7.11.2006   

FR

Journal officiel de l'Union européenne

L 307/134

(1)

La présente procédure concerne la cession de la Wohnungsbaukreditanstalt des Landes Schleswig-Holstein (ci-après dénommée «WKA»), de la Wirtschaftsaufbaukasse Schleswig-Holstein AG (ci-après dénommée «WAK») et de la réserve spéciale de biens immobiliers du Land de Schleswig-Holstein à la Landesbank Schleswig-Holstein Girozentrale (ci-après dénommée «LSH»). Six autres procédures, concernant des cessions d'actifs à des banques régionales, ont été ouvertes à l'encontre de l'Allemagne dans le même contexte, notamment en faveur de la Westdeutsche Landesbank Girozentrale (ci-après dénommée «WestLB»).

(2)

Par lettre du 12 janvier 1993, la Commission a envoyé à l'Allemagne une demande de renseignements concernant une augmentation du capital de WestLB de 4 milliards de DEM par l'incorporation de la Wohnungsbauförderanstalt (ci-après dénommée «WfA») ainsi que des augmentations analogues des fonds propres des banques régionales d'autres Länder. Dans ce courrier, la Commission a demandé à l'Allemagne d'identifier les banques régionales ayant bénéficié d'un transfert d'entreprises de droit public et de bien vouloir indiquer les raisons justifiant ces opérations.

(3)

Le gouvernement fédéral a répondu par lettres du 16 mars 1993 et du 17 septembre 1993. La Commission a sollicité d'autres informations par lettres du 10 novembre 1993 et du 13 décembre 1993, qui lui ont été transmises par lettre du 8 mars 1994.

(4)

Par lettres du 31 mai 1994 et du 21 décembre 1994, le Bundesverband deutscher Banken e.V. (Fédération des banques allemandes), qui représente les banques privées ayant leur siège en Allemagne, a entre autres informé la Commission du transfert, avec effet au 1er janvier 1991, de WKA et de WAK à LSH avec l'ensemble de leur patrimoine. Dans le même temps, les attributions de WKA et de WAK étaient transférées à la Investitionsbank Schleswig Holstein (ci-après dénommée «IB»), fondée antérieurement. IB est gérée comme un département particulier de LSH. Le Bundesverband deutscher Banken a estimé que l'augmentation des fonds propres de LSH résultant de cette opération constituait une distorsion de concurrence à l'avantage de cette dernière, puisque l'opération n'avait pas donné lieu à une rémunération conforme au principe de l'investisseur opérant dans une économie de marché. Par la deuxième lettre susmentionnée, le Bundesverband deutscher Banken a donc officiellement déposé une plainte auprès de la Commission, en lui demandant d'engager contre l'Allemagne une procédure au titre de l'article 93, paragraphe 2, du traité CE (nouvel article 88, paragraphe 2).

(5)

La plainte concernait également des affaires analogues de cessions d'actifs en faveur d'autres banques régionales allemandes (Landesbank Berlin, Westdeutsche Landesbank, Norddeutsche Landesbank, Hamburger Landesbank et Bayerische Landesbank). En février et mars 1995, puis en décembre 1996, plusieurs banques se sont associées à la plainte de leur fédération.

(6)

Par lettres du 6 août 1997 et du 30 juillet 1998, le Bundesverband deutscher Banken a informé la Commission de deux autres cessions d'actifs intervenues dans le Land de Schleswig-Holstein et le Land de Hesse, respectivement en faveur de LSH et de la Landesbank Hessen-Thüringen. Selon les indications de la fédération, le Land projetait de céder ses biens immobiliers à IB et de les affecter aux fonds propres de LSH en tant que réserve spéciale. Le Bundesverband deutscher Banken s'est référé à cet égard à l'article 20 du projet de loi portant modification de la loi sur les banques d'investissement (Investitionsbankgesetz) du Land de Schleswig-Holstein (version en vigueur au 26 juin 1997), en vertu duquel le patrimoine immobilier devait être intégré, après déduction des dettes, comme réserve spéciale dans les fonds propres de LSH. Le BdB renvoie à l'exposé des motifs relatif à l'article 20, qui dit que la réserve spéciale «biens immobiliers» représente des fonds propres de garantie de la banque régionale, conformément aux principes de la loi sur le crédit. L'objectif visé dans l'exposé des motifs, à savoir «la mobilisation du patrimoine du Land en vue de la création de liquidités sans perte des pouvoirs de disposition et de décision du Land», n'aurait pas été réalisable si LSH avait dû effectivement acquérir ces biens immobiliers au prix du marché.

(7)

La Commission a tout d'abord examiné la cession d'actifs à WestLB, tout en annonçant qu'elle s'appuierait sur la décision WestLB pour étudier les affaires de cession aux autres banques (2). Dans sa décision 2000/392/CE (3), elle a finalement décidé, en 1999, de déclarer la mesure d'aide (à savoir la différence entre la rémunération versée et les rendements habituels sur le marché) incompatible avec le marché commun et d'ordonner la récupération de l'élément d'aide. Cette décision a été infirmée par le Tribunal de première instance des Communautés européennes dans son arrêt du 6 mars 2003 (4) pour défaut de motivation de deux éléments utilisés pour le calcul de la rémunération, bien que confirmée pour le reste.

(8)

En réponse à la demande de renseignements de la Commission du 1er septembre 1999 concernant les cessions en faveur des autres banques régionales, l'Allemagne a ensuite fourni, par lettre du 8 décembre 1999, des informations sur les cessions de WKA et de WAK en faveur de LSH, qu'elle a complétées par lettre du 22 janvier 2001. Par lettre du 3 mai 2001, les autorités allemandes ont répondu à une autre demande de renseignements en date du 22 février 2001.

(9)

Par lettre du 13 novembre 2002, la Commission a informé l'Allemagne de sa décision d'engager la procédure prévue à l'article 88, paragraphe 2, du traité CE à l'encontre de la cession de WKA, de WAK et de la réserve spéciale de biens immobiliers du Land de Schleswig-Holstein en faveur de LSH. Parallèlement, la Commission a également ouvert des procédures, en raison de cessions d'actifs analogues, à l'encontre de la Norddeutsche Landesbank Girozentrale, la Bayerische Landesbank Girozentrale, la Hamburgische Landesbank Girozentrale et la Landesbank Hessen-Thüringen. La Commission avait déjà engagé une procédure en juillet 2002 dans le cadre d'une autre cession d'actifs analogue en faveur de la Landesbank Berlin.

(10)

Les décisions d'ouvrir les procédures ont été publiées au Journal officiel de l'Union européenne (5). La Commission a invité les autres intéressés à présenter leurs observations.

(11)

Par lettre du 11 avril 2003, LSH a présenté ses observations sur la procédure la concernant.

(12)

Par lettre du 14 avril 2003, l'Allemagne a présenté ses observations sur l'ouverture de la procédure.

(13)

Par lettre du 29 juillet 2003, le Bundesverband deutscher Banken a présenté des observations communes sur toutes les décisions d'ouverture de procédures du 13 novembre 2002.

(14)

En réponse à une nouvelle demande de renseignements de la Commission en date du 11 septembre 2003, les autorités allemandes ont transmis des informations complémentaires par lettres du 29 octobre et du 6 novembre 2003 et ont pris position sur les observations du Bundesverband deutscher Banken concernant LSH. Par lettre du 30 octobre 2003, l'Allemagne a en outre transmis les commentaires du Land de Rhénanie-du-Nord-Westphalie et de WestLB sur les observations du Bundesverband deutscher Banken concernant les cinq procédures engagées à l'encontre de banques régionales en novembre 2002.

(15)

L'Allemagne a répondu par lettres du 1er juin et du 28 juin 2004, du 27 mai 2004, 23 juin 2004, 27 août 2004 et du 30 septembre 2004 aux demandes de renseignements de la Commission des 7 avril 2004, 30 avril 2004, 19 mai 2004 ainsi que du 12 août 2004.

(16)

Le 19 juillet 2004, le plaignant, c'est-à-dire le Bundesverband deutscher Banken, le Land de Rhénanie-du-Nord-Westphalie et la WestLB AG ont transmis à la Commission un accord provisoire sur la rémunération appropriée des actifs transférés. Les parties estimaient que cette rémunération devait servir de base à la décision de la Commission. La Commission a reçu la version définitive de cet accord le 13 octobre 2004. De même, le Bundesverband deutscher Banken, le Land de Schleswig-Holstein et HSH Nordbank, née de la fusion de LSH et de la Hamburgische Landesbank en 2003, ont transmis, le 29 septembre 2004, un accord provisoire concernant la rémunération appropriée pour le patrimoine d'affectation cédé. Au cours de la période qui a suivi, les parties concernées ainsi que le gouvernement fédéral ont envoyé d'autres courriers à la Commission. La version définitive de l'accord relatif à la cession du patrimoine d'affectation à LSH est parvenue à la Commission le 14 octobre 2004. Parallèlement, et sauf dans l'affaire concernant la Landesbank Hessen-Thüringen, des accords correspondants ont aussi été conclus dans les autres cas de cession d'actifs en faveur de banques régionales, et transmis à la Commission.

(17)

La Landesbank Schleswig-Holstein Girozentrale (dans sa forme abrégée LB Kiel), dont le siège social est à Kiel, était, avec un total du bilan de 145,5 milliards d'euros (au 31 décembre 2002), l'une des quinze plus grandes banques d'Allemagne. Elle a été fondée en 1917 comme banque régionale de la province de Schleswig-Holstein. Il s'agissait d'un établissement de crédit opérant sous la forme d'un établissement de droit public.

(18)

Depuis 1994, les propriétaires de LSH étaient le groupe WestLB (39,9 %), le Land de Schleswig-Holstein (25,05 %), le Sparkassen- und Giroverband für Schleswig-Holstein (25,05 %) ainsi que la Landesbank Baden-Württemberg (10 %). Cette structure de participation reposait sur la cession, intervenue le 1er janvier 1994, de parts du Land de Schleswig-Holstein et du Sparkassen- und Giroverband für Schleswig-Holstein à WestLB et à la Landesbank Baden-Württemberg. Avant cette cession, le Land et le Sparkassen- und Giroverband détenaient chacun 50 % du capital social.

(19)

Le 2 juin 2003, la fusion de LSH et de la Hamburgische Landesbank a donné naissance à HSH Nordbank AG, constituée sous la forme juridique d'une société anonyme. Cette fusion est intervenue, avec effet comptable et fiscal rétroactif, au 1er janvier 2003.

(20)

Le rapport annuel de LSH pour l'année 2002 fait état, pour le groupe, d'un ratio des fonds propres de base de 6,5 % et d'un ratio de solvabilité de 10,3 %. Quant à la rentabilité des fonds propres, elle se situait autour de 10,4 % en 2002.

(21)

Conformément à l'article 42 de la loi sur les caisses d'épargne (Sparkassengesetz) du Land de Schleswig-Holstein, LSH avait les attributions d'une banque d'État, d'une banque centrale des caisses d'épargne, ainsi que d'une banque commerciale. Elle était chargée de réaliser les opérations bancaires du Land, d'assister les caisses d'épargne dans l'exercice de leurs fonctions et d'octroyer des prêts aux communes. En tant que banque d'État, elle accordait des crédits pour des budgets publics, participait — notamment en tant que membre d'un consortium avec des banques privées — au placement d'emprunts du Land et de prêts garantis par un titre de créance. LSH exerçait en outre les fonctions d'une banque commerciale universelle.

(22)

Avec ses quelque 2 500 collaborateurs, LSH possédait un fort ancrage régional et une dimension internationale, et elle considérait, en tant que banque du nord, le nord de l'Allemagne et la région de la Baltique comme sa principale zone d'activité. Elle disposait de ses propres succursales, agences et participations et elle était spécialisée, à l'échelon international, dans l'offre de produits et de services de financement aux secteurs des transports, des navires et de l'immobilier, ainsi qu'au secteur bancaire, et se montrait de plus en plus active dans le domaine de la «syndication», tout en renforçant sa présence sur les marchés internationaux des capitaux.

(23)

En vertu de la loi sur la banque d'investissement de Schleswig-Holstein (Investitionsbankgesetz — ci-après dénommée «IBG») du 11 décembre 1990, IB a été fondée le 1er janvier 1991 en tant qu'établissement de droit public dépourvu de la personnalité juridique et autonome sur le plan organisationnel et économique. Le refinancement d'IB intervient donc au nom et par l'intermédiaire de LSH.

(24)

IB est l'organisme central de soutien du Schleswig-Holstein en matière de politique économique et structurelle. L'offre de services d'IB s'étend de la promotion économique et de la construction de logements à la gestion de projets du Land et des collectivités locales, en passant par la promotion de projets environnementaux et énergétiques et la promotion des collectivités locales et de l'agriculture (6). En outre, IB assure des missions dans le cadre de la promotion des infrastructures dans la région de la mer Baltique.

(25)

IB a été créée par voie législative (loi du 7 mai 2003, entrée en vigueur le 1er juin 2003) et retirée du capital de LSH avec effet juridique au 1er juin 2003 et effet comptable rétroactif au 1er janvier 2003, en tant qu'établissement de droit public doté de la personnalité juridique sous le nom de «Investitionsbank Schleswig-Holstein,» dont le siège social se trouve à Kiel. Le patrimoine attribué à la Investitionsbank Schleswig-Holstein lui avait été transféré, avec tous ses éléments d'actif et de passif, par succession universelle. En dépit de l'effet comptable rétroactif au 1er janvier 2003, LSH a pu continuer de garantir ses activités commerciales comme auparavant, grâce au capital d'IB, et ce jusqu'au 1er juin 2003.

(26)

Avec effet juridique au 1er juin 2003 et effet comptable rétroactif au 1er janvier 2003, Liegenschaftsverwaltung Schleswig-Holstein (ci-après dénommée «LVSH») a également été fondée en tant qu'établissement de droit public doté de la personnalité juridique, avec siège social à Kiel. Le patrimoine d'affectation «biens immobiliers» a été séparé et cédé le 1er janvier 2003 à la LVSH. À cet égard, le patrimoine ainsi que l'ensemble des éléments d'actif et de passif ont été cédés par succession universelle à la LVSH. En dépit de l'effet comptable rétroactif au 1er janvier 2003 que permet la législation, LSH a continué de garantir comme auparavant ses activités commerciales grâce à la réserve spéciale de biens immobiliers, et ce jusqu'au 1er juin 2003.

