7.11.2006   

FR

Journal officiel de l'Union européenne

L 307/110

(1)

La présente procédure concerne la cession de parts de la Hamburgische Wohnungsbaukreditanstalt («WK») à la Hamburgische Landesbank — Girozentrale («HLB») par la ville libre et hanséatique de Hambourg (ci-après dénommée «la ville de Hambourg»). Six autres procédures ont été ouvertes à l'encontre de l'Allemagne dans le même contexte, concernant des cessions d'actifs à des banques régionales, notamment en faveur de la Westdeutsche Landesbank Girozentrale (ci-après dénommée «WestLB»).

(2)

Par lettre du 12 janvier 1993, la Commission a invité l'Allemagne à lui transmettre des renseignements concernant les circonstances et les raisons de l'augmentation du capital de WestLB par l'incorporation de la Wohnungsbauförderanstalt ainsi que des augmentations analogues de fonds propres des banques régionales d'autres Länder. Le gouvernement allemand y a répondu en mars et en septembre 1993, et a également transmis des informations complémentaires en mars 1994, en réponse aux autres demandes de renseignements de la Commission du 10 novembre et du 13 décembre 1993. Dans ces différents courriers, les autorités allemandes ont communiqué des renseignements sur la cession de WfA à WestLB et ont évoqué d'autres cessions concernant les Länder de Basse-Saxe, de Berlin et de Schleswig-Holstein.

(3)

Par lettres du 31 mai 1994 et du 21 décembre 1994, le Bundesverband deutscher Banken e.V. (Fédération des banques allemandes), qui représente les banques privées ayant leur siège en Allemagne, a entre autres informé la Commission que la ville de Hambourg avait, avec effet au 1er janvier 1986 et au 1er janvier 1993, directement ou indirectement cédé des parts de WK à HLB. Le Bundesverband deutscher Banken a estimé que l'augmentation des fonds propres de HLB résultant de cette opération constituait une distorsion de concurrence à l'avantage de cette dernière, puisque l'opération n'avait pas donné lieu à une rémunération conforme au principe de l'investisseur opérant dans une économie de marché.

(4)

Dans la deuxième des deux lettres susmentionnées, le Bundesverband deutscher Banken a par conséquent déposé une plainte formelle et a invité la Commission à ouvrir à l'encontre de l'Allemagne une procédure en application de l'article 93, paragraphe 2, du traité CE (nouvel article 88, paragraphe 2). La plainte concernait également des affaires analogues de cessions d'actifs réalisées dans les Länder de Rhénanie-du-Nord-Westphalie, de Basse-Saxe, de Schleswig-Holstein, de Berlin et de Bavière, en faveur des banques régionales allemandes Westdeutsche Landesbank, Norddeutsche Landesbank, Landesbank Schleswig-Holstein (ci-après dénommée «LSH»), Landesbank Berlin et Bayerische Landesbank. En février et mars 1995, puis en décembre 1996, plusieurs banques se sont associées à la plainte de leur fédération.

(5)

La Commission a tout d'abord examiné la cession d'actifs à WestLB. Dans sa décision 2000/392/CE (2), elle a finalement déclaré, en 1999, que la différence entre la rémunération versée et les rendements qui seraient conformes au marché constituait une mesure d'aide incompatible avec le marché commun et ordonné la récupération de l'élément d'aide. Cette décision a été infirmée par le Tribunal de première instance des Communautés européennes, dans son arrêt du 6 mars 2003 (3), pour défaut de motivation de deux éléments utilisés pour le calcul de la rémunération, bien que confirmée sur le reste. Parallèlement à la présente décision, la Commission a rendu une nouvelle décision dans l'affaire WestLB, qui prenait en compte les critiques formulées par le Tribunal.

(6)

Le 1er septembre 1999, la Commission a demandé à l'Allemagne de lui fournir des renseignements concernant les cessions en faveur des autres banques régionales, parmi lesquelles figurait également HLB. Par lettre du 8 décembre 1999, les autorités allemandes ont ensuite transmis des informations concernant la cession de WK à HLB, complétées par la lettre du 22 janvier 2001.

(7)

Par lettre du 13 novembre 2002, la Commission a informé l'Allemagne de sa décision d'engager la procédure prévue à l'article 88, paragraphe 2, du traité CE, en raison de l'aide.

(8)

À la suite d'une demande de prolongation du délai, qui a été acceptée, l'Allemagne a transmis, par lettres du 14 avril 2003 et du 15 mai 2003, ses observations ainsi que des informations complémentaires. D'autres questions ont été abordées lors de rencontres organisées avec les représentants des autorités allemandes, le 26 juin 2003. Les autorités allemandes ont transmis des informations complémentaires le 29 août 2003, en réponse à une nouvelle demande de renseignements de la Commission.

(9)

La décision de la Commission d'ouvrir la procédure a été publiée le 4 avril 2003 au Journal officiel des Communautés européennes (4), afin de permettre aux autres intéressés de prendre position. La Commission a reçu par la suite les observations du Bundesverband deutscher Banken, qu'elle a communiquées aux autorités allemandes pour avis. Le 30 octobre 2003, l'Allemagne a transmis son commentaire sur les observations du Bundesverband deutscher Banken.

(10)

Par lettre du 7 avril 2004, la Commission a demandé à l'Allemagne de lui fournir des informations complémentaires sur toutes les autres procédures impliquant des banques régionales, qui lui ont été transmises par lettres des 1er et 2 juin 2004 ainsi que du 28 juin 2004. Le 1er octobre 2004, les autorités allemandes ont transmis des mises à jour et compléments d'informations.

(11)

À la suite de la création de HSH Nordbank, née de la fusion de HLB et LSH, le 2 juin 2003, la participation de HLB dans WK a été rétrocédée à la ville de Hambourg.

(12)

Le 19 juillet 2004, le plaignant, à savoir le Bundesverband deutscher Banken, le Land de Rhénanie-du-Nord-Westphalie et WestLB, ont transmis un accord provisoire relatif à la rémunération appropriée pour les actifs cédés. Ils ont estimé que cette rémunération devait être retenue par la Commission dans sa décision. La version définitive de cet accord est parvenue à la Commission le 13 octobre 2004. Le 29 septembre 2004, le Bundesverband deutscher Banken, la ville de Hambourg et HSH Nordbank, née de la fusion de HLB et LSH, ont eux aussi transmis un accord provision relatif à la rémunération appropriée pour le patrimoine d'affectation cédé. Dans la période qui a suivi, les parties concernées ainsi que le gouvernement fédéral ont envoyé d'autres courriers à la Commission. Le 14 octobre 2004, la Commission a reçu la version définitive de l'accord relatif à la cession du patrimoine d'affectation à HLB.

(13)

À la date de la cession, HLB était un établissement de droit public qui avait été créé par arrêté en 1938. En 1993, l'arrêté a été remplacé par la loi sur HLB (Gesetz über die Hamburgische Landesbank — Girozentrale), modifiée en 1997 à l'occasion de la vente partielle à LSH (5). Jusque là, la ville de Hambourg était l'actionnaire unique, ainsi que détentrice et garante de HLB. En 1997, LSH est devenue actionnaire de HLB à parts égales avec la ville de Hambourg, (49,5 % des parts chacune). En outre, HLB-Beteiligungsgesellschaft mbH (ci-après dénommée «HLB-BG»), qui est contrôlée par la ville de Hambourg et par sa holding Hamburger Gesellschaft für Beteiligungsverwaltung mbH (ci-après dénommée «HGV»), détenait une participation de fait de 1 % par l'intermédiaire d'une société tacite atypique.

(14)

Le 2 juin 2003 (au plan fiscal et comptable, le 1er janvier 2003), la fusion de HLB et de LSH a donné naissance à HSH Nordbank AG. Les propriétaires en sont la ville de Hambourg avec un peu plus de 35 %, le Land de Schleswig-Holstein avec un peu moins de 20 %, WestLB avec un peu moins de 27 % et Sparkassen- und Giroverband Schleswig-Holstein avec un peu plus de 18 %. Cette banque fusionnée, avec un total du bilan de 180 milliards d'euros et environ 4 500 employés, compte aujourd'hui parmi les plus grands établissements bancaires d'Allemagne.

(15)

Au moment des deux cessions, HLB affichait un total du bilan de 36,5 milliards de DEM (1986) et d'un peu moins de 60 milliards de DEM (1992). En 2002, l'année précédant la fusion des deux banques et la création de HSH Nordbank, le total de bilan du groupe HLB s'élevait à un peu moins de 93 milliards d'euros et le ratio de fonds propres était de 11 %. La même année, 2 700 salariés travaillaient pour le groupe.

(16)

En tant que banque d'État, HLB se chargeait des opérations bancaires de la ville de Hambourg et de ses personnes morales de droit public et privé. En tant que banque commerciale, la HLB opérait essentiellement dans les domaines du financement des navires et de l'immobilier, de l'offre de services financiers aux entreprises et aux particuliers et des opérations sur les marchés des capitaux au niveau international. HSH Nordbank se considère aujourd'hui comme le leader mondial en ce qui concerne le financement des navires.

(17)

Conformément à l'article 1er de la loi portant modification du régime de propriété de la Hamburgische Wohnungsbaukreditanstalt (Gesetz zur Änderung der Trägerschaft der Hamburgische Wohnungsbaukreditanstalt) du 1er juillet 1986, la ville de Hambourg a cédé, avec effet au 1er janvier 1986, 24 % du capital social et spécial de WK à HLB. En vertu du contrat d'apport conclu le 10 juillet 1986 entre la ville de Hambourg et HLB, cet apport a été effectué sous la forme d'une augmentation de capital.

