21.5.2011   

FR

Journal officiel de l'Union européenne

L 135/1

(1)

Par les questions écrites posées à la Commission (no E-4431/05, E-4772/05 et E-5800/06), plusieurs députés européens ont indiqué que l’Espagne avait adopté un régime spécial qui accordait prétendument un avantage fiscal injuste aux entreprises espagnoles prenant une participation significative dans des entreprises étrangères, conformément à l’article 12, paragraphe 5, de la loi espagnole sur l’impôt des sociétés [«Real Decreto Legislativo no 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades» (2), ci-après le «TRLIS»].

(2)

Par la question écrite no P-5509/06, le député européen David Martin (PSE) s’est plaint à la Commission de l’OPA hostile lancée par le producteur d’énergie espagnol Iberdrola sur l’entreprise britannique de production et de distribution d’énergie Scottish Power Ltd. via l’achat d’actions. Selon lui, Iberdrola aurait bénéficié d’une aide d’État irrégulière sous forme de prime fiscale applicable à l’acquisition. Le député a demandé à la Commission d’examiner tous les problèmes de concurrence entraînés par l’acquisition, notifiée le 12 janvier 2007 pour être examinée par la Commission conformément à l’article 4 du règlement (CE) no 139/2004 du Conseil du 20 janvier 2004 relatif au contrôle des concentrations entre entreprises (3) (ci-après le «règlement sur les concentrations»). Par décision du 26 mars 2007 [affaire no COMP/M.4517 – Iberdrola/Scottishpower, SG-Greffe (2007) D/201696] (4), la Commission a décidé de ne pas s’opposer à l’opération notifiée et de la déclarer compatible avec le marché intérieur en application de l’article 6, paragraphe 1, point b), du règlement sur les concentrations.

(3)

Par lettres du 15 janvier et du 26 mars 2007, la Commission a invité les autorités espagnoles à lui fournir des informations afin d’évaluer la portée et les effets de l’article 12, paragraphe 5, du TRLIS quant à son éventuelle qualification d’aide d’État et à sa compatibilité avec le marché intérieur.

(4)

Par lettres du 16 février et du 4 juin 2007, les autorités espagnoles ont répondu à ces demandes.

(5)

Par télécopie du 28 août 2007, la Commission a reçu une plainte d’un opérateur privé, lequel affirmait que le régime mis en place par l’article 12, paragraphe 5, du TRLIS constituait une aide d’État et n’était pas compatible avec le marché intérieur. Le plaignant a demandé que son identité ne soit pas divulguée.

(6)

Par décision du 10 octobre 2007 (ci-après la «décision d’ouvrir la procédure»), la Commission a ouvert la procédure formelle d’examen conformément à l’article 108, paragraphe 2, du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (ci-après le «TFUE») (ancien article 88, paragraphe 2, du traité CE) concernant l’amortissement fiscal de la survaleur financière prévu à l’article 12, paragraphe 5, du TRLIS, dans la mesure où il paraît remplir tous les critères pour être considéré comme une aide d’État au sens de l’article 107, paragraphe 1, du TFUE. La Commission a informé l’Espagne qu’elle avait décidé d’ouvrir la procédure prévue à l’article 108, paragraphe 2, du TFUE. La décision d’ouvrir la procédure a été publiée au Journal officiel de l’Union européenne  (5) et les parties intéressées ont été invitées à présenter leurs observations.

(7)

Par lettre du 5 décembre 2007, la Commission a reçu les observations de l’Espagne sur la décision d’ouvrir la procédure.

(8)

Entre le 18 janvier et le 16 juin 2008, la Commission a reçu des observations sur la décision d’ouvrir la procédure de la part de trente-deux tiers intéressés. Les tiers qui n’ont pas demandé à garder l’anonymat sont cités à l’annexe I de la présente décision.

(9)

Par lettres des 9 avril, 15 et 22 mai 2008 et du 27 mars 2009, la Commission a transmis les observations précitées aux autorités espagnoles afin de leur donner la possibilité d’y répondre. Par lettres du 30 juin 2008 et du 22 avril 2009, les autorités espagnoles ont présenté leurs commentaires sur les observations des tiers intéressés.

(10)

Le 18 février 2008, les 12 mai et 8 juin 2009, des réunions techniques ont eu lieu entre les autorités espagnoles et les représentants de la Commission afin d’éclaircir, notamment, certains aspects de l’application du régime en question et l’interprétation de la législation espagnole pertinente aux fins de l’examen du dossier.

(11)

Le 7 avril 2008, une réunion s’est tenue entre les représentants de la Commission et du Banco de Santander SA; le 16 avril 2008, une réunion a été organisée entre les représentants de la Commission et J &A Garrigues SL, le bureau d’avocats représentant différents tiers intéressés; le 2 juillet 2008, une réunion a eu lieu entre les représentants de la Commission et Altadis SA; et le 12 février 2009, une réunion s’est tenue entre les représentants de la Commission et Telefónica SA.

(12)

Le 14 juillet 2008, les autorités espagnoles ont présenté des informations supplémentaires relatives à la mesure litigieuse, et notamment des données extraites de déclarations fiscales de 2006 qui fournissaient une description générale des contribuables ayant bénéficié de cette mesure.

(13)

Par courrier électronique du 16 juin 2009, les autorités espagnoles ont présenté des éléments supplémentaires et ont affirmé que les entreprises espagnoles continuaient à se heurter à différents obstacles lors de la réalisation de concentrations transfrontières au sein de l’Union.

(14)

Le 28 octobre 2009, la Commission a adopté une décision négative (6) avec ordre de recouvrement de l’aide accordée aux bénéficiaires sur la base de la législation en cause lors d’acquisitions réalisées au sein de l’Union (ci-après la «décision antérieure»). Ainsi que l’indique le considérant 119 de la décision, la Commission a maintenu ouverte la procédure entamée par la décision d’ouvrir la procédure en ce qui concerne les acquisitions réalisées en dehors de l’Union, dès lors que les autorités espagnoles se sont engagées à apporter de nouveaux éléments relatifs aux obstacles aux fusions transfrontières en dehors de l’Union.

(15)

Les 12, 16 et 20 novembre 2009, les autorités espagnoles ont présenté des informations succinctes relatives aux investissements directs réalisés par des entreprises espagnoles en dehors de l’Union.

(16)

Le 16 décembre 2009, les services de la Commission ont envoyé aux autorités espagnoles une demande de renseignements concernant les opérations réalisées en dehors de l’Union, jugeant celle-ci nécessaire pour évaluer le caractère d’aide d’État du régime, selon les suggestions formulées par les autorités espagnoles.

(17)

Par lettre du 3 janvier 2010, les autorités espagnoles ont présenté des informations détaillées sur quinze pays tiers concernés par la grande majorité (environ 70 %) des investissements directs espagnols à l’étranger. Plus concrètement, elles ont présenté des rapports établis par le cabinet d’avocats Garrigues et par KPMG, qui contiennent une analyse des prétendus obstacles fiscaux et juridiques existant dans ces pays tiers.

(18)

Par lettre du 27 janvier 2010, la Commission a reçu les observations de Banesto, membre du groupe Santander.

(19)

Par courrier électronique du 3 mars 2010, les autorités espagnoles ont répondu à une question technique qui leur avait été posée le 26 février 2010.

(20)

Par lettre du 9 juillet 2010, la Commission a reçu des observations de Banco Santander.

(21)

Par lettre du 25 novembre 2010, la Commission a reçu des observations de Telefónica.

(22)

Le 27 novembre 2009 et les 16 et 29 juin 2010, ont eu lieu des réunions techniques entre les services de la Commission et les autorités espagnoles.

(23)

La mesure en cause prévoit un amortissement fiscal de la survaleur financière résultant d’une prise de participations significative dans une entreprise étrangère.

(24)

Cette mesure (ci-après la «mesure litigieuse») est régie par l’article 12, paragraphe 5, du TRLIS. Plus concrètement, l’article 2, paragraphe 5, de la loi no 24/2001 du 27 décembre 2001 a modifié la loi espagnole sur l’impôt des sociétés no 43/1995 du 27 décembre 1995, en y ajoutant ledit article 12, paragraphe 5. Le décret législatif royal no 4/2004 du 5 mars 2005 présente une version consolidée de cette loi sur l’impôt des sociétés.

(25)

La Commission est consciente que la législation espagnole a évolué depuis la date où la décision d’ouvrir la procédure a été prise (7). Néanmoins, elle estime que les dernières modifications apportées ne peuvent ni dissiper ni altérer les doutes exprimés dans la décision d’ouvrir la procédure. Par souci de cohérence, la Commission se référera, dans la présente décision, à la numérotation de la législation espagnole telle qu’indiquée dans la décision d’ouvrir la procédure, bien qu’elle ait pu être modifiée entre-temps. Toute nouvelle disposition légale sera explicitement indiquée comme telle.

(26)

L’article 12, paragraphe 5, du TRLIS, intitulé «Corrections de valeur: perte de valeur des éléments patrimoniaux», est entré en vigueur le 1er janvier 2002. Pour l’essentiel, il dispose qu’une entreprise imposable en Espagne peut déduire de son assiette imposable la survaleur résultant d’une prise de participations d’au moins 5 % dans une entreprise étrangère, par tranches annuelles, durant au moins les 20 années qui suivent cette prise de participations.

(27)

On entend par survaleur la valeur de la bonne réputation du nom commercial, les bonnes relations avec les clients, la qualification des travailleurs et d’autres facteurs similaires qui permettent d’espérer qu’ils produiront à l’avenir des gains supérieurs aux gains apparents. En vertu des principes comptables espagnols (8), l’écart entre le prix payé pour la prise de participations dans une entreprise et la valeur de marché des actifs qui font partie de l’entreprise s’appelle survaleur et doit être enregistré dans la comptabilité comme actif incorporel distinct, dès que l’entreprise acquéreuse prend le contrôle de l’entreprise acquise (9).

(28)

Conformément aux principes fiscaux espagnols, à l’exception de la mesure litigieuse, la survaleur ne peut être amortie qu’en cas de regroupement d’entreprises, c’est-à-dire à la suite d’une acquisition ou contribution des actifs composant des entreprises indépendantes ou après une opération de fusion ou de scission.

(29)

Au sens du système fiscal espagnol, la «survaleur financière» équivaut à la survaleur qui aurait été enregistrée dans la comptabilité en cas de regroupement de l’entreprise acquéreuse et de l’entreprise acquise. Le concept de survaleur financière visé à l’article 12, paragraphe 5, du TRLIS introduit dès lors dans le domaine des prises de participations une notion généralement utilisée dans le transfert d’actifs ou dans des opérations de regroupement d’entreprises. Conformément à l’article 12, paragraphe 5, du TRLIS, la survaleur financière est déterminée en déduisant la valeur de marché des actifs corporels et incorporels de l’entreprise acquise du prix payé pour la prise de participations.

(30)

L’article 12, paragraphe 5, du TRLIS dispose que l’amortissement de la survaleur financière dépend du respect des exigences suivantes, définies en référence à l’article 21 du TRLIS:

(31)

Outre la mesure litigieuse, il convient de présenter brièvement les dispositions suivantes du TRLIS auxquelles il sera fait référence dans la présente décision:

(32)

Aux fins de la présente décision, on entendra par:

(33)

Dans la décision d’ouvrir la procédure, la Commission a ouvert la procédure formelle d’examen conformément à l’article 108, paragraphe 2, du TFUE (ancien article 88, paragraphe 2, du traité CE) au sujet de la mesure litigieuse, dans la mesure où celle-ci paraissait remplir toutes les conditions pour être considérée comme une aide d’État au sens de l’article 107, paragraphe 1, du TFUE. La Commission doutait également de la compatibilité de la mesure litigieuse avec le marché intérieur, aucune des exceptions prévues à l’article 107, paragraphes 2 et 3, ne semblant lui être applicable.

(34)

Plus particulièrement, la Commission a considéré que la mesure litigieuse dépassait la portée ordinaire du système espagnol d’impôt sur les sociétés, qui est le système fiscal de référence. Elle a également soutenu que l’amortissement fiscal de la survaleur financière résultant de la prise de participations de 5 % dans une entreprise acquise étrangère semblait constituer un avantage exceptionnel.

(35)

La Commission a estimé que l’amortissement fiscal s’appliquait seulement à une catégorie particulière d’entreprises, à savoir celles qui prennent certaines participations s’élevant au moins à 5 % du capital social d’une entreprise acquise, et uniquement à l’égard des entreprises acquises étrangères, à la condition que les critères prévus à l’article 21, paragraphe 1, du TRLIS soient remplis. La Commission a également souligné que, conformément à la jurisprudence de la Cour, une réduction fiscale favorisant uniquement l’exportation de produits nationaux était constitutive d’une aide d’État (16). La mesure litigieuse semblait donc sélective.

(36)

Dans ce contexte, la Commission a également considéré que l’avantage sélectif ne semblait pas se justifier par la nature inhérente du système fiscal. Plus particulièrement, elle a estimé que la différenciation créée par la mesure litigieuse, qui s’écarte du régime général des systèmes comptable et fiscal de l’Espagne, ne pouvait se justifier par des raisons liées à des aspects techniques du système fiscal. En effet, la survaleur ne peut se déduire qu’en cas de regroupement d’entreprises ou de transfert d’actifs, excepté les dispositions de la mesure litigieuse. La Commission a aussi jugé disproportionné que la mesure litigieuse prétende atteindre les objectifs de neutralité poursuivis par le système espagnol parce qu’elle se limite uniquement à la prise de participations significatives dans des entreprises étrangères.

(37)

La Commission a, en outre, considéré que la mesure litigieuse supposait l’utilisation de ressources de l’État dans la mesure où elle impliquait une renonciation à des rentrées fiscales par le ministère espagnol des finances. Enfin, la mesure litigieuse était susceptible de fausser la concurrence sur le marché de la prise de participations dans des entreprises européennes en conférant un avantage économique sélectif aux entreprises espagnoles qui prendraient une participation significative dans des entreprises étrangères. La Commission n’a pas non plus trouvé le moindre motif permettant de considérer que la mesure litigieuse était compatible avec le marché intérieur.

(38)

Par conséquent, la Commission a conclu que la mesure litigieuse pouvait constituer une aide d’État incompatible, auquel cas la récupération devrait se faire conformément aux dispositions de l’article 14 du règlement (CE) no 659/1999 du Conseil du 22 mars 1999 portant modalités d’application de l’article 93 du traité CE. À cet égard, la Commission a invité les autorités espagnoles et les parties intéressées à présenter leurs observations quant à l’éventuelle présence de confiance légitime ou de tout autre principe général du droit de l’Union qui permettrait à la Commission de renoncer à titre exceptionnel à la récupération conformément à l’article 14, paragraphe 1, deuxième phrase, du règlement du Conseil précité.

(39)

Dans la décision antérieure, la Commission a conclu que l’article 12, paragraphe 5, du TRLIS constitue un régime d’aides au sens de l’article 107, paragraphe 1, du TFUE lorsqu’il s’applique aux prises de participations à l’intérieur de l’Union.

(40)

La Commission a également estimé que, la mesure litigieuse ayant été exécutée en violation de l’article 108, paragraphe 3, du TFUE, elle constitue un régime d’aides illégal lorsqu’elle s’applique aux prises de participations à l’intérieur de l’Union.

(41)

La Commission a maintenu ouverte la procédure entamée par la décision d’ouvrir la procédure du 10 octobre 2007 en ce qui concerne les prises de participations en dehors de l’Union en attendant les nouveaux éléments que les autorités espagnoles se sont engagées à apporter en ce qui concerne les obstacles aux fusions transfrontières en dehors de l’Union.

(42)

La Commission a reçu les observations des autorités espagnoles (17) et de trente-deux tiers intéressés (18), parmi lesquels huit sont des associations.

(43)

En résumé, les autorités espagnoles considèrent que l’article 12, paragraphe 5, du TRLIS constitue une mesure générale et non une exception au système fiscal espagnol, étant donné que cette disposition permet l’amortissement d’un actif incorporel, qui s’applique à tout contribuable qui prend une participation significative dans une entreprise étrangère. Compte tenu de la pratique de la Commission et de la jurisprudence en la matière, les autorités espagnoles estiment que les mesures litigieuses ne peuvent être considérées comme une aide d’État au sens de l’article 107 du TFUE. En outre, elles estiment qu’une conclusion différente affaiblirait le principe de sécurité juridique. Elles contestent également la compétence de la Commission pour s’opposer à cette mesure générale, en affirmant que celle-ci ne peut pas se fonder sur les règles relatives aux aides d’État pour harmoniser les questions fiscales.