(27)

WKA a été créée par voie législative (loi du 31 mars 1950) sous le nom de Landestreuhandstelle für Wohnungs- und Kleinsiedlungswesen in Schleswig-Holstein, en tant que collectivité de droit public. Sa mission consistait en priorité à aider le Land à promouvoir la construction de logements publics et bénéficiant d'avantages fiscaux, dans le cadre de l'aide au logement. Le patrimoine de WKA était constitué d'un capital spécial et d'un capital propre. Le capital spécial était soumis à une affectation spéciale, son utilisation étant limitée à la promotion de mesures favorisant la construction de logements sociaux. En revanche, le capital propre n'était pas soumis à la même obligation. WKA accordait notamment des prêts à la construction à faible taux d'intérêt grâce ce patrimoine propre (7).

(28)

Conformément à l'article 2, paragraphe 1, de l'IBG, WKA a été cédée à LSH avec effet au 1er janvier 1991, avec l'ensemble de son patrimoine, sans liquidation. Cet article prévoyait donc la fusion de WKA et LSH. L'article 14, paragraphe 1, de la même loi, disposait que toutes les attributions et compétences de WKA énumérées dans son annexe 1 étaient transférées à IB au 1er janvier.

(29)

WAK était un établissement de crédit spécial qui avait été créé par le Land sous la forme d'une société anonyme et qui avait pour mission de financer les projets d'entreprises commerciales ainsi que d'autres mesures visant au renforcement des structures économiques et des transports.

(30)

L'article 3 de l'IBG autorise le ministre des finances à acquérir l'ensemble du patrimoine de WAK, y compris tous ses droits et obligations. Cette habilitation était nécessaire, puisqu'en tant que société anonyme, WAK ne pouvait fusionner avec LSH comme WKA. Les actifs de WAK ont donc d'abord été cédés au Land par succession universelle au titre de l'article 359 de la loi sur les sociétés anonymes (Aktiengesetz), pour que les éléments constitutifs du patrimoine puissent ensuite être cédés à LSH. Cela équivaut, sur le plan économique, à l'intégration de WAK à LSH.

(31)

Le ministère des finances a fait usage de cette habilitation pour accepter la proposition du directoire de WAK, du 19 novembre 1990, de procéder à la cession au 2 janvier 1991. Un «contrat d'apport» (Einbringungsvertrag) conclu le 2 janvier 1991 entre le Land et LSH régit la cession du patrimoine de WAK, y compris tous ses droits et obligations, au 1er janvier 1991 (8).

(32)

Conformément à l'article 14, paragraphe 1, de l'IBG, IB continuait d'assurer toutes les missions de WAK énumérées à l'annexe 2 de l'IBG.

(33)

Conformément à l'article 17, paragraphe 2, de l'IBG, le ministre des finances et de l'énergie de Schleswig-Holstein a été habilité à céder des biens immobiliers à IB. Par cette vente, IB en devient le propriétaire, juridiquement et économiquement. Selon les indications du gouvernement allemand, IB ne pouvait cependant pas disposer librement des biens immobiliers cédés, car l'ensemble du patrimoine immobilier, y compris les excédents éventuels, était soumis à une affectation spéciale.

(34)

Conformément à l'article 20, paragraphe 1, de l'IBG, le patrimoine immobilier cédé a donc été enregistré comme réserve spéciale «biens immobiliers». Conformément à l'article 20, paragraphe 2, les profits du patrimoine immobilier devaient servir à l'entretien, à l'acquisition et à la construction de biens immobiliers. Il était néanmoins possible — sur décision du gouvernement du Land — de les utiliser pour les missions d'IB ou de les verser au Land.

(35)

Le Land de Schleswig-Holstein a vendu à IB, en plusieurs tranches représentant au total [...] (9), des biens immobiliers appartenant au Land. Le prix de chaque bien se basait sur la valeur vénale de celui-ci, évaluée au préalable par expertise individuelle.

(36)

Le Land de Schleswig-Holstein a transféré à chaque fois une partie du produit de la vente à LSH via la «réserve spéciale biens immobiliers». L'apport des biens immobiliers du Land a eu l'impact suivant sur les fonds propres inscrits au bilan de LSH. L'acquisition de la première tranche par IB à la date de clôture du bilan au 31 décembre 1999 a permis à LSH d'augmenter ses fonds propres inscrits au bilan de [...] millions de DEM. Avec l'acquisition de la deuxième tranche, la réserve spéciale «biens immobiliers» est passée, à la date de clôture du bilan au 31 décembre 2000, à [...] millions de DEM au total. Après la troisième tranche, elle atteignait [...] millions de DEM à la date de clôture du bilan au 31 décembre 2001, et elle est restée inchangée jusqu'au 31 décembre 2002 (10).

(37)

Selon les renseignements fournis par l'Allemagne, la réserve spéciale biens immobiliers n'a eu pour LSH ni une fonction de financement ni une fonction d'expansion des activités. Étant donné que l'Office fédéral de contrôle du crédit (Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen (11) ne l'avait pas reconnue comme fonds propres de base au plan prudentiel, elle ne pouvait pas être mobilisée à des fins commerciales.

(38)

Conformément à la directive 89/647/CEE du Conseil du 18 décembre 1989 relative à un ratio de solvabilité des établissements de crédit (12) (ci-après dénommée «directive sur la solvabilité») et à la directive 89/299/CEE du Conseil du 17 avril 1989 concernant les fonds propres des établissements de crédit (13) (ci-après dénommée «directive sur les fonds propres»), sur la base desquelles la loi sur le crédit (Kreditwesengestz — ci-après dénommée «KWG») a été modifiée, les banques sont tenues de disposer de fonds propres à hauteur d'au moins 8 % de leurs actifs à risques pondérés. Au moins 4 points de pourcentage doivent représenter des «fonds propres de base» (capital de «première catégorie») comprenant des éléments du capital dont l'établissement de crédit peut disposer directement et de façon illimitée afin de couvrir les risques et les pertes dès qu'ils surviennent. Les fonds propres de base sont d'une importance capitale pour la dotation globale en fonds propres au sens prudentiel, car les fonds propres complémentaires (fonds propres de «deuxième catégorie») ne sont reconnus comme garantie des activités à risques d'une banque qu'à hauteur des fonds propres de base disponibles.

(39)

Les banques allemandes devaient se mettre en conformité avec les nouvelles dispositions en matière de fonds propres découlant des directives sur la solvabilité et sur les fonds propres avant le 30 juin 1993 (14)  (15). Avant même que la directive sur la solvabilité ne soit transposée en droit allemand, il est apparu que de nombreuses banques régionales étaient relativement faiblement dotées en capital de garantie. Il était donc urgent que ces établissements consolident leurs fonds propres de base pour éviter de voir se réduire leur potentiel d'expansion ou tout simplement pour garantir le volume d'affaires existant. Compte tenu des difficultés budgétaires auxquelles ils étaient confrontés, les associés publics des banques n'étaient pas en mesure de leur apporter des capitaux frais, mais ils étaient aussi opposés à toute idée de privatisation ou d'emprunt de capitaux complémentaires sur les marchés des capitaux. Dans ce contexte, les banques publiques ont décidé de procéder à des cessions d'actifs et de capital; dans le cas de WestLB, il s'agissait des actifs de Wfa, et dans le cas de LSH, des actifs de WKA et de WAK mentionnés ci-dessus et par la suite également des biens immobiliers.

(40)

D'après les autorités allemandes, le capital propre de WKA et le capital de WAK ont été intégrés à la réserve spéciale d'IB, ce qui a porté le total du capital d'IB à 1 306,05 millions de DEM ([...] millions de DEM pour la réserve spéciale d'IB — constituée du capital de WKA, soit [...] millions de DEM, et du capital de WAK, soit [...] millions de DEM — et [...] millions de DEM pour la réserve spéciale destinée à la construction de logements) (16). Le bilan d'ouverture provisoire au 1er janvier 1991 faisait état d'éléments de fonds propres d'un montant total de 1 558 millions de DEM. Après vérification finale au 1er janvier 1991 et correction, le montant est passé à 1 306,05 millions de DEM (17).

(41)

Par lettre du 15 août 1991, l'Office fédéral de contrôle du crédit avait pris acte du fait que le capital de garantie de LSH avait augmenté de 1 559,44 millions de DEM grâce à la réserve en capital d'IB. Les autorités allemandes ont fait remarquer qu'il ressort de la vérification finale que les fonds propres reconnus ne s'élevaient plus qu'à 1 306,05 millions de DEM et que dès lors, depuis le 15 août 1991, le capital de garantie supplémentaire à la disposition de LSH se limitait à ce montant (18).

(42)

Les fonds cédés étaient soumis à certaines restrictions d'utilisation en raison de l'affectation à des activités spéciales d'intérêt public- sans préjudice de la garantie en tant que fonds propres. Sur la réserve spéciale d'IB, qui s'élevait à 1 306 millions de DEM, il apparaît qu'en 1991, 288 millions de DEM avaient été affectés aux activités spéciales d'intérêt public d'IB. Au cours de la période 1991-2003, LSH ne disposait, selon les autorités allemandes, que des montants suivants pour ses activités commerciales ou n'a effectivement utilisé que les montants suivants comme garantie:

Tableau 1:

Capital d'IB cédé ainsi que capitaux utilisables et effectivement utilisés pour les activités commerciales (en valeurs annuelles moyennes)

(43)

Selon les informations fournies par l'Allemagne, LSH possédait au 31 décembre 1990 des fonds propres de base à hauteur de 581 millions de DEM et des fonds propres complémentaires à hauteur de 100 millions de DEM. Par rapport à la dotation en capital d'alors, la dotation en fonds propres a ainsi augmenté d'environ 190 %, passant de 681 millions de DEM à 1 306 millions de DEM.

(44)

En supposant qu'en 1992, LSH ait disposé de 1 013 millions de DEM pour ses activités soumises à la concurrence, il en découlait, sur la base du ratio de solvabilité pertinent à l'époque, soit 5,6 % en vertu de la loi sur le crédit dans sa version en vigueur (Kreditwesengesetz) à ce moment-là, une augmentation de sa capacité d'octroi de prêts affectés d'une pondération des risques de 100 % de plus de 18 000 millions de DEM.

(45)

En supposant que LSH ait disposé pour ses activités commerciales, depuis l'application du ratio de solvabilité communautaire de 8 %, d'un montant se situant entre 1 024 millions de DEM (1994) et [...] millions de DEM (2002), sa capacité d'octroi de prêts affectés d'une pondération des risques de 100 % a augmenté de 12 800 millions de DEM (1994) et de plus de [...] millions de DEM (2002). En 1999, elle disposait même de [...] millions de DEM, d'où une augmentation de sa capacité de plus de [...] millions de DEM.

(46)

En réalité, il était possible d'accroître encore davantage le volume de prêts, car habituellement les actifs à risque ne sont pas affectés d'une pondération des risques de 100 % (19). Cela vaut également pour LSH, entre autres dans le cadre des opérations de refinancement avec les caisses d'épargne et des opérations de crédit avec les collectivités locales. Sur la base d'une pondération des risques réaliste, qui dans le cas de LSH devrait être inférieure à 50 %, il est possible de doubler l'expansion des activités évoquée au début, c'est-à-dire de la porter à plus de 30 milliards de DEM.

(47)

Selon les renseignements fournis par les autorités allemandes, l'Office fédéral de contrôle du crédit a refusé, par lettre du 25 mai 1999, la reconnaissance de la réserve spéciale «biens immobiliers» comme capital de garantie au plan prudentiel. Par lettre du 25 mai 1999, l'Office fédéral de contrôle du crédit a certes considéré qu'il s'agissait d'une réserve en capital, mais pas de fonds propres au sens prudentiel. En effet, selon lui, les biens immobiliers apportés, et par conséquent aussi la réserve spéciale constituée en faveur de LSH lors de son acquisition, «peuvent être retirés» à tout moment (20).

(48)

Après ce refus, LSH ne s'est plus adressée à l'Office fédéral de contrôle du crédit pour obtenir la reconnaissance de cette réserve comme fonds propres de base, même dans le cadre de la présente procédure concernant le niveau de la rémunération. Il s'ensuit, d'après les autorités allemandes, que la réserve spéciale «biens immobiliers» ne peut être mobilisée par LSH pour ses activités commerciales ni par IB pour ses propres activités (21).

(49)

LSH a versé une rémunération pour l'apport du capital d'IB, qui se limitait toutefois au montant du capital de garantie effectivement utilisé. Selon les informations disponibles, il a été convenu d'une rémunération forfaitaire de 900 000 DEM pour l'année 1993. De 1994 à 1996, il a été convenu d'une «avance sur bénéfices» de 0,5 % calculée sur la base des montants de la réserve utilisés pour les activités commerciales, en sus d'une rémunération forfaitaire de 750 000 DEM (1994) et 200 000 DEM (1995). Pour les années 1997 à 2002, l'avance sur bénéfices a été de [...] %, calculée sur la base des éléments du capital d'IB utilisés pour les activités commerciales (22). Pour les années 1991 et 1992, aucune rémunération n'a été versée.

(50)

Les rémunérations suivantes ont été versées par LSH (23):

Tableau 2:

Rémunération versée sur l'apport de capital d'IB après impôts

(51)

Selon les autorités allemandes, la nouvelle directive sur la solvabilité n'a pas été le seul facteur déterminant pour la cession des actifs de WKA et de WAK. Grâce à l'apport du fonds à la construction de logement, soumis à une affectation particulière et non utilisable comme capital liquide, ces actifs devaient être utilisés de façon optimale, d'une part pour élargir la dotation en capital dans le but de développer les activités de promotion et, d'autre part, pour assurer la rentabilité économique de ces actifs. Une fusion de WKA et de WAK en faveur de LSH s'est avérée la solution économiquement la plus avantageuse pour le Land, même comparativement à la création d'un établissement juridiquement autonome chargé des activités de promotion (24). De même, l'apport des actifs de WKA et de WAK était susceptible de renforcer la dotation en capital de LSH en cas de cession de parts à LSH. Parallèlement, la fusion a permis d'assurer la dotation en fonds propres de base de LSH à long terme, eu égard au renforcement des dispositions communautaires (25). L'augmentation du capital de garantie a joué à cet égard, selon les autorités allemandes, un rôle déterminant dans la décision de l'apport des actifs de WKA et de WAK à LSH.

(52)

Selon les indications des autorités allemandes, LSH n'a versé aucune rémunération au Land de Schleswig-Holstein (26) pour les éléments d'actif apportés sous la forme de la réserve de biens immobiliers.

(53)

Dans sa décision d'ouvrir la procédure du 13 novembre 2002, la Commission a considéré que la cession de WKA et de WAK ainsi que l'apport de [...] millions d'euros dans une réserve comprenant des biens immobiliers du Land de Schleswig-Holstein, constituaient probablement une aide au sens de l'article 87, paragraphe 1, du traité CE, en faveur de LSH.