(18)

En vertu de la loi relative à la consolidation du capital de Hamburgische Landesbank — Girozentrale (Gesetz zur Verstärkung des Kapitals der Hamburgischen Landesbank — Girozentrale) du 22 décembre 1992, la ville de Hambourg a à nouveau cédé, avec effet au 1er janvier 1993, 38 % des parts de WK à HGV, les 38 % restants allant directement à HLB. HGV, la holding de la ville de Hambourg, a ensuite à son tour pris une participation dans HLB, sous la forme d'un apport tacite atypique, avec les 19,86 % des parts qui lui avaient été cédées. Selon les informations communiquées par l'Allemagne, la ville de Hambourg a donc apporté au total, directement ou indirectement, 81,86 % de ses parts dans WK à HLB.

(19)

Par ailleurs, le contrat d'apport du 22 décembre 1992 comportait une option d'achat, qui prévoyait que la ville de Hambourg pouvait exiger à tout moment de la banque régionale qu'elle lui cède, ou à tout tiers désignée par elle, les parts de WK apportées directement. Elle incluait également le droit de rétrocession des parts apportées en 1986, les modalités en étant fixées dans une «lettre-avenant» du 22 décembre 1992. En cas de rétrocession, le paiement devait correspondre, sur la base d'une expertise, à la contre-valeur des parts de WK au cours de l'exercice immédiatement antérieur à la rétrocession. Dans un avenant au contrat du 22 décembre 1992 conclu le 21 avril 1997, il a été convenu que toute augmentation des réserves tacites due au changement du programme de promotion du logement de WK devait revenir, en cas de rétrocession, non pas à HLB, mais à la ville de Hambourg.

(20)

Conformément à la directive 89/647/CEE du Conseil du 18 décembre 1989 relative à un ratio de solvabilité des établissements de crédit (6) (ci-après dénommée «directive sur la solvabilité») et à la directive 89/299/CEE du Conseil du 17 avril 1989 concernant les fonds propres des établissements de crédit (7) (ci-après dénommée «directive sur les fonds propres»), sur la base desquelles la loi sur le crédit (Kreditwesengestz — ci-après dénommée «KWG») a été modifiée, les banques sont tenues de disposer de fonds propres à hauteur d'au moins 8 % de leurs actifs à risques pondérés. Au moins 4 points de pourcentage doivent représenter des «fonds propres de base» (capital de «première catégorie») comprenant des éléments du capital dont l'établissement de crédit peut disposer directement et de façon illimitée, afin de couvrir les risques et les pertes éventuelles dès qu'ils surviennent. Les fonds propres de base sont d'une importance capitale pour la dotation globale en fonds propres au sens prudentiel, car les fonds propres complémentaires (fonds propres de «deuxième catégorie») ne sont reconnus comme garantie des activités à risques d'une banque qu'à hauteur des fonds propres de base disponibles.

(21)

Les banques allemandes devaient mettre leur dotation en capital de garantie en conformité avec les nouvelles dispositions en matière de fonds propres découlant des directives sur la solvabilité et sur les fonds propres avant le 30 juin 1993 (8). Avant même que la directive sur la solvabilité ne soit transposée en droit allemand, il est apparu que de nombreuses banques régionales étaient relativement faiblement pourvues en capital de garantie. Il était donc urgent que ces établissements consolident leur assise de fonds propres de base, afin de pouvoir développer leur potentiel d'expansion ou au moins maintenir le volume d'affaires existant. En raison des difficultés budgétaires auxquelles ils étaient confrontés, les associés publics des banques n'étaient pas en mesure de leur apporter des capitaux frais, mais ils étaient aussi opposés à toute idée de privatisation ou d'emprunt de capitaux complémentaires via les marchés des capitaux. Dans ce contexte, les banques publiques ont décidé de procéder à des cessions d'actifs et de capital, dans le cas de WestLB, les actifs de la Wfa, et dans le cas de HLB, les parts de WK mentionnées ci-dessus, qui ont été reprises dans les réserves en capital ou dans l'apport tacite de HLB.

(22)

Les besoins en capitaux ou le renforcement de la dotation en capitaux à des fins de développement des activités de HLB ont été les motifs invoqués pour les cessions. La cession des parts de WK a permis de répondre à cette nécessité tout en évitant de recourir à des capitaux supplémentaires financés par le budget de la ville de Hambourg.

(23)

Dès les années 80, l'expansion des activités a généré des besoins croissants en capitaux. Selon les informations disponibles, la banque a donc injecté régulièrement une partie du bénéfice comptable dans le capital social rémunéré. Cette solution s'étant manifestement avérée insuffisante, la ville de Hambourg a décidé, dès 1986, de transférer 24 % des parts de WK (212,160 millions de DEM) à HLB. Au début des années 90, avec l'adoption de la quatrième loi de modification du KWG, une nouvelle augmentation du capital de HLB s'imposait d'urgence, car celle-ci risquait alors de se retrouver avec de nouveaux ratios de fonds propres non conformes.

(24)

À l'époque, la ville de Hambourg, qui ne disposait pas non plus de ressources budgétaires liquides suffisantes, a opté pour la solution de l'apport de capital en nature et elle a transféré à HLB, au 1er janvier 1993, 57,68 % des parts de WK (959,362 millions de DEM), soit directement ou via HGV.

(25)

La valeur totale des cessions a été déclarée à 1 171,522 millions de DEM. Sur ce montant, 212,16 millions de DEM correspondaient au montant affecté aux réserves déclarées en 1986 (24 % des parts de WK), 659,362 millions de DEM au montant affecté aux réserves déclarées en 1993 (38 % des parts de WK) et 300 millions de DEM à l'apport tacite de HVG (19,86 % des parts de WK). Ces estimations reposaient sur deux expertises réalisées par des sociétés d'audit chargées d'évaluer la valeur de WK en 1986 et 1993. Le montant total de 1 171,522 millions de DEM a été inscrit au bilan en 1993 ainsi qu'au cours des exercices suivants.

(26)

L'Office fédéral de contrôle du crédit (Bundesaufsichtsamt für des Kreditwesen — BAKred) a reconnu le premier apport de capital de 212,160 millions de DEM pour 1986. En ce qui concerne la reconnaissance globale du capital après les cessions ultérieures de 1993, l'Office fédéral de contrôle du crédit n'a pas, dans un premier temps, répondu favorablement à la demande de reconnaissance de HLB, car, pour que WK puisse être reconnue en tant que participation effective, il estimait que HLB aurait dû être habilitée à liquider WK. Une modification de la loi sur WK en 1997, qui donnait aux associés la possibilité de liquider l'entreprise à la demande de l'un d'eux (également de HLB), a permis de remédier à ce problème, si bien que le montant total a été reconnu comme capital de garantie de HLB.

(27)

Aux dires des autorités allemandes, grâce aux deux cessions, HLB a connu une expansion considérable de ses activités. En effet, au cours de la période 1986-1999, son total du bilan est passé de 36,5 milliards de DEM en 1986 à plus de 145 milliards en 1999.

(28)

Il ressort des informations transmises que la ville de Hambourg n'a reçu aucune rémunération pour les parts cédées (24 % correspondant à 212,160 millions de DEM) au 1er janvier 1986. Quant aux parts cédées (38 % correspondant à 659,362 millions de DEM) indirectement à HLB au 1er janvier 1993, là non plus, il n'a été convenu d'aucune rémunération, bien que HLB ait versé à HGV [...] (9) millions de DEM pour cet apport.

(29)

Il a été convenu que HGV recevrait en guise de rémunération de son apport une participation aux bénéfices de [...], mais qui serait toutefois limitée à 10 % par an. Il ressort des informations fournies que, depuis la conclusion de cet accord, HLB a versé [...] millions de DEM, pour la période allant du 23 décembre 1992 au 1er janvier 1993.

(30)

Il n'a été convenu d'aucune autre rémunération. L'Allemagne a cependant expliqué que la ville de Hambourg, en tant qu'actionnaire unique de HLB jusqu'en 1997, a perçu le dividende annuel maximum fixé par les statuts à 6 % (10) En outre, il apparaît que HLB a régulièrement converti des réserves qu'elle a elle-même constituées en capital social rémunéré (ce qui, à en croire les autorités allemandes, équivaut à l'émission d'actions gratuites), ce qui donne, d'après les informations transmises, une rémunération effective de plus de [...] % après impôts (et un apport correspondant) sur le capital effectivement versé par l'actionnaire, la HLB devenant ainsi la banque régionale avec la rémunération effective la plus élevée.

(31)

Dans sa décision d'ouvrir la procédure du 13 novembre 2002, la Commission a expliqué qu'il convenait de vérifier la mise à disposition de ressources par la ville de Hambourg en faveur de HLB sous l'angle du principe de l'investisseur opérant dans une économie de marché. Conformément à ce principe, même les apports de capitaux d'un investisseur public ne contiennent pas d'élément d'aide dès lors que ces capitaux sont mis à disposition à des «conditions auxquelles un investisseur privé jugerait acceptable de mettre des ressources à la disposition d'une entreprise privée quand il opère dans les conditions normales d'une économie de marché» (11) («conditions normales de marché»).

(32)

L'avantage économique que retire un établissement de crédit d'une meilleure dotation en fonds propres, comme cela a été le cas grâce aux cessions en cause des parts de WK, réside dans le renforcement consécutif de sa capacité d'octroi de prêts et de son potentiel de développement. Si le capital à l'origine de l'élargissement de la dotation en fonds propres est mis à disposition par l'investisseur public à des conditions plus avantageuses que les conditions normales du marché, on considère que l'entreprise est favorisée par l'apport de ces ressources d'État.

(33)

Dès lors, la Commission a vérifié, dans le cadre d'un examen préliminaire, si la ville de Hambourg avait fourni les ressources en cause à des conditions normales de marché. Dans des conditions normales de marché, un apport de capital doit faire l'objet d'une rémunération appropriée, qui sera fonction de sa valeur, de sa fonction et de son profil de risque.

