaires qui pourraient se prêter à un renvoi.

8.

Le système de contrôle des concentrations établi par le règlement sur les concentrations, et notamment le mécanisme de réattribution des affaires entre la Commission et les États membres qu'il contient, est conforme au principe de subsidiarité consacré par le traité CE (11). Par conséquent, les décisions prises en matière de renvoi doivent tenir compte de tous les aspects de l'application du principe de subsidiarité dans ce contexte, et notamment du point de savoir quelle est l'autorité la plus appropriée pour l'examiner, des avantages du guichet unique et de l'importance de la sécurité juridique en ce qui concerne la compétence (12). Ces facteurs sont liés et l'importance accordée à chacun d'entre eux dépendra des spécificités d'une affaire donnée. Par-dessus tout, lorsqu'ils examinent s'il y a lieu d'exercer leur pouvoir d'effectuer ou d'accepter un renvoi, la Commission et les États membres doivent assurer une protection effective de la concurrence sur tous les marchés affectés par l'opération (13).

9.

En principe, la compétence ne doit être réattribuée à une autre autorité de concurrence que dans les circonstances où cette dernière est la plus appropriée pour examiner une concentration, eu égard aux particularités de l'affaire ainsi que des instruments et de l'expertise dont elle dispose. Il convient de tenir compte en particulier du lieu probable où se feraient ressentir les effets de la concentration sur la concurrence. Il convient également de tenir compte des implications, sur le plan administratif, de tout renvoi envisagé (14).

10.

Il est probablement plus opportun de réattribuer la compétence lorsqu'il apparaît qu'une opération donnée peut avoir un effet sensible sur la concurrence et peut donc devoir être examinée avec soin.

11.

Les décisions de renvoi devraient également être prises en tenant compte des avantages propres au guichet unique, qui est au cœur du règlement sur les concentrations (15). Ce système est avantageux pour les autorités comme pour les entreprises. L'examen d'une concentration par une seule autorité de concurrence renforce normalement l'efficacité administrative, en évitant les doubles emplois et la fragmentation des mesures prises pour faire respecter les décisions, et en évitant toute incohérence dans le traitement d'une affaire par plusieurs autorités (dans l'enquête, l'appréciation et les mesures correctives éventuelles). Cette procédure procure normalement aussi des avantages aux entreprises, en particulier aux parties à la concentration, en réduisant les coûts et les contraintes découlant d'obligations de notifications multiples et en éliminant le risque de décisions contradictoires découlant de l'appréciation concurrente d'une même opération par plusieurs autorités de concurrence dans le cadre de régimes juridiques différents.

12.

La fragmentation des affaires sous l'effet des renvois doit donc être évitée autant que possible (16), sauf s'il apparaît que plusieurs autorités seraient mieux à même de veiller à une protection effective de la concurrence sur tous les marchés affectés par l'opération. Par conséquent, même si un renvoi partiel est possible en vertu de l'article 4, paragraphe 4, et de l'article 9, il serait normal que l'ensemble d'une affaire (ou au moins toutes les parties qui sont liées) soit examinée par une seule autorité (17).

13.

Il convient également de tenir compte de l'importance de la sécurité juridique en ce qui concerne la compétence pour une concentration donnée, du point de vue de tous les intéressés (18). Par conséquent, il n'y aurait normalement lieu de renvoyer une concentration que lorsqu'il y a une raison impérative de s'écarter de la «compétence initiale», en particulier au stade de la prénotification. De la même façon, si un renvoi a été fait à ce stade, un renvoi postérieur de la même affaire devrait être évité dans toute la mesure du possible (19).

14.

Il convient également de songer à l'importance de la sécurité juridique en ce qui concerne les critères juridiques de renvoi, plus particulièrement — eu égard aux délais stricts — au stade de la prénotification. Par conséquent, le renvoi préalable à la notification devrait en principe être limité aux cas où il est relativement simple d'établir d'emblée l'étendue du marché géographique et/ou l'existence d'effets possibles sur la concurrence, afin de pouvoir statuer rapidement sur ce type de demande.

15.

Le mécanisme de renvoi en prénotification est déclenché par le dépôt d'un mémoire motivé par les parties à la concentration. Lorsqu'elles envisagent de solliciter un renvoi, ces parties sont tenues de vérifier d'abord si tous les critères juridiques fixés dans le règlement sur les concentrations sont respectés et ensuite si un renvoi préalable à la notification serait conforme aux principes directeurs énoncés ci-dessus.

16.

Pour que la Commission renvoie une affaire à un ou plusieurs États membres en vertu de l'article 4, paragraphe 4, deux conditions doivent être remplies:

17.