(54)

La Commission a basé son analyse sur le principe de «l'investisseur opérant dans une économie de marché». À cet égard, le simple fait que des entreprises appartiennent aux pouvoirs publics et bénéficient à ce titre d'apports de capitaux, ne signifie pas nécessairement que l'on se trouve en présence d'une aide d'État. En revanche, on considère que ces entreprises sont favorisées par l'apport de ressources d'État lorsqu'un investisseur public met des fonds propres à leur disposition à des conditions qu'elles n'auraient pu obtenir dans des conditions normales de marché.

(55)

En l'occurrence, la Commission considérait que l'avantage économique retiré par LSH grâce à l'injection de fonds propres, résidait notamment dans le renforcement consécutif de sa capacité d'octroi de prêts pour ses opérations de crédit commercial (fonction d'expansion des activités des fonds propres). En effet, dans des conditions de marché normales, l'apport de capitaux doit être rémunéré selon sa valeur et compte tenu de sa fonction et du risque supporté. La rémunération conforme au marché du capital injecté peut être calculée sur la base du taux sans risque à long terme (emprunts fédéraux sur dix ans), auquel il convient d'ajouter une majoration reflétant le risque accru lié à la qualité de fonds propres de l'apport. Comme le taux de rémunération d'un placement à long terme sans risque était déjà, au moment de la cession, fin 1990, d'environ 9 % (27), la Commission doutait fortement de la conformité avec le marché de la rémunération forfaitaire versée et/ou d'une rémunération de 0,5 % ou de [...] % par an pour les fonds propres effectivement mobilisés, même sans prise en compte de l'indispensable majoration pour risque.

(56)

La Commission doutait également qu'un investisseur opérant dans une économie de marché accepte de limiter sa rémunération à la part effectivement utilisée.

(57)

Dans sa décision d'ouvrir la procédure, la Commission avait cependant déjà reconnu qu'il convenait de tenir compte de l'absence de liquidité pour déterminer la rémunération conforme au marché. Bien que les fonds propres non liquides de la banque aient permis d'augmenter le volume des crédits, il convient de tenir compte du fait que, dans le cas d'un apport de capitaux non liquides, celle-ci ne peut réaliser pleinement l'augmentation potentielle de son volume d'opérations que si elle refinance intégralement ce volume supplémentaire de crédits sur le marché des capitaux. Le Land ne pouvait donc s'attendre à percevoir exactement la même rémunération que celle qu'obtiendrait un investisseur pour un apport en numéraire. Une réduction correspondante semble par conséquent justifiée.

(58)

Selon la Commission, rien ne prouve que, dans le cadre de l'apport des actifs de WKA et de WAK, le Land de Schleswig-Holstein ait veillé à s'assurer une participation appropriée aux bénéfices distribués de la banque et à l'appréciation de sa valeur. Il apparaît en particulier que le Land de Schleswig-Holstein n'a apparemment exercé aucune pression pour obtenir une modification de sa participation au capital à son avantage, ce qu'il aurait pourtant dû faire pour bénéficier des versements de dividendes et des plus-values au prorata du capital injecté. Par ailleurs, le Land n'a non seulement pas augmenté sa participation à cette appréciation de la valeur de la banque depuis le 1er janvier 1994, mais il l'a même réduite.

(59)

Dans sa décision d'ouvrir la procédure, la Commission a par conséquent considéré que les mesures mentionnées en faveur de LSH, qui exerce notamment au niveau régional, mais également au niveau national et international, constituent probablement une aide d'État au sens de l'article 87, paragraphe 1, du traité CE. Aucune des dérogations prévues à l'article 87, paragraphes 2 et 3, du traité CE, ainsi qu'à l'article 86, paragraphe 2, du traité CE ne s'appliquant en l'espèce, l'aide d'État est apparue comme incompatible avec le marché commun.

(60)

Il a été précisé que le capital d'IB n'aurait été utilisable par LSH que de manière limitée, car contrairement à des fonds propres de base normaux, il ne remplit pas, ou seulement de manière limitée, trois fonctions essentielles: premièrement, la fonction de financement, car LSH n'aurait pu en profiter qu'en cas d'apport intégral de WAK et WKA. Deuxièmement, la fonction de garantie est très limitée, car le capital d'IB n'est disponible comme garantie qu'à titre subordonné, après le reste des fonds propres. Par ailleurs, en raison de l'obligation de renflouement imposée au garant, même en cas d'insolvabilité de LSH, il ne peut être recouru au capital d'IB. Troisièmement enfin, l'utilisation du capital d'IB aux fins de développement des activités est limitée, car d'une part, il convient d'en retirer la part de capital devant être utilisée pour garantir les biens immobiliers transférés à IB et, d'autre part, la part du capital d'IB utilisable par LSH a diminué au cours de ces dernières années en raison du développement des activités d'IB.

(61)

On peut donc en déduire que l'apport du capital d'IB ne saurait être considéré comme un apport normal dans le capital social et que ses particularités devraient entraîner une diminution de la rémunération appropriée que le Land peut en escompter.

(62)

De plus, il a été avancé qu'il ne s'agit pas d'une aide au sens de l'article 87, paragraphe 1, du traité CE. Premièrement, à la date de l'apport du capital d'IB, les relations entre la banque régionale et ses garants étaient encore essentiellement déterminées par les garanties particulières dont bénéficiaient les banques publiques allemandes (obligation de maintien en activité — «Anstaltslast» — et obligation de garantie — «Gewährträgerhaftung»). Par «Anstaltslast», il faut entendre l'obligation qui incombe au garant de doter l'établissement des ressources financières nécessaires à l'accomplissement de ses missions et d'assurer son bon fonctionnement tout au long de son existence. C'était exactement l'objectif recherché avec l'apport du capital d'IB. Réduire l'«Anstaltslast» à la seule obligation du garant de protéger son établissement de la faillite ne correspondrait pas à la fonction qu'a toujours eue ce type particulier de garantie. Deuxièmement, LSH fait valoir qu'elle offre des services d'intérêt économique général. Troisièmement, l'exigence d'un rendement moyen serait en contradiction avec l'article 87, paragraphe 1, du traité CE, en liaison avec l'article 295 du traité CE, car cette obligation particulière faite à l'investisseur public violerait le principe découlant de l'article 295 du traité CE, à savoir l'égalité de traitement entre entreprises publiques et entreprises privées.

(63)

Trois approches économiques différentes ont été retenues pour le calcul de la rémunération conforme au marché d'un apport de capital, fondées respectivement sur la prime de garantie, le profil de risque et le capital social.

(64)

Selon l'approche basée sur la prime de risque, l'élément déterminant est que l'intégration de WAK et de WKA à LSH n'était que partielle et la liquidité ne profitait qu'au Land, en raison de l'affectation spéciale des capitaux. Le seul élément à rémunérer était donc le risque encouru par le Land de devoir utiliser le capital d'IB en cas de faillite de la banque régionale.

(65)

Selon l'approche fondée sur le profil de risque, la détermination de la rémunération conforme au marché est basée sur le risque auquel le capital investi est soumis lors d'un investissement dans le capital de garantie d'une banque. À cet égard, un apport de capital possédant les caractéristiques du capital d'IB est assimilable à des instruments du marché des capitaux qui, de par leur profil économique, sont comparables à l'investissement du Land. C'est sur cette base qu'est déterminée la rémunération conforme au marché.

(66)

Bien que l'approche basée sur le capital social s'avère nettement plus compliquée et comporte plus de risques d'erreurs, elle peut, dans la mesure où elle est correctement utilisée, aboutir au même résultat que les deux autres approches. Que ce soit pour le taux d'intérêt de base ou pour les différentes majorations ou déductions, l'argumentation est la suivante:

(67)

Rendement minimal après impôts: le taux de départ de 12 % serait top élevé par rapport aux profits réalisés dans le secteur bancaire, en particulier dans le cas des banques publiques. On pourrait à la rigueur partir d'un taux d'intérêt de base de 11 %. Il est renvoyé, à cet égard, aux différentes expertises qui ont été présentées dans le cadre de la procédure WestLB.

(68)

Majoration pour risques: il est avancé que la majoration pour risque de 1,5 % appliquée dans la décision 2000/392/CE n'est pas justifiée et qu'elle devrait être purement et simplement abandonnée. Dans le cas de LSH, le montant de l'apport de capital ne totalise pas 5,9 milliards de DEM (investissement important) comme pour WestLB, mais seulement 1,6 milliard de DEM au total. En outre, il apparaît que de toute façon, pour l'investisseur, l'essentiel ne réside pas dans l'importance du volume de l'investissement, mais dans la structure du risque. De même, l'absence de droits de vote supplémentaires est dénuée de pertinence en ce qui concerne LSH, car l'augmentation des droits de vote n'aurait pas permis au Land d'exercer une plus grande influence. Le troisième motif, l'absence de fongibilité, n'est pas non plus pertinent en l'espèce, car même si l'apport du capital d'IB n'est pas limité dans le temps, il est révocable.

(69)

Déduction pour absence de liquidité: Les répercussions dues à l'absence de liquidité résident dans le fait qu'avec l'apport limité du capital d'IB, LSH n'obtient que des capitaux de second rang, mais doit emprunter des liquidités correspondantes sur le marché des capitaux, puisque le Land est le seul à bénéficier de la liquidité du capital d'IB. C'est pourquoi il convient de déduire intégralement de l'exigence de rendement du Land, en tant qu'investisseur, les intérêts supplémentaires sur les capitaux extérieurs, à hauteur du taux d'intérêt sans risque. La déduction, inférieure environ de moitié, que la Commission a justifiée, dans la procédure WestLB, par la réduction du revenu imposable de la banque et, par conséquent, de l'impôt sur les sociétés qu'elle doit payer, n'est pas correcte. L'impôt sur les sociétés dû sur un investissement classique représente, concrètement, une avance sur l'impôt sur le revenu ou sur l'impôt sur les sociétés de l'investisseur. Selon le régime allemand de l'impôt sur les sociétés, elle ne constitue donc pas une charge pour l'entreprise.

(70)

Modalités d'imputation de l'impôt sur les sociétés: LSH est d'avis que si la Commission maintient l'assimilation de l'apport à un investissement dans le capital social, elle doit soit déduire l'avoir fiscal du rendement de l'investisseur de référence ou ajouter un avoir fictif correspondant au rendement du Land.

(71)

Effet engendré par la qualité de propriétaire, effet coupon, déduction pour rémunération fixe: LSH renvoie à d'autres effets économiques pouvant conduire à une réduction de la rémunération à considérer comme «appropriée» pour le capital d'IB.

(72)

Par ailleurs, dans le cadre de la vérification de la légalité de l'aide, il importe peu de savoir quelles sont les modalités de rémunération accordées au Land de Schleswig-Holstein par le LSH pour l'apport du capital d'IB. L'évaluation de la rémunération perçue par le Land doit également tenir compte des avantages résultant des effets de synergie. L'apport du capital d'IB à LSH a permis au Land de Schleswig-Holstein de vendre la participation de WestLB et de la Landesbank Baden-Württemberg dans LSH à un prix supérieur à celui qu'il aurait pu obtenir sans cet apport.

(73)

S'agissant de la réserve spéciale «biens immobiliers», il a été expliqué que celle-ci ne remplissait ni une fonction de financement ni une fonction de développement des activités pour LSH, car elle n'a pas été reconnue par l'Office fédéral de contrôle du crédit comme capital de garantie au plan prudentiel. Une rémunération pour les éléments de patrimoine apportés à LSH sous la forme de la réserve spéciale «biens immobiliers» ne s'impose pas, dans la mesure où LSH n'en retire pas des avantages économiques pour lesquels un investisseur opérant dans une économie de marché aurait exigé une rémunération.

(74)

En résumé, l'apport du fonds de promotion de la construction de logements du Land de Schleswig-Holstein à LSH ne constitue pas une aide d'État. Un investisseur privé hypothétique aurait également procédé à un apport comparable. LSH a versé au Land une rémunération appropriée et conforme au marché pour cet apport.

(75)

Le Bundesverband deutscher Banken considère que LSH n'a pas versé une rémunération appropriée pour les fonds propres de base apportés et a donc bénéficié d'une aide d'État.

(76)

Dans ses observations du 29 juillet 2003 relatives aux procédures du 13 novembre 2002 ouvertes à l'encontre des banques régionales, le Bundesverband deutscher Banken a indiqué que l'on pouvait déterminer l'adéquation de la rémunération grâce à la méthode sur laquelle s'est fondée la Commission dans sa décision 2000/392/CE.

(77)

Ainsi, il importe dans un premier temps de comparer le capital mis à disposition avec d'autres instruments de capitaux propres. Ensuite, il convient de déterminer la rémunération minimale escomptée par un investisseur pour l'investissement de fonds propres dans la banque régionale. Enfin, des majorations ou des déductions éventuelles sont à prendre en compte au titre des particularités de la cession.

(78)

Le Bundesverband deutscher Banken est arrivé à la conclusion que, dans l'ensemble des cinq procédures ouvertes à l'encontre des banques régionales, et par conséquent aussi dans le cas de LSH, l'apport des fonds de promotion de la construction de logements est assimilable à un investissement dans le capital social.

(79)

Selon lui, depuis 1992, presque toutes les banques régionales auraient eu besoin de nouveaux fonds propres de base, afin de se conformer aux exigences plus strictes de la nouvelle directive sur la solvabilité. Sans ces augmentations de capital, les banques régionales se seraient vu contraintes de réduire leurs activités. Il faut en conclure, selon le Bundesverband deutscher Banken, que le capital apporté ne devrait être comparé qu'à des instruments de capitaux propres qui étaient reconnus et disponibles en Allemagne l'année de l'incorporation en tant que fonds propres de base (capital de «première catégorie»). Étaient donc a priori exclus de toute comparaison les actions privilégiées sans droit de vote, les titres participatifs et les «perpetual preferred shares», ces trois instruments relatifs aux fonds propres n'étant pas reconnus en Allemagne comme fonds propres de base, mais uniquement comme fonds propres complémentaires (capital de «deuxième catégorie»). Au début des années 90, il n'existait d'ailleurs pas encore de «perpetual preferred shares» en Allemagne.

(80)

Ainsi, seuls le capital social et les participations sans droits de vote étaient reconnus en Allemagne comme fonds propres de base aux différentes périodes où ont eu lieu les apports de capitaux. Une assimilation à des apports tacites est, en toute hypothèse, exclue. Premièrement, contrairement aux investissements dans le capital social, les apports tacites sont limités dans le temps ou sont résiliables, et ils doivent être restitués à l'investisseur une fois arrivés à échéance. Un investisseur ne peut dès lors pas escompter la même rémunération pour un apport tacite que pour des instruments de capitaux propres non limités dans le temps et reconnus au plan prudentiel.