(34)

Sur la base des informations dont elle disposait à l'époque, la Commission doutait que la ville de Hambourg ou sa holding HGV ait perçu une rémunération conforme au marché. La rémunération versée, qui s'élevait à [...] millions de DEM [...], correspondait, pour l'intégralité des capitaux cédés, à environ [moins de 3 %]. Comme à l'époque des deux cessions, même le taux actuariel des titres émis par l'État fédéral à dix ans, c'est-à-dire des placements sans risque, était compris entre 6 % et 7 %, il y avait des raisons de supposer que ces capitaux n'avaient pas été mis à disposition à des conditions normales de marché. Même en tenant compte des particularités liées à cette opération, telle que l'absence de liquidité des capitaux cédés, il était impossible de considérer la rémunération perçue par la ville de Hambourg ou HGV comme conforme au marché.

(35)

Les autorités allemandes ont certes affirmé qu'à l'époque de la cession, HLB était une entreprise qui affichait une bonne santé économique et dont la valeur n'avait cessé de croître au fil des années. Les profits réalisés ont ainsi été pour une partie distribués sous forme de dividendes, et pour l'autre, versés au capital de HLB en tant que réserves constituées sur les bénéfices, ce qui a accru la valeur de la banque et a profité à la ville de Hambourg en tant qu'actionnaire unique. Une expertise réalisée à l'occasion de la vente de parts (49 %) à LSH a estimé la valeur productive de HLB à [...] millions de DEM à la date du [...]; au 31 décembre 1985, elle se situait encore, selon des estimations internes, autour de [...] millions de DEM et au 31 décembre 1992, autour de [...] millions de DEM, ce qui correspond à une plus-value annuelle moyenne de [...] % pour la période 1986-1992 et de [...] % pour la période 1993-1996, dont la ville de Hambourg, en tant qu'actionnaire unique jusqu'en 1997, a pleinement profité et qu'elle a en outre pu réaliser, proportionnellement, lors de la vente à LSH en 1997. Toutefois, en l'absence de données et de calculs suffisants, notamment sur les dividendes et plus-values attribuables à l'apport des parts de WK, la Commission a été dans l'impossibilité de procéder à une appréciation en la matière.

(36)

Sur la base des informations dont elle disposait, la Commission doutait sérieusement que la rémunération perçue par la ville de Hambourg ait été conforme au marché, alors que les capitaux en question avaient manifestement été intégralement mis à la disposition de HLB en tant que capital de garantie. Elle est donc arrivée à la conclusion que HLB avait probablement été favorisée par cet apport de ressources d'État.

(37)

Pour ce qui est du calcul de la rémunération, la Commission a indiqué qu'elle entendait, à ce stade, compte tenu des particularités de l'opération en cause, appliquer la méthode énoncée dans sa décision WestLB du 8 juillet 1999.

(38)

Étant donné que HLB exerce ses activités aux niveaux régional, national et aussi international, et compte tenu de l'intégration croissante des marchés des services financiers, les établissements financiers des différents États membres se livrent une vive concurrence. On pouvait donc supposer que la concurrence serait faussée et que les échanges entre États membres seraient affectés si une entreprise était favorisée par un État. La Commission est donc parvenue à la conclusion préliminaire que les mesures en cause constituaient vraisemblablement des aides d'État au sens de l'article 87, paragraphe 1, du traité CE, dont la compatibilité avec le marché commun était sujette à caution, aucune des dérogations prévues à l'article 87, paragraphes 2 et 3, du traité CE ou à l'article 86, paragraphe 2, n'étant apparemment applicables en l'espèce.

(39)

Dans le cadre de son appréciation préliminaire et conformément à l'article 1er, point b), du règlement (CE) no 659/1999 du Conseil du 22 mars 1999 portant modalités d'application de l'article 93 du traité CE (12), la Commission a estimé également que la mesure constituait en tout état de cause, si tant est qu'il s'agisse d'une aide, une aide nouvelle et non une aide existante, renvoyant à cet égard à l'article 15, paragraphe 2, dudit règlement. Elle considérait l'ouverture de la procédure comme une autre mesure prise par la Commission, interruptive du délai de prescription conformément à l'article 15, paragraphe 2, et confirmant comme telles des mesures précédentes, notamment les demandes de renseignements de la Commission du 12 janvier 1993, du 10 novembre 1993, du 13 décembre 1993 et du 1er septembre 1999, tout comme la décision d'ouvrir la procédure dans l'affaire WestLB (13) et la décision d'ouvrir la procédure notifiée dans l'affaire Landesbank Berlin (14).

(40)

Dans ses observations, l'Allemagne a tout d'abord réitéré son argumentation, à savoir que la cession de 24 % du capital de WK, avec effet au 1er janvier 1986 (valeur reprise dans les réserves: 212,160 millions de DEM), en faveur de HLB ne saurait être considérée comme une aide illégale, puisque le délai de prescription pour cet apport a expiré le 1er janvier 1996, conformément à l'article 15, paragraphe 2, du règlement (CE) no 659/1999.

(41)

Cet apport (ci-après dénommé «cession de 1986») est une opération autonome, juridiquement et économiquement indépendante des cessions intervenues en 1993. Lorsque les autorités allemandes ont parlé d'une «seule et même volonté d'investissement», comme l'a relevé la Commission dans sa décision d'ouvrir la procédure, elles ne faisaient en réalité référence qu'aux opérations intervenues en 1993. De la même façon, la lettre-avenant du 22 décembre 1999 évoquée dans le courrier de décembre 1999 par les autorités allemandes se réfère en soi, et c'est le seul fait qui compte, uniquement à l'opération de 1986 à propos du droit de rétrocession des parts accordé en 1986 et en 1993 à la ville de Hambourg. Par ailleurs, l'argument de l'Allemagne selon lequel la rémunération versée directement, d'un montant de [...] millions de DEM par an, correspond à environ [moins de 3 %] si l'on rapporte ce montant au total des apports, n'avait qu'une valeur strictement illustrative. En tout état de cause, il n'en demeure pas moins que l'apport de 1986 est une opération indépendante, en droit et en fait.

(42)

Si la cession de 1986 devait néanmoins être traitée indépendamment des apports de 1993, seule une mesure prise par la Commission au sens de l'article 15, paragraphe 2, du règlement (CE) no 659/1999 avant le 1er janvier 1996, serait susceptible d'interrompre le délai de prescription. Les demandes de renseignements envoyées par la Commission avant celle du 1er septembre 1999 ne revêtaient toutefois qu'un caractère général. Elles n'auraient d'ailleurs même pas fait référence à HLB et ne répondraient donc pas aux exigences imposées quant au caractère concret des mesures interruptives au sens de l'article 15, paragraphe 2, du traité (CE) no 659/1999. Dans ce contexte, l'Allemagne s'est en outre référée à l'arrêt du Tribunal de première instance du 10 avril 2003 dans l'affaire T-369/00, Département du Loiret contre Commission  (15) (ci-après dénommé «l'affaire Scott»). Dans cet arrêt, le Tribunal a considéré qu'une demande de renseignements de la Commission concernant une éventuelle aide d'État pouvait constituer une mesure interruptive du délai de prescription au sens de l'article 15, paragraphe 2, du règlement (CE) no 659/1999. Néanmoins, dans le cas du courrier litigieux, il s'agissait d'une demande de renseignements qui se référait explicitement et concrètement à un terrain qui aurait été vendu à la société Scott S.A. à des conditions préférentielles. Dans ce courrier, la Commission aurait explicitement indiqué que la légalité de l'aide en cause serait examinée et que cette aide devrait éventuellement faire l'objet d'un remboursement. Selon l'Allemagne, le Tribunal a ainsi fixé les exigences minimales auxquelles doit répondre une demande de renseignements pouvant être considérée comme mesure interruptive du délai de prescription.

(43)

En l'espèce, les demandes de renseignements du 12 janvier 1993, du 10 novembre 1993 et du 13 décembre 1993, qui ont été adressées aux autorités allemandes et sont évoquées par la Commission dans sa décision d'ouvrir la procédure, sont loin de répondre à ces exigences. En effet, dans ces courriers, il n'aurait été question que de Westdeutsche Landesbank et d'une demande à caractère général concernant d'éventuelles cessions analogues en faveur d'autres banques régionales. Aucune de ces lettres ne mentionne ni HLB ni la ville de Hambourg. Il s'ensuit que, selon l'Allemagne, le moyen tiré de la prescription s'oppose à la poursuite de la procédure d'enquête en ce qui concerne l'opération de 1986.

(44)

Pour ce qui est de l'appréciation économique de l'apport de capital, l'Allemagne a tout d'abord confirmé que la valeur totale des parts de WK apportées en 1986 et en 1993, d'un montant de 1 171,522 millions de DEM, a toujours été à la disposition de HLB en tant que fonds propres. À aucun moment, le capital injecté n'a été soumis à une affectation particulière ni à une quelconque restriction d'utilisation.

(45)

Dans ce contexte, il est important de tenir compte du fait que le capital cédé en 1986 a été reconnu par l'Office fédéral de contrôle du crédit, dès ce moment-là, comme capital de garantie. En revanche, le montant total, c'est-à-dire y compris la cession de 1993 d'environ 959 millions de DEM (38 % des parts de WK cédées directement reprises dans les réserves déclarées de HLB pour un montant de 659,362 millions de DEM, et 19,86 % des parts de WK apportées indirectement via HGV et intégrées à HLB sous forme d'un apport tacite de 300 millions de DEM), n'a été reconnu comme capital de garantie qu'en 1997. Cette situation s'explique par le fait que la modification de la loi relative à WK conférant à HLB le droit, en tant qu'actionnaire, de liquider WK, n'est intervenue que le 25 juin 1997.