(44)

D’une manière générale, les trente tiers intéressés (ci-après les «trente parties intéressées») soutiennent le point de vue des autorités espagnoles, tandis que deux autres tiers (ci-après «les deux parties») considèrent que l’article 12, paragraphe 5, du TRLIS constitue une aide d’État illégale incompatible avec le marché intérieur. Par conséquent, dans les sections qui suivent, les arguments des trente parties intéressées seront présentés avec la position des autorités espagnoles, tandis que les arguments des deux parties seront exposés séparément.

(45)

De manière préliminaire, les autorités espagnoles soulignent que les impôts directs relèvent de la compétence des États membres. Partant, l’action de la Commission dans ce domaine devrait respecter le principe de subsidiarité visé à l’article 5 du traité CE (remplacé aujourd’hui, en substance, par l’article 5 du TFUE). Par ailleurs, les autorités espagnoles rappellent que l’article 3 du traité CE (aujourd’hui remplacé, en substance, par les articles 3 à 6 du TFUE) et l’article 58, paragraphe 1, point a), du traité CE (aujourd’hui remplacé par l’article 65 du TFUE) permettent aux États membres d’établir des régimes fiscaux différents selon la localisation de l’investissement ou la résidence fiscale du contribuable, sans que cela soit considéré comme une restriction à la libre circulation des capitaux.

(46)

Les trente parties intéressées affirment, en outre, qu’une décision négative de la Commission enfreindrait le principe d’autonomie fiscale nationale établi dans le TFUE, ainsi que l’article 56 du traité CE (aujourd’hui remplacé par l’article 63 du TFUE), qui interdit les restrictions à la libre circulation des capitaux.

(47)

Les autorités espagnoles et les trente parties intéressées considèrent que la mesure litigieuse ne constitue pas une aide d’État au sens de l’article 107, paragraphe 1, du TFUE étant donné que: i) elle ne confère pas d’avantage économique; ii) elle ne favorise pas certaines entreprises; iii) elle ne fausse ni ne menace de fausser la concurrence entre les États membres. Conformément à la logique du système fiscal espagnol, elles considèrent que la mesure litigieuse doit être considérée comme une mesure générale qui s’applique indistinctement à tout type d’entreprise et à tout type d’activité.

(48)

Contrairement à la position exprimée par la Commission dans la décision d’ouvrir la procédure, les autorités espagnoles estiment que l’article 12, paragraphe 5, du TRLIS ne constitue pas une exception au système espagnol d’impôt sur les sociétés, étant donné que: i) le régime comptable espagnol n’est pas un point de référence approprié sur lequel fonder l’existence d’une exception au système fiscal; ii) et même s’il l’était, le fait de qualifier la survaleur financière d’actif amortissable sur une certaine durée est historiquement ancré dans les régimes espagnols de comptabilité et de fiscalité des entreprises.

(49)

Premièrement, en raison de la non-harmonisation des normes comptables, le bénéfice comptable ne peut servir de point de référence pour établir le caractère exceptionnel de la mesure litigieuse. En effet, en Espagne, l’assiette imposable est calculée sur la base du bénéfice comptable, rectifié conformément à la législation fiscale. Par conséquent, en l’espèce, les considérations comptables ne peuvent pas, d’après l’Espagne, servir de point de référence pour une mesure fiscale.

(50)

Deuxièmement, il est erroné de considérer que l’amortissement de la survaleur ne s’inscrit pas dans la logique du régime comptable espagnol, puisque tant la survaleur (19) que la survaleur financière (20) peuvent s’amortir durant une durée maximale de vingt ans. Ces règles empiriques reflètent la perte de valeur des actifs sous-jacents, qu’ils soient corporels ou non. Par conséquent, l’article 12, paragraphe 5, du TRLIS ne constitue pas une exception puisqu’il ne s’écarte pas des règles relatives à l’amortissement de la survaleur définies dans les systèmes comptable et fiscal de l’Espagne.

(51)

Troisièmement, les autorités espagnoles signalent que la mesure litigieuse ne constitue pas un véritable avantage économique, étant donné qu’en cas de vente de la participation prise, le montant déduit est récupéré au moyen de l’impôt sur la plus-value, de telle sorte que le contribuable se trouverait dans la même situation que si l’article 12, paragraphe 5, du TRLIS ne lui avait pas été appliqué.

(52)

Quatrièmement, la Commission se serait référée à tort à l’article 11, paragraphe 4, et à l’article 89, paragraphe 3, du TRLIS pour établir l’existence d’un avantage. Dans la décision d’ouvrir la procédure, la Commission déclare que, pour bénéficier de l’application de l’article 12, paragraphe 5, du TRLIS, il n’est pas nécessaire qu’il y ait regroupement d’entreprises ni prise de contrôle de l’entreprise acquise. Cette affirmation témoigne d’une compréhension erronée du système fiscal espagnol, dès lors que ces deux articles n’empêchent pas qu’un groupe d’entreprises prenant conjointement le contrôle d’une entreprise acquise déduise une fraction correspondante de la survaleur résultant de l’opération. Par conséquent, pour appliquer ces deux articles, il n’est pas nécessaire qu’il y ait un contrôle individuel de l’entreprise acquise pour bénéficier de la mesure litigieuse. Dans ce contexte, il ne serait pas opportun de considérer que l’article 12, paragraphe 5, du TRLIS réserve un traitement plus favorable que l’article 11, paragraphe 4, ou que l’article 89, paragraphe 3, du TRLIS en ce qui concerne la position de contrôle des bénéficiaires. Enfin, il convient de souligner que le critère de participation de 5 % est cohérent avec les conditions fixées conformément à l’article 89, paragraphe 3, du TRLIS, mais aussi avec les directives et la pratique de la Commission (21).

(53)

Les autorités espagnoles affirment que c’est aussi à tort que la Commission se réfère à l’article 12, paragraphe 3, du TRLIS pour établir le caractère prétendument avantageux de l’article 12, paragraphe 5, du TRLIS: l’article 12, paragraphe 3, s’applique à des situations de dépréciation en cas de perte objective subie par l’entreprise acquise, tandis que l’article 12, paragraphe 5, du TRLIS complète cette disposition et reflète la perte de valeur imputable à la dépréciation de la survaleur financière.

(54)

Cinquièmement, la communication de la Commission sur l’application des règles relatives aux aides d’État aux mesures relevant de la fiscalité directe des entreprises (22) (ci-après la «communication de la Commission») indique explicitement que les règles d’amortissement n’impliquent pas une aide d’État. Étant donné que le coefficient actuel d’amortissement de la survaleur financière durant une période d’au moins 20 ans est le même que le coefficient d’amortissement de la survaleur, la règle ne constitue pas une exception au régime fiscal général.

(55)

Enfin, les trente parties intéressées considèrent également que si la mesure litigieuse constituait un avantage, les bénéficiaires seraient, en dernière analyse, les actionnaires de l’entreprise acquise, puisqu’ils percevraient le prix payé par l’entreprise acquéreuse qui bénéficie de la mesure litigieuse.

(56)

Premièrement, l’Espagne prétend que l’article 12, paragraphe 5, du TRLIS est une mesure générale puisqu’elle est ouverte à n’importe quelle entreprise espagnole indépendamment de son activité, de son secteur, de sa taille, de sa forme ou de toute autre caractéristique. La seule condition prévue dans la mesure litigieuse est que le contribuable doit être imposable en Espagne pour pouvoir en bénéficier. Le fait que tous les contribuables ne bénéficient pas de la mesure litigieuse ne la rend pas pour autant sélective. Par conséquent, l’article 12, paragraphe 5, du TRLIS ne peut être sélectif ni de facto ni de jure au sens de l’article 107, paragraphe 1, du TFUE. À cet égard, par lettre du 14 juillet 2008 (23), les autorités espagnoles ont fourni des données extraites des déclarations fiscales espagnoles de 2006, lesquelles montrent que tous types d’entreprises (PME et grandes entreprises), ainsi que des entreprises présentes dans différents secteurs économiques, ont bénéficié de la mesure litigieuse. Les autorités espagnoles soulignent aussi que, dans un arrêt récent (24), le Tribunal a indiqué qu’un nombre limité de bénéficiaires ne suffisait pas en soi à démontrer le caractère sélectif de la mesure, étant donné qu’il peut représenter l’ensemble des entreprises se trouvant dans une situation factuelle et juridique similaire. En particulier, les autorités espagnoles font valoir que la mesure litigieuse présente des similitudes avec une affaire récente (25) que la Commission a considérée comme une mesure générale et, partant, elles réclament le même traitement.

(57)

Deuxièmement, d’après les autorités espagnoles et les trente parties intéressées, la Commission a mélangé, dans sa décision d’ouvrir la procédure, le concept de sélectivité et les conditions objectives de la mesure litigieuse qui ne se réfèrent qu’à certaines opérations (à savoir la participation dans une entreprise étrangère acquise). En effet, la Commission prétend que l’article 12, paragraphe 5, du TRLIS est sélectif du fait qu’il ne réserve pas le même traitement aux investissements similaires dans des entreprises espagnoles. Néanmoins, la Commission n’admet pas que le critère de sélectivité n’est pas déterminé par le fait que le bénéficiaire de la mesure litigieuse soit un groupe d’entreprises ou une entreprise multinationale ayant une participation dans une entreprise acquise. Le fait qu’une mesure bénéficie uniquement aux entreprises qui remplissent le critère objectif exposé dans la mesure litigieuse ne suffit pas en soi à en faire une mesure sélective. Le critère de sélectivité implique nécessairement l’imposition de restrictions subjectives au bénéficiaire de la mesure litigieuse. Le critère de sélectivité créé par cette procédure est contraire à la pratique antérieure de la Commission et est trop vague et général. Le développement de ce concept mènerait à tort à la conclusion que la majorité des dépenses fiscalement déductibles relèvent de l’article 107, paragraphe 1, du TFUE.

(58)

Les autorités espagnoles ajoutent que le fait de limiter l’amortissement de la survaleur financière à celui qui résulte d’une prise de participations significative dans une entreprise acquise ne suffit pas à priver la mesure litigieuse de son caractère général, puisqu’elle s’applique indistinctement à toute entreprise imposée en Espagne sans aucune autre condition. Conformément à la jurisprudence de la Cour (26), une mesure qui profite indistinctement à l’ensemble des entreprises situées sur le territoire national n’est pas susceptible de constituer une aide d’État.

(59)

Troisièmement, le seuil de 5 % n’exigeant pas d’investir un certain montant minimal, la mesure litigieuse ne profite pas uniquement aux grandes entreprises. En ce qui concerne le fait que l’application de la mesure litigieuse ne nécessite pas que le vendeur paie un impôt sur la plus-value obtenue, les autorités espagnoles estiment que ce point n’est pas pertinent, dès lors qu’elles ne sont pas compétentes pour contrôler les revenus perçus à l’étranger par un vendeur résident non imposé en Espagne. Enfin, le fait de limiter, pour des raisons de technique fiscale, la portée d’une mesure aux prises de participations dans des entreprises acquises est cohérent avec la situation qui résulte de l’application de différentes directives communautaires.

(60)

Quatrièmement, l’introduction de la mesure litigieuse est justifiée dans tous les cas par le principe de neutralité sur lequel se fonde toute la législation fiscale espagnole. Ce principe implique que le traitement fiscal d’un investissement doit être neutre indépendamment des instruments utilisés, qu’il s’agisse d’un transfert d’actifs, d’un regroupement d’entreprises ou d’une prise de participations. Par conséquent, l’amortissement fiscal d’un investissement doit être identique quel que soit l’instrument utilisé pour réaliser l’acquisition en question. L’objectif final de la mesure litigieuse, d’un point de vue plus large, est de garantir la libre circulation des capitaux en évitant un traitement fiscal discriminatoire entre les opérations avec des entreprises acquises et les opérations purement nationales. Étant donné que les prises de participations significatives dans des entreprises résidentes peuvent entraîner le regroupement des entreprises acquéreuses et des entreprises acquises sans aucun obstacle de nature juridique ou fiscale, la survaleur qui résulterait, à des fins fiscales, de ce regroupement pourrait être amortie (27). Cependant, la survaleur des opérations transfrontières ne peut apparaître tant que l’harmonisation à l’échelon communautaire n’est pas finalisée ou, pire encore, tant qu’il n’existera aucune harmonisation en dehors de l’Union.

(61)

Par ailleurs, au cours de l’enquête, les autorités espagnoles et certaines des trente parties intéressées ont donné une description très détaillée des obstacles juridiques qui existaient dans la législation de quinze pays tiers. Une synthèse des informations techniques contenues dans les présentations des autorités espagnoles et des trente parties intéressées figure aux annexes II et III de la présente décision (ci-après les «rapports»). Ces descriptions doivent être interprétées d’une manière plus générale dans le cadre de la déclaration ci-après des autorités espagnoles (28): «La législation fiscale espagnole a donc prévu des régimes fiscaux différents, comme c’est le cas des prises de participations dans des entreprises étrangères et des prises de participations dans des entreprises espagnoles (impossibilité de réaliser des opérations de concentration, acceptation des risques, etc.), afin de parvenir à la neutralité fiscale imposée par la législation espagnole interne et par le droit de l’Union lui-même, de même que pour garantir une logique cohérente et efficace du système fiscal espagnol». Selon ces autorités et les trente parties intéressées, les obstacles décrits dans les rapports ne permettent pas le regroupement d’entreprises d’États membres différents. Par conséquent, la mesure litigieuse vise à supprimer l’incidence négative de ces obstacles, dont l’existence n’est pas imputable à l’Espagne. Il est dès lors nécessaire de limiter la portée de la mesure litigieuse aux acquisitions transfrontières afin d’appliquer le principe de neutralité. Ainsi, toujours selon les autorités espagnoles, le système fiscal espagnol réserve un traitement différent à des contribuables qui se trouvent dans des situations différentes (29), ce qui garantit sa neutralité, ainsi que l’exigent le système fiscal espagnol lui-même et le TFUE.

(62)

En conclusion, la mesure litigieuse vise à supprimer les obstacles fiscaux que le système fiscal espagnol pose aux décisions d’investir en pénalisant les prises de participations dans des entreprises étrangères par rapport aux prises de participations dans des entreprises nationales. La mesure litigieuse garantit le même traitement fiscal aux deux types d’acquisitions (acquisitions directes d’actifs et acquisitions indirectes au moyen de la prise de participations): elle permet ainsi de définir la survaleur qui résulte de ces deux types d’acquisitions (survaleur directe et survaleur financière) afin de promouvoir l’intégration des différents marchés, jusqu’à ce que les obstacles de fait et de droit aux regroupements transfrontières d’entreprises soient supprimés. De cette façon, les autorités espagnoles veillent à ce que les contribuables choisissent d’investir au niveau local ou transfrontière sans être concernés par lesdits obstacles. En effet, l’article 12, paragraphe 5, du TRLIS rétablit des conditions de concurrence équitable en supprimant les conséquences négatives des obstacles.

(63)

Les autorités espagnoles affirment que la Commission n’a pas prouvé, ainsi que l’exige la législation, que l’article 12, paragraphe 5, du TRLIS restreint la concurrence, puisque i) le prétendu «marché de l’acquisition d’actions d’entreprises» ne constitue pas un marché de référence aux fins du droit de la concurrence; et ii) même si tel était le cas, l’amortissement de la survaleur financière n’affecte pas en soi la compétitivité des entreprises espagnoles.

(64)

Premièrement, la Commission a qualifié la mesure litigieuse d’avantage contraire à la concurrence au motif que l’article 12, paragraphe 5, permet aux contribuables espagnols d’obtenir une prime pour une prise de participations significatives dans une entreprise acquise. Néanmoins, la Commission n’a procédé à aucune évaluation comparative de la situation économique des entreprises espagnoles et internationales.

(65)

Deuxièmement, étant donné que la mesure litigieuse est ouverte à toutes les entreprises espagnoles sans aucune limitation, elle ne peut pas fausser la concurrence. En effet, n’importe quelle entreprise qui se trouverait dans la même situation qu’un bénéficiaire de la mesure litigieuse peut bénéficier de cette mesure, en réduisant ainsi sa charge fiscale, ce qui supprime tout avantage concurrentiel susceptible d’en résulter. Ainsi, le taux d’imposition inférieur appliqué par un État membre, qui pourrait améliorer la situation concurrentielle des entreprises locales, ne doit pas être évalué à la lumière de la législation sur les aides d’État s’il revêt un caractère général.