(81)

Deuxièmement, dans la mesure où, dans certains cas, il est possible de faire valoir le fait que le capital injecté, à la suite d'un accord entre les propriétaires de la banque régionale, ne peut être utilisé comme garantie qu'à titre subordonné, c'est-à-dire après le capital social, il ne doit pas découler de réduction du risque pour l'investisseur. Dans tous ces cas de cession, le capital injecté représente une part non négligeable du total des fonds propres de base, parfois plus de 50 %. Dans ce contexte, il est hautement probable qu'en cas de perte, on ait recours au capital apporté, du moins en partie (28).

(82)

Troisièmement, la nécessité de différencier les apports tacites des investissements dans le capital social a également été confirmée par le comité de Bâle sur le contrôle bancaire, eu égard à la définition des fonds propres de base en vertu des règles prudentielles. Selon cette définition, les apports tacites ne peuvent être reconnus au plan prudentiel que comme «lower-tier-1 capital». Ce capital ne peut plus représenter que 15 % du ratio obligatoire de fonds propres de base, c'est-à-dire que si le ratio des fonds propres de base est de 4 %, 3,4 % doivent être représentés par du capital initial et des réserves ouvertes (par exemple les réserves spéciales transférées aux banques régionales). En outre, les banques ne peuvent reprendre des instruments de capitaux propres subordonnés, tels que les actions privilégiées et les titres participatifs, que dans une moindre mesure. En raison de la pression exercée par les agences de notation, ils n'atteignent — à la grande différence des cas à évaluer en l'espèce — presque jamais plus de 10 % de l'ensemble des fonds propres de base de la banque. Dans ce contexte, il n'est pas possible de recourir à des apports tacites pour de gros investissements réalisés par un seul investisseur.

(83)

Le Bundesverband deutscher Banken explique que toutes les méthodes pour déterminer une rémunération (rendement) appropriée pour la mise à disposition de capital social prévoient un rendement sans risque et une prime de risque supplémentaire.

Elles se fondent sur les principes suivants:

Rendement escompté d'un investissement à risque

= Rendement sans risque + Prime de risque d'un investissement à risque

(84)

Pour déterminer le rendement sans risque, le Bundesverband deutscher Banken utilise les rendements appliqués aux emprunts d'État à long terme, car les titres à revenu fixe d'émetteurs publics constituent la forme de placement comportant le risque le plus faible, voire aucun risque (29).

(85)

Pour calculer la prime de risque, le Bundesverband deutscher Banken détermine tout d'abord la «prime de risque du marché», c'est-à-dire la différence entre le rendement moyen à long terme des actions et celui des emprunts d'État. Dans ses observations du 29 juillet 2003, s'appuyant sur une étude de Stehle-Hartmond de 1991, il commence par se baser sur une prime de risque du marché à long terme de 4,6 % dans tous les cas.

(86)

Dans un deuxième temps, le Bundesverband deutscher Banken détermine la valeur bêta des banques régionales, c'est-à-dire la prime de risque individuelle des banques qui doit servir à adapter la prime de risque générale du marché. À cet effet, le Bundesverband deutscher Banken a déterminé les valeurs bêta statistiquement selon ses propres données, ce qui signifie qu'elles ont été évaluées sur la base d'un échantillonnage de données historiques. Le Bundesverband deutscher Banken est tout d'abord parvenu à la conclusion que toutes les valeurs bêta, pour toutes les banques régionales et périodes considérées, étaient supérieures à un (30).

(87)

Partant d'un taux d'intérêt de base sans risque de 9,74 % et d'un facteur bêta pour LSH de 1,1105, le Bundesverband deutscher Banken est parvenu à une rémunération minimale escomptée pour un investissement dans le capital social de LSH à la date de la cession du capital d'IB de 14,85 % par an au 31 décembre 1990.

(88)

Le Bundesverband deutscher Banken a par ailleurs constaté que le taux déduit de la rémunération minimale par la Commission dans la décision WestLB en raison de l'absence de liquidité des capitaux de Wfa avait été confirmé par le Tribunal de première instance. Selon lui, il n'y aucune raison, dans les affaires en cause, de s'écarter de cette méthode, et il convient de procéder ici aussi à une déduction au titre de l'absence de liquidité. Le niveau de la déduction au titre de l'absence de liquidités s'établit en vertu de la méthode WestLB, c'est-à-dire selon les frais de refinancement nets (frais de refinancement bruts diminués de l'impôt sur les sociétés applicable).

(89)

Selon le Bundesverband deutscher Banken, les opérations de cession présentent trois facteurs d'augmentation du risque par rapport à un investissement «normal» dans le capital social: le volume parfois exceptionnel du transfert de capitaux, le fait qu'il n'y ait eu aucune émission de nouvelles actions, et donc aucun nouveau droit de vote, ainsi que l'absence de fongibilité de l'investissement, c'est-à-dire l'impossibilité de retirer à tout moment le capital investi de l'entreprise.

(90)

Enfin, le Bundesverband deutscher Banken a souligné que, dans le cas de LSH, le calcul de la rémunération appropriée devait être fondé sur la totalité du montant reconnu comme fonds propres de base et non pas uniquement sur la partie effectivement mobilisée. Son argument est qu'un investisseur opérant dans une économie de marché ne saurait se satisfaire d'une rémunération limitée au montant effectivement utilisé. Pour l'investisseur privé, qui assume le risque de perdre son apport, il importe peu de savoir si l'établissement de crédit utilise effectivement le capital apporté pour étendre ses activités. En revanche, ce qui est déterminant pour lui, c'est qu'il ne peut plus gérer le montant apporté lui-même et qu'il ne peut donc plus obtenir de rendements correspondants.

(91)

En ce qui concerne la réserve spéciale «biens immobiliers», qui n'a pas été reconnue jusqu'ici par l'Office fédéral de contrôle du crédit comme fonds propres en vertu des règles prudentielles, le Bundesverband deutscher Banken considère qu'il y a aussi lieu de payer une rémunération de 0,3 %. Même si ce montant n'est pas reconnu comme capital de garantie, les créanciers peuvent aussi en disposer pour couvrir les pertes éventuelles; les créanciers et les agences de notation ne s'intéressent pas seulement aux fonds propres de base que possède une banque, mais également aux fonds propres économiques inscrits au bilan. La commission de garantie de 0,3 % retenue par la Commission dans la décision WestLB, qu'elle a déterminée en assimilant le montant du capital à une caution, est également considérée comme appropriée en l'espèce.

(92)

Dans son commentaire du 29 octobre 2003 sur les observations du Bundesverband deutscher Banken, l'Allemagne s'est élevée contre l'objection de ce dernier selon laquelle il faudrait également rémunérer le capital d'IB reconnu au plan prudentiel qui n'a pas été utilisé. En effet, LSH n'a retiré aucun avantage de cette partie du capital d'IB et elle n'était donc pas obligée de la rémunérer. Pour une banque, tout capital de garantie supplémentaire reconnu au plan prudentiel n'est pas nécessairement synonyme d'utilité ou d'avantage économique. De plus, le capital apporté à LSH ne constitue pas du capital social liquide, mais un ensemble d'actifs non liquides qui ont eu — tout au plus — une fonction de garantie limitée et qui n'ont justement pas permis à LSH d'utiliser le capital à des fins de placement ou de prêts.

(93)

Par ailleurs, les autorités fédérales se sont élevées contre l'objection du BdB selon laquelle il fallait rémunérer la partie du capital apporté non reconnue au plan prudentiel (dans le cas de LSH, la réserve «biens immobiliers»). En raison de son affectation spéciale, ce capital se trouvait inséré dans un circuit financier et n'a procuré aucun avantage à LSH du fait de l'augmentation de sa solvabilité. D'ailleurs, les agences de notation se sont basées uniquement sur le capital reconnu comme fonds propres de garantie. Les autorités allemandes ne voient donc pas pourquoi la réserve spéciale «biens immobiliers» devrait représenter une réserve de capital permanente du point de vue de la réglementation bancaire et des créanciers.

(94)

Les autorités allemandes ont indiqué que le capital d'IB présentait les plus grandes similitudes avec les «perpetual Preferred Shares», les titres participatifs et les apports tacites.

(95)

Le gouvernement fédéral a fait valoir que les garants de LSH avaient convenu, en 1994, d'une obligation de renflouer le capital de façon proportionnelle, qui garantissait que même en cas d'insolvabilité — improbable — de LSH, il ne soit pas recouru au capital d'IB. Dès lors, pour un investisseur dans une banque régionale, le seul risque qui était à la rigueur susceptible d'être rémunéré était le risque de perte du capital apporté à cause des pertes courantes de la banque. Cependant, ce risque est parfaitement couvert, puisque, comme il a été dit, le capital ne peut être utilisé comme garantie qu'à titre subordonné.

(96)

Les calculs de la rémunération minimum effectués par le Bundesverband deutscher Banken sont erronés, et ce à plusieurs titres. Le problème réside apparemment dans l'utilisation de certains éléments de calcul non pertinents dans le CAPM, la supposition irréaliste d'une rémunération fixe garantie et des majorations/déductions non justifiées.

(97)

Les autorités allemandes ont en outre émis des réserves quant au CAPM que le Bundesverband deutscher Banken a utilisé pour déterminer le rendement minimum d'investissements dans le capital social des banques régionales. Outre l'adéquation du CAPM pour la détermination du rendement escompté d' un investissement donné, qui doit permettre de rapporter une rémunération fixe, des critiques ont également été émises en ce qui concerne les facteurs retenus (taux d'intérêt sans risque, prime de risque du marché et valeur bêta).

(98)

Dans le cadre de la détermination du taux d'intérêt sans risque, il est permis de douter de la méthode appliquée par le Bundesverband deutscher Banken, qui consiste à recourir à un taux réel se rapportant à un jour donné. Il est en effet préférable, dans la mesure du possible, de retenir une valeur moyenne sur une période aussi longue que possible. L'Allemagne a utilisé la moyenne arithmétique des «total returns» annuels de l'indice de performance REX10 établi par la Deutsche Börse AG entre février 1970 et décembre 1990, et a obtenu un taux de 6,91 %.

(99)

S'agissant de la prime de risque du marché, l'Allemagne s'est prononcée contre le taux de 4,6 % retenu par le Bundesverband deutscher Banken, le taux de 3 % lui semblant plus approprié.

(100)

En conséquence, la détermination du facteur bêta pour LSH, les banques utilisées par le Bundesverband deutscher Banken, c'est-à-dire celles reprises dans l'indice CDAX, impliquent des distorsions, premièrement en raison du poids important qu'avaient les cinq plus grands établissements bancaires dans l'indice CDAX des banques (76 %) et deuxièmement, en raison des différences dans le profil d'activités de ces établissements bancaires. Pour une détermination correcte de la valeur bêta de LSH, il faudrait plutôt se baser sur un groupe de banques comparables, à savoir IKB, BHF-Bank et Vereins- und Westbank; la valeur bêta ainsi obtenue serait de 0,7894.

(101)

En conclusion, les autorités allemandes ont retenu une rémunération minimum pour un investissement dans le capital de LSH comparable (basée sur un facteur bêta de 0,7894, une prime de risque de 3 % et le taux d'intérêt de base mentionné de 6,91 %) de 9,28 % au 31 décembre 1990.

(102)

Dans les observations transmises le 30 octobre 2003 par l'Allemagne sur la décision de la Commission d'ouvrir la procédure, le Land de Rhénanie-du-Nord-Westphalie et la WestLB contestent le fait que les cessions d'actifs aux banques régionales, notamment dans le cas LSH, puissent être assimilées à des investissements dans le capital social. Il s'agirait davantage d'apports tacites ou de «perpetuals», reconnus en Allemagne comme fonds propres de base dès 1991. Par ailleurs, la rémunération ne se base pas sur leur qualité prudentielle, mais sur le profil de risque du placement en question. Étant donné que les fonds ne sont utilisés qu'à titre subordonné comme garantie, la structure de risque s'apparente davantage à celle des apports tacites ou des «perpetuals» qu'à celle des investissements dans le capital social.

(103)

En ce qui concerne la déterioration de la rémunération minimum pour un investissement dans le capital social, la WestLB n'a rien à redire à l'approche du CAPM au plan de la méthode. Toutefois, les valeurs bêta nettement supérieures à 1 déterminées par le Bundesverband deutscher Banken ne sont pas appropriées. Un facteur bêta supérieur à 1 signifie que l'action de l'entreprise présente un risque plus élevé que le marché pris globalement. Compte tenu de l'obligation de maintien en activité («Anstaltslast») et de l'obligation de garantie («Gewährträgerhaftung») qui incombait aux pouvoirs publics et qui n'était pas remise en cause à l'époque, le risque lié à l'investissement dans une banque régionale était nettement inférieur au risque du marché considéré dans son ensemble.

(104)

Il serait erroné, dans le cas particulier des banques régionales, de se baser sur le rendement escompté au moment de l'apport des actifs dans les banques. Certes, l'adoption d'une telle approche au regard du critère de l'investisseur privé s'avère en principe utile. En l'espèce, cela signifie qu'il faut partir du rendement escompté en 1991. Il est cependant irréaliste, sur le plan économique, de penser qu'un investisseur puisse recevoir en 2003 le rendement escompté en 1991, qui est nettement supérieur aux rendements effectivement obtenus. L'application systématique d'un taux de rendement d'environ 12 % reviendrait à défavoriser de façon injustifiée les banques régionales par rapport aux concurrents privés.

(105)

S'agissant de la déduction pour absence de liquidité de la cession des actifs, la WestLB et le Land de Rhénanie-du-Nord-Westphalie considèrent qu'il convient de déduire intégralement du rendement de base le taux appliqué aux emprunts d'État sans risque. Les cessions d'actifs n'ont pas procuré de liquidités aux banques régionales. Économiquement parlant, il n'est pas réaliste de vouloir déduire de ce taux les économies d'impôt réalisées, car la rémunération des instruments du marché des capitaux s'effectue indépendamment de la situation fiscale. Sinon, le prix d'un instrument donné varierait selon la situation fiscale.

(106)

Enfin, le fait que l'absence de liquidité des capitaux ne mette pas en péril la liquidité de l'entreprise devrait être considéré comme un facteur de réduction du risque et, par conséquent, de la rémunération. Dès lors, une déduction appropriée devrait être appliquée. De même, il faudrait procéder à une déduction au titre de l'effet engendré par la qualité de propriétaire de l'investisseur, car un investisseur qui détient déjà une participation dans une entreprise ne juge pas un investissement supplémentaire de la même façon qu'un nouvel investisseur.