En ce qui concerne le premier critère, les parties requérantes sont essentiellement tenues de démontrer que l'opération risque d'affecter la concurrence sur un marché distinct d'un État membre, effet qui peut être significatif, et qui doit par conséquent être examiné en profondeur. Ces indications peuvent très bien n'être que préliminaires et ne préjugeraient pas l'issue de l'examen. Si les parties ne sont pas tenues d'apporter la preuve que les effets sur la concurrence risquent d'être néfastes (20), elles devraient mentionner des indicateurs qui sont généralement révélateurs d'effets produits par l'opération sur la concurrence (21).

18.

En ce qui concerne le second critère, les parties requérantes doivent montrer que le ou les marchés géographiques sur lesquels la concurrence est affectée par l'opération de la manière qui vient d'être décrite au point 17 sont nationaux ou infranationaux (22).

19.

Outre qu'elles doivent vérifier les critères juridiques applicables, afin de prévoir dans toute la mesure du possible l'issue probable d'une demande de renvoi, les parties à la concentration qui envisagent cette procédure doivent également étudier si le renvoi de l'affaire peut être jugé opportun. Elles devront étudier à cet effet l'application des principes directeurs visés aux points 8 à 14, et vérifier notamment si l'autorité ou les autorités de la concurrence auxquelles elles envisagent le renvoi de l'affaire sont les plus appropriées pour l'examiner. À cette fin, elles devraient vérifier d'abord où les effets de l'opération sur la concurrence se feraient probablement ressentir et si c'est bien l'autorité nationale de la concurrence (ANC) qui serait la mieux à même d'examiner l'opération.

20.

Les concentrations de dimension communautaire susceptibles d'affecter la concurrence sur les marchés nationaux ou infranationaux et dont les effets se feraient ressentir ou auraient leur effet économique principal dans un seul État membre (23) sont celles qui se prêteraient le mieux à un renvoi à cet État membre, en particulier dans les cas où ces effets se produiraient sur un marché distinct qui ne constitue pas une partie substantielle du marché commun. Si le renvoi est limité à un seul État membre, l'avantage du guichet unique est également préservé.

21.

L'opportunité de renvoyer une concentration de dimension communautaire qui, en dépit des effets significatifs qu'elle pourrait avoir sur la concurrence sur un marché national, pourrait néanmoins produire des effets transfrontaliers substantiels (notamment parce que ses effets sur un marché géographique peuvent avoir des répercussions non négligeables sur des marchés géographiques d'autres États membres ou parce qu'elle peut avoir des effets de verrouillage et, par conséquent, de fragmentation du marché commun (24)) dépendra des caractéristiques propres de l'affaire. Puisque tant la Commission que les États membres peuvent être capables ou à même de traiter de telles affaires, il convient de garder une grande latitude pour décider du renvoi éventuel des affaires de ce genre.

22.

L'opportunité de renvoyer aux États membres les concentrations de dimension communautaire susceptibles d'affecter la concurrence sur plusieurs marchés nationaux ou infranationaux dans plusieurs États membres dépendra de facteurs propres à chaque cas, comme le nombre de marchés nationaux qui risquent d'être sensiblement affectés, la perspective de résoudre les problèmes éventuels par des mesures correctives proportionnées et non contradictoires et l'ampleur de l'enquête que l'opération peut requérir. Si une opération risque de soulever des problèmes de concurrence dans un certain nombre d'États membres et d'exiger une enquête coordonnée et des mesures correctives, il serait sans doute utile que la Commission reste compétente pour l'ensemble de l'affaire en cause (25). En revanche, si l'affaire soulève des problèmes de concurrence qui, bien qu'ils concernent des marchés nationaux de plus d'un État membre, ne paraissent pas requérir d'enquête coordonnée et/ou de mesures correctives, un renvoi peut constituer la solution appropriée. Dans un petit nombre de cas (26), la Commission a même jugé opportun de renvoyer une concentration à plus d'un État membre, eu égard aux différences significatives des conditions de la concurrence caractérisant les marchés affectés dans les États membres considérés. Si la fragmentation du traitement d'une affaire prive les parties à la concentration de l'avantage du guichet unique dans ces circonstances, cette considération est moins importante au stade préalable à la notification puisque le renvoi est déclenché par une demande volontaire des parties à la concentration.

23.

Il convient également d'examiner dans la mesure du possible si l'ANC ou les ANC auxquelles le renvoi de l'affaire est envisagé possèdent la connaissance spécifique des marchés locaux (27), ou si elles examinent ou sont sur le point d'examiner une autre opération dans le secteur considéré (28).