(46)

Les autorités allemandes ont expliqué que dès lors, HLB n'a pu disposer intégralement des capitaux cédés à des fins de garantie qu'avec effet rétroactif au 1er janvier 1997. Néanmoins, comme l'a expliqué l'Allemagne par la suite, HLB aurait utilisé, déjà avant cette date, une partie des réserves en capital aux fins de garantie, à savoir — en chiffres arrondis — 183 millions de DEM en 1993, 436 millions de DEM en 1994, 255 millions de DEM en 1995 et 208 millions de DEM en 1996 (voir également le tableau figurant au point 183). Le reste des réserves en capital n'aurait pas été mobilisé et n'aurait pas été reconnu comme capital de garantie. Ce n'est qu'à partir du 1er janvier 1997 que le montant de 659,4 millions de DEM aurait été utilisable sans interruption jusqu'au retrait de WK à l'occasion de sa fusion avec LSH et de la création consécutive de HSH Nordbank, le 2 juin 2003. De même, l'apport tacite de 300 millions de DEM n'aurait été intégralement utilisable comme capital de garantie qu'à partir de 1997, et jusqu'à cette date. Avant 1997, ces capitaux n'auraient pas été mobilisés et n'auraient pas été reconnus comme fonds propres de base.

(47)

En ce qui concerne la rémunération pour l'apport tacite, il a été versé sans interruption le montant maximum fixé de [...] millions de DEM [...], correspondant à [maximum 10 %]. Pour les réserves en capital d'environ 659 millions de DEM, aucune rémunération n'a été versée.

(48)

L'Allemagne a à nouveau fait valoir qu'il ne fallait pas considérer la rémunération directe versée pour l'apport tacite comme le seul élément de la rémunération. D'une part, les dividendes versés à la ville de Hambourg, en sa qualité d'actionnaire unique, doivent entrer en ligne de compte, car les bénéfices réalisés par HLB étaient forcément en partie attribuables aux fonds cédés par la ville de Hambourg. Ainsi, la ville de Hambourg a bénéficié, en tant qu'actionnaire unique, jusqu'en 1997 du dividende maximum prévu dans les dispositions statutaires, à savoir 6 %, et à partir de 1997, elle a reçu des dividendes variables, mais en progression constante, sur sa participation au capital social. Ces distributions de dividendes sont passées de [...] millions d'euros en 1985, et ce jusqu'en 1996, à l'époque où la ville de Hambourg était encore actionnaire unique, à [...] millions d'euros en 1996. En 1997, la ville de Hambourg ne percevait plus que [...] millions d'euros de dividendes sur les 50,5 % des parts qu'elle détenait encore, dividendes qui n'ont cessé de croître pour atteindre [...] millions d'euros en 2001.

(49)

De plus, les réserves constituées par HLB elle-même ont, d'une part, été régulièrement converties en capital social. Le capital social est passé de 228,3 millions d'euros en 1985 à 250,9 millions d'euros en 1997, et il n'a pas bougé depuis lors. D'autre part, même les bénéfices non distribués auraient constamment augmenté depuis 1985, passant de 93,1 millions d'euros en 1985 à 321,8 millions d'euros en 2001. Tout semble indiquer que les profits ont considérablement augmenté.

(50)

Par ailleurs, il convient de prendre en compte les plus-values obtenues grâce à l'apport de capital et dont la ville de Hambourg serait la seule bénéficiaire. En l'occurrence, la plus-value est d'environ [...] % et de [...] %, augmentation qui est uniquement attribuable à l'apport des parts de WK. L'Allemagne a joint à ses observations des calculs plus précis, reposant sur la méthode de la valeur de rendement. Au cours de la période 1985-1992, la valeur de HLB a augmenté de [...] millions de DEM ou d'un peu moins de [...] millions de DEM par an, ce qui représente un rendement de [...] % sur la base de l'apport des parts de WK en 1986. Entre 1992 et 1995, la valeur de l'entreprise a augmenté de [...] millions de DEM par an, ce qui correspond à un rendement annuel de [...] % sur la base de l'apport des parts de WK au 1er janvier 1993. Ainsi, il est à nouveau démontré ici que si l'on considère tous les facteurs, la ville de Hambourg a obtenu une rémunération appropriée.

(51)

Enfin, la ville de Hambourg pouvait déjà escompter des rémunérations appropriées à l'époque des deux investissements. En effet, que ce soit fin 1985 ou fin 1992, HLB était une société commerciale dont les rendements des fonds propres (avant impôts) s'élevaient, par exemple, à plus de 19 % en 1985, à 8-9 % en 1989-1990, à plus de 12 % en 1992. À titre comparatif, les autorités allemandes ont soumis les rendements des capitaux propres, établis par leurs soins, de cinq banques privées allemandes, qui montraient, à leur avis, qu'au cours de la période 1980-1992, les rendements d'HLB n'étaient pas inférieurs à la moyenne annuelle respective des cinq autres établissements ou, lorsque cela a été le cas, de 1-6 % (avant impôts) ou de 1-4 % (après impôts) seulement. On ne pouvait donc dire que HLB se trouvait «défavorisée» par rapport aux autres banques privées.

(52)

Les autorités allemandes étaient en outre d'avis que les cessions, en raison de l'absence de liquidité des capitaux, s'apparentaient à des apports en nature. Dans le cadre de la détermination du rendement, il est essentiel de tenir compte de la différence entre apport en nature et apport en numéraire, qui réside dans les frais de refinancement supportés pour l'octroi de prêts à des fins de développement des activités ou dans l'inconvénient que constitue l'impossibilité d'investir directement la contre-valeur en liquide de l'apport. Selon les calculs transmis, la différence de rémunération entre un apport en numéraire et le capital en nature apporté en 1986 serait d'environ 7,6 % pour l'octroi de prêts et d'environ 6,8 % pour un investissement productif sans risque. Dans le cas de l'apport de 1993, cette différence s'élèverait à environ 8,3 % pour l'octroi de prêts et 7,36 % pour un investissement sans risque. Sur la base du rendement brut, cela signifie pour un capital hypothétique en numéraire et le capital non liquide effectivement apporté une différence de quelque 6 % (1986) et de 6,6 % (1993). C'est un inconvénient dont doit aussi tenir compte un investisseur opérant dans une économie de marché pour déterminer la rémunération appropriée.

(53)

Le Bundesverband deutscher Banken considère la rémunération effectivement versée comme insuffisante. S'agissant des parts de WK apportées au 1er janvier 1986, aucune rémunération n'a été convenue; quant aux parts cédées en 1993, seul l'apport tacite a bénéficié d'une rémunération. Rapporté à la totalité du capital injecté, cela correspond à moins de 3 % par an, ce qui ne saurait en aucune façon être considéré comme une rémunération conforme au marché. Le fait que la ville de Hambourg ait été l'actionnaire unique de HBL n'affecte en rien son droit de percevoir une rémunération appropriée. L'important est de pouvoir au moins escompter un rendement moyen, que même les banques privées associent normalement à une dotation régulière de leurs filiales en fonds propres.

(54)

Il est vrai que ce rendement escompté ne doit pas nécessairement être exprimé sous forme d'un taux d'intérêt fixe, étant donné que la société mère peut aussi bien percevoir ce rendement sous forme d'une distribution de dividendes ou de l'augmentation des profits et de la valeur de la filiale qui en découle. Toutefois, le rendement escompté conforme au marché est assimilable à un taux de rémunération fixe.

(55)

Or, la ville de Hambourg, en tant qu'investisseur opérant dans une économie de marché, aurait dû s'attendre à recevoir de HLB une rémunération conforme au marché, ce qui n'a pourtant visiblement pas été le cas.

(56)

Manifestement, déjà lors de l'apport au 1er janvier 1986, ou escomptait, selon une communication du sénat au parlement du Land de Hambourg du 17 décembre 1985, un rendement de 0,3 à 0,5 million de DEM (selon le Bundesverband deutscher Banken de 0,1 à 0,2 %), c'est-à-dire un rendement inférieur à la moyenne. Les distributions de dividendes ne devant intervenir qu'une fois que les activités se seraient effectivement développées, la ville de Hambourg n'a manifestement perçu aucune rémunération les premières années. Dès lors, il ne pouvait être tenu compte des dividendes effectivement distribués par la suite à la ville de Hambourg, étant donné qu'un investisseur privé, dans ces circonstances particulières, aurait exigé une rémunération fixe annuelle. De la même façon, une prise en compte des réserves et bénéfices convertis en capital social était exclue.

(57)

En l'occurrence, l'investisseur ne pouvait pas non plus escompter la réalisation d'éventuelles plus-values, compte tenu de l'impossibilité de négocier les parts de HLB. En outre, les parts n'auraient ainsi pas été soumises à une évaluation permanente. Il convient de noter que la cession de 49,5 % des parts à LSH intervenue en 1997 n'a pas mis fin à l'élément d'aide. La vente ayant eu lieu après la date de l'investissement, elle n'a eu aucun impact sur la rémunération escomptée. Dans le cadre de l'appréciation de la légalité de l'aide, il est essentiel de déterminer si l'opération s'est déroulée dans les conditions normales d'une économie de marché.

(58)

Il ressort de tout ce qui précède qu'un investisseur privé n'aurait procédé à un investissement dans ces circonstances qu'à condition de pouvoir escompter rapidement des produits et cash-flows, sous la forme de dividendes fixes ou alors de cash-flows variables . On peut toutefois supposer qu'en pareille situation, un investisseur privilégierait une rémunération fixe. À cela s'ajoute le fait que la rétrocession de WK à la ville de Hambourg ne s'est pas faite sans contre-partie — paiement compensatoire à la valeur comptable.

