30.4.2004   

FR

Journal officiel de l'Union européenne

C 117/43

1.1

La proposition de directive relative aux fusions transfrontalières présentée par la Commission a fait l'objet d'un large blocage qui peut s'inscrire dans un contexte plus vaste d'interruption du processus législatif lié aux propositions des directives sur le droit des sociétés. En effet, parallèlement au blocage de cette proposition de dixième directive sur les sociétés, les propositions relatives à la cinquième directive sur les organes de gestion et de représentation de sociétés anonymes ainsi que la quatorzième relative au transfert du siège social ont été suspendues et n'ont toujours pas vu le jour. Les raisons de ce blocage du processus législatif sont variées même si, dans tous les cas, l'une des plus importantes a été la difficulté de parvenir à un consensus sur la reconnaissance du droit des travailleurs à l'information et à la participation à ces processus économiques, qui exigeait de procéder aux modifications juridiques pertinentes nécessaires.

1.2

Compte tenu de ce qui précède, l'approbation du statut de la société européenne (SSE) et de la directive qui le complète relative à l'implication des travailleurs (1), ainsi que d'autres directives régulant les droits en matière d'information et de consultation des travailleurs et leur protection en cas de transfert d'entreprises, qui se réfèrent également aux sociétés résultant de fusions transfrontalières (2), a largement facilité la réactivation du processus de présentation des règles d'harmonisation du droit des sociétés européennes pendantes, dont la proposition de directive sur les fusions transfrontalières à l'examen est un bon exemple. En ce sens, le CESE estime que ce nouvel effort d'harmonisation communautaire du droit des sociétés dans la perspective de l'élargissement de l'Europe, à laquelle vont s'incorporer des pays qui ont des modèles d'organisation d'entreprises différents de ceux qui prévalent dans les États membres et qui de plus, sont différents les uns des autres, est important.

1.3

La proposition présentée en 2003 présente d'importantes différences avec celle de 1985 (3).

1.3.1

Tout d'abord parce que tandis que la proposition de 1985 faisait exclusivement référence aux fusions transfrontalières des sociétés anonymes, la proposition de 2003 concerne celles des sociétés de capitaux, ce qui signifie un élargissement des possibilités de coopération et de regroupement entre sociétés d'États membres différents à d'autres types de sociétés qui s'adaptent mieux au tissu entrepreneurial européen, à savoir les PME.

1.3.2

Ensuite, elles diffèrent également pour ce qui est des règles de renvoi utilisées car tandis que la proposition de 1985 renvoyait constamment à la troisième directive sur les fusions nationales (4), celle de 2003 renvoie en général aux législations nationales sur les fusions, à l'exception des aspects spécifiquement transfrontaliers des fusions qu'elle régit elle-même. Ce renvoi est faisable dans une large mesure parce que les législations nationales ont été préalablement harmonisées, conformément au mandat de la troisième directive, et il a des effets positifs dès lors qu'il simplifie les formes et les procédures de fusion, qui deviennent familières pour les acteurs sociaux, juridiques et économiques qui participent à ces opérations, en permettant de réduire l'incertitude et le coût économique élevé qu'elles représentent.

1.3.3

Enfin, tandis que la proposition de 2003 inclut dans son article 14 la participation des travailleurs au processus de fusion transfrontalière, ces derniers étaient exclus expressément dans les considérants de la proposition de 1985. Les raisons de cette inclusion sont évidentes dès lors que, dans la majorité des cas, les fusions ont des répercussions sur les travailleurs des entreprises concernées. La reconnaissance des droits des travailleurs relativement à la gestion des sociétés, non seulement aux travers de dispositions légales communautaires mais également de multiples accords volontaires, rend nécessaire leur inclusion dans le cas de fusions transfrontalières. En ce sens, il nous semble que le renvoi au statut sur la société européenne et à la directive qui le complète, concernant l'implication des travailleurs dans les cas où la législation nationale applicable à la société issue de la fusion n'impose pas la participation de ceux-ci, facilite l'adoption de la disposition proposée en évitant de reprendre le débat au sein des institutions communautaires.