24.

L'article 4, paragraphe 5, ne fixe que deux critères juridiques pour permettre aux parties à l'opération de demander le renvoi de l'affaire à la Commission: l'opération doit constituer une concentration au sens de l'article 3 du règlement sur les concentrations et elle doit être susceptible d'être examinée en vertu du droit national de la concurrence relatif au contrôle des concentrations d'au moins trois États membres (voir également points 65 et suivants et 70 et suivants).

25.

Outre qu'elles doivent vérifier les critères juridiques, afin de prévoir dans toute la mesure du possible l'issue probable d'une demande de renvoi, les parties à la concentration qui envisagent cette procédure doivent également étudier si le renvoi de l'affaire peut être jugé opportun. Elles devront donc à cet effet examiner l'application des principes directeurs visés ci-dessus et vérifier notamment si c'est bien l'autorité nationale de la concurrence qui est la plus appropriée pour l'examiner.

26.

À cet égard, aux termes du considérant 16 du règlement sur les concentrations, ces demandes de renvoi préalables à la notification seraient particulièrement pertinentes lorsque la concentration aurait sur la concurrence des effets s'étendant au-delà des limites territoriales d'un État membre. Par conséquent, il faudrait examiner plus particulièrement où les effets éventuels de l'opération sur la concurrence se feraient ressentir et si c'est bien la Commission qui serait la mieux placée pour l'examiner.

27.

Il conviendrait notamment de vérifier si l'affaire est véritablement transfrontalière, eu égard, entre autres éléments, à ses effets probables sur la concurrence et aux pouvoirs d'enquête et d'exécution qui seraient nécessaires pour y remédier. À cet égard, il y aurait lieu d'examiner en particulier si l'opération risque d'avoir des effets sur la concurrence sur un ou plusieurs marchés affectés par la concentration. De toute façon, des indications d'effets possibles sur la concurrence peuvent très bien n'être que préliminaires (29), et ne préjugeraient pas l'issue de l'examen. Les parties n'auraient pas non plus à démontrer que l'effet sur la concurrence est susceptible d'être néfaste.

28.

Les affaires qui se prêtent le mieux à un renvoi à la Commission sont celles où le ou les marchés sur lesquels l'opération est susceptible d'avoir des effets sur la concurrence dépassent le territoire national (30), ou bien où certains des marchés qui risquent d'être affectés dépassent le territoire national et où l'effet économique essentiel de la concentration est lié à de tels marchés. Dans de tels cas, comme la dynamique concurrentielle s'étend sur des territoires qui vont au-delà des frontières nationales et peut par conséquent requérir des investigations dans plusieurs pays, de même que des pouvoirs d'exécution adéquats, c'est probablement la Commission qui sera l'autorité la mieux placée pour mener l'enquête.

29.

La Commission peut être mieux placée pour examiner (à la fois pour l'enquête, l'appréciation et les mesures correctives éventuelles) les opérations qui soulèvent des problèmes de concurrence sur plusieurs marchés nationaux ou infranationaux situés dans plusieurs Etats membres (31). C'est probablement la Commission qui sera alors la mieux à même de mener l'enquête, car il est souhaitable que l'examen soit cohérent et efficace pour les différents pays, que des pouvoirs d'enquête adéquats soient utilisés et que des mesures correctives cohérentes soient appliquées aux problèmes de concurrence éventuels.

30.

Comme indiqué plus haut au sujet de l'article 4, paragraphe 4, l'opportunité de renvoyer une concentration de dimension communautaire qui, en dépit des effets sensibles qu'elle pourrait avoir sur la concurrence sur un marché national, pourrait néanmoins entraîner des effets transfrontaliers substantiels, dépendra des caractéristiques propres de l'affaire. Puisque tant la Commission que les États membres peuvent être en mesure de traiter de telles affaires, il convient de garder une grande marge d'appréciation pour décider de leur renvoi éventuel.

31.

Il convient d'examiner aussi dans la mesure du possible si la Commission est particulièrement à même d'examiner l'affaire comme il convient, et notamment si elle dispose de l'expertise nécessaire à cet effet ou a déjà l'expérience du secteur considéré. Plus une concentration risque d'affecter la concurrence sur un territoire dépassant celui d'un État membre, plus il est probable que c'est la Commission qui sera la mieux à même de mener l'enquête, notamment grâce à ses pouvoirs d'enquête et d'exécution.

32.