(59)

Dans le cadre de la détermination d'une rémunération conforme au marché, le Bundesverband deutscher Banken est tout d'abord parti du principe que les fonds cédés devaient être rémunérés aux mêmes conditions qu'un capital social car, en vertu des règles prudentielles, ils avaient été reconnus comme capital de garantie. Le Bundesverband deutscher Banken a expliqué que pour déterminer le rendement approprié du capital mis à disposition, il fallait toujours partir d'une part de rémunération sans risque et d'une prime de risque, c'est-à-dire procéder selon le principe de base: rendement escompté d'un investissement à risques = rendement sans risque + prime de risque de l'investissement à risques.

(60)

Le Bundesverband deutscher Banken a ensuite procédé au calcul effectif de la rémunération minimale sur la base du Capital Asset Pricing Models (ci-après dénommé «CAPM»), qui permet d'obtenir la prime de risque individuelle à l'aide du facteur bêta (écart évalué statistiquement entre la prime de risque individuelle et la prime de risque globale du marché à long terme).

(61)

Pour déterminer le rendement sans risque, le Bundesverband deutscher Banken s'est basé sur les rendements des emprunts d'État à long terme, étant donné que ces titres à taux fixe émanant d'émetteurs publics constituent les formes de placement présentant le risque le moins élevé, voire un risque nul (16).

(62)

Pour calculer la prime de risque, le Bundesverband deutscher Banken détermine d'abord la «prime de risque globale du marché», c'est-à-dire la différence entre le rendement moyen à long terme d'un portefeuille d'actions normal et le rendement sans risque (emprunts d'État). Dans ses observations du 25 juin 2003, il a tout d'abord retenu une prime de risque du marché à long terme uniforme de 4,6 %.

(63)

Le Bundesverband deutscher Banken a évalué les valeurs bêta en s'appuyant sur un échantillonnage de données passées. Il a d'abord constaté que toutes les valeurs bêta de toutes les banques régionales, pour les périodes considérées, étaient supérieures à 1, ce qui signifiait que le Bundesverband deutscher Banken considérait que la prime de risque appliquée à des investissements dans des banques régionales était en moyenne statistiquement supérieure à la prime de risque du marché.

(64)

S'appuyant sur un taux d'intérêt de base sans risque de 8,05 % (décembre 1985 pour la cession de 1986) et de 5,90 % (décembre 1992 pour la cession de 1993) ainsi que sur un facteur bêta pour HLB de 1,1660 (première date) et de 1,0836 (deuxième date), le Bundesverband deutscher Banken a obtenu une rémunération minimale escomptée de 13,41 % pour l'apport de parts du 1er janvier 1986 et de 10,88 % pour l'apport de parts du 1er janvier 1993.

(65)

Le Bundesverband deutscher Banken a en outre précisé que le taux déduit de la rémunération minimale par la Commission dans la décision 2000/392/CE pour compenser l'absence de liquidité des actifs de Wfa avait été confirmé par le Tribunal de première instance. Il n'y aurait donc en l'espèce aucune raison de s'écarter de cette méthode et l'application d'une déduction pour absence de liquidité s'impose aussi. Le niveau de la déduction au titre de l'absence de liquidité se détermine, conformément à la «méthode WestLB», par rapport aux frais nets de refinancement (frais bruts de refinancement après déduction des impôts sur les sociétés à acquitter).

(66)

Par ailleurs, le Bundesverband deutscher Banken estimait que, dans le cas de HLB, il fallait également procéder à la majoration (en l'occurrence 1,5 %) appliquée par la Commission dans la décision 2000/392/CE, et confirmée par le Tribunal de première instance. Dans la mesure où il y a aussi eu, dans les autres affaires impliquant des banques régionales, certaines circonstances qui ont entraîné une augmentation du risque par rapport à des «investissements normaux dans le capital social», comme par exemple le volume exceptionnel de la cession d'actifs, le fait qu'il n'y ait eu aucune émission de nouvelles actions, et donc la renonciation à de nouveaux droits de vote, ainsi que l'absence de fongibilité de l'investissement, le Bundesverband deutscher Banken considère qu'une majoration est également justifiée en l'espèce.

(67)

Au lieu d'une rémunération conforme au marché déterminée sur la base de ces principes, la ville de Hambourg n'a convenu ni perçu aucune rémunération pour la cession de 1986 et une rémunération minime pour la cession de 1993. S'agissant du dernier apport, qui n'a été reconnu par l'Office fédéral de contrôle du crédit comme capital de garantie qu'en 1997, HLB a versé, depuis 1993, une participation annuelle aux bénéfices comprenant une rémunération garantie de 7 % et une composante variable (taux d'intérêt fixe de 0,5 % sur la distribution du bénéfice comptable). À cet égard, le Bundesverband deutscher Banken n'a pas connaissance du montant réel concerné. Cependant, il semblerait que cette rémunération soit trop basse, compte tenu du fait qu'elle est comparable à un capital social, sans compter qu'elle a été versée à HGV, qui est certes une holding de la ville de Hambourg, mais économiquement autonome, alors que la ville de Hambourg n'a pour sa part rien perçu directement. Il n'a pas non plus été convenu de rémunération pour l'apport des autres parts dans les réserves en capital.

(68)

Le délai de prescription pour la cession de parts du 1er janvier 1993 a été interrompu par la demande de renseignements du 1er septembre 1999, mais aussi par la décision d'ouverture de la procédure du 13 novembre 2002. En ce qui concerne l'apport du 1er janvier 1986, le Bundesverband deutscher Banken s'appuie, pour exclure la prescription, sur la forme juridique de l'«infraction continue», qui existe également dans la jurisprudence du droit de la concurrence traditionnel. Les conditions relatives à l'existence d'un lien entre les faits seraient réunies en l'espèce, car toutes les cessions s'inscriraient dans un projet d'ensemble cohérent visant à consolider la dotation en capital aux fins de développement des activités et auraient suivi le même schéma. La cession au 1er janvier 1993 ne saurait elle non plus être considérée séparément du fait de l'adoption de nouvelles règles en matière de solvabilité. Les cessions de 1986 et 1993 seraient donc à considérer comme une mesure financière unique et l'aide n'aurait été accordée intégralement qu'à compter du 1er janvier 1993.

(69)

Dans ces circonstances, il importe peu de savoir si les demandes de renseignements de la Commission de 1993 auraient pu interrompre le délai de prescription. À cet égard, le Bundesverband deutscher Banken estime cependant que ce délai n'aurait pu être interrompu en faveur de l'aide accordée à HBL que si ces courriers avaient précisément concerné cette aide. Étant donné que le Bundesverband deutscher Banken n'a pas connaissance de la teneur exacte de ce courrier, il n'est pas en mesure de se prononcer définitivement sur cette question.

(70)

Les autorités allemandes ont commencé par indiquer que l'interprétation du Bundesverband deutscher Banken concernant l'arrêt du Tribunal de première instance du 6 mars 2003 dans l'affaire WestLB (ci-après dénommé «arrêt WestLB») était erronée. En effet, le Bundesverband deutscher Banken semble apparemment affirmer que l'arrêt aurait précisé que la plus-value résultant d'une injection de capital ne constituait pas une rémunération conforme au marché, bien qu'à cet égard, le Tribunal ne se soit pas prononcé de manière déterminante pour la décision. L'affirmation du Tribunal, à savoir que normalement, un investisseur privé ne se contente pas de limiter les pertes ou d'obtenir un rendement limité, y compris dans le cas d'un investissement dans une entreprise dans le capital social de laquelle il détient déjà une participation, ne préjuge en rien de la légalité, au regard du droit sur les aides d'État, d'un rendement qui ne consiste pas en une rémunération fixe, mais par exemple en une appréciation de la valeur de l'entreprise.

(71)

Le Bundesverband deutscher Banken a lui-même manifestement admis ce fait lorsqu'il se réfère à des apports de capital de banques privées dans des filiales en déclarant que le rendement escompté peut alors s'exprimer autrement que par la fixation d'un taux d'intérêt fixe, à savoir par des dividendes, ou encore des profits plus élevés et les plus-values qui en découlent. Dans ce contexte, il convient également de noter que le Bundesverband deutscher Banken, en doutant du caractère négociable de l'accroissement de la valeur de HLB, méconnaît les faits, car 49,5 % des parts n'auraient pas été négociables, contrairement à ce que prétend le Bundesverband deutscher Banken, puisqu'elles avaient été cédées à LSH en 1997.

(72)

Les rendements minimaux de 13,41 % (cession de 1986) et de 10,88 % (cession totale de 1993) calculés par le Bundesverband deutscher Banken sur la base du CAPM ne seraient pas corrects. D'une part, l'utilisation du CAPM, tant par principe que compte tenu de la façon dont il a été appliqué par le Bundesverband deutscher Banken, suscite certaines réserves. Ainsi, le Bundesverband deutscher Banken a entre autres limité le portefeuille de marché aux actions allemandes de l'indice CDAX, il s'est contenté d'évaluer les paramètres sur la base de données en partie passées, sans vérifier leur validité à la date pertinente pour l'investissement, il s'est basé, pour obtenir la prime de risque du marché, sur une étude se limitant aux rendements moyens d'actions allemandes pour la période 1954-1988 et il a utilisé, pour le calcul des facteurs bêta, les banques de l'indice CDAX possédant un profil commercial et un profil de risque identique. Ainsi, presque tous les facteurs nécessaires à l'application du CAPM reposent sur des estimations erronées, d'où une surestimation des rendements minimums conformes au marché pour les opérations en cause.