(107)

Les résultats de l'accord entre le plaignant, à savoir le Bundesverband deutscher Banken, le Land de Schleswig-Holstein et HSH Nordbank, née en 2003 de la fusion de LSH et de la Hamburgische Landesbank, sont parvenus à la Commission le 8 octobre 2004. Sans préjudice de leurs conceptions juridiques de principe qui demeurent valides, les parties ont convenu de paramètres qu'elles considéraient comme acceptables pour la fixation d'une rémunération appropriée. Les parties demandent à la Commission de tenir compte de la teneur de cet accord dans sa décision.

(108)

Les parties ont tout d'abord déterminé, sur la base du CAPM, la rémunération minimum escomptée pour un investissement hypothétique dans le capital social de LSH. Il en résulte une rémunération minimum appropriée qui se situe autour de 9,29 % par an pour le patrimoine d'affectation. Pour le calcul de cette rémunération minimum, les parties ont utilisé le taux d'intérêt sans risque à long terme calculé par les banques régionales à l'aide de l'indice de performance REX10 de la Deutsche Börse AG, ainsi que le facteur bêta évalué dans le cadre de l'expertise de KPMG du 26 mai 2004 effectuée à la demande de la banque régionale. Concrètement, il en résulte pour LSH un taux d'intérêt de base sans risque de 6,61 % au moment de l'apport au 31 décembre 1990. La valeur retenue pour le facteur bêta sur la base de l'expertise KPGM est de 0,670. La prime de risque du marché a été fixée à un taux uniforme de 4 % pour toutes les banques régionales.

(109)

Une déduction pour absence de liquidité du capital transféré a ensuite été appliquée. Là aussi, c'est le taux d'intérêt sans risque de 6,61 % qui a été retenu pour les coûts de refinancement bruts. Pour déterminer les coûts de refinancement nets, on a évalué de façon forfaitaire la charge fiscale de LSH à la date de l'apport à 50 %; on obtient ainsi une déduction au titre de l'absence de liquidité de 3,31 %.

(110)

Enfin, une majoration de 0,3 % pour non-attribution de droits de vote a été appliquée.

(111)

Cela donne au total une rémunération appropriée de 6,28 % par an après impôts pour le patrimoine d'affectation, plus particulièrement pour la partie du patrimoine d'affectation qui était utilisable dans le cadre des activités commerciales de LSH. Cette rémunération est payable à compter de la fin du mois au cours duquel la reconnaissance comme fonds propres de base est intervenue (31.8.1991).

(112)

Selon l'accord, l'élément d'aide correspond à la différence entre la rémunération effectivement versée par LSH et la rémunération appropriée fixée à 6,28 %, qui doit être remboursée par HSH Nordbank.

(113)

Les parties se sont également entendues sur une commission pour aval de 0,3 %, payable autant sur le capital de garantie, qui a été mobilisé par IB elle-même, que sur la réserve «biens immobiliers». En outre, HSH Nordbank n'a pas contesté que cette commission pour aval de 0,3 % sur le montant de 1 306,05 millions de DEM inscrit au bilan était également payable pour la période allant de la date du transfert jusqu'à la fin du mois au cours duquel la reconnaissance par l'Office fédéral de contrôle du crédit comme fonds propres de base est intervenue (1er janvier 1991 — 30 août 1991).

(114)

C'est dans le cadre des négociations sur l'accord qu'il a été dit pour la première fois qu'outre la rémunération déjà mentionnée pour le capital d'IB, il y avait lieu de considérer comme autre élément de la rémunération d'IB les bénéfices versés au Land de Schleswig-Holstein. La base juridique sur laquelle repose cette distribution est l'article 17, paragraphe 2, de l'IBG (version 1990) ou l'article 19, paragraphe 2, de l'IBG (version 1998). Conformément à cette disposition, les bénéfices de la réserve spéciale d'IB (à chaque fois sur décision correspondante des organes des banques régionales) ont été distribués au Land. La loi de finances du Land de Schleswig-Holstein dispose que ces distributions de bénéfices doivent servir à IB, c'est-à-dire aux activités spéciales d'intérêt général du Land, et doivent donc revenir à IB. Dans cette procédure, la souveraineté du Parlement du Land en matière budgétaire a été respectée, car ce n'est pas l'exécutif qui doit décider de ces ressources, mais le Parlement. Cette procédure équivaut, au plan économique, à une procédure de «distribution-récupération» (Schütt-Aus-Hol-Zurück-Verfahren) et rien ne s'oppose à ce que cette distribution soit assimilée à une rémunération.

(115)

Ce système de «distribution-récupération» a été, qui plus est, rompu par une suppression légale (individuelle) de l'affectation spéciale dans différentes lois d'accompagnement budgétaire pour les bénéfices d'une année donnée. Dans ces cas-là, il n'y a pas eu de réinvestissement des bénéfices distribués dans IB. En raison de la suppression de l'affectation spéciale, le Land de Schleswig-Holstein a pu intégralement disposer des bénéfices distribués pour financer des dépenses du budgétaires. Il convient en outre de noter que les bénéfices qui n'ont pas été affectés à IB pour cette raison, mais qui sont intégralement restés au Land de Schleswig-Holstein, constituent la majeure partie des montants en cause.

(116)

Le tableau suivant reprend les distributions de dividendes d'IB en faveur du Land:

Tableau 3:

Distributions d'IB en faveur du Land de Schleswig-Holstein (en millions de DEM)

(117)

Dès lors, ces distributions sont à prendre en considération dans le calcul de l'élément d'aide, comme l'ont fait les parties à l'accord dans leurs calculs.

(118)

Conformément à l'article 87, paragraphe 1, du traité CE, sauf dérogations prévues par ledit traité, sont incompatibles avec le marché commun, dans la mesure où elles affectent les échanges entre États membres, les aides accordées par les États ou au moyen de ressources d'État sous quelque forme que ce soit qui faussent ou qui menacent de fausser la concurrence en favorisant certaines entreprises ou certaines productions.

(119)

Avec la cession d'actifs décrite ci-dessus, le Land de Schleswig-Holstein a opté pour une augmentation de capital dont l'objectif principal était d'apporter les actifs et les biens immobiliers de WKA et de WAK à LSH, afin de renforcer sa dotation en fonds propres. Indépendamment du fait que LSH ne pouvait pas disposer librement des ressources cédées en raison de l'affectation précise de la réserve spéciale à des activités de promotion du logement, les actifs ont été reconnus par l'Office fédéral de contrôle du crédit et pouvaient donc être utilisés à des fins de garantie par LSH, qui se trouvait en concurrence avec d'autres établissements de crédit. Il ne fait dès lors aucun doute que LSH a reçu des ressources d'État.

(120)

Pour vérifier si la cession de capitaux d'État à une entreprise du secteur public favorise cette entreprise et peut donc constituer une aide d'État au sens de l'article 87, paragraphe 1, du traité CE, la Commission applique le principe de «l'investisseur opérant dans une économie de marché». Ce principe a été admis et développé par la Cour de justice et le Tribunal de première instance, notamment dans l'arrêt du Tribunal de première instance du 6 mars 2003 (31), pertinent en l'espèce.

(121)

Conformément au principe de l'investisseur opérant dans une économie de marché, une entreprise n'est pas considérée comme ayant été favorisée lorsque des ressources sont mises à sa disposition dans des «conditions auxquelles un investisseur privé jugerait acceptable de mettre des ressources à la disposition d'une entreprise privée quand il opère dans les conditions normales d'une économie de marché» (32). En revanche, une entreprise est favorisée au sens de l'article 87, paragraphe 1, du traité CE, lorsque le système de rémunération prévu et/ou la situation financière de l'entreprise sont tels qu'il ne paraît pas justifié d'escompter un rendement normal dans un délai raisonnable.

(122)

Le principe de l'investisseur opérant dans une économie de marché s'applique même si, au moment de la cession des fonds de promotion, LSH était une entreprise rentable. Le fait que jusqu'ici, l'application de ce principe ait essentiellement été limitée à des entreprises en difficultés ne signifie pas pour autant qu'il s'applique exclusivement à cette catégorie d'entreprises.

(123)

Aucune règle ne spécifie que le fait qu'une entreprise réalise des bénéfices exclue d'emblée toute possibilité que l'apport de capitaux comprenne des éléments d'aide d'État. Même si l'entreprise est rentable, un investisseur opérant dans une économie de marché peut renoncer à un apport (supplémentaire) de capital s'il ne peut escompter un rendement normal (en dividendes ou en valeur) de son investissement. Si, au moment où l'investisseur doit prendre sa décision, l'entreprise ne présente pas de perspectives de rémunération acceptable des capitaux, un investisseur privé exigerait des mesures pour augmenter le rendement. C'est pourquoi le principe de l'investisseur opérant dans une économie de marché s'applique de la même manière à toutes les entreprises publiques, qu'elles soient rentables ou non. Cette position défendue par la Commission a été confirmée par le Tribunal de première instance dans l'affaire WestLB (33).

(124)

Il convient donc de vérifier si, dans la présente affaire, un investisseur opérant dans une économie de marché aurait cédé, aux mêmes conditions, un capital présentant les mêmes caractéristiques que les fonds de promotion et les biens immobiliers du Land de Schleswig-Holstein, notamment eu égard aux perspectives de rémunération.

(125)

Selon les autorités allemandes, il était crucial de regrouper l'ensemble des activités de promotion du fond et de les gérer de manière plus rentable et plus efficace, d'optimiser les services de conseil et de gestion dans le cadre de ces activités et de créer des conditions favorisant une utilisation flexible des ressources. Cette réorganisation impliquait une augmentation de la dotation en fonds propres de LSH qui, compte tenu de la modification prévisible des exigences en matière de solvabilité, a contribué à garantir le potentiel d'expansion à long terme de LSH. En outre, le Land souhaitait donner une nouvelle orientation à la gestion des biens immobiliers lui appartenant et utilisés par ses divers services et organismes, afin de la rendre plus efficace.

(126)

Tout investisseur opérant dans une économie de marché, même lorsqu'il possède déjà des parts dans une entreprise, examine toujours les autres possibilités d'investissement qui s'offrent à lui en dehors de cette entreprise. En général, il ne se décidera pour un nouvel investissement dans l'entreprise publique que s'il peut escompter une rémunération appropriée des fonds supplémentaires apportés. Par conséquent, ni les perspectives de rentabilité à long terme pour l'actionnaire ni l'efficacité et les effets de synergie ne doivent en principe être pris en considération pour déterminer si un apport de capital constitue une aide d'État. En revanche, il convient aussi de vérifier, dans le cas d'un apport de capital par un actionnaire — quelles qu'en soient les raisons — si l'investisseur peut escompter un rendement normal des capitaux supplémentaires investis dans un délai raisonnable.

(127)

Cette interprétation du principe de l'investisseur opérant dans une économie de marché, déjà retenue par la Commission dans sa décision 2000/392/CE (34), n'a pas été contestée par le Tribunal. Ce dernier est également parti du principe qu'un investisseur privé qui détient déjà une participation dans le capital d'une entreprise, ne se contente pas du fait qu'un investissement ne lui cause pas de pertes ou qu'il lui rapporte des bénéfices limités. Au contraire, il cherchera toujours à obtenir une rémunération appropriée pour son investissement, en fonction des circonstances du moment et de la satisfaction de ses intérêts à court, à moyen et à long terme (35).

(128)

Conformément au principe de «l'investisseur opérant dans une économie de marché», il convient en l'espèce de déterminer si un investisseur opérant dans une économie de marché aurait cédé, aux mêmes conditions, un capital présentant les mêmes caractéristiques que le fonds de promotion du Land de Schleswig-Holstein, notamment eu égard aux perspectives de rémunération.

(129)

Le traité CE, en vertu de son article 295, ne se substitue pas au code de la propriété des divers États membres; cela ne justifie pas pour autant les infractions aux règles de concurrence de la Communauté.

(130)

Dans le contexte des procédures engagées à l'encontre des banques régionales, l'Allemagne a fait valoir que les fonds cédés n'auraient pas pu être utilisés de manière plus rentable autrement qu'en étant investis dans un établissement de droit public similaire. La cession de ces actifs constituait donc l'utilisation commerciale la plus judicieuse. Toute rémunération de l'apport, c'est-à-dire tout rendement supplémentaire tiré des actifs cédés, suffisait ainsi à justifier la cession, conformément au principe de «l'investisseur opérant dans une économie de marché».

(131)

Cette argumentation n'est pas recevable. Il se peut que l'apport des fonds de promotion à LSH, et donc la possibilité pour la banque d'utiliser le capital à des fins de solvabilité, ait été l'utilisation économique la plus judicieuse. Cependant, dès lors que des fonds et des actifs publics servent à des activités commerciales ouvertes à la concurrence, ce sont les règles normales du marché qui s'appliquent. Par conséquent, dès qu'il décide d'utiliser à des fins (également) commerciales un capital destiné à des objectifs publics, l'État devrait exiger une rémunération conforme au marché.

(132)

L'un des moyens, pour un investisseur dans une banque opérant dans une économie de marché, d'obtenir un rendement approprié pour son apport de capitaux, peut être de convenir d'une participation aux bénéfices et aux plus-values. Pour ce faire, on peut envisager une modification de la structure de participation correspondant à l'apport de capitaux. Ainsi, l'investisseur pourra participer à la mesure de son apport aux dividendes et aux éventuelles plus-values dues à l'accroissement des possibilités de profits. L'un des moyens d'obtenir un rendement approprié pour le capital mis à disposition aurait pu être d'augmenter en conséquence la participation du Land dans LSH, pour autant que la rentabilité globale de la banque corresponde au rendement normal qu'un investisseur opérant dans une économie de marché escompterait de son placement. Il n'aurait alors plus été nécessaire de se demander si la rémunération convenue pour les montants effectivement utilisés aux fins de garantie des activités commerciales était appropriée. Le Land de Schleswig-Holstein n'a cependant pas opté pour cette solution.

(133)

Les autorités allemandes font observer que pour vérifier la légalité d'une aide, il importe peu de connaître les modalités de la rémunération accordée par LSH au Land de Schleswig-Holstein, étant donné qu'un apport de capital ne doit pas nécessairement être lié à une participation aux bénéfices et à l'acquisition de droits de vote. Il convient également de noter que l'apport du capital d'IB à LSH a permis au Land de Schleswig-Holstein d'obtenir, pour la cession de la participation de WestLB et de la Landesbank Baden-Württemberg dans LSH, un prix supérieur à celui qu'il aurait pu obtenir sans cet apport.

(134)

Toutefois, s'il n'est pas possible d'imposer une nouvelle répartition des actions, la Commission estime qu'un investisseur opérant dans une économie de marché n'aurait accepté un tel investissement qu'à condition de convenir au moins d'une rémunération directe appropriée. Normalement, un investisseur opérant dans une économie de marché ne se contente pas d'éviter des pertes ou d'obtenir un rendement limité pour son investissement, mais essaye de maximiser le rendement de son patrimoine en fonction des circonstances et de ses intérêts (36). Ainsi, un investisseur privé qui détient déjà une participation dans le capital de l'entreprise bénéficiaire de l'aide exigerait lui aussi en principe soit une modification de la structure de participation, soit une rémunération fixe appropriée. Sinon, il renoncerait à une partie du rendement supplémentaire réalisé grâce à l'apport de capital, étant donné que les autres actionnaires profitent des dividendes plus élevés ainsi que de l'appréciation de l'entreprise, sans y avoir contribué de façon équivalente.