Enfin, les parties à la concentration pourraient faire valoir qu'en dépit de l'absence apparente d'effets sur la concurrence, il y a des raisons impérieuses de confier l'examen de l'opération à la Commission, eu égard notamment à des facteurs tels que les coûts et les délais qu'entraînent des notifications multiples dans plusieurs États membres (32).

33.

L'article 9 offre deux possibilités à l'État membre qui souhaite demander le renvoi d'une affaire après sa notification à la Commission: celle de l'article 9, paragraphe 2, point a), et celle de l'article 9, paragraphe 2, point b).

34.

Pour qu'une affaire puisse être renvoyée à un ou plusieurs États membres en vertu de l'article 9, paragraphe 2, point a), les critères juridiques suivants doivent être remplis:

35.

En ce qui concerne le premier critère, l'État membre requérant doit essentiellement démontrer que, selon une analyse préliminaire, il existe un risque réel que l'opération ait des effets néfastes significatifs sur la concurrence, et donc qu'elle mérite un examen approfondi. Ces indications préliminaires peuvent consister en de premiers éléments de preuve de tels effets, mais ne préjugeraient pas l'issue d'un examen approfondi.

36.

En ce qui concerne le second critère, l'État membre doit démontrer que le ou les marchés géographiques sur lesquels la concurrence est affectée par l'opération de la manière décrite au point 35 sont de portée nationale ou infranationale (33).

37.

Outre les critères juridiques, d'autres facteurs doivent également être pris en considération afin de déterminer si le renvoi d'une affaire est susceptible d'être considéré comme opportun. Il faudra à cet effet examiner l'application des principes directeurs visés ci-dessus, et vérifier notamment si ce sont bien l'autorité ou les autorités de la concurrence qui demandent le renvoi de l'affaire qui sont les plus appropriées pour l'examiner. À cette fin, il y aura lieu d'examiner d'abord où les effets de l'opération sur la concurrence se feraient probablement ressentir et si c'est bien l'ANC qui serait la mieux à même de l'examiner (voir points 19 à 23).

38.

Pour qu'un renvoi puisse être fait à un ou plusieurs États membres en vertu de l'article 9, paragraphe 2, point b, les critères juridiques suivants doivent être respectés:

39.

En ce qui concerne le premier critère, l'État membre requérant doit démontrer, à partir d'une analyse préliminaire, que la concentration est susceptible d'avoir des effets sur la concurrence sur un marché donné. Ces indications préliminaires peuvent consister en de premiers éléments de preuve d'éventuels effets néfastes significatifs, mais ne préjugeraient pas l'issue d'un examen approfondi.

40.

En ce qui concerne le second critère, l'État membre requérant doit démontrer non seulement que le marché sur lequel la concurrence est affectée par l'opération de la manière décrite au point 38 constitue un marché distinct à l'intérieur d'un État membre, mais également qu'il ne constitue pas une partie substantielle du marché commun. À cet égard, selon la pratique décisionnelle et la jurisprudence (34), il apparaît que ces situations ne se présentent en général que sur les marchés d'une étendue géographique étroite, à l'intérieur d'un État membre.

41.

Si ces conditions sont remplies, la Commission a l'obligation de renvoyer l'affaire.

42.

Pour qu'un ou plusieurs États membres puissent renvoyer une affaire à la Commission en vertu de l'article 22, deux critères juridiques doivent être remplis au préalable:

43.

En ce qui concerne le premier critère, une concentration remplit cette condition lorsqu'elle est susceptible d'avoir une influence perceptible sur les courants d'échange entre États membres (35).

44.

En ce qui concerne le second critère, comme dans le cas de l'article 9, paragraphe 2, point a), le ou les États membres requérants sont essentiellement tenus de démontrer que, selon une analyse préliminaire, il existe un risque réel que l'opération ait des effets néfastes significatifs sur la concurrence, et donc qu'elle mérite un examen approfondi. Ces indications préliminaires peuvent consister en de premiers éléments de preuve de tels effets, mais ne préjugeraient pas l'issue d'un examen approfondi.

45.

Comme le renvoi à la Commission après la notification peut entraîner des coûts et des délais supplémentaires pour les parties à la concentration, il devrait normalement être limité aux cas qui paraissent présenter un risque réel d'effet néfaste sur la concurrence et le commerce entre États membres et qu'il serait préférable de traiter au niveau de la Communauté (36). Par conséquent, les catégories d'opérations qui se prêtent normalement le mieux à un renvoi à la Commission en vertu de l'article 22 sont les suivantes:

46.

Le règlement sur les concentrations fixe les règles régissant le système de renvoi. L'article 4, paragraphes 4 et 5, l'article 9 et l'article 22 décrivent en détail les différentes démarches requises pour le renvoi d'une affaire de la Commission aux États membres et inversement.