1.4

Il faut savoir que cette proposition de directive s'inscrit dans le cadre du programme de modernisation du droit des sociétés et d'amélioration de la gestion des entreprises dans l'Union européenne (5), dans lequel était prévu un plan d'action envisageant à court, moyen et long terme, une modification législative en profondeur, qui va bien au-delà du parachèvement des propositions de directive sur le droit des sociétés pendantes en vue d'englober des initiatives législatives (directives) et non législatives (recommandations et autres) relatives aux obligations d'information sur la gestion d'entreprises, au renforcement du rôle des administrateurs non exécutifs, à la démocratie des actionnaires (une action/un vote), etc. Concrètement, la présentation de cette proposition de dixième directive relative aux fusions transfrontalières faisait partie d'une liste d'actions à court terme (2033-2005) en matière de restructuration et de mobilité des entreprises.

1.5

Il faut également rappeler que cette directive s'inscrit dans le cadre de l'éventuel développement de la «société privée européenne» (SE) en tant que forme juridique valable pour toute l'UE, qui a été tout particulièrement envisagée pour répondre aux besoins des PME, et qui a fait l'objet d'un large soutien au sein de ce CESE. Rappelons à cet égard que la communication de la Commission du 21 mai 2003 a retenu la recommandation du groupe de haut niveau d'anticiper l'approbation de la dixième directive sur les fusions transfrontalières pour qu'elle intervienne avant la présentation de la proposition relative au statut de SE, pendante en l'attente d'une étude préalable de viabilité.

1.6

L'autre point dont il faut tenir compte, même s'il ne fait pas l'objet de la proposition de directive, c'est la réforme entreprise dans les dénommées directives sur la fiscalité des sociétés (6), dès lors qu'il a été explicitement démontré (7) que le retard dans la constitution de la SE est dû au problème non résolu de la complexité fiscale découlant de l'existence de normes communautaires y relatives et surtout de la double imposition qu'entraînent les opérations de fusion. L'on peut considérer que les fusions transfrontalières régulées dans cette proposition à l'examen sont concernées et, compte tenu du fait que ses dispositions sont essentiellement destinées aux PME, il faudrait réduire les coûts pour rendre ces fusions plus attractives.

1.7

Enfin, il y a lieu de rappeler que cette dixième directive s'avère nécessaire car, à l'heure actuelle, il existe dans certains États communautaires des législations nationales permettant les fusions transfrontalières entre leurs sociétés de capitaux (et en effet des fusions ont été réalisées dans la pratique entre des sociétés espagnoles et des sociétés italiennes, par exemple), tandis que dans d'autres, la loi l'empêche (8).

2.1

La proposition de directive régit les fusions transfrontalières, celles-ci étant entendues comme des fusions entre des sociétés de capitaux qui ont au moins leur siège dans deux pays de l'UE et qui sont soumises à la législation d'au moins deux États membres différents (article 1).

2.2

Les modalités de réalisation de la fusion sont celles qui sont reconnues par le statut de la société européenne à savoir: par absorption, par création d'une nouvelle société ou par transfert de tout le patrimoine d'une société à sa société holding (article 1).

2.3

Les législations nationales des pays où sont situés les sièges statutaires des sociétés participant à l'opération de fusion s'appliquent aux procédures de fusion, même si la procédure établie pour mener à bien la fusion transfrontalière, quelle que soit la forme adoptée, doit remplir des conditions minimales spécifiques établies dans la proposition de directive (article 2). Les conditions à remplir sont les suivantes:

2.3.1

En premier lieu, le contenu du projet de fusion de chacune des sociétés devra comporter les mentions indiquées à l'article 3 de la proposition, en tant que projet commun de fusion, et qui font référence à l'identification des sociétés participantes, au rapport d'échange des titres ou parts représentatifs du capital social de chacune des sociétés, aux droits y afférents ainsi qu'aux droits spéciaux. Il faut également souligner l'exigence selon laquelle doit figurer dans ce projet une information sur le système de participation des travailleurs à la société issue de la fusion, comme étant l'une des conditions préalables pour pouvoir donner suite à la procédure de fusion.