(135)

Ainsi, rien ne permet de penser qu'un investisseur opérant dans une économie de marché se trouvant dans une situation comparable à celle ayant entouré la cession des fonds de promotion à LSH, à savoir qu'il n'a pas été possible d'imposer une nouvelle répartition de la participation et que l'autre actionnaire à 50 % n'a pas injecté de capitaux correspondant à l'apport de capital, aurait renoncé à une rémunération directe appropriée.

(136)

Comme dans l'affaire WestLB, la Commission détermine la rémunération appropriée du fonds de promotion cédé et de la réserve «biens immobiliers» en fonction de leur utilité commerciale pour LSH. La Commission établit, en l'espèce également, une distinction entre la fonction d'«expansion des activités» et la (simple) «fonction de garantie» du fonds de promotion mis à disposition comme fonds propres pour les activités commerciales de l'établissement de crédit.

(137)

Par «fonction d'expansion des activités» du capital, il faut entendre l'expansion du potentiel commercial grâce à des actifs à risques à la suite de la reconnaissance prudentielle de fonds propres de base supplémentaires d'une banque. L'élément de référence pour la rémunération conforme au marché correspond ainsi à la rémunération qu'un investisseur privé mettant des fonds propres de base à la disposition d'une banque exigerait. Si le capital mis à disposition est certes inscrit au bilan comme fonds propres, mais s'il n'a pas été reconnu comme fonds propres de base au plan prudentiel ou s'il est destiné à garantir des activités de promotion, il ne peut alors pas servir à l'expansion des activités. Le capital ne saurait cependant être considéré sous le seul angle prudentiel. Étant donné qu'il est au moins utilisable par les créanciers de l'établissement de crédit à des fins de garantie («fonction de garantie»), sa fonction économique est dès lors comparable à celle d'une caution ou d'une garantie. En effet, l'importance des fonds propres inscrits au bilan constitue un indicateur de solidité pour les investisseurs et peut ainsi influencer les conditions auxquelles une banque peut se procurer des capitaux à l'extérieur. La rémunération conforme au marché de la «fonction de garantie» se base sur la rémunération qu'aurait exigée un investisseur dont la taille et le profil de risque sont comparables à ceux de LSH.

(138)

Le Land de Schleswig-Holstein avait cédé à LSH le capital d'IB au 1er janvier 1991, capital qui s'élevait, après vérification finale, à 1 306 millions de DEM. Le capital d'IB apporté a augmenté au fil des années et atteignait en 2003 une valeur de 1 967,6 millions de DEM.

(139)

À la date de clôture du bilan, au 31 décembre 1999, le Land a en outre cédé la réserve «biens immobiliers» à LSH, ce qui a entraîné une augmentation des fonds propres inscrits au bilan de [...] millions de DEM. À la suite de deux autres cessions, cette réserve totalisait au 31 décembre 2002 [...] millions de DEM.

(140)

Chaque année, le capital d'IB cédé a été intégralement reconnu par l'Office fédéral de contrôle du crédit comme fonds propres de base supplémentaires (37). LSH ne pouvait cependant pas en disposer entièrement pour garantir ses activités commerciales. Comme dans le cas WestLB, cette réserve spéciale a également partiellement servi aux activités de promotion d'IB. Ainsi, s'il n'était pas possible d'utiliser cette partie de la réserve spéciale à des fins d'expansion des activités commerciales de la banque, elle a néanmoins eu une fonction de garantie pour LSH. Cela vaut également pour la réserve spéciale «biens immobiliers»,qui n'a pas été reconnue par l'Office fédéral de contrôle du crédit comme fonds propres de base, mais a malgré tout eu une fonction de garantie pour la banque.

(141)

La Commission considère que la détermination de la rémunération appropriée ne peut dépendre du degré d'utilisation effectif du capital mis à disposition. À cet égard, le seul élément déterminant est la possibilité d'utilisation du capital à des fins d'expansion des activités. Un investisseur privé ne pourrait, lui non plus, se satisfaire d'une rémunération qui dépende de l'utilisation. Sur ce point, la Commission se rallie à l'avis du Bundesverband deutscher Banken, qui a indiqué qu'il importait peu à un investisseur opérant dans une économie de marché, qui assume le risque de perdre son investissement, de savoir si l'établissement de crédit utilise effectivement le capital apporté à des fins d'expansion de ses activités. Le Bundesverband deutscher Banken précise à juste titre que pour l'investisseur opérant dans une économie de marché, l'élément déterminant est qu'il ne peut plus gérer le montant apporté lui-même et ne reçoit donc plus les rendements correspondants. Dès lors, s'agissant de la question de la base de capital pertinente pour la rémunération, le fait que le capital mis à la disposition de LSH n'a été intégralement mobilisé que de 1999 à 2003, ne joue aucun rôle.

(142)

En outre, il est essentiel de souligner que la date pertinente pour la détermination de la rémunération dans le cadre de la fonction d'expansion des activités du capital correspond à la date de la reconnaissance prudentielle de la réserve spéciale comme fonds propres de base par l'Office fédéral de contrôle du crédit. Selon les indications fournies par l'Allemagne, LSH et le plaignant n'on pu utiliser ce capital avec des actifs à risques qu'à partir de ce moment précis.

(143)

Dans la mesure où le capital figurait déjà auparavant au bilan en tant que fonds propres, il avait une fonction de garantie, comme expliqué ci-dessus. Cela vaut également pour le montant qu'IB a elle-même utilisé et pour la réserve spéciale «biens immobiliers». Cet aspect sera à prendre en considération lors de la détermination de la rémunération appropriée.

(144)

Ainsi qu'il a déjà été dit, l'élément de référence pour la rémunération conforme au marché correspond en l'espèce à la rémunération qu'un investisseur opérant dans une économie de marché exigerait pour un apport de capitaux propres à une banque.

(145)

Il est incontestable que toute comparaison directe des fonds de promotion cédés à LSH avec d'autres opérations est exclue. Même si l'opération présente, sous certains aspects, des similitudes avec d'autres instruments, il existe cependant trop de différences, quel que soit l'instrument considéré, pour qu'une comparaison soit probante. C'est pourquoi il n'est possible de déterminer la rémunération appropriée selon la méthode appliquée dans l'affaire WestLB (38) qu'à condition de pouvoir comparer la cession d'actifs à différents instruments de capitaux propres utilisés sur le marché, afin d'identifier, grâce à une analyse comparative, l'instrument le plus proche et le plus susceptible de servir de référence pour la détermination de la rémunération.

(146)

Selon le plaignant, le fonds de promotion intégré à la réserve spéciale n'est assimilable qu'à du capital social. La réserve spéciale a été reconnue par l'Office fédéral de contrôle du crédit comme fonds propres de base (capital de «première catégorie») et elle n'est donc assimilable qu'à des instruments de capitaux propres reconnus en Allemagne l'année de l'apport comme fonds propres de base. Les autorités allemandes, en revanche, considèrent que la comparaison des différents instruments de capitaux propres doit uniquement servir à déterminer le profil de risque (et donc l'éventail des rémunérations) le plus approchant, du point de vue de l'investisseur. Dès lors, il apparaît que les instruments les plus approchants du capital d'IB sont les «perpetual preferred shares», les titres participatifs et les apports tacites.

(147)

Il est à noter que les instruments de comparaison mis en avant par l'Allemagne ne constituent généralement qu'une petite partie des fonds propres d'une banque. Ces instruments viennent compléter le «noyau dur des fonds propres de base», essentiellement constitué du capital initial et des réserves. Or, grâce au transfert du fonds de promotion, les fonds propres de LSH utilisés pour le calcul du ratio de solvabilité ont quasiment triplé. Même en ne considérant que l'augmentation de ce montant dont LSH a pu se servir pour garantir ses activités commerciales, l'augmentation des fonds propres reste supérieure à 50 %. Comme le souligne le Bundesverband deutscher Banken, il s'avère que dans l'ensemble, il n'a été recouru à ces autres instruments auxquels il est fait référence que dans une moindre mesure. Avec l'un des instruments de comparaison, il n'aurait pas été possible d'augmenter le capital de LSH dans les mêmes proportions et de manière durable.

(148)

Dans ce contexte, il convient de préciser que l'éventail assez large des instruments de capitaux propres innovants dont disposent désormais les établissements de crédit dans plusieurs pays, n'existait pas encore en Allemagne en 1991, lorsque le capital d'IB a été cédé à LSH, ni en 1993, lorsque LSH a dû se conformer aux nouvelles dispositions plus strictes en matière de fonds propres. Certains instruments sont apparus depuis lors, d'autres existaient déjà, mais n'étaient pas reconnus en Allemagne. Les principaux instruments disponibles et utilisés étaient les titres participatifs et les obligations subordonnées (qui constituaient les uns et les autres des fonds propres complémentaires, les secondes n'ayant été reconnues qu'en 1993). La comparaison du capital d'IB avec ces instruments innovants, dont la plupart sont apparus ultérieurement et ne sont disponibles que dans certains pays, n'est donc pas convaincante.

(149)

Il convient de souligner quelques points spécifiques concernant les deux instruments de capitaux propres qui constituent les éléments de référence les plus pertinents dans la comparaison réalisée par le gouvernement: les «Perpetual preferred shares» et les titres participatifs. Dans un certain nombre de pays, les «perpetual preferred shares» sont classés comme fonds propres de base (noyau dur des fonds propres), ce qui n'est toujours pas le cas en Allemagne. Les titres participatifs font uniquement partie des fonds propres complémentaires, alors que le capital d'IB est considéré comme des fonds propres de base. C'est pourquoi le capital d'IB est d'une utilité beaucoup plus grande pour LSH, car celle-ci peut ainsi se procurer, à concurrence du même montant, des fonds propres complémentaires (par exemple, sous forme de titres participatifs) qui lui permettent de renforcer sa dotation en fonds propres. En outre, si des années profitables devaient suivre des années à pertes, ce sont d'abord les titres participatifs, puis le capital d'IB, qui seraient renfloués à hauteur de leur valeur nominale. De plus, le capital d'IB est à la disposition de LSH sans aucune limitation dans le temps, tandis que les titres participatifs sont en principe émis pour dix ans. Rappelons le caractère atypique de cet apport considérable de capitaux et la nécessité de considérer l'ordre de succession en cas de perte. Étant donné son importance relative, la part du capital d'IB sera entamée assez rapidement en cas de pertes plus importantes.

(150)

Pour toutes ces raisons, la Commission estime que la comparaison établie par le gouvernement allemand avec des instruments de capitaux propres innovants ne constitue pas une base pertinente pour le calcul de la rémunération du capital d'IB, en raison des particularités de ce dernier. En l'espèce, les parties ont également considéré, dans leur accord du 8 octobre 2004, que l'opération en cause était assimilable à un investissement dans le capital social.

(151)

Par ailleurs, la Commission se rallie à l'opinion du Bundesverband deutscher Banken qui fait valoir que l'accord de subordination défini dans le contrat-cadre entre les actionnaires de LSH, qui prévoit que le capital d'IB ne pourrait être utilisé qu'après le reste des capitaux propres de LSH, n'entraîne pas une diminution du risque pour l'investisseur. Le capital injecté représente une part non négligeable de l'ensemble des fonds propres de base, et dès lors, il est fort probable qu'en cas de pertes, il faille recourir, au moins en partie, à ce capital.

(152)

L'argument de LSH en ce qui concerne l'absence de liquidité est en principe recevable. Normalement, une injection de capital apporte à une banque à la fois des liquidités et une base de fonds propres qui lui est nécessaire, en vertu des règles prudentielles, pour développer ses activités. Pour utiliser la totalité du capital, c'est-à-dire pour étendre ses actifs à risques pondérés à 100 % d'un facteur de 12,5 (soit 100 divisé par le ratio de solvabilité de 8 %), la banque doit se refinancer 11,5 fois sur les marchés financiers. Plus simplement, la différence entre 12,5 fois les intérêts perçus et 11,5 fois les intérêts payés sur ce capital, déduction faite d'autres frais (frais de gestion, par exemple), donne le bénéfice sur le capital propre (39). Étant donné que, dans un premier temps, le fonds de promotion n'a pas procuré de liquidités supplémentaires à HLB — car les actifs cédés et tous les revenus du fonds de promotion devaient légalement rester affectés à l'aide à la construction de logements —, la banque a dû supporter des frais de financement supplémentaires, à hauteur du montant du capital, lorsqu'elle se procurait sur les marchés financiers les ressources nécessaires pour élargir le champ d'activités que lui ouvrent ces capitaux supplémentaires, c'est-à-dire pour augmenter les capitaux à risques pondérés de 12,5 fois le montant du capital (ou pour maintenir les montants existants à ce niveau) (40). Ces frais supplémentaires, qui ne sont pas générés dans le cas d'un capital propre normal, obligent à opérer une déduction correspondante pour calculer la rémunération appropriée. Un investisseur opérant dans une économie de marché ne peut pas s'attendre à percevoir la même rémunération que pour un apport en numéraire.

(153)

À cet égard, la Commission estime qu'il n'est pas possible de prendre en compte la totalité du taux d'intérêt de refinancement. Les frais de refinancement sont des dépenses d'exploitation et contribuent par conséquent à réduire le revenu imposable. Le montant des intérêts supplémentaires versés n'est donc pas déduit du résultat net de la banque. Une partie de ces dépenses est en effet compensée par un impôt plus faible sur les sociétés. Seules les dépenses nettes sont à prendre en compte comme charges supplémentaires de LSH, en raison de la nature particulière du capital transféré. Dans l'ensemble, la Commission reconnaît que LSH doit supporter des «frais de liquidités» supplémentaires, à hauteur des «frais de refinancement après déduction des impôts sur les sociétés» (41).

(154)

Il existe incontestablement différentes méthodes pour déterminer la rémunération appropriée du montant utilisable aux fins des activités commerciales. Toutes ces méthodes de calcul reposent cependant sur les mêmes principes fondamentaux. C'est sur la base de ces principes que la Commission procèdera ci-après en deux étapes. Premièrement, elle déterminera la rémunération minimum qu'un investisseur escompterait pour un investissement (hypothétique) dans le capital social de LSH. Deuxièmement, elle examinera si, compte tenu des particularités de l'opération en cause, une majoration ou une diminution du montant aurait été convenue sur le marché, et si elle est en mesure de procéder à une quantification suffisamment solide.