(66)

Enfin, la Commission a déjà examiné, à la lumière du règlement sur les concentrations, de nombreuses opérations transfrontières espagnoles (30) qui auraient pu bénéficier de la mesure litigieuse. Elle n’a pourtant soulevé, dans aucun de ces examens, le moindre cas de distorsion de la concurrence.

(67)

Les allégations de la Commission s’écartent non seulement de la réalité, mais aussi de la situation des entreprises espagnoles en matière d’investissement. La mesure litigieuse ne fausse pas la concurrence, pas plus qu’elle n’affecte négativement les conditions des échanges à l’intérieur de l’Union dans une mesure contraire à l’intérêt commun.

(68)

Sur un marché non harmonisé, des opérations identiques ont une incidence fiscale différente selon le domicile fiscal des opérateurs en raison de la concurrence entre les systèmes fiscaux. Cette situation fausse la concurrence, même si les mesures nationales en question sont générales. Autrement dit, cette distorsion de la concurrence n’est pas le résultat d’une aide d’État, mais d’une absence d’harmonisation. Si l’on suit le raisonnement de la Commission, cette dernière devrait ouvrir des procédures formelles d’examen au sujet de centaines de mesures nationales, ce qui entraînerait une insécurité juridique hautement préjudiciable pour les investissements étrangers.

(69)

Même si la Commission considère que l’article 12, paragraphe 5, du TRLIS constitue une aide d’État au sens de l’article 107, paragraphe 1, du TFUE, cette disposition est compatible avec l’article 107, paragraphe 3, du TFUE, puisqu’elle contribue à l’intérêt de l’Union qui est de promouvoir l’intégration des entreprises internationales.

(70)

Conformément au plan d’action dans le domaine des aides d’État (31), une mesure peut être déclarée compatible si elle corrige une défaillance du marché, si elle répond à des objectifs d’intérêt commun clairement définis et si elle ne fausse pas la concurrence et les échanges à l’intérieur de l’Union dans une mesure contraire à l’intérêt commun. En l’espèce, le marché est défaillant parce qu’il est difficile (voire presque impossible) d’effectuer des regroupements transfrontières d’entreprises. L’article 12, paragraphe 5, du TRLIS vise à encourager la création d’entreprises paneuropéennes, en mettant les acquisitions nationales et les acquisitions transfrontières sur un pied d’égalité.

(71)

Par conséquent, selon les autorités espagnoles, l’article 12, paragraphe 5, du TRLIS est compatible avec le marché intérieur puisqu’en l’absence d’harmonisation fiscale européenne, il parvient à éliminer de manière proportionnée les obstacles à l’investissement transfrontière. En effet, la mesure litigieuse vise à supprimer l’incidence négative des obstacles aux regroupements transfrontières d’entreprises et à aligner le traitement fiscal des regroupements transfrontières sur celui des regroupements locaux, afin que les décisions prises au sujet de ces opérations ne soient pas fondées sur des considérations fiscales, mais uniquement sur des considérations économiques.

(72)

Enfin, si la Commission déclare que l’article 12, paragraphe 5, du TRLIS constitue une aide d’État incompatible avec le marché intérieur, elle doit reconnaître que certaines circonstances justifient la non-récupération de la prétendue aide d’État reçue en vertu de l’article 12, paragraphe 5, du TRLIS. Les bénéficiaires doivent avoir le droit d’effectuer l’amortissement exceptionnel de la survaleur financière correspondant aux acquisitions réalisées avant la date de publication de la décision finale.

(73)

En premier lieu, la Commission semble reconnaître, dans la décision d’ouvrir la procédure, l’existence probable d’une confiance légitime. Par conséquent, conformément à la jurisprudence du Tribunal (32), cette déclaration constitue un indice clair de l’existence d’une confiance légitime. Dans la mesure où la décision d’ouvrir la procédure ne préjuge pas du dénouement de la procédure formelle d’examen, la confiance légitime doit être reconnue pour l’ensemble des opérations effectuées avant la date de publication de la décision finale.

(74)

Deuxièmement, dans ses réponses aux questions écrites (33) posées par des députés européens, la Commission a déclaré que l’article 12, paragraphe 5, du TRLIS ne constituait pas une aide d’État. Cette déclaration constitue une position claire de la Commission, qui donne une confiance légitime évidente aux autorités espagnoles et aux bénéficiaires de la mesure litigieuse.

(75)

Troisièmement, la Commission a fourni, conformément à la conclusion à laquelle elle est parvenue dans des affaires similaires (34), toute une série de preuves indirectes que l’article 12, paragraphe 5, du TRLIS ne constitue pas une aide d’État. Compte tenu de ces décisions, une entreprise prudente n’aurait pas été en mesure de prédire que la Commission pouvait adopter une position contraire.

(76)

Enfin, la mesure litigieuse doit continuer à s’appliquer à toutes les opérations antérieures à la date de publication d’une décision négative jusqu’à ce que la survaleur financière soit complètement amortie. En effet, la mesure litigieuse équivaut à un droit de déduire un certain montant, déterminé au moment de la prise de participations, dont la déduction est échelonnée sur les vingt années qui suivent. Par ailleurs, en raison de la position adoptée par la Commission dans des affaires similaires (35), il est justifié de considérer que la confiance légitime doit être maintenue jusqu’à la date de publication de la décision finale.

(77)

De l’avis des deux parties, l’article 12, paragraphe 5, du TRLIS constitue une aide d’État. Elles estiment qu’en l’espèce, il n’existe pas de confiance légitime et demandent, par conséquent, à la Commission d’ordonner la récupération de toute aide illégale perçue. Leurs arguments sont résumés ci-après.

(78)

D’après les deux parties, l’article 12, paragraphe 5, du TRLIS est de nature exceptionnelle étant donné que le système fiscal espagnol ne permet pas, à l’exception de cette disposition, d’amortissement de la survaleur financière, mais seulement une déduction en cas de dépréciation de la valeur. Jusqu’à l’introduction de l’article 12, paragraphe 5, du TRLIS, la législation espagnole relative à l’impôt sur les sociétés ne permettait pas l’amortissement des prises de participations, qu’il y ait eu réellement dépréciation ou non. Les deux parties soulignent que l’article 12, paragraphe 5, du TRLIS est probablement unique dans le contexte européen et qu’il n’existe dans aucun autre État membre de régime similaire relatif aux opérations transfrontières sans acquisition d’actions de contrôle.

(79)

Conformément au système fiscal espagnol, la survaleur ne peut être amortie qu’en cas de regroupement d’entreprises, la seule exception étant la mesure litigieuse, qui permet l’amortissement dans une situation exceptionnelle: en cas de prise de participations minoritaire dans une entreprise acquise. Cette mesure s’écarte du système fiscal général, puisque l’amortissement est possible non seulement sans regroupement d’entreprises, mais aussi dans les cas où l’acheteur n’acquiert même pas le contrôle de l’entreprise étrangère acquise. L’article 12, paragraphe 5, du TRLIS confère donc un avantage à certaines entreprises espagnoles par rapport i) à d’autres entreprises espagnoles qui n’opèrent qu’au niveau national et ii) à d’autres opérateurs de l’Union, qui sont concurrents, à l’échelle internationale, des bénéficiaires espagnols de la mesure litigieuse.

(80)

D’un point de vue économique, non seulement les autorités espagnoles octroient un prêt sans intérêt, qui sera utilisé sur une période de vingt ans (report sans intérêt du paiement de l’impôt), mais elles laissent aussi au bénéficiaire la possibilité de choisir la date du remboursement du prêt sans intérêt, à condition que ce prêt soit réellement remboursé. Si l’investisseur ne transfère pas la participation significative, l’effet est le même qu’une remise de dette de la part des autorités espagnoles. Dans ce cas, la mesure revient à une exonération fiscale permanente.

(81)

Une des deux parties calcule qu’en raison de la mesure litigieuse, les acquéreurs espagnols, du secteur bancaire par exemple, sont en mesure de payer quelque 7 % de plus que ce qu’ils pourraient payer si la mesure n’existait pas. Toutefois, elle reconnaît aussi que, le prix de l’offre étant une combinaison de différents éléments supplémentaires, la mesure litigieuse n’est pas le seul facteur, mais elle est probablement l’une des causes les plus déterminantes de l’agressivité des acquéreurs espagnols potentiels qui en bénéficient. Cette partie considère également que la mesure litigieuse confère un avantage certain aux acquéreurs espagnols potentiels dans les enchères internationales.

(82)

Il existe un parallélisme clair entre la présente affaire et les circonstances qui ont conduit la Cour à rendre son arrêt du 15 juillet 2004 (36). Malgré les arguments avancés par les autorités espagnoles selon lesquels la mesure litigieuse en l’espèce n’était pas sélective étant donné que l’article 37 du TRLIS s’applique à toutes les entreprises espagnoles qui réalisent des investissements internationaux, la Cour a estimé que la mesure constituait une aide d’État, car elle se limitait à une catégorie d’entreprises, à savoir celles qui réalisent certains investissements internationaux. Ce même raisonnement peut s’appliquer à l’article 12, paragraphe 5, du TRLIS. Ainsi, le caractère sélectif de l’article 12, paragraphe 5, du TRLIS est dû au fait que seules les entreprises qui prennent une participation dans des entreprises étrangères peuvent en bénéficier.

(83)

En outre, seules les entreprises d’une certaine taille, suffisamment solides sur le plan financier et qui réalisent des opérations multinationales peuvent bénéficier de l’article 12, paragraphe 5, du TRLIS. Si le bilan d’une entreprise indique les valeurs comptables des actifs, il est peu probable qu’il mentionne aussi les valeurs de marché tacites des actifs. Dès lors, dans la pratique, seuls les opérateurs qui détiennent une participation de contrôle dans les entreprises acquises ont un accès suffisant aux documents de ces entreprises pour déterminer la valeur de marché tacite de leurs actifs. Par conséquent, le seuil de 5 % favorise les entreprises qui réalisent des opérations multinationales.

(84)

Par ailleurs, seul un opérateur espagnol qui a une entreprise en Espagne est imposable en Espagne et peut bénéficier de la dépréciation. Par conséquent, seules les entreprises résidant en Espagne et ayant une importante assiette imposable dans ce pays peuvent en bénéficier dans la pratique, puisque l’avantage potentiel est lié à la dimension de l’opération espagnole et non à celle de l’acquisition. Même si l’article 12, paragraphe 5, du TRLIS est rédigé de manière à pouvoir s’appliquer à tous les opérateurs établis en Espagne, dans la pratique, seul un nombre limité et identifiable d’entreprises imposables en Espagne, qui ont effectué des acquisitions étrangères durant l’exercice pertinent et qui ont une assiette imposable d’un certain montant pour pouvoir effectuer la déduction de la survaleur financière, peuvent bénéficier chaque année de l’application de la mesure litigieuse. En conséquence, cette mesure offre dans la pratique un traitement fiscal différent, y compris aux opérateurs espagnols qui se trouvent dans la même position de réaliser des acquisitions à l’étranger.

(85)

Les deux parties affirment n’avoir pu mettre au jour aucun critère ni aucune condition objective ou horizontale justifiant la mesure litigieuse. Au contraire, elles considèrent que l’intention première de la mesure litigieuse est de conférer un avantage à certains opérateurs espagnols. En outre, si la mesure litigieuse est inhérente au système fiscal espagnol, les participations étrangères prises avant cette date doivent aussi pouvoir bénéficier de la mesure, ce qui n’est pas le cas, puisque la déduction fiscale n’est octroyée qu’aux participations prises après le 1er janvier 2002.

(86)

Par conséquent et à la lumière de la politique de la Commission en la matière (37), la mesure litigieuse doit être considérée comme sélective.

(87)

La mesure litigieuse est clairement discriminatoire, car elle confère aux opérateurs espagnols un avantage fiscal et monétaire évident dont les opérateurs étrangers ne peuvent bénéficier. Dans le cadre d’une enchère ou d’une autre procédure de mise en concurrence en vue de l’acquisition d’une entreprise, un tel avantage constitue une différence considérable.

(88)

Les offres d’acquisition présupposent généralement le paiement d’une prime sur le prix des actions de l’entreprise acquise qui donnerait presque toujours lieu à une survaleur financière. En plusieurs occasions, la presse financière s’est fait l’écho d’importantes acquisitions par des entreprises espagnoles et a évoqué les avantages fiscaux respectifs découlant des règles fiscales espagnoles relatives à l’amortissement de la survaleur financière. Pour une de ces acquisitions, réalisée par une banque d’investissement, l’avantage fiscal conféré par l’application de l’article 12, paragraphe 5, du TRLIS avait été estimé à 1 700 000 000 EUR, soit 6,5 % du prix de l’offre. Un autre rapport indiquait que l’acquéreur espagnol avait pu soumettre une offre supérieure de quelque 15 % à celles des autres concurrents non espagnols.

(89)

La mesure litigieuse semble également favoriser une certaine activité exportatrice (aide à l’exportation pour la prise de participations étrangères) des entreprises espagnoles, ce qui est contraire à la politique de la Commission établie (38) dans ce domaine.

(90)

La mesure litigieuse bénéficie à des entreprises qui réunissent certaines conditions et leur permet de réduire leur assiette imposable et, partant, le montant de l’impôt qu’elles devraient en principe payer au cours d’un exercice donné si cette disposition n’existait pas. Aussi cette mesure confère-t-elle à ces entreprises un avantage financier dont le coût retombe directement sur le budget de l’État membre concerné.

(91)

Les autorités espagnoles font valoir que la grande majorité des observations des tiers intéressés appuient leur point de vue. Seules les deux parties considèrent que la mesure litigieuse constitue une aide d’État, alors que toutes les autres arrivent à la conclusion que l’article 12, paragraphe 5, du TRLIS ne constitue pas une aide d’État au sens de l’article 107, paragraphe 1, du TFUE. Si tel n’avait pas été le cas, moins d’opérateurs économiques auraient présenté des observations. En outre, la diversité de l’activité et de la dimension des tiers intéressés démontre le caractère général de la mesure litigieuse.

(92)

En ce qui concerne la nature exceptionnelle de la mesure litigieuse, les autorités espagnoles rejettent cette qualification et rappellent la caractéristique commune de l’amortissement de la survaleur et de la survaleur financière selon les normes comptables espagnoles (39). En outre, la déduction de l’amortissement de la survaleur constitue la règle générale du système espagnol relatif à l’impôt sur les sociétés conformément aux dispositions établies à l’article 11, paragraphe 4, et à l’article 89, paragraphe 3, du TRLIS. L’article 12, paragraphe 5, du TRLIS s’inscrit dans cette même logique. Il est inexact de présenter l’article 12, paragraphe 3, du TRLIS comme la règle générale d’amortissement de la survaleur financière, puisque cet article se rapporte à la déduction de la prise de participations dans des entreprises non cotées en Espagne. Cette disposition est liée à la dépréciation de la valeur comptable théorique et non à la survaleur financière. Les paragraphes 3 et 5 de l’article 12 du TRLIS sont des règles générales complémentaires: le premier paragraphe se rapporte à la dépréciation imputable aux résultats négatifs de l’entreprise acquise, tandis que le second se rapporte à la déduction uniquement de la partie de la dépréciation imputable à la dépréciation de la survaleur financière. Enfin, l’argument selon lequel aucun autre État membre n’a de mesure similaire à la mesure litigieuse n’est pas pertinent, puisque les systèmes fiscaux ne sont pas harmonisés au sein de l’Union.

(93)

En ce qui concerne la nature sélective de la mesure litigieuse, le parallélisme établi avec l’arrêt de la Cour du 15 juillet 2004 (40) est incorrect dans la mesure où, dans cette affaire, la Commission avait clairement défini le profil du bénéficiaire, tandis qu’en l’espèce, elle n’a pas pu le faire. En effet, l’article 12, paragraphe 5, du TRLIS n’exige aucun lien entre la prise de participations et l’exportation de biens et de services. Par conséquent, la mesure litigieuse n’a pas pour effet d’accroître les exportations de biens ou de services espagnols. Le fait que cette mesure non sélective ne soit pas applicable aux opérations nationales n’affecte pas sa nature générale. En effet, l’objectif final de la mesure litigieuse est le même que celui de la directive sur la fiscalité transfrontalière, à savoir veiller à ce que les décisions en matière d’investissements soient fondées sur des considérations économiques et non sur des critères fiscaux. En conséquence, étant donné qu’il est possible de réaliser des regroupements d’entreprises au moyen de prises de participations nationales et non au moyen de prises de participations étrangères, l’application d’un traitement différent aux opérations nationales et aux opérations transfrontières est non seulement justifiée juridiquement pour garantir la neutralité du système fiscal, mais elle est aussi nécessaire.