(73)

En outre, le Bundesverband deutscher Banken a justifié la majoration au titre des particularités des opérations en se contentant de reprendre tels quels les critères mentionnés dans la décision 2000/392/CE, sans procéder pour autant à une quantification, comme celle critiquée dans l'arrêt WestLB. De plus, en raison de l'absence de liquidité, il conviendrait de déduire la totalité du taux de refinancement, car il n'est pas permis déduire de la rémunération appropriée, au titre de l'absence de liquidité, l'effet de l'allègement fiscal allégué par le Bundesverband deutscher Banken. Ce mode de calcul repose sur une erreur de raisonnement fondamentale. Les rémunérations escomptées au niveau des investisseurs n'auraient aucun rapport avec les conséquences fiscales pour la comptabilité des entreprises.

(74)

Tout en maintenant sa position juridique, l'Allemagne a calculé une rémunération conforme au marché autre que celle calculée par le Bundesverband deutscher Banken. L'Allemagne s'est limitée à l'opération de 1993, partant du principe qu'il y aurait prescription s'agissant de la cession de 1986.

(75)

L'Allemagne était d'avis qu'il importait tout d'abord de procéder à une analyse du profil de risque des deux apports en nature. Dès lors, il convenait de comparer l'apport tacite à des instruments financiers de durée analogue (16 ans). S'agissant des réserves en capital, compte tenu du profil de risque, comme par exemple la responsabilité quasi-inexistante en cas d'insolvabilité en raison de l'obligation de maintien en activité assurée par le Land, la non pertinence des droits de vote, car la ville de Hambourg est propriétaire à 100 %, la participation aux pertes, l'ordre de priorité pour le droit à la distribution des dividendes et la durée, la forme d'investissement la plus proche était l'apport tacite non limité dans le temps. Sur cette base, les autorités allemandes ont réuni ces deux instruments pour calculer la rémunération dans leur réponse aux observations du Bundesverband deutscher Banken, en pondérant cependant leur part respective dans l'ensemble du transfert selon qu'un apport était limité dans le temps ou non. Après déduction de l'intégralité des frais de refinancement, les autorités allemandes ont obtenu pour la totalité de l'apport une rémunération appropriée de 1,48 %.

(76)

Tout en maintenant sa position juridique, l'Allemagne a cependant proposé dans sa réponse une autre solution pour le calcul du rendement des réserves en capital, elle aussi basée sur le CAPM. En retenant une prime de risque du marché de 3 % et une valeur bêta de 0,7861 pour HLB, on obtiendrait, pour l'accroissement des réserves en capital, un rendement hypothétique minimal de 9,74 % pour les apports en numéraire, dont il faudrait néanmoins déduire l'intégralité des frais de refinancement pour compenser l'absence de liquidité, de sorte que le rendement minimum effectif conforme au marché s'élèverait à 2,36 %. Pour ce qui est de l'apport tacite, l'Allemagne n'a pas utilisé le CAPM, cet instrument n'étant pas négocié sur le marché secondaire, mais elle s'est en revanche appuyée sur la comparabilité avec des instruments de financement similaires. Dans ce cas, on obtiendrait, après avoir déduit, ici aussi, l'intégralité des frais de refinancement, une majoration de 1,29 % pour les apports tacites non limités dans le temps comparables à l'apport de HLB. Une fois ces résultats réunis et pondérés, on obtiendrait une rémunération globale de 2,08 %.

(77)

En ce qui concerne la prescription qui, selon le Bundesverband deutscher Banken, est exclue en raison du lien qui existerait entre les deux opérations, l'Allemagne a réitéré ses objections présentées précédemment dans ses observations en rappelant que la cession de 1986 est une opération indépendante, en droit et en fait, de celle de 1993, comme le prouvent du reste les documents transmis initialement et par la suite. En outre, la notion juridique de l'«infraction continue», à laquelle se réfère le Bundesverband deutscher Banken, est depuis lors controversée, même par les juges de la Cour fédérale de justice. La notion de rapport de continuité en droit européen des ententes, explicitement régie par un règlement relatif à la prescription en matière de poursuites et d'exécution, ne peut être transposée en droit des aides d'État, qui concerne des affaires différentes, d'autant que le règlement (CE) no 659/1999 ne fait pas référence à cette notion de «rapport de continuité».

(78)

Les conclusions d'un accord entre le plaignant, à savoir le Bundesverband deutscher Banken, la ville de Hambourg et HSH Nordbank, née en 2003 de la fusion de LSH et HLB, sont parvenues à la Commission le 8 octobre 2004. Sans préjudice de leurs conceptions juridiques fondamentales, qui demeurent valides, les parties se sont entendues sur une méthode de principe qui prévoit de calculer un rendement en tant que rémunération fixe directe comparable. À cet égard, en ce qui concerne le transfert, en 1993, de 38 % des parts de WK dans les réserves en capital pour une valeur de 959,4 millions de DEM, les parties ont convenu d'un montant constituant une rémunération appropriée. S'agissant du transfert indirect de 19,86 % des parts de WK, également intervenu au 1er janvier 1993, sous la forme d'un apport tacite de 300 millions de DEM, bien qu'elles se soient entendues sur le principe de base d'une rémunération fixe, les parties n'ont pas réussi à se mettre d'accord sur les modalités de calcul précises, notamment sur la déduction pour absence de liquidité (voir considérants 81 à 203). Les parties demandent à la Commission de prendre en compte la teneur de l'accord dans le cadre de sa décision. La cession de 1986 n'est pas couverte par cet accord; les parties ont expliqué qu'elles ne contesteraient pas une décision définitive de la Commission sur la question de la prescription de cette cession.

(79)

Les parties ont tout d'abord déterminé une rémunération minimale appropriée, en appliquant le CAPM, pour l'apport dans les réserves en capital (environ 959 millions de DEM). Sur la base d'un taux d'intérêt sans risque de 7,23 %, d'une prime de risque du marché globale de 4 % et d'une valeur bêta de 0,74, la rémunération minimale appropriée pour les parts transférées dans les réserves en capital devrait s'élever, en vertu de cet accord, à 10,19 % . Étant donné que le Land de Berlin est l'unique propriétaire, il n'a pu être appliqué de majoration pour compenser l'absence de droits de vote supplémentaires. Enfin, il a été convenu une déduction de 3,62 % pour compenser l'absence de liquidité du capital (sur la base du taux d'intérêt sans risque, comme frais de refinancement bruts, dont 50 % d'impôts sur les sociétés plus la majoration de solidarité aux fins de la détermination des frais de refinancement nets). La rémunération appropriée obtenue s'élève donc à 6,57 %.

(80)

Pour le transfert de 300 millions de DEM effectué sous la forme d'un apport tacite, HSH Nordbank et la ville de Hambourg ont calculé une marge de rémunération de 129 points de base, les frais bruts de refinancement devant être déduits. Le Bundesverband deutscher Banken a lui aussi opté pour un calcul selon le CAPM et a retenu une rémunération appropriée de 4,89 % en appliquant un facteur bêta (0,32) peu élevé pour cette opération particulière, intervenue à la même date, et une déduction pour absence de liquidité après impôts de 3,62 % (frais nets de refinancement).

(81)

L'Allemagne est d'avis que pour la cession de 24 % des parts au 1er janvier 1986, qui a entraîné une augmentation du capital de HLB de 212,160 millions de DEM, pour autant qu'il s'agisse d'une aide, le délai de prescription de dix ans prévu à l'article 15 du règlement (CE) no 659/1999 a expiré. En effet, elle considère que les demandes de renseignements de la Commission du 12 janvier 1993, du 10 novembre 1993 et du 13 décembre 1993, c'est-à-dire celles datant d'avant le 1er janvier 1996, avaient un caractère général et ne pouvaient dès lors pas constituer des mesures interruptives du délai de prescription conformément à l'article 15, paragraphe 2, dudit règlement.

(82)

Au terme d'un examen plus approfondi des éléments de fait, la Commission se rallie à cette position et ne soumettra donc pas la cession au 1er janvier 1986 à un examen plus poussé au regard des règles communautaires sur les aides d'État.

(83)

Il convient de noter que l'article 15, paragraphe 1, du règlement no 659/1999, entré en vigueur le 16 avril 1999, fixe un délai en matière de récupération des aides illégales qui s'applique à toute action en récupération définitive d'une aide qui intervient après la date d'entrée en vigueur du règlement, y compris une aide octroyée avant cette date (17). Le délai de dix ans dans lequel la Commission est habilitée à récupérer l'aide illégale court à compter de la date de l'octroi de cette aide, même si ce règlement n'était pas encore applicable à cette date (18).

(84)

Pour ce qui est de la cession au 1er janvier 1986, il s'agissait d'une mesure d'État ponctuelle et unique. Elle se différencie, en ce sens, des régimes nationaux qui prévoient des mesures périodiques, comme par exemple les subventions annuelles ou les allègements fiscaux. Il s'avère en outre qu'il n'existe pas de lien, en droit ou en fait, entre la cession de 1986 et celle de 1993. La «lettre annexe» du 22 décembre 1992, à laquelle l'Allemagne se réfère dans un courrier de décembre 1999 transmis ultérieurement, ne permet pas non plus de conclure, comme initialement avancé, que les deux cessions relèvent d'une seule et même volonté d'investissement. Cette «lettre annexe» se rapporte uniquement à la cession de 1993 et reprend à cette fin une disposition particulière relative à la cession de 1986, à savoir le droit conféré à la ville de Hambourg d'exiger la cession des parts de WK.

(85)

La cession de la ville de Hambourg au 1er janvier 1986 est à retenir comme la date à laquelle l'aide illégale a été accordée, si tant est qu'il y ait aide illégale. Grâce à l'apport de ces fonds dans les conditions exposées plus haut, avec effet juridique, l'éventuel avantage économique en cause a profité à HLB. Les fonds ont été à la disposition de HLB à partir du 1er janvier 1986; ils ont été reconnus par l'Office fédéral de contrôle du crédit pour 1986. Le délai de prescription de dix ans arrivait donc à expiration le 1er janvier 1996.