2.3.2

Ensuite, la proposition traite de la publicité préalable à donner à la fusion, une fois le projet réalisé. Il s'agit d'une question particulièrement importante car dans un délai d'un mois minimum avant la réunion de l'assemblée générale, les créanciers et les associés minoritaires pourront exercer leurs droits. En ce sens, l'article 4 de la proposition renvoie à l'article 3 de la première directive sur les sociétés, la directive 68/151/CEE (9) qui établit la procédure de publicité légale. L'on entend ainsi garantir la sécurité juridique de tous les acteurs concernés par la fusion transfrontalière.

2.3.3

Ensuite, la proposition traite de l'intervention des experts qui devront produire un rapport d'expertise destiné aux associés (article 5), avant la tenue de l'assemblée générale qui approuvera, au sein de chaque société, le projet commun de fusion (article 6). Il y a lieu de souligner, en raison de son intérêt pratique en termes de réduction des coûts de fusion (aspect auquel les PME sont particulièrement sensibles), la possibilité de ne désigner qu'un expert ou des experts indépendants pour toutes les sociétés, en en faisant la demande à l'autorité compétente, solution analogue à celle qui est prévue par le statut de la société européenne pour la constitution d'une SE par fusion.

2.3.4

Après approbation par l'assemblée générale des projets de fusion, l'autorité compétente procédera à un contrôle de la légalité de la fusion (articles 7 et 8), dont le résultat sera publié au registre public correspondant (article 10), afin de déterminer la date à partir de laquelle la fusion transfrontalière prend effet (article 9) et par conséquent, à partir de laquelle elle entraîne les effets prévus par chaque forme de fusion: absorption (article 11.1), création d'une nouvelle société (article 12.2) ou transfert du patrimoine à la société holding (article 13). La sécurité juridique de la fusion est garantie, dès lors que la déclaration de nullité de la procédure une fois celle-ci achevée (article 12) est impossible.

2.4

Concernant le système de participation des travailleurs dans la société issue de la fusion, l'on se conformera à celui qui serait en vigueur dans la société issue de la fusion, conformément à la législation nationale. Si celle-ci ne devait être soumise à aucun régime de participation en vertu de la législation du pays dans lequel elle se serait établie et si l'une des sociétés participantes devait être gérée selon le régime de participation des travailleurs, les normes prévues tant dans le statut de la société européenne que dans la directive sur la participation des travailleurs, qui impose un modèle légal en l'absence d'accord entre les représentants des travailleurs et la direction de la société (article 14), seraient d'application.

3.1

Le CESE accueille très positivement la proposition de directive sur les fusions transfrontalières tant du point de vue de la politique législative poursuivie que de la technique juridique employée.

3.2

Pour ce qui est du premier aspect, la proposition de directive élargit les possibilités de concentration des sociétés dans l'UE, et tout particulièrement pour les PME:

3.2.1

Ainsi, rappelons que l'approbation du SSE permettra à partir de son entrée en vigueur le 8 octobre 2004 (article 70) aux sociétés anonymes implantées dans des États membres différents de constituer une SE en fusionnant (article 2 et 17 et suivants). Ce premier instrument de concentration sera complété, après l'entrée en vigueur de la future directive sur les fusions transfrontalières, par un autre qui permettra aux sociétés de capitaux situés dans des États membres différents, qu'il s'agisse de sociétés anonymes ou de sociétés en commandite par actions, à responsabilité limitée ou autres, telles que les sociétés coopératives, qui satisfont aux exigences de la première directive sur les sociétés (10) de concentrer leur patrimoine en procédant à une fusion transfrontalière, la société issue de la fusion demeurant régie par la législation d'un État membre.

3.2.2

L'élargissement des formes de société qui pourront être couvertes par ce nouvel instrument de concentration qu'est la fusion transfrontalière s'avère particulièrement pertinent pour les PME, dès lors que ces entreprises ont l'habitude d'adopter la formule de la société à responsabilité limitée. Si l'on considère de plus le constat selon lequel l'économie réelle de l'UE est basée sur un système dans le cadre duquel coexistent grandes entreprises et PME et que ces dernières constituent un facteur de développement économique important et sont en particulier la plus grande source d'emplois en Europe, car elles disposent d'une grande capacité d'adaptation à l'évolution de la conjoncture, aux crises cycliques et à l'innovation, nous pouvons conclure que le renforcement de la compétitivité des PME est un objectif souhaitable de la politique législative communautaire. L'un des instruments les plus appropriés pour y parvenir est précisément la concentration économique selon de nouvelles formes juridiques à même d'assurer leur activité transfrontalière, tout en facilitant l'obtention de ressources productives et financières sur le marché bancaire et celui des capitaux.