(94)

En ce qui concerne la concurrence qui serait prétendument faussée en raison de la mesure litigieuse, les autorités espagnoles rappellent que toute déduction fiscale réduisant les coûts de fonctionnement d’une entreprise augmente le pouvoir concurrentiel du bénéficiaire. Cette affirmation n’est toutefois pas pertinente puisque la mesure litigieuse est une mesure générale. Les différents taux d’imposition appliqués dans les États membres, qui influent sur la compétitivité de leurs entreprises nationales, ne relèvent pas des règles sur les aides d’État. En outre, il n’a pas été démontré que la mesure litigieuse altérait les échanges entre les États membres. Par ailleurs, l’amortissement de la survaleur financière n’a pas nécessairement pour effet d’augmenter le prix offert par un concurrent.

(95)

Pour ce qui concerne la compatibilité de la mesure litigieuse avec le marché intérieur, les autorités espagnoles considèrent que l’article 12, paragraphe 5, du TRLIS est approprié et proportionnel pour corriger une défaillance du marché, puisqu’il établit un système fiscal neutre pour les opérations nationales et transfrontières qui favorise le développement d’entreprises paneuropéennes.

(96)

Afin de déterminer si une mesure est constitutive d’une aide, la Commission doit évaluer si elle réunit les conditions prévues à l’article 107, paragraphe 1, du TFUE. Il ressort de cette disposition que: «Sauf dérogations prévues par les traités, sont incompatibles avec le marché intérieur, dans la mesure où elles affectent les échanges entre États membres, les aides accordées par les États ou au moyen de ressources d’État sous quelque forme que ce soit qui faussent ou qui menacent de fausser la concurrence en favorisant certaines entreprises ou certaines productions». À la lumière de cette disposition, la Commission va à présent examiner si la mesure litigieuse constitue une aide d’État.

(97)

Pour être considérée comme une aide d’État, la mesure doit être spécifique ou sélective, en ce sens qu’elle favorise certaines entreprises ou la production de certains biens.

(98)

Dans sa communication (41), la Commission affirme ce qui suit: «Ce qui est donc avant tout pertinent pour l’application de l’article 92, paragraphe 1 (actuellement, article 107, paragraphe 1, du TFUE), à une mesure fiscale, c’est que cette mesure instaure, en faveur de certaines entreprises de l’État membre, une exception à l’application du système fiscal. Il convient donc d’abord de déterminer le régime commun applicable. Il est ensuite nécessaire d’examiner si l’exception ou des différenciations à l’intérieur de ce régime sont justifiées “par la nature ou l’économie du système fiscal”, c’est-à-dire, si elles résultent directement des principes fondateurs ou directeurs du système fiscal de l’État membre concerné».

(99)

Conformément à la jurisprudence de la Cour (42), «en ce qui concerne l’appréciation de la condition de sélectivité, qui est constitutive de la notion d’aide d’État, il résulte d’une jurisprudence constante que l’article 87, paragraphe 1, du traité CE (actuellement, article 107, paragraphe 1, du TFUE), impose de déterminer si, dans le cadre d’un régime juridique donné, une mesure nationale est de nature à favoriser “certaines entreprises ou certaines productions” par rapport à d’autres, qui se trouveraient, au regard de l’objectif poursuivi par ledit régime, dans une situation factuelle et juridique comparable» (43).

(100)

La Cour a également estimé, en de nombreuses occasions, que l’article 107, paragraphe 1, du TFUE ne distingue pas selon les causes ou les objectifs des interventions étatiques, mais les définit en fonction de leurs effets (44). Concrètement, les mesures fiscales qui ne constituent pas une adaptation du système général aux caractéristiques particulières de certaines entreprises, mais qui ont été conçues comme un moyen d’améliorer leur compétitivité, entrent dans le champ d’application de l’article 107, paragraphe 1, du TFUE (45).

(101)

Or, le concept d’aide d’État ne s’applique pas aux mesures d’État qui établissent une distinction entre les entreprises lorsque cette différence est le fruit de la nature ou de la structure globale du système dont elles font partie. Ainsi que la Commission l’explique dans sa communication (46), «certaines conditions peuvent être justifiées par des différences objectives entre les contribuables».

(102)

Ainsi que nous l’expliquons de manière plus approfondie dans la section suivante, la Commission considère que la mesure litigieuse est sélective parce qu’elle ne bénéficie qu’à certains groupes d’entreprises qui réalisent certains investissements à l’étranger et que ce caractère spécifique du régime ne se justifie pas par la nature du système. Elle estime que la mesure litigieuse doit être évaluée en fonction des dispositions générales du régime relatif à l’impôt sur les sociétés et, plus concrètement, des règles sur le traitement fiscal de la survaleur financière (voir les considérants 48 à 69).

(103)

La Commission a également analysé si l’hypothèse factuelle sur laquelle se basent les autorités espagnoles est fondée et s’il existe des obstacles dans les législations des pays tiers. Il convient néanmoins de signaler que cet exercice ne saurait constituer une reconnaissance que de tels obstacles peuvent justifier un traitement fiscal différent en l’espèce. Par ailleurs, la présente décision n’a pas pour objectif d’établir les conditions qui permettraient à l’État membre concerné d’éviter que la mesure litigieuse soit qualifiée d’aide d’État.

(104)

Même si l’on optait pour un autre système de référence fondé sur celui que suggèrent les autorités espagnoles, la Commission estime que la mesure litigieuse continuerait de constituer un avantage sélectif, notamment parce que les différentes conditions de fait et de droit nécessaires pour que toutes les entreprises bénéficient des dispositions relatives à la survaleur ou à la survaleur financière dans des opérations étrangères n’existent pas. Il convient surtout de noter que la mesure litigieuse permet que la survaleur financière apparaisse séparément et soit amortie même lorsque le bénéficiaire acquiert une participation minoritaire de 5 %, un niveau très inférieur à celui qui est nécessaire pour appliquer les règles générales relatives à l’amortissement de la survaleur (47). Par conséquent, la mesure litigieuse constitue une exception au système de référence, quelle que soit sa définition.

(105)

Qui plus est, la Commission observe d’autres différences en ce qui concerne les conditions d’application de la mesure litigieuse et les dispositions du système de référence. En effet, selon la mesure litigieuse, les prises de participations datant d’avant le 1er janvier 2002 ne sont pas prises en compte pour le calcul de la base amortissable. Par contre, dans le cas d’un regroupement d’entreprises, cette date limite n’existe pas pour le calcul de la survaleur et le contribuable doit prouver que le regroupement est réalisé pour des raisons économiques valables et non aux seules fins d’obtenir un avantage fiscal (48), alors que la mesure litigieuse ne confère que des avantages fiscaux. Les autorités espagnoles n’ont pas été en mesure de fournir des arguments convaincants qui justifient ces différences et on ne peut, dès lors, considérer que la mesure est justifiée par la logique du système fiscal espagnol.

(106)

Par conséquent, la mesure litigieuse est trop imprécise et vague, en ce sens que son application n’est pas subordonnée à l’existence de situations spécifiques et légalement délimitées qui justifieraient un traitement fiscal différent. Il s’ensuit que l’application de la mesure litigieuse s’étend à des situations dont le caractère différent n’est pas suffisamment démontré pour justifier une exception sélective aux règles générales en matière de survaleur. Dès lors, la Commission considère que la mesure litigieuse consiste en une déduction fiscale de certains types de coûts et couvre de manière discriminatoire une vaste catégorie d’opérations, ce qui ne peut se justifier par l’existence de différences objectives entre les contribuables.

(107)

Par ailleurs, conformément à la jurisprudence du Tribunal (49), la Commission estime que, pour conclure qu’un régime constitue une aide d’État, il n’est pas nécessaire de démontrer que toute aide individuelle accordée au titre de ce régime présente un caractère d’aide d’État au sens de l’article 107, paragraphe 1, du TFUE. À cet effet, il suffit que l’application du régime en question aboutisse à des situations qui constituent une aide pour pouvoir conclure que le régime contient des éléments d’aide au sens de l’article 107, paragraphe 1, du TFUE. Par conséquent, dans le cadre de la présente décision, il est inutile d’examiner la législation de tous les éventuels pays tiers pour lesquels la procédure d’examen de la Commission est toujours ouverte. Ainsi, selon ce qu’indiquent déjà les considérants 115 et suivants de la décision antérieure (50), la Commission a vérifié, en se fondant sur une méthode expliquée en détail ci-après, si l’une des différentes applications du régime d’aide litigieux aux opérations réalisées en dehors de l’Union supposait une aide d’État. Cette analyse a porté sur les pays tiers avec lesquels l’Espagne entretient des relations économiques étroites et qui ont donc été choisis pour leur importance en matière d’investissements étrangers directs (ci-après les «IED») entre le 1er janvier 2002 et le 1er juin 2009. La Commission a axé son analyse sur les pays tiers où a été enregistré le plus grand nombre d’applications individuelles de la mesure litigieuse: États-Unis (35 000 000 000 EUR d’IED), Mexique (18 000 000 000 EUR d’IED), Argentine (15 000 000 000 EUR d’IED) et Brésil (13 000 000 000 EUR d’IED). Selon les informations fournies par les autorités espagnoles au cours de la procédure, il semble que, sur les quinze pays tiers pour lesquels elles ont présenté des informations, des opérations ont été réalisées non seulement avec les quatre pays tiers précités, mais également avec la République de Colombie, la République du Pérou et la République de l’Équateur. Aussi l’examen de la Commission a-t-il également porté sur ces trois autres pays tiers.

(108)

Le raisonnement de la Commission, résumé ci-dessus, est développé dans les considérants ci-après.

(109)

Dans la décision d’ouvrir la procédure et dans la décision antérieure, la Commission a estimé que le système de référence approprié était le régime espagnol de l’impôt sur les sociétés et, plus précisément, les règles relatives au traitement fiscal de la survaleur financière définies dans le système fiscal espagnol. Cette approche est conforme à la pratique antérieure de la Commission et à la jurisprudence de la Cour et du Tribunal, qui considèrent que le système de référence est le régime ordinaire de l’impôt sur les sociétés (51), et est maintenue dans la présente décision.

(110)

Les autorités espagnoles soulignent que les obstacles auxquels se heurtent les regroupements transfrontières d’entreprises placent généralement les contribuables qui acquièrent des participations dans des entreprises nationales dans une situation de droit et de fait qui diffère de celle des contribuables qui acquièrent des participations dans des entreprises non résidentes et, en particulier, dans des entreprises établies dans des pays tiers. Les autorités espagnoles ont expliqué que la mesure litigieuse a pour but d’éviter une différence de traitement fiscal entre, d’une part, une acquisition suivie d’un regroupement d’entreprises onéreux et, d’autre part, une prise de participations sans regroupement d’entreprises. Sur cette base, le champ d’application du régime litigieux se limiterait à la prise de participations significatives dans une entreprise ne résidant pas en Espagne, étant donné que certains obstacles rendraient le regroupement transfrontière d’entreprises plus difficile qu’un regroupement local (52). Du fait de l’existence de ces obstacles, les contribuables espagnols qui investissent à l’étranger se trouveraient, en fait et en droit, dans une situation différente de celle des contribuables investissant en Espagne. Les autorités espagnoles déclarent à cet égard que (53): «En définitive, le seul caractère différentiel de certaines mesures fiscales n’implique pas nécessairement qu’elles constituent des aides d’État, car il faudra également analyser si ces mesures sont nécessaires ou fonctionnelles pour ce qui est de l’efficacité du système fiscal, ainsi que l’affirme la Commission dans sa communication. La législation fiscale espagnole a donc prévu des régimes fiscaux différents pour des situations objectivement différentes, comme c’est le cas des prises de participations dans des entreprises étrangères et des prises de participations dans des entreprises espagnoles (impossibilité de réaliser des opérations de concentration, acceptation des risques, etc.) afin de parvenir à la neutralité fiscale imposée par la législation espagnole interne et par le droit de l’Union lui-même, de même que pour garantir une logique cohérente et efficace du système fiscal espagnol.»

(111)

D’après les autorités espagnoles, il conviendrait de réserver un traitement fiscal spécifique aux prises de participations transfrontières afin de garantir la neutralité du système fiscal espagnol et d’éviter que les prises de participations espagnoles fassent l’objet d’un traitement plus favorable. C’est la raison pour laquelle les autorités espagnoles et les trente parties intéressées estiment que le cadre de référence correct aux fins de l’évaluation de la mesure litigieuse serait le traitement fiscal de la survaleur pour les prises de participations étrangères.

(112)

Dans la décision antérieure, la Commission a maintenu ouverte la procédure pour permettre aux autorités espagnoles de fournir de nouvelles informations au sujet de l’existence d’obstacles juridiques explicites aux regroupements transfrontières d’entreprises dans des pays tiers.

(113)

Dans ce cadre, la Commission a examiné, en se fondant notamment sur les éléments figurant dans les rapports, la législation de divers pays tiers dans le seul but de vérifier les allégations des autorités espagnoles au sujet de l’existence d’obstacles juridiques explicites aux regroupements transfrontières. Pour autant, cet examen ne constitue en aucune manière une reconnaissance que ces obstacles peuvent justifier un système de référence différent en l’espèce. La Commission a donc essentiellement vérifié si une société mère espagnole avait la capacité juridique pour regrouper ses activités avec celles d’une filiale résidant dans un pays tiers.

(114)

Cette vérification, qui se limite à examiner la véracité des allégations contenues dans les arguments avancés, se fonde sur les éléments suivants:

(115)

Les conclusions présentées ci-après se fondent sur les informations fournies par les autorités espagnoles dans les rapports dont la véracité et le caractère exhaustif ont été vérifiés par la Commission à la lumière des observations méthodologiques indiquées ci-dessus. Sur cette base, la Commission estime que, contrairement aux allégations des autorités espagnoles, on ne peut considérer que toutes les législations des pays tiers comportent des obstacles juridiques explicites aux regroupements transfrontières d’entreprises. Conformément à ce qu’elle a déclaré dans la décision antérieure au sujet des opérations réalisées à l’intérieur de l’Union (57), la Commission ne peut donc pas partager les vues exprimées par les autorités espagnoles, dont les allégations sont appuyées par les trente parties intéressées, en ce qui concerne l’existence généralisée de ces prétendus obstacles. Elle estime qu’en dehors des États membres de l’Union, du moins dans les pays tiers concernés suivants, elle ne peut reconnaître aucun obstacle juridique explicite, conformément à ce qui est indiqué ci-après:

(116)

Les autorités espagnoles ont fourni des informations sur la législation de huit autres pays tiers. Ainsi que nous l’avons indiqué au considérant 107, la Commission estime que les conclusions ci-dessus suffisent pour confirmer qu’en tout état de cause, si l’on admettait que l’existence d’obstacles juridiques aux regroupements transfrontières d’entreprises est significative, le système de référence est constitué par les règles relatives au traitement fiscal de la survaleur financière définies dans le système espagnol. Toutefois, en appliquant la même méthodologie et les mêmes critères que ceux décrits aux considérants 114 et suivants, la Commission estime, sur la base des informations dont elle dispose, qu’il n’existe aucun obstacle juridique explicite aux regroupements à caractère général dans les législations du Chili, du Venezuela, de l’Algérie, du Canada, de l’Australie, du Japon et du Maroc.

(117)

Sur la base des conclusions qui précèdent, la Commission ne peut donc pas partager les vues des autorités espagnoles selon lesquelles que chaque bénéficiaire potentiel de la mesure litigieuse se heurterait, même si ce n’est que dans la pratique, à des obstacles insurmontables aux regroupements transfrontières d’entreprises.

(118)

Compte tenu de ce qui précède, la Commission considère qu’il n’y a aucune raison de s’écarter du système de référence de la décision d’ouvrir la procédure et de la décision antérieure: le cadre de référence approprié pour l’évaluation de la mesure litigieuse est celui constitué par le régime général espagnol de l’impôt sur les sociétés et, plus précisément, les règles relatives au traitement fiscal de la survaleur financière définies dans ledit régime fiscal. Cette conclusion ne peut être influencée par le fait que la Commission a trouvé deux pays tiers dans lesquels il existe des obstacles juridiques explicites (Inde et Chine). En effet, ainsi que nous l’avons indiqué au considérant 107, conformément à la jurisprudence du Tribunal (85), la Commission considère que, pour parvenir à la conclusion qu’un régime peut être qualifié d’aide d’État, il n’est pas nécessaire de démontrer que toute aide individuelle octroyée au titre de ce régime constitue une aide d’État au sens de l’article 107, paragraphe 1, du TFUE.