47.

Chacune de ces quatre dispositions établit un mécanisme autonome de renvoi d'une catégorie donnée de concentrations. Ces dispositions peuvent être classées dans les catégories suivantes:

48.

Les graphiques figurant à l'annexe I de la présente communication illustrent les différentes étapes de la procédure à suivre pour le mécanisme de renvoi établi par l'article 4, paragraphes 4 et 5 l'article 9 et l'article 22.

49.

Le renvoi en prénotification ne peut être demandé que par les entreprises concernées (37). Il appartient à celles-ci de vérifier si la concentration remplit les critères énoncés à l'article 4, paragraphe 4 (la concentration est de dimension communautaire, mais risque d'affecter d'une manière significative la concurrence sur un marché distinct à l'intérieur d'un État membre) ou à l'article 4, paragraphe 5 (la concentration n'est pas de dimension communautaire, mais est susceptible d'être examinée en vertu du droit national de la concurrence d'au moins trois États membres). Les entreprises considérées peuvent alors décider de demander le renvoi à/ou de la Commission en soumettant un mémoire motivé sur le formulaire RS. La Commission transmet sans délai ce mémoire à tous les États membres. La suite de la procédure varie selon que l'on applique l'article 4, paragraphe 4 ou l'article 4, paragraphe 5.

50.

Conformément à l'article 9, paragraphe 2, et à l'article 22, paragraphe 1, le renvoi postérieur à la notification est effectué par les États membres, soit de leur propre initiative, soit sur invitation de la Commission aux termes de l'article 9, paragraphe 2, et de l'article 22, paragraphe 5. La procédure diffère selon que le renvoi émane de la Commission ou lui est adressé:

51.

La section suivante de la présente communication est consacrée à divers éléments de détail du système, afin de fournir notamment des indications plus précises aux entreprises qui envisagent de présenter des demandes au stade de la prénotification ou qui peuvent être parties à des opérations susceptibles d'un renvoi après la notification.

52.

La présente section fournit des précisions sur certains aspects du fonctionnement du système de renvoi établi à l'article 4, paragraphes 4 et 5, ainsi qu'à l'article 9 et à l'article 22 du règlement sur les concentrations.

53.

Aux termes de l'article 19, paragraphe 2, du règlement sur les concentrations, la Commission mène les procédures visées au règlement en liaison étroite et constante avec les autorités compétentes des États membres (les « ANC »). La coopération et le dialogue entre la Commission et les ANC, et entre les ANC, sont particulièrement importants dans le cas des concentrations qui font l'objet du système de renvoi établi dans le règlement sur les concentrations.

54.

Comme indiqué au considérant 14 du règlement sur les concentrations, la Commission et les ANC devraient former ensemble un réseau d'autorités publiques utilisant leurs compétences respectives en étroite coopération à l'aide de mécanismes efficaces d'échange d'informations et de consultation, afin de confier l'affaire à l'autorité la plus appropriée, à la lumière du principe de subsidiarité, et d'éviter dans toute la mesure du possible les notifications multiples d'une concentration donnée.

55.

Le réseau doit permettre une réattribution efficace des concentrations selon les principes décrits à la section II. Il s'agit donc de faciliter le fonctionnement du mécanisme de renvoi préalable à la notification et d'établir un système permettant, pour autant qu'on puisse le prévoir, de déterminer dès que possible les cas où une demande de renvoi serait déposée après la notification (46).

56.

Conformément à l'article 4, paragraphes 4 et 5, la Commission transmet «sans délai» les mémoires motivés soumis par les entreprises en cause (47). Elle s'efforce de le faire dans un délai d'un jour ouvrable à compter de celui de leur réception ou de leur émission. Les informations seront échangées au sein du réseau par divers moyens selon les circonstances: courrier électronique, courrier traditionnel, service de courrier, télécopie, téléphone. Il convient de noter que pour les renseignements sensibles ou confidentiels, les échanges se feront par courrier électronique sécurisé ou tout autre moyen protégé de communication entre ces points de contact.

57.

Tous les membres du réseau, c'est-à-dire à la fois la Commission et toutes les ANC ainsi que leurs fonctionnaires et autres agents et les autres personnes travaillant sous le contrôle de ces autorités, ainsi que les fonctionnaires et agents d'autres autorités des États membres, sont tenus par le secret professionnel au sens de l'article 17 du règlement sur les concentrations. Ils sont tenus de ne pas divulguer les informations confidentielles qu'ils ont recueillies en application du règlement sur les concentrations, à moins que la personne physique ou morale qui a fourni ces informations n'ait donné son consentement.