(155)

Le rendement escompté d'un investissement et le risque lié à celui-ci sont autant de facteurs qui pèsent de manière déterminante sur les décisions d'investissement d'un investisseur opérant dans une économie de marché. Afin de déterminer le montant de ces deux éléments, l'investisseur intègre à ses calculs toutes les informations disponibles sur les entreprises et le marché. Pour ce faire, il s'appuie sur les rendements historiques moyens, qui constituent généralement aussi un indicateur des performances futures de l'entreprise, ainsi que, entre autres, sur l'analyse du modèle économique adopté par l'entreprise pour la période d'investissement considérée, de la stratégie et des compétences de la direction de l'entreprise, ainsi que des perspectives du secteur économique concerné.

(156)

Un investisseur opérant dans une économie de marché ne procédera à un investissement que s'il lui permet d'obtenir un rendement plus élevé ou s'il est assorti d'un risque moindre que l'autre possibilité la plus favorable d'utilisation de son capital. C'est pourquoi un investisseur n'investira pas dans une entreprise dans laquelle les perspectives de rendement sont plus faibles que les perspectives de rendement moyennes d'autres entreprises présentant un profil de risque comparable. Dans la présente affaire, on peut supposer qu'il existait suffisamment de solutions autres que le projet d'investissement choisi, qui offraient de meilleures perspectives de rendement à risque égal.

(157)

Il existe plusieurs méthodes pour déterminer la rémunération minimum appropriée. Elles vont des différentes variantes de l'approche financière jusqu'à la méthode du CAPM. Dans le cadre de la présentation de ces approches, il est essentiel d'opérer une distinction entre les deux composantes que sont le rendement sans risque et la prime de risque liée à un projet spécifique:

rendement minimum approprié d'un investissement à risque

=

taux de base sans risque + prime de risque de l'investissement à risque.

Le rendement minimum approprié d'un investissement à risque correspond donc à la somme du taux de rendement sans risque et de la prime de risque supplémentaire pour la prise de risque propre à l'investissement spécifique.

(158)

En conséquence, toute détermination d'un rendement suppose l'existence d'une forme d'investissement sans risque de défaillance à laquelle correspond un rendement supposé sans risque. Normalement, le taux de base sans risque se détermine à partir du rendement escompté des titres à taux fixe émanant d'émetteurs publics (ou d'un indice reposant sur ce type d'instruments), dans la mesure où il s'agit de formes d'investissement comparables, c'est-à-dire présentant des risques faibles. Toutefois, il existe des différences entre ces méthodes pour ce qui est de la prime de risque:

La prime de risque pour l'investissement de capitaux propres s'obtient en multipliant la prime de risque du marché par le facteur bêta (prime de risque du marché x bêta). Le facteur bêta permet de quantifier le risque propre à une entreprise par rapport au risque global de toutes les entreprises.

La méthode du CAPM est la plus utilisée pour calculer les rendements des investissements dans de grandes entreprises cotées en bourse. La LBB n'étant pas cotée en bourse, il n'est pas possible de déterminer directement son facteur bêta. Pour pouvoir appliquer le CAPM, il faut donc avoir recours à une estimation du facteur bêta.

(159)

Dans ses observations du 29 juillet 2003, le Bundesverband deutscher Banken obtient, en utilisant le CAPM, une rémunération minimum à escompter de 14,85 % par an pour un investissement dans le capital social de LSH à la date de la cession, au 31 décembre 1990. L'Allemagne a émis des objections de principe contre l'application du modèle CAPM. Par ailleurs, le Bundesverband deutscher Banken aurait retenu un facteur bêta trop élevé et n'aurait pas déterminé correctement le taux d'intérêt de base sans risque. Même la prime de risque du marché de 4,6 % aurait été fixée à un niveau trop élevé. Sur la base du modèle CAPM, le Bundesverband deutscher Banken aurait dû normalement obtenir une rémunération minimum nettement inférieure pour un investissement hypothétique dans le capital social de LSH. Dans le cadre de leur accord sur la rémunération conforme au marché, le Land de Schleswig-Holstein et le Bundesverband deutscher Banken ont finalement considéré qu'une rémunération minimum de 9,29 % était appropriée.

(160)

Pour leurs calculs, les parties ont appliqué le CAPM et on retenu un taux d'intérêt de base sans risque de 6,61 %. La détermination de ce taux d'intérêt se fondait sur l'hypothèse que le patrimoine d'affectation de LSH devait être mis à la disposition de LSH à titre permanent. Les parties ont donc renoncé à l'application d'un rendement sans risque observable sur le marché à une date déterminée à l'époque du transfert pour une durée d'investissement fixe (par exemple les rendements des emprunts d'État sur dix ans), car cette approche faisait abstraction du risque lié au réinvestissement, c'est-à-dire le risque de ne plus pouvoir investir à hauteur du taux d'intérêt sans risque à l'échéance de l'investissement. Les parties estiment que la meilleure façon de tenir compte du risque de l'investissement est de prendre comme base un «indice de rendement total» (Total Return Index). Elles ont donc utilisé l'indice de performance «REX10» de la Deutsche Börse AG, qui reflète le rendement d'un placement dans des emprunts fédéraux sur dix ans. La série d'indices utilisée ici contient les indices de performance REX10 à la fin de chaque année, depuis 1970. Ensuite, les parties ont déterminé le rendement par année, qui reflète la tendance de l'indice de performance REX10 utilisé comme base au cours de la période 1970-1990, et elles sont ainsi parvenues au taux d'intérêt de base sans risque de 6,61 %.

(161)

Comme l'apport devait effectivement être mis à la disposition de LSH sur une base durable, cette méthode semble appropriée pour déterminer le taux d'intérêt de base sans risque dans l'affaire en cause. De plus, l'indice de performance REX10 utilisé constitue une source d'informations universellement reconnue. Les taux de base sans risque ainsi déterminés semblent par conséquent appropriés en l'espèce.

(162)

Le facteur bêta de 0,670 a été déterminé sur la base d'une expertise, dont la Commission dispose, réalisée par la société d'audit KPMG sur les facteurs bêta «ajustés» de tous les établissements de crédit cotés en bourse en Allemagne. Cette expertise, ainsi que l'orientation des activités de HLB, conduisent à considérer ce facteur bêta comme approprié.

(163)

Selon la Commission, la prime de risque du marché de 4 % semble elle aussi acceptable. Dans la décision 2000/392/CE déjà, la question de la prime de risque du marché globale à long terme, c'est-à-dire la différence entre les rendements moyens à long terme d'un portefeuille d'actions normal et ceux des emprunts d'État, a été examinée à diverses reprises. Dans les expertises réalisées dans le cadre de la procédure, les fourchettes retenues sont comprises entre 3 % et 5 %, selon la méthode appliquée, la période considérée et la base de données utilisée. Ainsi, dans une expertise réalisée à la demande du Bundesverband deutscher Banken, la fourchette était comprise entre 3,16 % et 5 %, dans une autre expertise réalisée cette fois-ci pour WestLB, elle était de 4,5 % à 5 %, alors que dans une troisième, réalisée par Lehman Brothers, également à la demande de WestLB, le taux était de 4 %. Dans ce contexte, la Commission estime qu'il n'y a, en l'espèce, aucune raison de s'écarter de la prime de risque du marché utilisée dans l'accord. Sur la base du modèle CAPM, la Commission est d'avis qu'il ne fait aucun doute que la rémunération minimum déterminée par les parties peut être considérée comme appropriée.

(164)

La Commission ne dispose d'aucun élément lui permettant de supposer que la rémunération minimum déterminée par les parties pour un investissement hypothétique dans le capital social puisse être contestée par les acteurs du marché, si ceux-ci étaient interrogés. En conséquence, la Commission fixe la rémunération minimum appropriée à 9,29 % par an (après impôts sur les sociétés et avant impôt sur les investissements) pour le patrimoine d'affectation.

(165)

Le taux d'intérêt sans risque à long terme (emprunts fédéraux allemands sur dix ans) était de 8,98 % fin 1990. LSH a indiqué que ses frais de refinancement s'élevaient à l'époque de la cession des actifs à 9,2 %, en raison de sa structure financière. Dans l'accord, les parties ont retenu un taux sans risque à long terme de 6,61 % (42). Elles se sont en outre mises d'accord sur un taux d'imposition forfaitaire de 50 %. Elles aboutissent ainsi à un taux de refinancement net de 3,31 % et donc à une absence de liquidité correspondante.

(166)

Compte tenu de cet accord et du fait que le montant entre dans le cadre déjà indiqué par l'Allemagne, la Commission n'a aucune raison de ne pas le considérer comme conforme et elle l'utilisera donc pour déterminer l'élément d'aide.

(167)

Lors de la détermination de la rémunération, il est en principe tenu compte des circonstances atypiques de l'apport par rapport à un investissement normal dans le capital social de l'entreprise concernée, en général par le biais de l'application de majorations ou de déductions. Il convient dès lors de vérifier si, en fonction de ces particularités, et en particulier du profil de risque de la cession du capital d'IB, une adaptation de la rémunération minimum, fixée à 9,29 %, qu'escompterait un investisseur privé pour un investissement (hypothétique) dans le capital social de LSH, s'impose et si la Commission est en mesure de procéder à une quantification suffisamment fiable sur le plan de la méthode. Dans ce contexte, il apparaît opportun de considérer trois aspects: premièrement, le fait qu'il n'y ait eu aucune émission de nouvelles actions, et donc aucun nouveau droit de vote; deuxièmement, le volume exceptionnel de la cession d'actifs; et troisièmement, l'absence de fongibilité de l'investissement.

(168)

L'apport de capitaux du Land ne lui a apporté aucun droit de vote supplémentaire. La renonciation aux droits de votre fait également perdre à l'investisseur sa capacité d'influer sur les décisions de la direction de la banque. Si les droits de vote du Land avaient augmenté, le Land aurait détenu plus de 50 % des droits de vote, devenant dès lors actionnaire majoritaire. Afin de pouvoir accepter un tel risque sans que son influence au sein de l'entreprise ne se trouve renforcée, un investisseur opérant dans une économie de marché réclamerait, en compensation, une rémunération plus élevée (et ce, même si le risque se trouvait atténué à la suite d'accords internes avec les autres actionnaires). Compte tenu du fait que les actions privilégiées sont mieux rémunérées que les actions ordinaires, et en accord avec le plaignant, à savoir le Bundesverband deutscher Banken, le Land de Schleswig-Holstein et LSH qui, au terme de discussions ayant eu lieu en août/septembre 2004, ont considéré un taux de 0,3 % par an (après impôts) comme approprié, la Commission considère qu'une majoration d'au moins 0,3 % par an (après impôts sur les sociétés) est justifiée en l'espèce. Les parties estiment, elles aussi, qu'une majoration de 0,3 % se justifie pour compenser le fait qu'il pas été attribué de droits de vote supplémentaires.

(169)

Le volume des capitaux transférés et son influence déterminante pour LSH, dans le cadre de la directive sur la solvabilité, ont déjà été évoqués plus haut. Grâce au transfert du capital d'IB, les fonds propres de base de LSH ont sensiblement augmenté, sans qu'il y ait eu de frais d'acquisition ou de gestion. Un investisseur opérant dans une économie de marché aurait probablement exigé une majoration pour la cession des actifs d'IB, compte tenu de l'importance de ces derniers, en termes tant relatifs qu'absolus. Par ailleurs, pour l'une des plus grandes banques universelles allemandes, un apport dans le capital social d'environ 1,3 milliard de DEM ne saurait être considéré comme anormalement élevé, compte tenu des besoins exceptionnels en capitaux des établissements de crédit européens découlant de la directive sur la solvabilité. À cela s'ajoute le fait qu'un volume important constitue un critère d'assimilation à un investissement dans le capital social, car à l'époque de la cession, fin 1990, les apports tacites impliquant des volumes importants étaient rares sur le marché. Si, dans le cas d'un investissement assimilable à un investissement dans le capital, le volume des actifs cédés était retenu pour justifier une majoration supplémentaire, il y aurait une double prise en considération illégale du volume. La Commission estime par conséquent que rien ne prouve avec certitude qu'un investisseur opérant dans une économie de marché aurait exigé une majoration particulière au titre de l'importance du volume du capital apporté en termes absolus et relatifs. Au vu de ce qui précède, la Commission considère, au bénéfice de LSH, qu'il n'y a pas lieu d'appliquer une majoration au titre de l'importance du volume de la cession d'actifs. Cet avis est partagé par les parties à l'accord.

(170)

Finalement, il convient de souligner l'absence de fongibilité de l'investissement, c'est-à-dire l'impossibilité de retirer à tout moment le capital investi de l'entreprise. En principe, un investisseur peut vendre un instrument de capitaux propres sur le marché et mettre ainsi un terme à son investissement. Normalement, un apport de capital social s'opère, si on le considère de façon plus précise, de la manière suivante: l'investisseur apporte des capitaux, qui sont inscrits à l'actif du bilan (qu'il s'agisse d'un apport en numéraire ou en nature). En contrepartie, on trouve normalement au passif du bilan une participation négociable en faveur de l'investisseur, par exemple des actions dans le cas d'une société anonyme. L'investisseur peut céder ces actions à des tiers. En effet, s'il ne peut retirer son capital initial, car il fait désormais partie du capital de garantie et n'est donc plus à sa disposition, il peut en revanche en réaliser la contrepartie économique en revendant les actions. Par conséquent, son investissement est fongible. Cependant, en raison des conditions particulières attachées à la cession du capital d'IB, le Land ne pouvait pas profiter de cette possibilité. Malgré cela, la Commission n'estime pas qu'une majoration s'impose. Il est vrai que le Land n'avait pas la possibilité de réaliser la contre-valeur économique en négociant librement son investissement, mais il pouvait par contre à tout moment retirer le patrimoine d'affectation de LSH par voie législative et obtenir éventuellement des rendements plus élevés en le cédant à nouveau à d'autres établissements. Sur ce point aussi, l'accord entre le Bundesverband deutscher Banken, le Land de Schleswig-Holstein et HSH Nordbank part du principe qu'il n'a pas lieu de procéder à une majoration au titre de l'absence de fongibilité du capital.

(171)

Au vu de ce qui précède, la Commission considère globalement une majoration du rendement de 0,3 % par an (après impôts sur les sociétés et avant impôts sur les investissements) comme justifiée pour compenser la renonciation à des droits de vote supplémentaires.