(119)

Plus concrètement, en ce qui concerne la Chine, la loi sur les sociétés de 2005, applicable aux fusions qui ne concernent que des entreprises à responsabilité limitée ou des sociétés anonymes à responsabilité limitée constituées en Chine, ainsi que les articles 2 et 55 de la réglementation intitulée «Dispositions relatives aux acquisitions d’entreprises nationales par des investisseurs étrangers», publiée par le ministère chinois du commerce le 22 juin 2009, excluent explicitement les entreprises non résidentes du champ d’application des règles relatives aux regroupements d’entreprises, si bien qu’une entreprise espagnole ne pourrait pas regrouper ses activités avec celles d’une filiale chinoise.

(120)

Pour ce qui est de la législation en vigueur en Inde, les articles 391 à 394 de la loi sur les sociétés indiennes de 1956 excluent explicitement les entreprises non résidentes du champ d’application des règles relatives aux regroupements d’entreprises, si bien qu’une entreprise espagnole ne pourrait pas regrouper ses activités avec celles d’une filiale indienne.

(121)

Dans le système fiscal espagnol, l’assiette imposable est calculée à partir du résultat comptable, en y introduisant ensuite des corrections en application de règles fiscales spécifiques. À titre préliminaire et subsidiaire, la Commission signale que la mesure litigieuse constitue une exception au régime comptable espagnol. L’apparition de la survaleur financière ne peut être comptabilisée, dans l’abstrait, qu’en consolidant la comptabilité de l’entreprise acquise avec celle de l’entreprise acquéreuse. Toutefois, conformément au régime comptable espagnol, la consolidation des comptes est obligatoire en cas de contrôle (86) et s’applique aux associations d’entreprises tant nationales qu’étrangères, de façon à présenter la situation globale d’un groupe d’entreprises soumises à un contrôle unique. On considère que cette situation (87) se présente, par exemple, lorsque la société mère détient la majorité des droits de vote au sein de la filiale. Cependant, la mesure litigieuse n’exige aucun contrôle de cette nature et s’applique à partir d’un niveau de participation de 5 %. Enfin, la Commission fait aussi observer que, depuis le 1er janvier 2005 (88), la majorité des entreprises espagnoles ne peut plus amortir la survaleur financière conformément aux règles comptables. En effet, à cet égard, les trente parties intéressées se réfèrent à des dispositions (89) qui ne sont plus en vigueur conformément à l’actuel régime comptable espagnol. En vertu de la loi 16/2007, du 4 juillet 2007, portant réforme et adaptation de la législation commerciale en matière comptable en vue de son harmonisation internationale conformément au droit de l’Union, ainsi que du décret royal 1514/2007, du 16 novembre 2007, portant approbation du plan général de comptabilité, d’un point de vue comptable, ni l’amortissement de la survaleur ni celui de la survaleur financière ne sont plus permis. Ces modifications de la législation comptable espagnole sont conformes au règlement (CE) no 1606/2002 du Parlement européen et du Conseil du 19 juillet 2002 sur l’application des normes comptables internationales (90). Ainsi, compte tenu de ces considérations, la mesure litigieuse constitue une exception aux normes comptables ordinaires applicables en Espagne.

(122)

Cela dit, étant donné la nature fiscale de la mesure litigieuse, l’existence d’une exception doit être évaluée par rapport au système fiscal de référence et pas seulement sur une base comptable. Dans ce contexte, la Commission indique que le système fiscal espagnol n’a jamais permis l’amortissement de la survaleur financière, sauf en vertu de l’article 12, paragraphe 5, du TRLIS. Concrètement, cet amortissement n’est pas possible pour les opérations nationales, comme le montrent les éléments exposés ci-après.

(123)

À des fins de fiscalité, la survaleur ne peut, en Espagne, être comptabilisée que séparément à la suite d’un regroupement d’entreprises (91), qui se matérialise en cas d’acquisition ou de contribution des actifs composant des entreprises indépendantes ou à la suite d’un regroupement légal d’entreprises. Dans ces cas, la survaleur résulte de la différence comptable entre le coût d’acquisition et la valeur de marché des actifs qui composent les entreprises acquises par l’entité regroupée ou qui sont sous son contrôle. Lorsque l’acquisition d’une entreprise se fait au moyen de l’acquisition de ses actions, comme dans le cas de la mesure litigieuse, la survaleur ne peut apparaître que si l’entreprise acquéreuse est ensuite regroupée à l’entreprise acquise, dont elle obtient ainsi le contrôle.

(124)

Or, conformément à la mesure litigieuse, ni le contrôle ni le regroupement des deux entreprises ne sont nécessaires. La seule prise de participations d’au moins 5 % dans l’entreprise étrangère suffit. Ainsi, en permettant que la survaleur financière, qui est la survaleur qui aurait été comptabilisée si les entreprises s’étaient regroupées, apparaisse séparément même sans regroupement d’entreprises, la mesure litigieuse constitue une exception au système de référence. Il convient de souligner que l’exception ne découle pas de la durée de la période au cours de laquelle la survaleur financière est amortie par rapport à la période qui s’applique à l’amortissement de la survaleur traditionnelle (92), mais bien de la différence de traitement entre les opérations nationales et transfrontières. La mesure litigieuse ne peut pas être considérée comme une nouvelle règle comptable générale à part entière, puisque l’amortissement de la survaleur financière résultant de la prise de participations nationales n’est pas autorisé.

(125)

Compte tenu de tout ce qui précède, la Commission conclut que la mesure litigieuse constitue une exception au système de référence. Comme elle le montrera aux considérants 153 à 163, elle estime que ni les autorités espagnoles ni les trente parties intéressées n’ont invoqué d’arguments suffisamment cohérents pour infirmer cette conclusion.

(126)

En vertu de l’article 12, paragraphe 5, du TRLIS, une partie de la survaleur financière résultant de la prise de participations dans des entreprises étrangères peut être déduite de la base d’imposition par dérogation au système de référence. Par conséquent, en réduisant la charge fiscale du bénéficiaire, l’article 12, paragraphe 5, du TRLIS lui confère un avantage économique. Cet avantage consiste en une réduction fiscale de l’impôt auquel les entreprises auraient été soumises dans le cas contraire. Cette réduction est proportionnelle à la différence entre le prix d’acquisition payé et la valeur de marché des actifs comptabilisés sous-jacents des participations prises.

(127)

Le montant exact de l’avantage par rapport au prix d’acquisition payé correspond à la valeur actualisée nette de la réduction de la charge fiscale octroyée au titre de l’amortissement déductible durant toute la période d’amortissement qui suit l’acquisition. Il dépend donc du taux d’imposition applicable à l’entreprise durant les exercices correspondants ainsi que du taux d’actualisation applicable.

(128)

En cas de revente des participations prises, une partie de cet avantage serait récupérée au moyen de l’impôt sur la plus-value. En effet, en permettant l’amortissement de la survaleur, en cas de revente de la participation étrangère en question, le montant déduit entraînerait une hausse de la plus-value imposée au moment de la vente. Néanmoins, dans pareilles circonstances, l’avantage ne disparaîtrait pas complètement, dès lors que l’imposition à une date ultérieure ne tient pas compte du coût de liquidité. Ainsi que les deux parties l’indiquent à raison, d’un point de vue économique, le montant de l’avantage est au minimum similaire à celui d’une ligne de crédit sans intérêt qui permet jusqu’à vingt retraits annuels d’un vingtième de la survaleur financière durant toute la période où la prise de participations reste dans la comptabilité du contribuable.

(129)

Selon un exemple hypothétique déjà mentionné par la Commission dans la décision d’ouvrir la procédure, une participation acquise en 2002 supposerait un avantage correspondant à 20,6 % du montant de la survaleur financière, si l’on applique un taux d’actualisation de 5 % (93) et si l’on tient compte de l’actuelle structure des taux d’imposition des sociétés jusqu’en 2022, comme le prévoit actuellement la loi no 35/2006 (94). Les tiers intéressés n’ont pas contesté ces chiffres. En cas de revente des participations prises, l’avantage correspondrait aux intérêts qui auraient été appliqués au contribuable pour une ligne de crédit présentant les caractéristiques décrites au considérant précédent.

(130)

Enfin, la Commission ne peut accepter le point de vue des autorités espagnoles et des trente parties intéressées selon lequel le bénéficiaire final de la mesure litigieuse serait uniquement le vendeur de la participation étrangère, puisque ce dernier recevrait un prix plus élevé. Elle rejette cet argument après avoir évalué l’effet de la mesure litigieuse telle qu’elle est actuellement libellée. Premièrement, aucun mécanisme ne garantit que l’avantage est entièrement ou partiellement transféré au vendeur. Deuxièmement, le prix d’acquisition est celui qui résulte d’une série d’éléments différents, et pas seulement de la mesure litigieuse. Troisièmement, même si les deux conditions ci-dessus sont remplies, le contribuable espagnol bénéficiant de la mesure litigieuse doit continuer d’être considéré comme le bénéficiaire de la mesure. En effet, même si un avantage économique était transféré au vendeur, la mesure litigieuse continuerait de renforcer les capacités de l’acquéreur d’offrir un prix plus élevé, ce qui revêt une importance capitale dans le cas d’une opération d’acquisition concurrentielle.

(131)

La Commission en conclut donc qu’en tout état de cause, la mesure litigieuse octroie un avantage au moment de la prise de participations étrangères.

(132)

La Commission estime qu’à la lumière de la jurisprudence constante de la Cour et du Tribunal (95), les mesures qui établissent une différenciation entre entreprises ne constituent pas une aide d’État lorsque cette différenciation résulte de la nature ou de la structure générale du système fiscal dont elles font partie. Cette justification fondée sur la nature ou sur la structure générale du système fiscal montre la cohérence d’une mesure fiscale spécifique avec la logique interne du système fiscal en général.

(133)

À cet égard, la Commission estime, premièrement, que les autorités espagnoles n’ont pas démontré que la mesure litigieuse aurait pour conséquence la suppression de la double imposition. Le régime ne prévoit, en effet, aucune condition pour démontrer que le vendeur a été effectivement imposé sur le bénéfice obtenu à la suite du transfert de la participation, alors que cette condition est nécessaire pour l’amortissement de la survaleur résultant d’un regroupement d’entreprises (96). Il convient de souligner que, bien que les autorités espagnoles prétendent ne pas être compétentes pour exercer un contrôle sur un vendeur étranger réalisant des opérations à l’étranger, la Commission constate que cette condition est nécessaire pour l’application d’autres dispositions fiscales espagnoles (97), mais pas pour la mesure litigieuse.

(134)

Deuxièmement, la mesure litigieuse ne constitue pas non plus un mécanisme destiné à éviter la double imposition de futurs dividendes qui seraient imposés lors de l’obtention de bénéfices futurs et qui ne devraient pas être imposés deux fois lors de leur transfert à l’entreprise qui possède une participation significative pour l’acquisition de laquelle elle a payé une survaleur financière. En effet, la mesure litigieuse n’établit aucun lien entre les dividendes perçus et la déduction obtenue grâce à la mesure litigieuse. Au contraire, les dividendes perçus d’une participation significative bénéficient déjà tant de l’exonération prévue à l’article 21 du TRLIS que de la neutralité fiscale directe visée à l’article 32 du TRLIS afin d’éviter la double imposition internationale. À cet égard, l’amortissement de la survaleur financière entraîne un avantage supplémentaire en ce qui concerne la prise de participations significatives dans des entreprises étrangères.

(135)

Troisièmement, les autorités espagnoles n’ont pas démontré que la mesure litigieuse constituait une extension des règles relatives à la dépréciation des valeurs, qui suppose qu’il y ait des preuves objectives de pertes fondées sur un calcul détaillé et objectif que la mesure litigieuse n’exige pas. Au contraire, l’article 12, paragraphe 3, du TRLIS permet la déduction partielle pour dépréciation de la participation à des fonds propres d’entreprises nationales et étrangères qui ne sont pas cotées sur un marché secondaire, pour la dépréciation subie entre le début et la clôture de l’exercice fiscal. La mesure litigieuse, qui, pour les bénéficiaires, est compatible avec l’article 12, paragraphe 3, du TRLIS (98), prévoit d’autres déductions en sus de la diminution de la valeur comptable théorique liée à la dépréciation.

(136)

Quatrièmement, la Commission fait observer que la survaleur financière résultant de la prise de participations espagnoles ne peut être amortie, tandis que la survaleur financière d’entreprises étrangères est amortie sous certaines conditions. Le traitement fiscal différent réservé à la survaleur financière des entreprises étrangères par rapport à celle des entreprises espagnoles constitue une différence introduite par la mesure litigieuse qui n’est ni nécessaire ni proportionnée compte tenu de la logique du système fiscal. Selon la Commission, il est en effet disproportionné que le régime en cause impose une taxation nominale et effective substantiellement différente à des entreprises qui se trouvent dans une situation comparable pour la seule raison que certaines d’entre elles sont intéressées par les possibilités d’investissement qui se présentent à l’étranger.

(137)

Par ailleurs, la Commission estime que les observations formulées par une des trente parties intéressées (99) signifient que même le raisonnement sur lequel repose la justification présentée par l’Espagne serait contraire à la logique du système fiscal espagnol. En effet, selon ces observations, en cas de regroupement transfrontière d’entreprises, la survaleur qui apparaîtrait serait, selon toute probabilité, située à l’étranger et, plus concrètement, dans l’établissement permanent à l’étranger résultant de la dissolution de l’entreprise acquise. Par conséquent, toujours selon les observations précitées, même dans une situation de regroupement transfrontière d’entreprises, les autorités espagnoles ne permettraient pas que la survaleur soit amortie en Espagne, celle-ci n’y étant pas située. De plus, la Commission constate d’autres différences dans les conditions qui s’appliquent à chacune de ces deux situations. En effet, en vertu de la mesure litigieuse, les prises de participations datant d’avant le 1er janvier 2002 ne sont pas prises en compte pour le calcul de la base amortissable. Toutefois, en cas de regroupement d’entreprises, cette date limite n’existe pas lors du calcul de la survaleur. En cas de regroupement, le contribuable doit, en outre, démontrer que l’objectif principal du regroupement est de nature économique afin d’éviter les regroupements dont l’unique but est l’obtention d’avantages fiscaux (100), alors que la mesure litigieuse n’octroie que des avantages fiscaux. Les autorités espagnoles n’ayant pas été en mesure de fournir des arguments convaincants justifiant ces différences, il convient, dès lors, de considérer qu’elles ne sont pas dûment justifiées par la logique du système fiscal espagnol.

(138)

Enfin, les autorités espagnoles allèguent également que la mesure litigieuse est justifiée par le principe de neutralité qui doit être appliqué dans le cadre de l’impôt sur les sociétés (101). En effet, l’exposé des motifs de la loi sur l’impôt des sociétés (102), qui était en vigueur au moment de l’introduction de la mesure litigieuse, renvoie clairement à ce principe. À cet égard, la Commission signale que le «principe de compétitivité» (103) invoqué par les autorités espagnoles, qui se réfèrent expressément à «une hausse des exportations» est également à l’origine de cette réforme. Dans ce contexte, il convient de rappeler que, d’après de précédentes décisions de la Commission (104), il est disproportionné d’imposer une taxation effective différente à des entreprises qui se trouvent dans une situation comparable pour la simple raison qu’elles réalisent des activités liées à l’exportation ou qu’elles ont des possibilités d’investissements à l’étranger. En outre, la Commission rappelle que, comme la Cour (105) l’a indiqué «[…] si les principes d’égalité devant l’impôt et de capacité contributive relèvent assurément des fondements du système fiscal espagnol, ils n’imposent pas que des contribuables placés dans des situations différentes soient traités de manière identique […]».

(139)

À la lumière des arguments avancés, la Commission considère que le principe de neutralité ne peut justifier la mesure litigieuse. En réalité, ainsi que les deux parties l’ont également souligné, le fait que la prise d’une participation minoritaire de 5 % après une certaine date bénéficie de la mesure litigieuse montre que cette mesure couvrirait certaines situations qui ne présentent guère de similitudes. Ainsi, l’on pourrait dire que, conformément au système de référence, des situations qui sont différentes tant en fait qu’en droit font l’objet d’un traitement identique. La Commission estime dès lors que le principe de neutralité ne peut être invoqué pour justifier la mesure litigieuse.

(140)

Compte tenu des éléments exposés ci-dessus, la Commission doit conclure que le caractère d’avantage sélectif du régime fiscal en cause n’est pas justifié par la nature du système fiscal. Par conséquent, il convient de considérer que la mesure litigieuse comporte un élément discriminatoire, à savoir une limitation en ce qui concerne le pays où se produit l’opération qui bénéficie de l’avantage fiscal, et que cette discrimination n’est pas justifiée par la logique du système fiscal espagnol.