58.

Les consultations et échanges au sein du réseau se font entre des autorités chargées de faire respecter la réglementation et sont sans préjudice des droits ou obligations des entreprises découlant du droit communautaire ou national. Chaque autorité de concurrence reste pleinement responsable du respect des règles de procédure dans les affaires dont elle est saisie.

59.

Pour que le système de renvoi fonctionne rapidement et efficacement, il est crucial que les parties requérantes fournissent, sur demande, des renseignements complets et exacts, en temps utile, et de la façon la plus efficace possible. Les critères juridiques définissant les renseignements qui doivent être fournis et les conséquences de la fourniture d'informations inexactes, incomplètes ou trompeuses sont fixés dans le règlement sur les concentrations, dans le règlement (CE) no 802/2004, ci-après dénommé «le règlement d'application», et dans le formulaire RS (48).

60.

Comme le prévoit le formulaire RS, toutes les informations fournies dans un mémoire motivé doivent être complètes et exactes. Si les parties soumettent des informations inexactes ou incomplètes, la Commission peut soit adopter une décision en vertu de l'article 6, paragraphe 1, point a), du règlement sur les concentrations (lorsqu'elle s'aperçoit au cours de l'enquête que les conditions de l'article 4, paragraphe 5, ne sont pas remplies), soit révoquer toute décision qu'elle aurait prise en vertu de l'article 6 ou de l'article 8 à la suite d'un renvoi au titre de l'article 4, paragraphe 5, conformément à l'article 6, paragraphe 3, point a), ou à l'article 8, paragraphe 6, point a), du règlement sur les concentrations. Après l'adoption d'une décision en vertu de l'article 6, paragraphe 1, point a), ou la révocation, les législations nationales en matière de concurrence seraient de nouveau applicables à l'opération. En cas de renvoi effectué en application de l'article 4, paragraphe 4, et qui serait fondé sur des informations inexactes ou incomplètes, la Commission peut demander une notification conformément à l'article 4, paragraphe 1. Elle peut en outre infliger des amendes en vertu de l'article 14, paragraphe 1, point a), du règlement sur les concentrations. Enfin, les parties doivent également savoir que si un renvoi est effectué sur la base d'informations inexactes ou incomplètes figurant dans un formulaire RS, la Commission et/ou les États membres peuvent envisager d'effectuer un renvoi postérieur à la notification pour renverser un renvoi en prénotification fondé sur de telles informations inexactes ou incomplètes (49).

61.

Lorsqu'elles fournissent des renseignements sur le formulaire RS ou, d'une manière générale, lorsqu'elles font une demande de renvoi en prénotification, les entreprises en cause ne sont pas tenues d'apporter la preuve que leur concentration serait néfaste à la concurrence (50). Elles doivent néanmoins fournir le plus de renseignements possibles pour démontrer de quelle manière la concentration respecte les critères juridiques fixés à l'article 4, paragraphes 4 et 5, et pourquoi c'est l'autorité ou les autorités de la concurrence indiquées dans la demande qui seraient les mieux à même de l'examiner. Le règlement sur les concentrations ne prévoit pas l'obligation de publier le fait qu'un formulaire RS a été déposé et cette procédure n'est pas envisagée. Par conséquent, une opération confidentielle peut faire l'objet d'une demande de renvoi en prénotification.

62.

Même si, d'après le règlement d'application, la Commission accepte le formulaire RS dans toute langue officielle de la Communauté, il est vivement conseillé aux entreprises en cause qui fournissent des renseignements qui doivent être diffusés de faire usage d'une langue comprise par tous les destinataires de ces renseignements, de manière à faciliter le traitement de ces demandes par l'État membre. De surcroît, en ce qui concerne les demandes de renvoi à un ou plusieurs États membres, il est vivement conseillé aux parties requérantes de joindre une copie de la demande dans la ou les langues de l'État membre ou des États membres visés par la demande de renvoi.

63.

Outre les critères juridiques fixés dans le formulaire RS, les entreprises en cause doivent être prêtes à fournir des renseignements supplémentaires si elles y sont invitées et à discuter le problème avec la Commission et les ANC d'une manière franche et ouverte afin de permettre à la Commission et aux ANC de déterminer si la concentration en question doit faire l'objet d'un renvoi.

64.