(172)

Se fondant sur ces considérations, et en accord avec le plaignant, à savoir le Bundesverband deutscher Banken, avec le Land de Land Schleswig-Holstein et avec LSH, la Commission est parvenue à la conclusion que la rémunération appropriée se serait élevée à 6,28 % par an (après impôts sur les sociétés), c'est-à-dire un rendement normal de 9,29 % pour l'investissement en cause, avec une majoration de 0,3 % au titre des particularités de l'opération et une déduction de 3,31 % au titre des frais de refinancement qu'a dû supporter LSH en raison de l'absence de liquidité des actifs cédés.

(173)

Comme indiqué précédemment, le capital d'IB avait déjà une valeur matérielle pour LSH avant sa reconnaissance comme fonds propres de base par l'Office fédéral de contrôle du crédit au sens du KWG, étant donné qu'il était inscrit au bilan comme fonds propres depuis la date de son apport. Il en va de même pour le montant mobilisé par IB et pour la réserve «biens immobiliers». Quant à sa fonction économique, elle est comparable à celle d'une caution ou d'une garantie. Pour prendre un tel risque, un investisseur opérant dans une économie de marché exigerait une rémunération appropriée. Les autorités allemandes ont d'abord considéré le taux de référence de 0,3 % par an, retenu par la Commission dans la décision 2000/392/CE (43), comme inapproprié pour la fonction de garantie en faveur de LSH. Dans cette décision, une majoration de 0,3 % par an a été appliquée en sus du taux mentionné de 0,3 % par an (avant impôts), car d'une part, les garanties bancaires sont généralement associées à certaines opérations et limitées dans le temps (ce qui n'était pas le cas pour la WestLB) et, d'autre part, le montant de 3,4 milliards de DEM était supérieur à la couverture normale des garanties bancaires.

(174)

En raison du caractère fondamentalement comparable des affaires WestLB et LSH, et en l'absence d'autres éléments probants, la Commission suppose que ce taux de rémunération correspond à ce que LSH aurait également dû payer sur le marché pour l'acceptation d'une caution par aval en sa faveur.

(175)

En l'occurrence, l'accord entre le Bundesverband deutscher Banken, le Land de Schleswig-Holstein et LSH considère un taux de 0,3 % par an comme justifié. La Commission estime par conséquent qu'une majoration se justifie dans le cas de LSH et retient donc un taux de 0,3 % par an comme rémunération appropriée au titre de la fonction de garantie du capital de la date de l'enregistrement au bilan, le 1er janvier 1991, jusqu'à la reconnaissance par le Bundesverband deutscher Banken. Ce taux de 0,3 % par an après impôts a également été retenu par les parties, comme il ressort du tableau joint à l'accord portant sur le calcul de l'élément d'aide.

(176)

L'Allemagne a fait valoir que les dividendes d'IB distribués au Land au cours de la période 1993-2002, soit au total de 99,9 millions de DEM, étaient à déduire de la rémunération à verser. D'après le principe de l'investisseur opérant dans une économie de marché qui peut soit escompter un rendement approprié soit convenir d'une rémunération appropriée sur la base des informations dont il dispose au moment de l'investissement, les versements de dividendes et les plus-values réalisées après l'investissement ne sauraient toutefois entrer en ligne de compte. Ainsi, les versements de dividendes ou les plus-values non calculables a priori ne sont pas déterminants.

(177)

La Commission considère donc qu'en l'occurrence, il n'y a pas lieu de déduire les dividendes distribués par IB de la rémunération à verser.

(178)

LSH considère que dans le cadre de l'évaluation de la rémunération perçue par le Land, les effets de synergie résultant de l'apport devraient eux aussi être pris en compte. Il est cependant manifeste que le but réel de la cession d'actifs était de donner à LSH une dotation en fonds propres compatible avec les nouvelles dispositions en matière de solvabilité. Les synergies ont été considérées comme un effet secondaire positif, mais ne constituaient certainement pas le motif principal du transfert à cette date.

(179)

Les éventuelles synergies et économies qui en résultent pour IB profitent à WKA et WAK (et ainsi au Land), parce qu'il y a la réduction des coûts, mais ne peuvent pas être considérées comme une contrepartie à l'apport des fonds propres de base à LSH. Étant donné que ces synergies ne réduisent pas les perspectives d'utilisation des capitaux transférés et n'augmentent pas les coûts résultant du transfert pour LSH, elles ne devraient avoir aucune incidence sur le montant de la rémunération qu'un investisseur opérant dans une économie de marché pourrait exiger de la banque pour les capitaux propres apportés. Même si les synergies avaient effectivement apporté des avantages au Land, tout concurrent aurait aussi été contraint de «payer» au Land, pour l'instrument financier (capital d'IB), outre une rémunération appropriée pour les capitaux propres apportés, une «rémunération» sous la forme d'avantages de ce type.

(180)

Au reste, les synergies générées par une fusion profitent en général aux deux entreprises concernées. Dès lors, il est difficile de comprendre pourquoi LSH ne profiterait pas du tout de ces avantages.

(181)

L'Allemagne a expliqué qu'avec effet juridique au 1er juin 2003, IB a été retirée du capital de LSH. Le patrimoine d'affectation «biens immobiliers» a été séparé de LSH avec effet juridique au 1er juin 2003.

(182)

Dès lors, depuis le 1er juin 2003, le patrimoine d'affectation ne peut plus être utilisé pour garantir les actifs à risques des activités commerciales de LSH et n'a plus non plus de fonction de garantie.

(183)

La Commission estime ainsi qu'il est donc prouvé qu'avec le retrait du patrimoine d'affectation, il a été mis fin à l'aide en cause au 1er juin 2003.

(184)

S'appuyant sur les calculs ci-dessus, la Commission considère que la rémunération à verser par LSH pour le patrimoine d'affectation reconnu comme fonds propres de base par l'Office fédéral de contrôle du crédit, s'élève à 6,28 % par an après impôts et à 0,3 % après impôts pour la différence entre cette partie et les fonds propres de base inscrits au bilan de LSH ainsi que pour la réserve spéciale «biens immobiliers».

(185)

Cette rémunération aurait dû être versée du 1er janvier 1991 jusqu'au 31 mai 2003, c'est-à-dire la date à laquelle l'avantage accordé à l'entreprise a pris fin.

(186)

LSH n'a versé une rémunération que sur le montant utilisable aux fins de garantie de ses activités commerciales.

(187)

L'élément d'aide représente la différence entre les montants effectivement versés et les montants correspondant aux conditions du marché.

(188)

Le calcul de l'élément d'aide est repris dans le tableau suivant:

Tableau 4:

Calcul de l'élément d'aide (en millions de DEM)

(189)

L'élément d'aide pour la période allant de la date de l'octroi de l'aide jusqu'au 31 mai 2003 inclus s'élève donc à 845,6 millions de DEM, soit 432,3 millions d'euros.

(190)

La libéralisation des services financiers et l'intégration des marchés financiers ont rendu le secteur bancaire de la Communauté de plus en plus sensible aux distorsions de concurrence. Le processus d'unification économique et monétaire renforcera encore ce phénomène, car les entraves à la concurrence qui subsistent sur les marchés des services financiers disparaîtront.

(191)

La bénéficiaire, à savoir LSH, exerçait dans le secteur bancaire tant au niveau régional qu'international. LSH était une banque commerciale généraliste, une banque centrale pour les caisses d'épargne ainsi qu'une banque d'État et une banque communale. En dépit de son nom, de son histoire et de la mission qui lui a été confiée par la loi, LSH n'est ni une banque locale ni une banque régionale.

(192)

Cela montre bien que LSH offrait ses services en concurrence avec d'autres banques européennes en dehors de l'Allemagne et également en Allemagne, dans la mesure où des banques d'autres pays européens se sont établies sur le marché allemand.

(193)

Il faut également souligner qu'il existe un lien étroit entre les fonds propres d'un établissement de crédit et ses activités bancaires. Pour fonctionner et étendre ses activités commerciales, une banque doit posséder suffisamment de capitaux propres reconnus. Comme LSH a été dotée de tels fonds propres par la mesure mise en œuvre par l'État, à des fins de solvabilité, les possibilités commerciales qui s'offrent à elle en ont été directement influencées.

(194)

Il est donc incontestable que toute aide en faveur de LSH entraîne une distorsion de la concurrence et entrave le commerce à l'intérieur de l'Union.

(195)

Toutes ces considérations laissent apparaître que l'ensemble des critères prévus à l'article 87, paragraphe 1, du traité CE, sont remplis et que la cession du fonds de promotion contient par conséquent des aides d'État au sens de cet article.

(196)

Il faut ensuite de vérifier si l'aide d'État peut être considérée comme compatible avec le marché commun. Il convient de noter à cet égard que LSH, pour ce qui est de possibles éléments d'aide dans le cadre de la cession du capital et des biens immobiliers d'IB, n'a fait valoir que la disposition dérogatoire prévue à l'article 86, paragraphe 2, du traité CE.

(197)

Aucune des dispositions dérogatoires prévues à l'article 87, paragraphe 2, du traité CE n'est applicable. L'aide n'a pas un caractère social. Elle n'est pas non plus accordée à des consommateurs individuels. De même, elle n'est pas destinée à remédier aux dommages causés par les calamités naturelles ou par d'autres événements extraordinaires, ni à compenser les désavantages économiques causés par la division de l'Allemagne.

(198)

Étant donné que l'aide n'a pas d'objectif régional — elle ne vise pas à favoriser le développement économique de régions dans lesquelles le niveau de vie est anormalement bas ou dans lesquelles sévit un grave sous-emploi, ni à promouvoir le développement de certaines activités économiques — ni l'article 87, paragraphe 3, point a), ni les aspects régionaux de l'article 87, paragraphe 3, point c), du traité CE ne sont applicables. Ces aides ne sont pas non plus destinées à promouvoir la réalisation d'un projet important d'intérêt européen commun. Elles ne visent pas davantage à promouvoir la culture et la conservation du patrimoine.

(199)

Étant donné que le maintien en activité de LSH n'était pas en jeu lorsque la mesure a été mise en œuvre, il n'est pas nécessaire de déterminer si l'effondrement d'un grand établissement de crédit tel que LSH conduirait en Allemagne à une crise générale du secteur financier qui, conformément à l'article 87, paragraphe 3, point b), du traité CE, pourrait justifier une aide dans le but de remédier à une perturbation grave de l'économie de l'Allemagne.

(200)

En vertu de l'article 87, paragraphe 3, point c), du traité CE, les aides peuvent être considérées comme compatibles avec le marché commun lorsqu'elles facilitent le développement de certaines activités économiques. Cette disposition pourrait en principe s'appliquer aussi aux aides à la restructuration dans le secteur bancaire. Dans le cas présent, toutefois, les conditions d'application de cette disposition dérogatoire ne sont pas réunies. LSH n'est pas reconnue comme une entreprise en difficulté, dont le retour à la rentabilité doit être soutenu par des aides d'État.

(201)

L'article 86, paragraphe 2, du traité CE qui, sous certaines conditions, autorise les dérogations aux règles sur les aides d'État, est également applicable au secteur des services financiers. La Commission a confirmé ce principe dans son rapport sur les «Services d'intérêt économique général dans le secteur bancaire» (45). LSH a indiqué qu'elle offrait des services d'intérêt économique général et que dans la mesure où les aides éventuelles du Land de Schleswig-Holstein étaient utilisées dans des domaines relevant de la mission de service public ou des services d'intérêt général, elles ne constituaient pas des aides d'État illégales. Or, LSH ne remplit pas les conditions formelles requises en l'espèce: ni les tâches concrètes assumées par LSH pour la prestation de services d'intérêt économique général ni, en particulier, les frais supportés effectivement dans le cadre de cette activité n'ont été communiqués. Dès lors, il est clair que la cession n'était destinée qu'à permettre à LSH de répondre aux nouvelles exigences en matière de fonds propres, et n'avait aucun rapport avec de quelconques services d'intérêt économique général. Il découle de ce qui précède que la disposition dérogatoire ne s'applique pas en l'espèce.

(202)

Étant donné qu'aucune des dérogations à l'interdiction de principe des aides d'État figurent à l'article 87, paragraphe 1, du traité CE, n'est applicable en l'espèce, l'aide en cause ne peut pas être considérée comme compatible avec le traité.

(203)

Contrairement à ce qu'avancent les autorités allemandes ou LSH, l'apport de capital ne peut pas non plus être considéré comme couvert par les régimes d'aides existants relatifs à l'obligation de maintien en activité («Anstaltslast») et à l'obligation de garantie («Gewährträgerhaftung»).

(204)

D'une part, le critère de l'obligation garantie, par laquelle le garant satisfait les créanciers lorsque le capital de la banque ne suffit plus pour couvrir leurs créances, n'est de toute façon pas pertinent en l'espèce. L'injection de capital ne vise pas à satisfaire les créanciers de HLB, et le capital de celle-ci n'est pas non plus épuisé.

(205)

D'autre part, le critère de l'obligation de maintien en activité n'est pas non plus applicable. Cette obligation contraint le propriétaire de l'organisme public (Land de Schleswig-Holstein) à doter HLB des fonds nécessaires à son bon fonctionnement, pour autant qu'il décide de la maintenir en activité. Or, au moment de l'injection de capital, LSH n'était en aucun cas dans une situation l'empêchant de fonctionner correctement. En conséquence, l'injection de capital n'était pas nécessaire au maintien du bon fonctionnement de la banque. Cet apport de capital devait plutôt permettre à la banque régionale, grâce au renforcement de sa dotation en capital dans le contexte de l'entrée en vigueur, le 30 juin 1993, de dispositions plus strictes en matière de ratio de fonds propres de base/ratio de fonds propres, de maintenir son volume d'affaires/d'actifs à risque, qui était sinon voué à diminuer, ou de le développer dans le futur. Ce calcul économique délibéré du Land, en tant que co-propriétaire, a ainsi permis à LSH de profiter également des nouvelles opportunités offertes sur le marché ouvert à la concurrence. L'obligation contraignante de maintien en activité n'est toutefois pas applicable à une décision économique aussi normale du Land en tant que co-propriétaire. En l'absence de tout autre régime d'aides en vigueur applicable au titre de l'article 87, paragraphe 1, et de l'article 88, paragraphe 1, du traité CE, cette injection de capital est à considérer comme une nouvelle aide au sens de l'article 87, paragraphe 1 et de l'article 88, paragraphe 3, du traité CE et elle doit être examinée en conséquence.

(206)

La Commission constate que l'Allemagne a mis à exécution l'aide en cause en violation de l'article 88, paragraphe 3, du traité CE. Cette aide est donc illégale.

(207)

Cette aide ne peut être considérée comme compatible, ni en vertu de l'article 87, paragraphe 2 ou 3, ni en vertu d'autres dispositions du traité. Par conséquent, elle est déclarée incompatible avec le marché commun. Elle doit donc être supprimée et le gouvernement allemand doit exiger la restitution de l'élément d'aide de la mesure illégale.