(141)

Même si la Commission estime, ainsi que nous l’avons exposé dans les considérants qui précèdent, que les arguments avancés par les autorités espagnoles reposent sur une analyse incorrecte de la législation de fait de pays tiers, comme dans la décision antérieure, elle a également analysé la mesure litigieuse selon un système de référence hypothétique fondé sur celui que suggèrent les autorités espagnoles.

(142)

Les autorités espagnoles ont expliqué que la mesure litigieuse a pour but d’éviter une différence de traitement fiscal entre, d’une part, une acquisition suivie d’un regroupement d’entreprises onéreux et, d’autre part, une prise de participations sans regroupement d’entreprises. Sur cette base, le champ d’application du régime litigieux se limiterait à la prise de participations significatives dans une entreprise ne résidant pas en Espagne, étant donné que certains obstacles rendraient le regroupement transfrontière d’entreprises plus difficile qu’un regroupement local (106). Du fait de l’existence de ces obstacles, les contribuables espagnols qui investissent à l’étranger se trouveraient, en fait et en droit, dans une situation différente de celle des contribuables investissant en Espagne. En effet, les autorités espagnoles déclarent que (107): «En définitive, le seul caractère différentiel de certaines mesures fiscales n’implique pas nécessairement qu’elles constituent des aides d’État, car il faudra également analyser si ces mesures sont nécessaires ou fonctionnelles pour ce qui est de l’efficacité du système fiscal, ainsi que l’affirme la Commission dans sa communication. La législation fiscale espagnole a donc prévu des régimes fiscaux différents pour des situations objectivement différentes, comme c’est le cas des prises de participations dans des entreprises étrangères et des prises de participations dans des entreprises espagnoles (impossibilité de réaliser des opérations de concentration, acceptation des risques, etc.) afin de parvenir à la neutralité fiscale imposée par la législation espagnole interne et par le droit de l’Union lui-même, de même que pour garantir une logique cohérente et efficace du système fiscal espagnol.» Il conviendrait donc de réserver un traitement fiscal spécifique aux prises de participations transfrontières afin de garantir la neutralité du système fiscal espagnol et d’éviter que les prises de participations espagnoles bénéficient d’un traitement plus favorable. C’est la raison pour laquelle les autorités espagnoles et les trente parties intéressées estiment que le cadre de référence correct aux fins de l’évaluation de la mesure litigieuse serait le traitement fiscal de la survaleur pour les acquisitions étrangères.

(143)

La Commission observe néanmoins que, même selon cet autre système de référence qui peut être défini comme le traitement fiscal de la survaleur et de la survaleur financière résultant de l’acquisition d’un intérêt économique dans une entreprise résidant dans un autre pays que l’Espagne, la mesure litigieuse continue de constituer une exception qui ne répond pas à la logique du système fiscal espagnol. En effet, le fait que la prise d’une participation minoritaire de 5 % après une date donnée bénéficie de la mesure litigieuse montre que celle-ci couvrirait certaines situations qui ne présentent aucune similitude significative avec d’autres opérations qui exigent au moins un contrôle majoritaire. Il convient donc d’affirmer que, selon cet autre système de référence hypothétique, des situations qui diffèrent en droit comme en fait font l’objet d’un traitement identique. Par conséquent, la Commission considère que la mesure litigieuse constitue une exception même selon cet autre système de référence et qu’il n’y a pas lieu d’invoquer le principe de neutralité pour la justifier.

(144)

La mesure implique l’utilisation de ressources de l’État, puisqu’elle suppose la renonciation à des recettes fiscales d’un montant correspondant à la déduction de la dette fiscale des entreprises imposables en Espagne qui prennent une participation significative dans des entreprises étrangères durant une période minimale de vingt ans à compter de l’acquisition.

(145)

La renonciation aux recettes fiscales allège les charges qui pèsent normalement sur le budget d’une entreprise et qui, sans constituer des subventions au sens strict du terme, sont donc de nature similaire et produisent des effets identiques. De même, une mesure qui permet à certaines entreprises de bénéficier d’une réduction fiscale ou de retarder le paiement de l’impôt dont elles devraient normalement s’acquitter équivaut à une aide d’État. D’un point de vue budgétaire et conformément à la jurisprudence de la Cour (108) et à la communication de la Commission (109), la mesure litigieuse entraîne une perte de recettes fiscales pour l’État du fait de la réduction de l’assiette imposable, ce qui équivaut à une utilisation de ressources de l’État.

(146)

Pour ces raisons, la Commission considère que la mesure litigieuse implique une utilisation de ressources de l’État.

(147)

Conformément à la jurisprudence de la Cour (110), «[…] Aux fins de la qualification d’une mesure nationale en tant qu’aide d’État prohibée, il y a lieu non pas d’établir une incidence réelle de l’aide sur les échanges entre États membres et une distorsion effective de la concurrence, mais seulement d’examiner si l’aide est susceptible d’affecter ces échanges et de fausser la concurrence. En particulier, lorsqu’une aide accordée par un État membre renforce la position d’une entreprise par rapport à d’autres entreprises concurrentes dans les échanges intracommunautaires, ces derniers doivent être considérés comme influencés par l’aide. […] Par ailleurs, il n’est pas nécessaire que l’entreprise bénéficiaire participe elle-même aux échanges intracommunautaires.» L’aide octroyée par un État membre à une entreprise peut aider cette dernière à maintenir ou à accroître son activité au niveau national, avec cette conséquence que les entreprises établies dans d’autres États membres ont moins de possibilités de pénétrer le marché de l’État membre concerné. En outre, selon une jurisprudence constante (111), pour conclure qu’une mesure fausse la concurrence, il suffit que son bénéficiaire soit en concurrence avec d’autres entreprises sur des marchés ouverts à la concurrence. La Commission estime que les conditions visées dans la jurisprudence sont réunies pour les raisons exposées ci-après.

(148)

Premièrement, la mesure litigieuse confère un avantage en termes de financement et renforce, par conséquent, la position de l’unité économique que le bénéficiaire et l’entreprise acquise peuvent former. À cet égard et conformément à la jurisprudence de la Cour (112), le simple fait qu’une entreprise détienne des participations de contrôle d’une entreprise acquise et qu’elle exerce effectivement ce contrôle en intervenant directement ou indirectement dans la gestion de celle-ci permet de considérer que cette entreprise prend part à l’activité économique exercée par l’entreprise contrôlée.

(149)

Deuxièmement, la mesure litigieuse est susceptible de fausser la concurrence, surtout entre concurrents européens, en octroyant une réduction fiscale aux entreprises espagnoles qui prennent une participation significative dans des entreprises acquises. Cette analyse est confirmée par le fait que plusieurs entreprises ont dénoncé cette mesure ou sont intervenues après la décision d’ouvrir la procédure afin de déclarer que la mesure litigieuse octroyait un avantage significatif en encourageant le désir de concentration des entreprises espagnoles, en particulier dans le contexte de procédures d’enchères. Ces interventions confirment au minimum que plusieurs entreprises non espagnoles estiment que la mesure litigieuse est préjudiciable à leur position sur le marché, que leurs présentations détaillées soient correctes ou non en ce qui concerne l’existence d’une aide d’État.

(150)

Enfin, la Commission tient à souligner que l’avantage sélectif est octroyé à des entreprises assujetties en Espagne et non aux activités exercées par des contribuables espagnols en dehors de l’Union. En effet, l’assiette imposable érodée est le résultat de l’activité économique imposable en Espagne. Par conséquent, l’avantage est directement octroyé à l’activité que le bénéficiaire exerce en Espagne et non dans l’établissement permanent situé en dehors de l’Union. Compte tenu de ce qui précède, la Commission considère donc qu’il ne saurait être allégué, en l’espèce, que l’avantage ne peut fausser la concurrence ou les échanges entre les États membres parce que la mesure litigieuse s’applique aux pays tiers. Le fait que l’avantage soit octroyé selon des conditions objectives liées aux opérations avec des pays tiers n’empêche pas que la mesure ait pour effet d’éroder l’assiette imposable résultant d’une activité économique réalisée sur le marché intérieur.

(151)

Par conséquent, la Commission estime que la mesure litigieuse est susceptible de nuire aux échanges entre les États membres et de fausser la concurrence, essentiellement sur le marché intérieur, en améliorant potentiellement les conditions opérationnelles des bénéficiaires qui participent directement à des activités économiques imposables en Espagne.

(152)

Avant de conclure sur la qualification de la mesure, la Commission considère opportun d’analyser plus en détail certains arguments avancés par les autorités espagnoles et par des tiers, qui n’ont pas encore été examinés de manière explicite ou implicite dans les considérants relatifs à l’évaluation du régime (considérants 96 et suivants).

(153)

En ce qui concerne les données extraites par les autorités espagnoles des déclarations fiscales de 2006 en vue de démontrer que la mesure litigieuse n’est pas sélective (113), la Commission souligne que les informations fournies manquent généralement de précision. Premièrement, les données présentent une répartition des bénéficiaires par catégorie (activité, chiffre d’affaires), mais elles n’indiquent pas si ceux-ci représentent une petite ou une grande partie de chacune des catégories concernées. Deuxièmement, si les statistiques fondées sur l’importance du chiffre d’affaires des bénéficiaires peuvent constituer un indicateur intéressant permettant de démontrer que la mesure litigieuse s’applique à toutes les entreprises espagnoles, il convient de souligner que la mesure litigieuse se réfère à des prises de participations. Ce type d’investissement ne génère pas nécessairement un chiffre d’affaires important, ce qui implique que, par exemple, des sociétés de participation peuvent apparaître en tant que PME dans les données en question. Par conséquent, pour que les données soient jugées pertinentes, il conviendrait de tenir compte d’indicateurs supplémentaires, tels que les chiffres totaux du bilan ainsi que du fait de savoir si les bénéficiaires peuvent consolider leur assiette imposable avec d’autres contribuables espagnols. Troisièmement, les données ne semblent pas non plus représentatives dans la mesure où elles n’indiquent pas le niveau de participations acquises (participations majoritaires ou seulement minoritaires) par les bénéficiaires. Enfin, les données reçues n’offrent pas d’indication permettant de déterminer si les conditions établies dans la recommandation de la Commission de 2003 concernant les PME (114) sont remplies. Aussi la Commission considère-t-elle que sa démonstration selon laquelle la mesure d’aide litigieuse est sélective en raison des caractéristiques propres de la législation en cause n’a pas été infirmée par les données partielles et peu représentatives fournies par les autorités espagnoles.

(154)

Néanmoins, même si les arguments avancés par les autorités espagnoles avaient été complétés par des preuves supplémentaires, la mesure litigieuse n’en aurait pas perdu son caractère sélectif pour autant, puisque seules certaines entreprises bénéficient de la mesure, ce également en vertu de l’arrêt de la Cour dans l’affaire C-501/00, Espagne/Commission (115). En effet, en ce qui concerne le fait que les autorités espagnoles qualifient la mesure de mesure générale (116) parce qu’elle est ouverte à n’importe quelle entreprise domiciliée en Espagne, il convient de rappeler cet arrêt de la Cour. Cette affaire se rapportait également à une exonération de l’impôt sur les sociétés espagnoles et, plus précisément, à une mesure intitulée «Déduction pour activités d’exportation». Les autorités espagnoles ont affirmé devant la Cour que le régime était ouvert à n’importe quelle entreprise dont le domicile fiscal était établi en Espagne. Pourtant, la Cour a estimé que la déduction fiscale ne pouvait «profiter qu’à une catégorie d’entreprises, à savoir celles qui ont des activités d’exportation et réalisent certains investissements visés par les mesures litigieuses» (117). La Commission considère qu’en l’espèce également, la mesure litigieuse entend favoriser l’exportation de capital depuis l’Espagne, afin de renforcer la position des entreprises espagnoles à l’étranger et d’améliorer ainsi la compétitivité des bénéficiaires du régime.

(155)

À cet égard, il convient de signaler que, selon la Cour, «pour justifier les mesures litigieuses par rapport à la nature ou à l’économie du système fiscal dans lequel elles s’insèrent, il ne suffit pas d’affirmer qu’elles tendent à promouvoir les échanges internationaux. Une telle finalité constitue certes un objectif économique, mais il n’a pas été établi qu’elle correspond à une logique globale du système fiscal. […] Aussi, la circonstance que les mesures litigieuses poursuivraient un objectif de politique commerciale ou industrielle, tel que la promotion des échanges internationaux par le soutien des investissements à l’étranger, ne suffit-elle pas à les faire échapper d’emblée à la qualification d’aides au sens de l’article 4, sous c), CA (118)». En l’espèce, les autorités espagnoles ont simplement déclaré que la mesure litigieuse a pour objet de promouvoir les échanges internationaux et la consolidation d’entreprises, sans démontrer que cette mesure est justifiée par la logique du système. Compte tenu de ce qui précède, la Commission confirme son analyse selon laquelle la mesure litigieuse est sélective.

(156)

En ce qui concerne la référence à l’interprétation prétendument novatrice du concept de sélectivité dans le cas d’espèce, il convient premièrement de souligner que ce raisonnement est totalement conforme à la pratique décisionnelle de la Commission et à la jurisprudence de la Cour décrites au considérant 109. En l’espèce, le raisonnement ne s’écarte pas non plus de la décision de la Commission N 480/07 (119) à laquelle renvoient les autorités espagnoles. En effet, dans cette décision, il a été tenu compte de la nature spécifique de l’objectif poursuivi en renvoyant (120) à la communication de la Commission au Conseil, au Parlement européen et au Comité économique et social européen – Vers une utilisation plus efficace des incitations fiscales en faveur de la recherche et du développement (121). En l’espèce, l’objectif poursuivi par la mesure litigieuse n’est pas un objectif similaire. En outre, contrairement au cas d’espèce, la mesure espagnole visée dans la décision de la Commission N 480/07 n’établissait aucune distinction entre les opérations nationales et internationales.

(157)

Enfin, pour ce qui est de la dérogation au régime de fiscalité des entreprises découlant de l’application de directives (122) telles que la directive sur les sociétés mères et les filiales ou la directive sur les paiements d’intérêts et de redevances transfrontaliers, la Commission est d’avis que la situation résultant de l’application de ces directives est totalement cohérente avec le raisonnement exposé dans la présente décision. En effet, à la suite de l’harmonisation communautaire, les opérations transfrontières au sein de la Communauté et de chaque État membre doivent être considérées comme se trouvant dans une situation de droit et de fait comparable. Par ailleurs, la Commission tient à souligner que la Cour a déclaré ce qui suit (123): «En l’état actuel du droit communautaire, la fiscalité directe relève de la compétence des États membres, même s’il est de jurisprudence constante que ces derniers doivent exercer celle-ci dans le respect de ce droit (voir, notamment, arrêt C-391/97, Gschwind, Recueil 1999, p. I-5451, point 20) et, par conséquent, s’abstenir de prendre, dans ce contexte, toute mesure susceptible de constituer une aide d’État incompatible avec le marché commun.»

(158)

Ainsi que nous l’avons indiqué ci-dessus, il ne faut pas oublier que, si la fiscalité directe relève de la compétence des États membres, il n’en reste pas moins qu’ils doivent l’exercer en respectant le droit de l’Union (124), et notamment les dispositions du TFUE relatives aux aides d’État. L’article 65, paragraphe 1, point a), du TFUE limite simplement le champ d’application de l’article 63 du TFUE et n’affecte en rien l’application des règles du TFUE relatives aux aides d’État, y compris celles qui accordent à la Commission des compétences de contrôle en la matière.

(159)

En outre, l’article 65 du TFUE, invoqué par les autorités espagnoles, doit être interprété en liaison avec l’article 63 du TFUE, qui interdit les restrictions aux mouvements de capitaux entre les États membres. En effet, l’article 65, paragraphe 1, du TFUE dispose que: «L’article 63 ne porte pas atteinte au droit qu’ont les États membres: a) d’appliquer les dispositions pertinentes de leur législation fiscale qui établissent une distinction entre les contribuables qui ne se trouvent pas dans la même situation en ce qui concerne leur résidence ou le lieu où leurs capitaux sont investis».