3.3

Concernant le deuxième aspect, la proposition est valable compte tenu de la technique juridique employée qui simplifie le modèle législatif utilisé en ce qui concerne les deux aspects les plus importants de la nouvelle proposition: l'aspect relatif au type de société et celui de la participation des travailleurs:

3.3.1

Concernant l'aspect relatif au type de société, la proposition ne s'occupe que des aspects transfrontaliers de la fusion, qui sont en règle générale également régis par les règles sur les fusions consacrées dans chaque législation nationale, qui, à leur tour, ont déjà été harmonisées grâce à la transposition de la troisième directive sur les fusions, en dépit de quelques différences substantielles qui existent entre des États membres dont il faudra tenir compte, après approbation de cette proposition. Ce système est un facteur de valeur ajoutée en termes de sécurité juridique pour toutes les parties concernées, dès lors que le modèle légal est validé par les pratiques nationales. En ce sens, il conviendrait d'envisager l'inclusion dans le projet commun de fusion transfrontalière de l'information relative aux répercussions prévues de la fusion sur l'emploi ainsi qu'une évaluation de leurs conséquences.

3.3.2

Concernant la participation des travailleurs des sociétés ayant fusionné, le système de renvoi au Statut de la société européenne et à la directive sur la participation, évite de réouvrir un débat qui a tant retardé l'adaptation de ces dispositions et que l'on est parvenu à conclure avec un niveau élevé de consensus entre toutes les parties intéressées. À cet égard, s'agissant de la participation, l'article 14 de la proposition de directive à l'examen devrait au moins garantir le niveau de protection assuré par la directive 2001/86/CE dans le cas des sociétés européennes créées par voie de fusion. Le Comité demande que le texte de la directive soit modifié dans ce sens afin de limiter le risque d'affaiblissement de la participation dans les sociétés et les entreprises concernées que comporte la version actuelle. En ce sens, il estime que les systèmes nationaux applicables doivent prévoir que l'ensemble des travailleurs de l'entreprise issue de la fusion, c'est-à-dire même ceux qui travaillent en dehors du pays où le siège de celle-ci a été fixé, aient tous les mêmes droits, en tenant compte des systèmes de participation mis en place pour chaque type de société.

3.4

Sans préjudice du jugement positif porté sur la proposition de directive à l'examen, le CESE estime que certains aspects importants doivent être pris en considération par la Commission.

3.4.1

La base juridique utilisée, se référant aux droits des sociétés (article 44 du TCE), devait être élargie afin d'inclure l'article 308 du TCE, dès lors qu'il ne s'agit pas uniquement de la survie des entreprises ayant fusionné mais également de l'emploi des travailleurs. L'article 308 a également été choisi comme base juridique de la directive 2001/86 complétant le statut de la Société européenne pour ce qui concerne l'implication des travailleurs, à laquelle renvoie l'article 14 de la proposition de directive à l'examen.

3.4.2

Un aspect qui peut être source de confusion à l'occasion de la transposition de la future directive est le système de contrôle de la légalité de la fusion, prévu aux articles 7 et 8, selon lequel chaque État membre désignera les autorités compétentes pour procéder à celui-ci pour la partie de la procédure relative à chaque société qui fusionne et la partie relative à la réalisation de la fusion. L'article 10 de la proposition de directive de 1985 établissait également un contrôle préventif de la légalité, avec toutefois diverses exclusions dans le cadre desquelles il était renvoyé à la procédure prévue à l'article 16 de la troisième directive sur les sociétés. Nous sommes d'avis que l'harmonisation du système de registre européen permet d'affirmer que la légitimation qui ressort du contenu du registre, à savoir la présomption d'exactitude et de validité, conjointement au principe de légalité, selon lequel l'entité qui enregistre prend sous sa responsabilité la légalité des actes et documents inscrits au registre, pourrait simplifier le système de contrôle de la légalité des fusions transfrontalières au moyen du renvoi.