Les contacts informels entre les parties à la concentration qui envisagent de déposer une demande de renvoi en prénotification, d'une part, et la Commission et/ou les autorités des États membres, de l'autre, sont activement encouragés, y compris après le dépôt d'un formulaire RS. La Commission est déterminée à fournir rapidement des conseils informels aux entreprises qui souhaitent faire usage du système de renvoi en prénotification établi à l'article 4, paragraphes 4 et 5, du règlement sur les concentrations (51).

65.

Seules les concentrations au sens de l'article 3 du règlement sur les concentrations sont susceptibles de renvoi en vertu de l'article 4, paragraphe 5, et de l'article 22. Seules celles qui relèvent de la législation nationale de concurrence relative au contrôle des concentrations sont susceptibles d'un renvoi fondé sur l'article 4, paragraphe 4, et l'article 9 (52).

66.

Les demandes de renvoi en prénotification fondées sur l'article 4, paragraphes 4 et 5, du règlement sur les concentrations doivent se rapporter à des concentrations basées sur des projets suffisamment concrets. À cet égard, il doit exister au moins une intention de bonne foi de procéder à une fusion de la part des entreprises en cause ou, dans le cas d'une offre publique d'achat ou d'échange, au moins une annonce publique de leur intention de faire une telle offre (53).

67.

L'article 4, paragraphes 4 et 5 n'est applicable qu'au stade de la prénotification.

68.

L'article 4, paragraphe 4, précise que les entreprises concernées peuvent faire une demande de renvoi au moyen d'un mémoire motivé (formulaire RS) «avant la notification d'une concentration au sens du paragraphe 1». En d'autres termes, la demande ne peut être présentée que lorsqu'aucun formulaire CO n'a formellement été déposé conformément à l'article 4, paragraphe 1.

69.

De la même façon, l'article 4, paragraphe 5, précise que la demande doit être faite «avant toute notification aux autorités [nationales] compétentes». En d'autres termes, pour que cette disposition puisse s'appliquer, il faut que la concentration en question n'ait pas été formellement notifiée à une autorité compétente d'un Etat membre. Une seule notification où que ce soit dans la Communauté empêche déjà les entreprises en cause de déclencher le mécanisme de l'article 4, paragraphe 5. De l'avis de la Commission, il n'y a pas lieu d'imposer de sanction pour non-notification d'une opération au niveau national pendant qu'une demande fondée sur l'article 4, paragraphe 5, est pendante.

70.

L'article 4, paragraphe 5 permet aux entreprises concernées de demander le renvoi en prénotification d'une concentration qui n'est pas de dimension communautaire et qui est «susceptible d'être examinée en vertu du droit national de la concurrence d'au moins trois États membres».

71.

L'expression «susceptible d'être examinée» définit une concentration qui relève de la compétence d'un État membre en vertu de son droit national de la concurrence relatif au contrôle des concentrations. Il n'y a pas de condition de notification obligatoire, c'est-à-dire qu'il n'est pas nécessaire que la concentration doive être notifiée en vertu du droit national (54).

72.

Aux termes de l'article 4, paragraphe 5 (troisième et quatrième alinéas), lorsqu'au moins un État membre «compétent pour examiner la concentration en vertu de son droit national de la concurrence» a exprimé son désaccord sur le renvoi, l'affaire n'est pas renvoyée. Un État membre «compétent» est celui où la concentration peut être examinée et qui est donc habilité à l'examiner en vertu de son droit national de la concurrence.

73.

Tous les États membres, et pas seulement ceux qui sont «compétents» pour examiner la concentration, reçoivent une copie du formulaire RS. Toutefois, seuls les États membres «compétents» pour examiner l'affaire entrent en considération aux fins de l'article 4, paragraphe 5, troisième et quatrième alinéas. Aux termes de l'article 4, paragraphe 5, troisième alinéa, les États membres «compétents» disposent d'un délai de 15 jours ouvrables suivant la réception du formulaire RS pour exprimer leur accord ou leur désaccord sur la demande de renvoi. Si tous sont d'accord, l'opération est réputée de dimension communautaire au sens de l'article 4, paragraphe 5, cinquième alinéa. Par contre, conformément à l'article 4, paragraphe 5, quatrième alinéa, lorsqu'au moins un État membre «compétent» a exprimé son désaccord, l'affaire n'est renvoyée par aucun État membre.

74.

Pour les besoins du mécanisme décrit ci-dessus, il importe de déterminer exactement, pour le bon fonctionnement de l'article 4, paragraphe 5, tous les États membres où l'opération est susceptible d'être examinée en vertu du droit national de la concurrence et qui sont par conséquent «compétents» pour cet examen. Par conséquent, le formulaire RS fait obligation aux entreprises en cause de fournir des informations suffisantes pour permettre à chaque État membre de déterminer s'il est ou non compétent pour examiner la concentration en vertu de son droit national de la concurrence.