(160)

La possibilité que l’article 65, paragraphe 1, point a), du TFUE donne aux États membres d’appliquer les dispositions pertinentes de leur législation fiscale qui établissent une distinction entre les contribuables qui ne se trouvent pas dans la même situation en ce qui concerne leur résidence ou le lieu où leurs capitaux sont investis, a déjà été confirmée par la Cour. Selon une jurisprudence antérieure à l’entrée en vigueur de l’article 65, paragraphe 1, point a), du TFUE, les dispositions fiscales nationales qui établissent certaines distinctions fondées, en particulier, sur la résidence des contribuables pourraient être compatibles avec le droit de l’Union pour autant qu’elles s’appliquent à des situations qui ne sont pas comparables objectivement (125) ou pourraient être justifiées par des raisons impérieuses d’intérêt général liées notamment à la cohérence du régime fiscal (126). En tout état de cause, les objectifs de nature purement économique ne peuvent constituer une raison impérieuse d’intérêt général de nature à justifier une entrave à une liberté fondamentale garantie par le TFUE (127).

(161)

En ce qui concerne aussi la période qui suit l’entrée en vigueur de l’article 65, paragraphe 1, point a), du TFUE, la Cour a examiné la présence possible de situations objectivement comparables qui pourraient justifier une législation entravant la libre circulation des capitaux. Concernant certaines législations fiscales qui avaient non seulement pour effet de dissuader les contribuables résidant dans un État membre d’investir leurs capitaux dans des sociétés établies dans un autre État membre, mais aussi un effet restrictif pour les sociétés établies dans d’autres États membres, dans la mesure où elles constituaient pour ces sociétés un obstacle à la levée de capitaux dans l’État membre en question, la Cour a estimé à plusieurs reprises que ces législations ne pouvaient se justifier par une différence de situation objective de nature à fonder une différence de traitement fiscal, conformément à l’article 65, paragraphe 1, point a), du TFUE (128).

(162)

En tout état de cause, il ne faut pas oublier que l’article 65, paragraphe 3, du TFUE précise que les dispositions nationales visées à l’article 65, paragraphe 1, point a), du TFUE ne doivent constituer ni un moyen de discrimination arbitraire ni une restriction déguisée à la libre circulation des capitaux et des paiements (129).

(163)

Compte tenu de ce qui précède et, notamment, étant donné qu’il n’existe aucun obstacle juridique explicite dans certains pays tiers auxquels s’applique le régime litigieux, la Commission estime qu’en l’espèce, les prises de participations nationales et les prises de participations dans des entreprises établies dans tous les autres États membres, ainsi que dans certains pays tiers dans lesquels aucun obstacle juridique explicite n’a été mis au jour, se trouvent, pour les raisons évoquées ci-dessus, dans une situation objective comparable et qu’il n’existe pas de raisons impérieuses d’intérêt général de nature à justifier une différence de traitement des contribuables en fonction de l’endroit où leur capital est investi.

(164)

Étant donné que le régime s’applique tant au sein de l’Union (voir la décision antérieure) qu’à un certain nombre de situations en dehors de l’Union dans lesquelles aucun obstacle juridique explicite n’a été mis au jour, la Commission considère que la mesure litigieuse, dans tous ses aspects, y compris en ce qui concerne les prises de participations en dehors de l’Union, réunit toutes les conditions prévues à l’article 107, paragraphe 1, du TFUE et doit, par conséquent, être considérée comme une aide d’État.

(165)

Conformément à la jurisprudence du Tribunal (130), la Commission souhaite rappeler que la présente décision n’a pas pour objectif d’établir les conditions qui permettraient à l’État membre concerné d’éviter que la mesure litigieuse soit qualifiée d’aide d’État. Ce point aurait dû être examiné par les autorités espagnoles et par la Commission dans le cadre de la notification du régime en cause, avant l’entrée en vigueur du régime.

(166)

Comme indiqué dans la décision d’ouvrir la procédure, la Commission considère que le régime d’aide en question ne relève d’aucune des exceptions visées à l’article 107, paragraphes 2 et 3, du TFUE.

(167)

Tout au long de la procédure, les autorités espagnoles et les trente parties intéressées ont présenté leurs arguments afin de démontrer que les exceptions visées à l’article 107, paragraphe 3, point c), du TFUE s’appliqueraient en l’espèce (131). Les deux parties ont estimé qu’aucune des dispositions de l’article 107, paragraphe 2, ni de l’article 107, paragraphe 3, du TFUE, n’étaient applicables en l’espèce.

(168)

Les exceptions prévues à l’article 107, paragraphe 2, du TFUE, qui concernent les aides à caractère social octroyées aux consommateurs individuels, aux aides destinées à remédier aux dommages causés par les catastrophes naturelles ou par d’autres événements extraordinaires et à celles octroyées à certaines régions de la République fédérale d’Allemagne ne s’appliquent pas en l’espèce.

(169)

L’exception visée à l’article 107, paragraphe 3, point a), qui autorise les aides destinées à favoriser le développement économique de régions dans lesquelles le niveau de vie est anormalement bas ou dans lesquelles sévit un grave sous-emploi n’est pas non plus d’application, étant donné que la mesure n’est soumise à la réalisation d’aucun type d’activité dans des régions spécifiques (132).

(170)

De même, il ne peut être considéré que la mesure litigieuse adoptée en 2001 promeut la réalisation d’un projet d’intérêt européen commun ni qu’elle est destinée à remédier à une perturbation grave de l’économie espagnole, comme prévu à l’article 107, paragraphe 3, point b). Elle n’a pas non plus pour objet de promouvoir la culture et la conservation du patrimoine, ainsi que le prévoit l’article 107, paragraphe 3, point d).

(171)

Enfin, la mesure litigieuse doit être examinée à la lumière de l’article 107, paragraphe 3, point c), qui permet d’autoriser les aides destinées à faciliter le développement de certaines activités ou de certaines régions économiques, quand elles n’altèrent pas les conditions des échanges dans une mesure contraire à l’intérêt commun. À cet égard, il convient tout d’abord de signaler que la mesure litigieuse n’entre dans le champ d’application d’aucun des cadres ou lignes directrices qui définissent les conditions permettant de considérer certains types d’aide compatibles avec le marché intérieur.

(172)

Quant aux arguments avancés par les autorités espagnoles et les trente parties intéressées au sujet du plan d’action dans le domaine des aides d’État de 2005 (133), qui considèrent que certaines mesures peuvent être compatibles si elles répondent essentiellement à une défaillance du marché, la Commission fait observer que les prétendues difficultés générales pour réaliser des fusions transfrontières ne peuvent être considérées comme des défaillances du marché.

(173)

Le fait qu’une entreprise donnée ne puisse peut-être pas réaliser un certain projet ou une certaine opération sans aide ne signifie pas nécessairement qu’il existe une défaillance du marché. Une défaillance du marché n’est réputée exister que lorsque les forces du marché ne permettent pas à elles seules d’obtenir un résultat suffisant, c’est-à-dire lorsque tous les bénéfices potentiels de l’opération ne sont pas atteints.

(174)

La Commission ne conteste pas que les coûts induits par certaines opérations puissent être bien plus élevés que ceux d’autres opérations. Néanmoins, étant donné que ces coûts sont des coûts réels qui reflètent avec précision la nature des projets en question, c’est-à-dire des coûts relatifs aux différentes localisations géographiques ou aux différents ordres juridiques dans lesquels ils sont réalisés, il est efficace que les entreprises tiennent pleinement compte de ces coûts lorsqu’elles prennent leurs décisions. Dans le cas contraire, un résultat inefficace se produirait si elles ignoraient ces coûts réels ou, a fortiori, si ces coûts étaient compensés par des aides d’État. Le même type de différences dans les coûts réels apparaît aussi en comparant différentes opérations au sein du même pays et en comparant des opérations transfrontières, et l’existence de ces différences ne signifie pas que se produiront des résultats de marché inefficaces.

(175)

Les exemples cités par les autorités espagnoles de prétendues hausses des coûts de la réalisation d’opérations internationales par rapport à des opérations nationales renvoient tous à des coûts réels liés à la réalisation d’opérations qui devraient être pleinement pris en considération par les intervenants du marché afin d’obtenir des résultats efficaces.

(176)

Pour qu’il existe une défaillance du marché, il faut essentiellement que soient réunies des circonstances externes (incidences indirectes positives) générées par les opérations ou des informations significatives incomplètes ou asymétriques qui dissuadent de réaliser des opérations qui, sinon, auraient été efficaces. Bien que, en théorie, cette situation puisse se produire dans le cadre de certaines opérations, tant internationales que nationales (par exemple dans le contexte de programmes conjoints de R&D), elle ne peut être considérée comme inhérente à toutes les opérations internationales, et encore moins aux opérations du type en question. À cet égard, la Commission estime que l’argument relatif aux défaillances du marché ne peut être accepté.

(177)

Par ailleurs, il convient de rappeler qu’en évaluant si une aide peut être jugée compatible avec le marché intérieur, la Commission met en balance l’incidence positive de la mesure pour ce qui est de parvenir à un objectif d’intérêt commun et ses possibles effets secondaires négatifs, tels que la distorsion des échanges et de la concurrence. Sur la base de cette pratique, le plan d’action dans le domaine des aides d’État a institutionnalisé un «critère de mise en balance» en trois phases. Les deux premières concernent les effets positifs de l’aide d’État et la troisième les effets négatifs et l’équilibre entre les premiers et les seconds. Le critère de mise en balance se fonde sur trois questions:

(178)

Premièrement, il convient d’évaluer si l’objectif poursuivi par l’aide peut effectivement être considéré comme un objectif d’intérêt commun. Bien que la mesure vise prétendument à favoriser l’intégration du marché unique, l’objectif poursuivi par l’aide en l’espèce n’est pas clairement défini, puisqu’il va au-delà de l’intégration du marché en favorisant l’expansion d’entreprises espagnoles sur le marché européen en particulier.

(179)

La deuxième phase consiste à évaluer si l’aide est appropriée pour atteindre l’objectif spécifique d’intérêt commun. Plus précisément, l’aide d’État doit changer le comportement d’une entreprise bénéficiaire de façon à ce qu’elle entreprenne des activités contribuant à la réalisation de l’objectif d’intérêt commun qu’elle ne réaliserait pas sans l’aide ou qu’elle réaliserait d’une manière limitée ou différente. Les autorités espagnoles et les trente parties intéressées n’ont pas formulé d’arguments spécifiques de nature à démontrer la probabilité que cet effet d’incitation se produise.

(180)

Le troisième point concerne les effets négatifs de l’aide d’État. Même si elle est appropriée pour atteindre un objectif d’intérêt commun, une aide octroyée à une entreprise ou à un secteur économique particulier peut occasionner de graves distorsions de la concurrence et des échanges entre les États membres. À cet égard, les trente parties intéressées considèrent que le régime d’aides n’a pas d’incidence sur la situation concurrentielle des entreprises soumises à l’impôt sur les sociétés en Espagne dans la mesure où l’effet financier de l’article 12, paragraphe 5, serait négligeable. Or, comme indiqué aux considérants 126 et suivants, il existe des indices sérieux montrant que l’effet de l’article 12, paragraphe 5, est loin d’être négligeable. En outre, étant donné que le régime d’aides ne s’applique qu’aux opérations étrangères, il a clairement pour effet de concentrer les distorsions de la concurrence sur les marchés étrangers.

(181)

La dernière phase de l’analyse de la compatibilité consiste à évaluer si les éventuels effets positifs de l’aide excèdent ses effets négatifs. Comme signalé ci-dessus, en l’espèce, les autorités espagnoles et les trente parties intéressées n’ont pas démontré l’existence d’un objectif spécifique qui produirait des effets clairement positifs. De manière générale, elles considèrent que l’article 12, paragraphe 5, du TRLIS atteint l’objectif de l’Union qui est de promouvoir les opérations transfrontières, sans évaluer les effets négatifs potentiels et réels de la mesure litigieuse. En tout état de cause, même à supposer que l’effet positif de la mesure soit la promotion des opérations transfrontières par la suppression des obstacles à ces opérations, la Commission est d’avis que les effets positifs de la mesure n’excèdent pas ses effets négatifs, en particulier parce que la portée de la mesure est imprécise et indistincte.

(182)

En conclusion, la Commission estime qu’en ce qui concerne notamment l’analyse conformément à l’article 107, paragraphe 3, point c), du TFUE, les avantages fiscaux octroyés en vertu de la mesure litigieuse ne sont liés ni à l’investissement, ni à la création d’emploi, ni à des projets spécifiques. Ces avantages ne font que soulager les entreprises concernées de charges qu’elles devraient normalement supporter et doivent donc être considérés comme une aide au fonctionnement. En principe, les aides au fonctionnement ne relèvent pas du champ d’application de l’article 107, paragraphe 3, point c), du TFUE, car elles faussent la concurrence dans les secteurs où elles sont octroyées sans pour autant être capables, de par leur nature même, d’atteindre l’un des objectifs fixés par cette disposition (134). Conformément à la pratique habituelle de la Commission, cette aide ne peut pas être jugée compatible avec le marché intérieur, car elle ne favorise pas le développement de certaines activités ou de certains domaines économiques, n’est pas limitée dans le temps, ne se réduit pas progressivement et n’est pas proportionnelle à ce qui est nécessaire pour remédier à un désavantage économique spécifique dans les domaines en question. Le résultat du «critère de mise en balance» confirme cette analyse.

(183)

Compte tenu de tout ce qui précède, il y a lieu de conclure que l’ensemble du régime d’aides en question, y compris en ce qui concerne les prises de participations en dehors de l’Union, n’est pas compatible avec le marché intérieur.

(184)

La mesure litigieuse a été exécutée sans avoir été préalablement notifiée à la Commission conformément à l’article 108, paragraphe 3, du TFUE. La mesure constitue, par conséquent, une aide d’État illégale.

(185)

Une aide d’État octroyée illégalement, déclarée incompatible avec le marché intérieur, doit être récupérée auprès de ses bénéficiaires, conformément à l’article 14 du règlement (CE) no 659/1999 du Conseil du 22 mars 1999 portant modalités d’application de l’article 93 du traité CE (135). La récupération de l’aide vise à rétablir, dans la mesure du possible, la situation concurrentielle existant avant l’octroi de cette aide. Ni les autorités espagnoles ni les trente parties intéressées n’ont avancé d’arguments justifiant que l’on s’écarte de ce principe fondamental.

(186)

Néanmoins, l’article 14, paragraphe 1, du règlement (CE) no 659/1999 dispose que «la Commission n’exige pas la récupération de l’aide si, ce faisant, elle allait à l’encontre d’un principe général de droit communautaire». La jurisprudence de la Cour et la pratique de la Commission ont établi notamment que le fait d’ordonner la récupération de l’aide est contraire à un principe général du droit de l’Union lorsque l’action de la Commission a pour conséquence que le bénéficiaire d’une mesure peut légitimement s’attendre à ce que l’aide a été accordée conformément au droit de l’Union (136).

(187)

Dans l’arrêt qu’elle a rendu dans l’affaire Forum 187 (137), la Cour a estimé que «le droit de se prévaloir du principe de protection de la confiance légitime s’étend à tout justiciable dans le chef duquel une institution communautaire a fait naître des espérances fondées. En outre, nul ne peut invoquer une violation de ce principe en l’absence d’assurances précises que lui aurait fournies l’administration. De même, lorsqu’un opérateur économique prudent et avisé est en mesure de prévoir l’adoption d’une mesure communautaire de nature à affecter ses intérêts, il ne saurait invoquer le bénéfice d’un tel principe lorsque cette mesure est adoptée.»

(188)

Pour l’essentiel, les autorités espagnoles et les trente parties intéressées ont invoqué l’existence d’une confiance légitime basée, premièrement, sur certaines réponses de la Commission à des questions parlementaires écrites et, deuxièmement, sur la prétendue similitude du régime d’aides avec des mesures antérieures que la Commission a déclarées compatibles. Troisièmement, les autorités espagnoles et les trente parties intéressées considèrent que le principe de la confiance légitime implique que la Commission ne peut réclamer ni la récupération des déductions déjà effectuées ni celle de toutes les déductions qu’il reste encore à effectuer sur la période de vingt ans prévue par le TRLIS.

(189)

En ce qui concerne la prétendue similitude du régime d’aides avec d’autres mesures considérées comme non constitutives d’une aide d’État, la Commission estime que le régime d’aides est substantiellement différent des mesures qu’elle a évaluées dans sa décision de 1984 relative aux «centres de coordination belges» (138). La mesure litigieuse a un champ d’application différent, puisqu’elle ne se rapporte pas à des activités au sein du groupe, comme dans l’affaire des «centres de coordination belges». Sa structure est en outre différente, ce qui la rend sélective, notamment parce qu’elle ne s’applique qu’aux opérations liées à des pays étrangers.