3.4.3

Un autre aspect qui doit être examiné par la Commission est celui de la protection des droits des tiers, y compris les crédits salariaux, car une interprétation combinée de la lettre c) de l'article 4 et du paragraphe 3 de l'article 11 peut conduire dans la pratique à léser ces derniers. La raison en est que tandis que la lettre c) de l'article 4 oblige chacune des sociétés fusionnant à publier les conditions d'exercice des droits des créanciers et des associés minoritaires (lesquels, le cas échéant, auront un droit de séparation, même si ce n'est pas prévu dans ces dispositions, si la législation nationale le prévoit), le paragraphe 3 de l'article 11 renvoie expressément, en ce qui concerne l'opposabilité à des tiers des démarches spéciales pour la transmission de certains biens, droits et obligations apportées par les sociétés fusionnant, à la société issue de la fusion. Pour éviter une interprétation qui pourrait porter préjudice aux droits des tiers, il conviendrait de mentionner, dans une disposition, le droit d'opposition des tiers à la fusion tant que leurs droits n'ont pas été garantis, ce qui semble être la fonction de ce paragraphe 3 de l'article 11.

3.4.4

Un troisième aspect qu'il conviendrait de clarifier est la délimitation du champ d'application et les effets de la directive en ce qui a trait aux droits de participation des travailleurs.

3.4.4.1

Tout d'abord, il faut savoir que l'information prévue doit contenir au moins celle qui est exigée dans les directives 2001/23/CE, relative à la protection des travailleurs en cas de transfert d'entreprise et 2002/14/CE, relative à l'information et à la consultation des travailleurs, et il faut mentionner cette nécessité dans le texte. Le Comité estime que des règles purement nationales en matière d'information et de consultation ne suffisent pas, étant donné qu'elles ne prennent pas en compte les questions de nature transfrontalière. Les règles relatives aux comités d'entreprise européens ne sont pas toujours applicables puisqu'elles ne concernent que les entreprises qui emploient au moins 1.000 salariés, dont 150 au moins dans deux pays différents. C'est pourquoi le Comité renouvelle sa demande d'introduire dans la proposition des règles garantissant aux travailleurs le droit à l'information et à la consultation dans les mêmes conditions que dans une Société européenne.

3.4.4.2

Ensuite, la non-observation dans la pratique de l'obligation légale d'informer et de consulter les travailleurs peut produire un effet négatif sur l'emploi, sans que soient prévues des mesures spécifiques pour le protéger.

3.4.4.3

Enfin, il conviendrait de clarifier le contenu de l'article 14 pour éviter de trop recourir au renvoi à des normes de nature transnationale, telles que le règlement sur le SSE, et à d'autres de caractère national, comme la directive sur la participation des travailleurs dans la SE, afin qu'il n'y ait pas de doute quant au fait que les systèmes applicables sont les suivants:

4.1

Le CESE rappelle qu'il juge les dispositions proposées positives et pratiques.

4.2

Cependant, il tient à signaler à la Commission des aspects omis dans la proposition:

4.2.1

En premier lieu, l'absence de régulation de la responsabilité des administrateurs et des experts qui interviennent dans la procédure de fusion. Il faut rappeler que l'article 15 de la proposition de 1985 établissait un régime général de responsabilité par renvoi aux articles 20 et 21 de la troisième directive sur les sociétés. L'introduction, dans la proposition de 2003, d'un article établissant la responsabilité des administrateurs et des experts serait justifiée, de manière générale, non seulement en raison de l'existence d'une large convergence de toutes les législations nationales en la matière, mais également parce qu'elle fait partie de nombre de codes de conduite des sociétés et de rapports publiés sous l'égide de la Commission (11).

4.2.2

En deuxième lieu, il conviendrait de coordonner cette proposition avec les directives en vigueur et les nouvelles propositions de réforme fiscale des fusions et autres opérations (12) car la viabilité en pratique des fusions transfrontalières dans l'UE dépendra non seulement de la facilité et de la sécurité juridique apportée par une réglementation des sociétés efficace, objectif de cette proposition de dixième directive, mais également d'un bon rapport coût/bénéfice fiscal de ces opérations de concentration. Aussi, est il nécessaire d'assurer une coordination entre la DG marché intérieur et la DG ECOFIN.