(86)

Ce délai de dix ans est, conformément à l'article 15, paragraphe 2, du règlement (CE) no 659/1999, interrompu par toute mesure prise par la Commission, ou un État membre agissant à la demande de la Commission, à l'égard de l'aide illégale. Dans l'arrêt Scott, le Tribunal de première instance considère qu'une demande effectuée par la Commission avant l'entrée en vigueur dudit règlement en vue de recevoir des informations sur une possible mesure d'aide clairement définie ne pouvait, à ce stade, interrompre le délai de dix ans, mais qu'elle peut avoir cet effet lorsque la Commission exerce ses pouvoirs en matière de récupération de l'aide en cause après l'entrée en vigueur du règlement (19).

(87)

Dans le cas d'espèce, les demandes de renseignements de la Commission effectuées avant le 1er janvier 1996 ne répondent pas aux exigences auxquelles doivent répondre les mesures interruptives du délai de dix ans, car il ne s'agit pas de mesures «à l'égard de l'aide illégale», comme stipulé à l'article 15, paragraphe 2, du règlement (CE) no 659/1999.

(88)

Avant la demande de renseignements du 1er septembre 1999, dans aucun de ses courriers adressés aux autorités allemandes, la Commission n'a cherché à s'informer sur les opérations de cession intervenues à Hambourg et n'a jamais fait référence ni à la ville de Hambourg ni à HLB. Les trois courriers de 1993 se rapportent exclusivement à la cession de WfA à WestLB; en outre, ces lettres ne contiennent que des requêtes à caractère général concernant d'éventuelles autres cessions effectuées en faveur de banques régionales. La demande de renseignements du 10 novembre 1993 n'évoque, outre des questions relatives à WestLB, que les Länder de Berlin, de Schleswig-Holstein et Basse-Saxe. Bien que le Bundesverband deutscher Banken ait attiré l'attention sur les cessions de la ville de Hambourg à HLB dans ses deux lettres de 1994 ainsi que dans son courrier du 3 janvier 1995, la Commission ne s'y réfère, quant à elle, pour la première fois que dans son courrier du 1er septembre 1999, dans lequel elle demande des renseignements sur les opérations effectuées à Hambourg.

(89)

Il apparaît qu'avant l'expiration du délai de récupération de dix ans, soit le 1er janvier 1996, la Commission n'avait concrètement entrepris aucune enquête concernant les cessions en faveur de HLB. La correspondance relative à WestLB ainsi que les demandes à caractère général concernant de possibles opérations de cession dans d'autres Länder ne sauraient remplacer des demandes de renseignements à l'égard d'une aide éventuelle désignée concrètement. Si c'était le cas, cela signifierait que même les circulaires de la Commission à caractère général qui sont envoyées tous les dix ans seraient elles aussi susceptibles d'interrompre le délai, ce qui ôterait tout son sens à ce délai de prescription.

(90)

Selon la Commission, les autorités allemandes et HLB peuvent, compte tenu des circonstances particulières de la cession de 1986, invoquer le sécurité juridique et la confiance légitime, même si l'apport n'a pas fait l'objet d'une notification conformément à l'article 88, du traité CE. Il convient de rappeler qu'à cette époque, le droit et la pratique du contrôle des aides d'État n'avaient pas encore atteint, dans tous leurs aspects, le niveau de développement qui est le leur depuis les années 90. C'est notamment le cas pour les apports de capitaux d'actionnaires publics et, par exemple, pour le principe de l'investisseur opérant dans une économie de marché, qui n'a vu le jour et n'a été appliqué qu'après la première cession en faveur de HLB. Il ressort de ce qui précède qu'à cette époque, les autorités allemandes et HLB, qui a procédé en 1986 à des cessions de parts entre deux entreprises lui appartenant à 100 %, ne pouvaient supposer ces opérations pouvaient éventuellement comporter des aides d'État et qu'il était donc obligatoire de les notifier.

(91)

La Commission considère dès lors le délai de dix ans comme expiré, conformément à l'article 15, paragraphe 1, du règlement (CE) no 659/1999. L'aide éventuelle résultant de l'apport de 24 % des parts de WK à HLB au 1er janvier 1986 peut être considérée, le cas échéant, comme une aide existante au sens de l'article 15, paragraphe 3, dudit règlement. L'exposé ci-après concerne exclusivement les cessions au 1er janvier 1993.

(92)

Conformément à l'article 87, paragraphe 1, du traité CE, sauf dérogations prévues par le traité, sont incompatibles avec le marché commun, dans la mesure où elles affectent les échanges entre États membres, les aides accordées par les États ou au moyen de ressources d'État sous quelque forme que ce soit qui faussent ou qui menacent de fausser la concurrence en favorisant certaines entreprises ou certaines productions.

(93)

Comme exposé précédemment, au total 58 % des parts que la ville de Hambourg détenait dans WK ont été cédés à HLB au 1er janvier 1993, directement ou indirectement (apport tacite via HGV). Il s'agit dès lors de ressources d'État au sens de l'article 87, paragraphe 1, du traité CE.

(94)

L'avantage économique retiré d'un élargissement de la dotation en fonds propres réside dans le renforcement de la capacité d'octroi de prêts et le potentiel de développement des activités qui en découle. Si des fonds propres supplémentaires sont mis à la disposition de l'entreprise à des conditions meilleures que celles prévalant sur le marché, on considère que l'entreprise est favorisée conformément à l'article 87, paragraphe 1, du traité CE. Pour vérifier si une entreprise a bénéficié ou non d'un avantage, la Commission applique le principe de l'«investisseur opérant dans une économie de marché». Ce principe a été admis et développé par la Cour de justice et le Tribunal de première instance dans le cadre de plusieurs affaires, notamment dans l'arrêt du Tribunal de première instance du 6 mars 2003 (20), pertinent en l'espèce.

(95)

Conformément au principe de l'investisseur opérant dans une économie de marché, il n'y a pas aide d'État lorsque des ressources sont mises à la disposition d'une entreprise dans des «conditions auxquelles un investisseur privé jugerait acceptable de mettre des ressources à la disposition d'une entreprise privée quand il opère dans les conditions normales d'une économie de marché» (21). Un apport de capitaux est en revanche considéré comme inacceptable par un investisseur opérant dans une économie de marché lorsque, ce qu'il convient d'ailleurs de vérifier, la rémunération escomptée ou convenue pour cet apport de capital est inférieure aux rémunérations habituelles du marché pour des investissements comparables.

(96)

Le principe de l'investisseur opérant dans une économie de marché s'applique de la même manière à toutes les entreprises publiques, qu'elles soient rentables ou non. Cette position de la Commission a été confirmée par le Tribunal de première instance dans l'arrêt WestLB (22).

(97)

La Commission doit baser son appréciation d'un cas sur les données qui étaient disponibles au moment où l'investisseur a décidé de prendre la mesure financière en cause. La cession qu'il convient de vérifier en l'espèce a fait l'objet d'une décision des autorités publiques compétentes fin 1992 et elle est devenue effective au 1er janvier 1993. La Commission doit donc apprécier l'opération sur la base des informations qui étaient disponibles à l'époque, en tenant également compte des conditions économiques et financières qui prévalaient alors. Les chiffres mentionnés dans le présent document qui se rapportent à des années ultérieures ne seront utilisés qu'à titre purement illustratif.

(98)

Lorsqu'un actionnaire public décide que la banque doit procéder à une augmentation de capital pour se conformer aux exigences en matière de fonds propres, il convient de déterminer si les conditions particulières de l'apport de capitaux seraient acceptables pour un investisseur opérant dans une économie de marché. Si une mesure financière s'avère nécessaire pour répondre aux exigences de solvabilité, un investisseur privé serait prêt à la prendre pour conserver la valeur des capitaux déjà investis. Il exigerait toutefois une rémunération appropriée sur les nouveaux apports, compte tenu du profil de risque.

(99)

Tout investisseur opérant dans une économie de marché, même s'il possède déjà des parts dans une entreprise, examine toujours les autres possibilités d'investissement qui s'offrent à lui en dehors de cette entreprise. En général, il n'optera pour un nouvel investissement dans l'entreprise publique que s'il peut escompter une rémunération appropriée des fonds supplémentaires apportés. Le simple fait d'éviter les pertes ou de profiter de meilleures conditions d'utilisation des capitaux en cause que ce n'était le cas auparavant ne sont pas des facteurs qui entrent en ligne de compte quand il s'agit de déterminer si une injection de capital constitue une aide d'État ou non. En revanche, dans le cas de l'injection de capital d'un actionnaire — quelles qu'en soient les raisons —, il est déterminant de savoir si l'investisseur peut escompter un rendement normal des capitaux supplémentaires investis dans un délai raisonnable.

(100)

Cette interprétation du principe de l'investisseur opérant dans une économie de marché, déjà retenue par la Commission dans sa décision 2000/392/CE (23), n'a pas été contestée par le Tribunal. Ce dernier est également parti du principe qu'un investisseur privé qui détient déjà une participation dans le capital d'une entreprise, ne se contente pas du fait qu'un investissement ne lui cause pas de pertes ou ne lui rapporte que des bénéfices limités. Au contraire, il cherchera toujours à obtenir une rémunération appropriée pour son investissement, en fonction des circonstances présentes et de la satisfaction de ses intérêts à court, à moyen et à long terme (24).

(101)

Conformément au principe de «l'investisseur opérant dans une économie de marché», il convient de déterminer si, dans le cas d'espèce, un investisseur opérant dans une économie de marché aurait cédé aux mêmes conditions un capital présentant les mêmes caractéristiques que le fonds de promotion de la ville de Hambourg, notamment eu égard aux perspectives de rémunération.

(102)

Le traité CE, en vertu de son article 295, ne se substitue pas au code de la propriété des divers États membres; cela ne justifie pas pour autant les infractions aux règles de concurrence de la Communauté.