(190)

Pour ce qui est de l’incidence des déclarations de la Commission sur la confiance légitime des bénéficiaires, la Commission est d’avis qu’il convient de distinguer deux périodes: a) celle comprise entre la date d’entrée en vigueur de la mesure, le 1er janvier 2002, et la date de publication au Journal officiel de l'Union européenne de la décision d’ouvrir la procédure, le 21 décembre 2007; et b) la période postérieure à la publication au Journal officiel de l'Union européenne de la décision d’ouvrir la procédure.

(191)

En ce qui concerne la première période, la Commission est bien consciente des réponses qu’elle a apportées aux questions parlementaires de M. Erik Mejier et de Mme Sharon Bowles sur la possibilité que la mesure litigieuse soit une aide d’État. Plus précisément, à la question parlementaire posée le 19 janvier 2006 par le député européen, M. Erik Meijer, un commissaire a répondu au nom de la Commission que: «La Commission n’est pas en mesure de confirmer si les offres élevées des entreprises espagnoles sont dues à la législation fiscale espagnole qui permet aux entreprises d’amortir la survaleur plus rapidement que leurs homologues françaises ou italiennes. La Commission est toutefois en mesure de confirmer que ces législations nationales n’entrent pas dans le champ d’application des règles relatives aux aides d’État, mais qu’elles constituent plutôt des règles générales d’amortissement applicables à toutes les entreprises en Espagne» (traduction libre) (139). Le 17 février 2006, à la question parlementaire posée par la députée européenne Mme Sharon Bowles, un commissaire a répondu au nom de la Commission que: «Selon les informations dont dispose actuellement la Commission, les règles fiscales espagnoles relatives à l’amortissement de la survaleur semblent être applicables à toutes les entreprises en Espagne, indépendamment de leur taille, de leur secteur d’activité, de leur forme juridique ou de leur statut d’entreprises privées ou publiques, dès lors qu’elles constituent des règles générales d’amortissement. Elles ne semblent donc pas relever du champ d’application des règles relatives aux aides d’État» (traduction libre) (140).

(192)

Par ces déclarations au Parlement européen, la Commission a offert des garanties spécifiques, inconditionnelles et concordantes d’une naturelle telle que les bénéficiaires de la mesure litigieuse ont nourri l’espoir justifié que le régime d’amortissement de la survaleur était légal, en ce sens qu’il ne relevait pas du champ d’application des règles relatives aux aides d’État (141), et que, par conséquent, aucun des avantages découlant dudit régime ne pouvait faire l’objet d’une procédure de récupération ultérieure. Même si ces déclarations n’équivalent pas à une décision formelle de la Commission établissant que le régime d’amortissement ne constituait pas une aide d’État, leur effet est équivalent du point de vue de la création d’une confiance légitime, d’autant plus qu’en l’espèce, les procédures applicables garantissant le respect du principe de collégialité avaient été respectées. Étant donné que le concept d’aide d’État est objectif (142) et que la Commission ne jouit pas de pouvoir de discrétion quant à son interprétation, contrairement à l’analyse de la compatibilité, toute déclaration précise et inconditionnelle au nom de la Commission selon laquelle une mesure nationale ne doit pas être considérée comme une aide d’État sera naturellement comprise comme signifiant que la mesure n’était pas constitutive d’une aide depuis le début (autrement dit, aussi avant la déclaration en question). Une entreprise qui jusqu’alors n’était pas sûre de faire un jour l’objet, en vertu des règles relatives aux aides d’État, d’un ordre de récupération des avantages qu’elle aurait obtenus en application du régime d’amortissement de la survaleur résultant d’opérations réalisées avant les déclarations de la Commission, aurait pu tirer de ces déclarations la conclusion que cette incertitude était infondée, car l’on ne pouvait espérer d’elle qu’elle fasse montre d’une plus grande diligence que la Commission à cet égard. Dans ces circonstances précises et dès lors que le droit de l’Union n’exige pas la démonstration d’un lien de causalité entre les garanties offertes par une institution communautaire et le comportement des particuliers ou des entreprises concernés par ces garanties (143), un chef d’entreprise diligent pourrait raisonnablement espérer que la Commission n’imposerait aucune récupération (144) a posteriori en ce qui concerne les mesures qu’elle a elle-même préalablement qualifiées, dans une déclaration à une autre institution communautaire, de non constitutives d’une aide, indépendamment du moment où a été réalisée l’opération bénéficiaire de la mesure d’aide.

(193)

Par conséquent, la Commission estime que certains bénéficiaires de la mesure litigieuse pouvaient légitimement penser que l’aide ne serait pas récupérée et, partant, elle ne réclame pas la récupération des aides fiscales octroyées à ces bénéficiaires dans le cadre d’une participation qu’une entreprise acquéreuse espagnole aurait directement ou indirectement prise dans une entreprise étrangère avant la date de publication (145) au Journal officiel de l’Union européenne de la décision de la Commission d’ouvrir la procédure formelle d’examen conformément à l’article 108, paragraphe 2, du TFUE, et qui auraient alors pu bénéficier de la mesure litigieuse.

(194)

Outre ces considérations qui sont identiques à celles qu’elle a formulées dans sa décision antérieure, la Commission estime qu’il convient de tenir compte d’une série d’éléments supplémentaires.

(195)

En effet, conformément au considérant 117 de la décision antérieure, bien que la Commission soit d’avis que les autorités espagnoles et les trente parties intéressées n’ont pas apporté d’éléments suffisants de nature à justifier un traitement fiscal différent entre les prises de participations espagnoles et les opérations entre entreprises établies au sein de l’Union, elle a déclaré qu’«elle ne peut a priori rejeter complètement cette différenciation pour ce qui est des opérations concernant des pays tiers. En effet, en dehors de la Communauté, il peut subsister des barrières juridiques aux regroupements transfrontaliers d’entreprises, lesquelles placeraient les opérations transfrontalières dans une situation différente en droit et en fait des opérations intracommunautaires. En conséquence, les acquisitions extracommunautaires qui auraient pu conduire à l’amortissement fiscal de la survaleur, comme en cas de détention de la majorité de l’actionnariat, pourraient être privées de cet avantage fiscal en raison de l’impossibilité d’effectuer un regroupement d’entreprises. L’amortissement fiscal de la survaleur pour ces opérations hors du cadre de fait et de droit communautaire pourrait être nécessaire afin de garantir la neutralité fiscale.» La Commission a conclu son analyse en déclarant au considérant 119 de la décision antérieure, disponible sur le site web de la Commission depuis le début de janvier 2010, que «Dans ce contexte, la Commission maintient ouverte la procédure entamée par la décision d’ouvrir la procédure du 10 octobre 2007 en ce qui concerne les acquisitions extracommunautaires, dès lors que les autorités espagnoles se sont engagées à apporter de nouveaux éléments relatifs aux obstacles aux fusions transfrontalières extracommunautaires. Par conséquent, la procédure ouverte le 10 octobre 2007 reste en suspens pour ce qui est des acquisitions extracommunautaires.»

(196)

Aux considérants 115 à 119 de la décision antérieure, la Commission a indiqué qu’il pouvait exister une différenciation entre les prises de participations au sein de l’Union et celles en dehors de l’Union. Concrètement, la Commission a fait observer qu’il «peut subsister des barrières juridiques aux regroupements transfrontaliers d’entreprises, lesquelles placeraient les opérations transfrontalières dans une situation différente en droit et en fait des opérations intracommunautaires». Les références aux notions de «barrières juridiques» et de «majorité de l’actionnariat» sont, dans ces circonstances spécifiques, particulièrement pertinentes.

(197)

À la lumière de ces éléments spécifiques et particuliers du cas d’espèce, la Commission estime que la déclaration figurant au considérant 117 de la décision antérieure aurait pu générer une confiance légitime pour ce qui concerne l’application du régime d’aides litigieux aux opérations réalisées par des entreprises espagnoles dans les pays tiers où il n’existe pas de «barrières juridiques» explicites aux regroupements transfrontières d’entreprises et où l’entreprise espagnole en cause avait acquis une «majorité de l’actionnariat», quelle que soit la date à laquelle a eu lieu l’opération avant l’adoption de la présente décision.

(198)

Sur la base des informations fournies par les autorités espagnoles dans les rapports et sans préjudice de la qualification du régime litigieux en tant qu’aide d’État et de son application à différentes opérations pour les raisons évoquées au considérant 107, la Commission fait observer que la législation en vigueur dans deux des pays ayant fait l’objet de son analyse, à savoir l’Inde et la Chine, contient des obstacles juridiques explicites aux regroupements transfrontières d’entreprises.

(199)

Compte tenu des conclusions formulées aux considérants 119 et 120, la Commission a conclu que, pour les opérations relatives à ces deux pays, les bénéficiaires de la mesure litigieuse qui ont pris une participation majoritaire pouvaient penser légitimement que l’aide ne serait pas récupérée.

(200)

Le même traitement sera appliqué aux bénéficiaires qui ont réalisé une opération dans d’autres pays tiers, qui ont pris une participation majoritaire et qui sont en mesure de fournir suffisamment de preuves de l’existence dans la législation de ces pays tiers d’un obstacle juridique explicite au sens de la présente décision. Pour les pays mentionnés dans les rapports, la Commission tiendra compte du fait que, sur la base des informations fournies par les autorités espagnoles, elle n’a pas été en mesure de mettre au jour ces obstacles, mais qu’elle est disposée à examiner de nouvelles preuves pertinentes.

(201)

Pour tous les bénéficiaires qui ont fondé leur confiance légitime sur des déclarations de la Commission aux députés européens ou sur la décision antérieure, la Commission estime également qu’ils devraient continuer à bénéficier des avantages de la mesure litigieuse jusqu’à la fin de la période d’amortissement prévue dans la mesure. La Commission reconnaît que les opérations ont été planifiées et les investissements réalisés sur la base d’une confiance raisonnable et légitime en une certaine continuité des conditions économiques, y compris la mesure litigieuse. Par conséquent, conformément à la jurisprudence de la Cour et à la pratique de la Commission (146), en l’absence d’intérêt public péremptoire (147), la Commission considère qu’il y a lieu de permettre aux bénéficiaires de continuer à bénéficier des avantages de la mesure litigieuse durant toute la période d’amortissement prévue à l’article 12, paragraphe 5, du TRLIS.

(202)

Par ailleurs, la Commission estime qu’il convient de prévoir une période de transition raisonnable pour les entreprises qui se prévalent de la confiance légitime et qui ont acquis, dans une perspective à long terme, des droits dans des entreprises étrangères et qui ne détenaient pas ces droits pendant une période interrompue d’au moins un an à la date de publication de la décision d’ouvrir la procédure (confiance légitime résultant de déclarations de la Commission aux députés européens) ou à la date de publication de la présente décision (confiance légitime résultant de la décision antérieure). Dès lors, la Commission estime que les entreprises qui réunissaient toutes les autres conditions pertinentes de l’article 12, paragraphe 5, du TRLIS avant le 21 décembre 2007 ou à la date de publication de la présente décision au Journal officiel de l'Union européenne, à l’exception de la condition selon laquelle elles devaient détenir leurs participations durant une période ininterrompue d’au moins un an, devraient également bénéficier de la confiance légitime si elles détenaient ces droits durant une période ininterrompue d’au moins un an au plus tard le 21 décembre 2008 ou un an après la publication de la présente décision.

(203)

Par contre, toute aide incompatible accordée à une entreprise acquéreuse espagnole ne se prévalant pas de la confiance légitime sera récupérée, sauf si, premièrement, cette entreprise s’est engagée irrévocablement, avant le 21 décembre 2007 (confiance légitime résultant de déclarations de la Commission aux députés européens) ou avant la date de publication de la présente décision (confiance légitime résultant de la décision antérieure), à détenir ces droits; deuxièmement, le contrat prévoyait une condition suspensive liée au fait que l’opération en question est soumise à l’autorisation impérative d’une autorité de réglementation; et, troisièmement, l’opération a été notifiée avant le 21 décembre 2007 (confiance légitime résultant de déclarations de la Commission aux députés européens) ou avant la publication de la présente décision (confiance légitime résultant de la décision antérieure).

(204)

La Commission estime également que la mesure litigieuse n’est pas constitutive d’une aide si les bénéficiaires réunissaient, au moment où ils ont profité de ses avantages, toutes les conditions établies par une législation adoptée conformément à l’article 2 du règlement (CE) no 994/98 du Conseil (148), qui était applicable lorsque la réduction fiscale a été octroyée.

(205)

Compte tenu de toutes les considérations qui précèdent et ainsi que cela a été souligné dans la décision antérieure, au cours d’un exercice donné et pour un bénéficiaire donné, le montant exact de l’aide correspond à la valeur actualisée nette de la réduction de la charge fiscale octroyée au titre de l’amortissement visé à l’article 12, paragraphe 5, du TRLIS. Il dépend donc du taux d’imposition applicable à l’entreprise durant les exercices correspondants et du taux d’actualisation applicable.

(206)

Pour un exercice donné et un bénéficiaire donné, la valeur nominale de l’aide correspond à la réduction fiscale octroyée en application de l’article 12, paragraphe 5, du TRLIS pour les droits détenus dans des entreprises étrangères qui ne respectent pas les conditions exposées aux considérants qui précèdent.

(207)

La valeur actualisée est calculée en appliquant le taux d’intérêt à la valeur nominale, conformément au chapitre V du règlement (CE) no 794/2004 de la Commission (149), tel que modifié par le règlement (CE) no 271/2008 de la Commission (150).

(208)

Pour calculer quelle aurait été la charge fiscale des bénéficiaires si la mesure d’aide illégale n’avait pas existé, les autorités espagnoles doivent se baser sur les opérations qui ont été réalisées au cours de la période qui précède la publication au Journal officiel de l'Union européenne de la décision d’ouvrir la procédure (confiance légitime résultant de déclarations de la Commission aux députés européens) ou qui précède la publication de la présente décision (confiance légitime résultant de la décision antérieure), ainsi que cela a été indiqué ci-dessus. Il ne saurait être allégué qu’en l’absence de ces avantages illégaux, les bénéficiaires auraient structuré leurs opérations différemment afin de réduire leur charge fiscale. Comme l’expose clairement la Cour dans l’arrêt rendu dans l’affaire Unicredito (151), ces considérations hypothétiques ne peuvent être prises en considération aux fins du calcul de l’aide.

(209)

La Commission doit considérer, au vu de la jurisprudence citée et des particularités de l’espèce, que l’article 12, paragraphe 5, du TRLIS constitue un régime d’aide d’État au sens de l’article 107, paragraphe 1, du TFUE, en ce qui concerne également les acquisitions en dehors de l’Union. La Commission estime également que la mesure litigieuse, qui a été exécutée en violation de l’article 108, paragraphe 3, du TFUE, constitue un régime d’aide illégal en ce qui concerne les acquisitions à l’intérieur de l’Union.

(210)

Néanmoins, étant donné l’existence d’une confiance légitime jusqu’à la date de publication de la décision d’ouvrir la procédure, la Commission renonce exceptionnellement à la récupération et accepte que continue d’être appliqué pendant toute la période d’amortissement prévue dans le régime d’aides tout avantage fiscal résultant de l’application du régime d’aides aux prises de participations dans des entreprises étrangères contrôlées directement ou indirectement par des entreprises acquéreuses espagnoles avant la date de publication au Journal officiel de l’Union européenne de la décision de la Commission d’ouvrir la procédure formelle d’examen conformément à l’article 108, paragraphe 2, sauf si, premièrement, une entreprise acquéreuse espagnole s’est irrévocablement engagée, avant le 21 décembre 2007, à détenir ces droits; deuxièmement, le contrat prévoyait une condition suspensive liée au fait que l’opération en question est soumise à l’autorisation impérative d’une autorité de réglementation et, troisièmement, l’opération a été notifiée avant le 21 décembre 2007. La Commission doit, par ailleurs, renoncer à la récupération et accepte que continue d’être appliqué pendant toute la période d’amortissement prévue dans le régime d’aides tout avantage fiscal résultant de l’application du régime d’aides aux opérations d’actionnariat majoritaire réalisées avant la publication de la présente décision qui se réfèrent à des pays tiers où l’existence d’obstacles juridiques explicites aux regroupements transfrontières est dûment justifiée conformément aux principes établis dans la présente décision,

a)

la liste des bénéficiaires qui ont reçu une aide en vertu du régime visé à l’article 1er, ainsi que le montant total reçu par chaque bénéficiaire en vertu de ce régime;

b)

le montant total (principal et intérêts) à récupérer auprès de chaque bénéficiaire;

c)

une description détaillée des mesures déjà prises et des mesures prévues pour se conformer à la présente décision;

d)

les documents démontrant que les bénéficiaires ont été mis en demeure de rembourser l’aide.