75.

Il ne devrait pas y avoir de complications lorsque le formulaire RS a été rempli correctement. Les entreprises en cause auront défini correctement tous les États membres qui sont compétents pour examiner l'opération. Toutefois, lorsqu'elles ne l'ont pas fait ou qu'il y a un véritable désaccord sur la question de savoir quels sont les États membres «compétents» pour examiner l'affaire, des complications peuvent survenir:

76.

Lorsque le délai de 15 jours ouvrables a expiré sans qu'un État membre n'exprime son désaccord, le renvoi est considéré comme valable. Cette disposition assure la validité des décisions prises par la Commission en vertu des articles 6 ou 8 du règlement sur les concentrations à la suite d'un renvoi effectué en vertu de l'article 4, paragraphe 5.

77.

Cela ne signifie cependant pas que les entreprises en cause puissent abuser du système en fournissant, par négligence ou de propos délibéré, des renseignements inexacts sur le formulaire RS, et notamment sur la question de savoir si la concentration est susceptible d'examen dans les États membres. Ainsi qu'il est dit au point 60, la Commission peut prendre des mesures pour redresser la situation et décourager de telles violations. Les entreprises en cause doivent également savoir que, dans de telles circonstances, lorsqu'un renvoi a été effectué sur la base d'informations inexactes ou incomplètes, un État membre qui pense qu'il était compétent pour examiner l'affaire, mais n'a pas eu la possibilité de s'opposer au renvoi du fait que les informations inexactes avaient été fournies, peut exiger un renvoi postérieur à la notification.

78.

Conformément à l'article 4, paragraphe 4, quatrième alinéa, à l'article 4, paragraphe 5, quatrième alinéa, à l'article 9, paragraphe 1, et à l'article 22, paragraphe 3, deuxième alinéa, la Commission informe les entreprises ou personnes concernées et tous les États membres de toute décision prise en vertu de ces dispositions sur le renvoi de la concentration.

79.

Cette communication se fait par l'envoi d'une lettre aux entreprises en cause (ou, pour les décisions prises en vertu de l'article 9, paragraphe 1, ou de l'article 22, paragraphe 3, par l'envoi d'une lettre à l'État membre considéré). Tous les États membres en reçoivent une copie.

80.

Il n'est pas obligatoire de publier ces décisions au Journal officiel de l'Union européenne  (55), mais la Commission leur donnera la publicité adéquate sur le site de la direction générale de la concurrence, en respectant les obligations de confidentialité.

81.

Conformément à l'article 9, paragraphe 6, lorsque la Commission renvoie une concentration notifiée à un État membre en vertu de l'article 4, paragraphe 4, ou de l'article 9, paragraphe 3, l'ANC concernée statue «dans les meilleurs délais». Par conséquent, l'ANC en question doit traiter l'affaire le plus rapidement possible en lui appliquant le droit national.

82.

De surcroît, l'article 9, paragraphe 6, prévoit que, dans un délai de 45 jours ouvrables après le renvoi par la Commission, ou suivant la réception d'une notification faite au niveau national si elle est requise, l'autorité nationale compétente informe les entreprises concernées des résultats de «l'analyse concurrentielle préliminaire» et des «mesures supplémentaires» qu'elle propose de prendre le cas échéant. Par conséquent, dans un délai de 45 jours ouvrables suivant le renvoi ou la notification, les parties à la concentration doivent recevoir des informations suffisantes pour leur permettre de comprendre la nature des problèmes de concurrence que les autorités pourraient soulever à titre préliminaire et être informées de la portée et de la durée probable de l'enquête. L'État membre concerné ne peut suspendre ce délai qu'à titre exceptionnel, lorsque les informations nécessaires ne lui ont pas été fournies par les entreprises en cause conformément à son droit national de la concurrence.

83.

La présente communication fera l'objet d'un examen périodique, et notamment à la suite de toute révision des dispositions en matière de renvoi du règlement sur les concentrations. Il convient de noter, à cet égard, que conformément à l'article 4, paragraphe 6, du règlement sur les concentrations, la Commission doit faire rapport au Conseil sur la mise en œuvre des dispositions relatives au renvoi en prénotification, à savoir l'article 4, paragraphes 4 et 5, avant le 1er juillet 2009.

84.

La présente communication ne préjuge pas l'interprétation du traité et des dispositions réglementaires applicables qui pourrait être faite par le Tribunal de première instance et la Cour de justice des Communautés européennes.