(103)

L'Allemagne a fait valoir que les fonds cédés ne pouvaient être utilisés de manière plus rentable autrement qu'en étant investis dans un établissement de droit public similaire. La cession de ces actifs constituait donc l'utilisation commerciale la plus judicieuse. Toute rémunération de l'intégration, c'est-à-dire tout rendement supplémentaire retiré des actifs cédés, suffisait ainsi à justifier la cession, conformément au principe de «l'investisseur opérant dans une économie de marché».

(104)

Cette argumentation n'est pas recevable. Il se peut que le transfert des parts à HLB, et donc la possibilité pour la banque d'utiliser le capital à des fins de solvabilité, ait été l'utilisation économique la plus judicieuse. Cependant, dès que des fonds publics et d'autres actifs servent à des activités commerciales soumises à la concurrence, les règles de la concurrence s'appliquent. Par conséquent, dès lors qu'il décide d'utiliser à des fins (également) commerciales un capital destiné à des objectifs publics, l'État devrait exiger une rémunération conforme au marché.

(105)

L'essentiel consiste ici à vérifier si, dans des circonstances similaires, un investisseur privé opérant dans les conditions normales d'une économie de marché, d'une taille qui puisse être comparée à celle des organismes gérant le secteur public, aurait pu être amené à procéder à l'apport de capitaux en question, comme l'a exposé le Tribunal de première instance dans l'arrêt WestLB en renvoyant à la jurisprudence (25). En définitive, comme l'a précisé le Tribunal en renvoyant à d'autres arrêts rendus, «la comparaison entre les comportements des investisseurs public et privé doit être établie par rapport à l'attitude qu'aurait eue, lors de l'opération en cause, un investisseur privé, eu égard aux informations disponibles et aux évolutions prévisibles à ce moment» (26). Cela démontre qu'il importe, dans le cadre de l'appréciation, de tenir compte de la date de l'investissement et de ce que peut raisonnablement escompter un investisseur à cette date, c'est-à-dire sur la base des informations disponibles. Celles-ci se rapportent pour l'essentiel aux perspectives de rémunération.

(106)

La ville de Hambourg était propriétaire à 100 % de HLB. Même si cette particularité devait permettre de ne pas tenir compte uniquement de la rémunération fixe convenue — ici [...] millions de DEM [...] correspondant à [maximum 10 %] sur l'apport tacite — le fait que la ville de Hambourg soit, en l'espèce, l'actionnaire unique ne saurait justifier la faiblesse de la rémunération directe.

(107)

L'invocation de la structure de participation de la ville de Hambourg supposerait qu'il existe un plan de développement suffisant, un rapport d'expertise ou une évaluation du rendement escompté de l'investissement en cause.

(108)

Or, ces conditions ne sont pas réunies en l'espèce. En effet, à la date de l'investissement, il n'avait été établi ni plan de développement, ni expertise d'évaluation, ni expertise sur le rendement escompté pour l'investissement en cause. Par conséquent, en dehors de la rémunération directe convenue, la Commission ne dispose d'aucune preuve fiable et quantifiable du rendement escompté à l'époque par la ville de Hambourg.

(109)

Les autorités allemandes ont expliqué qu'il y avait lieu de porter en compte tant les réserves constituées par HLB elle-même et régulièrement converties en capital social que les versements de dividendes à la ville de Hambourg en tant qu'unique propriétaire, car les bénéfices réalisés par HLB sont nécessairement attribuables également aux fonds cédés par la ville de Hambourg. Il conviendrait en outre de prendre en considération les plus-values générées par le capital apporté et réalisées grâce à la vente des parts à LSH en 1997.

(110)

D'après le principe de l'investisseur opérant dans une économie de marché qui peut soit escompter ou demander un rendement approprié sur la base des informations dont il dispose au moment de l'investissement, les versements de dividendes et les plus-values réalisées après l'investissement ne sauraient toutefois entrer en ligne de compte. Ainsi, les versements de dividendes ou les plus-values ne sont pas déterminants s'ils ne peuvent pas être calculés d'avance. Le fait qu'une plus-value puisse générer des produits si elle est vendue ne doit pas non plus être pris en considération. De plus, les dividendes sont payés sur le capital social et non pas sur les réserves, même si celles-ci apportent une plus-value à chaque part détenue.

(111)

La Commission estime donc que dans le cas d'espèce, le rendement approprié doit être apprécié sur la base de la rémunération directe qu'aurait exigée un investisseur opérant dans une économie de marché.

(112)

Comme appliqué dans le cas de WestLB et confirmé par le Tribunal de première instance, il convient en principe de rémunérer la totalité de la valeur des actifs cédés. La rémunération peut néanmoins varier selon l'élément de capital concerné. Pour déterminer la rémunération appropriée, il faut établir une distinction entre les différents éléments des réserves en capital, selon leur utilité pour HLB.

(113)

La valeur des parts cédées inscrites au bilan s'est constamment élevée, depuis le 1er janvier 1993, à 659,4 millions de DEM. Toutefois, avant sa reconnaissance par l'Office fédéral de contrôle du crédit, ce montant n'était pas intégralement utilisable comme fonds propres. Jusqu'à la reconnaissance comme fonds propres, intervenue le 1er janvier 1997, son utilisation a été tolérée par l'Office fédéral de contrôle du crédit aux seules fins de respect des règles applicables en matière de solvabilité. Ainsi, de 1993 à 1996 inclus, HLB a mobilisé certaines parties des réserves, plus précisément 182,5 millions de DEM en 1993, 435,6 millions de DEM en 1994, 255,1 millions de DEM en 1995 et 451,1 millions de DEM en 1996. À compter de 1997, du fait que les règles prudentielles imposaient que les réserves soient en permanence couvertes par des fonds propres à hauteur de [...], [...] millions de DEM seulement ont pu être utilisés intégralement jusqu'en mai 2003. Le tableau figurant au considérant 183 reprend la base de calcul pertinente pour le rendement approprié du capital de garantie.

(114)

Les éléments des réserves non mobilisés jusqu'en 1997 ou non mobilisables à partir de ce moment-là (voir tableau figurant au considérant 183), n'ont pas été ou n'ont pas pu être utilisés aux fins de développement des activités commerciales, bien que HLB en ait profité, dans la mesure où le niveau du capital inscrit au bilan constitue un indicateur de solidité pour les investisseurs de la banque et influe ainsi sur les conditions auxquelles la banque peut se procurer des capitaux à l'extérieur. Les créanciers et les agences de notation s'intéressent à la situation économique et financière générale de la banque. Étant donné que ces montants n'ont pas pu être utilisés chaque année pour étendre les activités commerciales, mais qu'ils ont contribué à améliorer l'image de la banque aux yeux des créanciers, ils peuvent au moins être économiquement assimilés à une garantie.

(115)

Un investisseur opérant dans une économie de marché aurait également exigé une rémunération de ces éléments au titre de leur utilité économique.

(116)

Selon ses caractéristiques économiques, un apport de capitaux exige une rémunération différente. C'est pourquoi, pour déterminer si un investissement est acceptable pour un investisseur opérant dans des conditions normales de marché, il conviendra de s'appuyer sur les particularités économiques de l'apport et sur la valeur du capital mis à la disposition de HLB.

(117)

La Commission estime que l'investissement dans le capital social constitue la forme d'investissement la plus proche, sauf pour ce qui est de son illiquidité, de l'apport dans les réserves en capital, qui a été reconnu au moins, à partir de 1997, comme capital de garantie par l'Office fédéral de contrôle du crédit.

(118)

Le plaignant est du même avis. Quant à l'Allemagne, elle avait plutôt assimilé ces réserves en capital à un apport tacite, compte tenu de leur profil de risque. Pour calculer, dans leur accord, la rémunération appropriée, les parties sont parties de l'hypothèse d'une assimilation à un investissement dans le capital social.

(119)

Étant donné que les réserves spéciales ont été reconnues par l'Office fédéral de contrôle du crédit comme fonds propres de base (capital de «première catégorie»), elles ne peuvent être comparées qu'à des instruments de capitaux propres reconnus comme fonds propres de base l'année de l'apport. D'après les informations dont dispose la Commission, seuls le capital social d'une banque, les réserves ainsi que les apports tacites répondaient, en 1992, aux critères particuliers de l'article 10, paragraphe 4, du KWG.

(120)

Dans sa décision 2000/392/CE, la Commission avait déjà clairement stipulé qu'une comparaison du capital de WfA, lui aussi reconnu comme capital de garantie, avec des instruments de capitaux propres hybrides reconnus uniquement comme fonds propres complémentaires, comme par exemple les titres participatifs et les actions privilégiées sans droits de vote, ne constituait pas une base pertinente pour le calcul de la rémunération du capital cédé (27). Les fonds propres de base sont d'une plus grande utilité pour l'entreprise, car celle-ci peut se procurer des fonds propres complémentaires (par exemple sous forme de titres participatifs) à concurrence du même montant, afin de renforcer sa dotation en fonds propres. La condition de reconnaissance comme fonds propres de base est une exposition au risque accrue du capital mis à disposition, qui se traduit en principe également par une rémunération conforme au marché plus élevée de ces instruments. Une assimilation à des «capitaux complémentaires», qui ne sont utilisables que dans une moindre mesure aux fins de développement des activités commerciales, est donc exclue dès le départ.

(121)

La Commission est d'avis que la comparaison avec des apports tacites établie par l'Allemagne et HLB est dénuée de pertinence et ne saurait servir de base pour le calcul de la rémunération des réserves en capital. La cession des parts s'apparente davantage à un investissement dans le capital social de HLB.

(122)

Un élément déterminant, pour la Commission, est à cet égard que le transfert des fonds de promotion n'a justement pas été effectué sous la forme d'un apport tacite, mais par la constitution de réserves. Certes, les réserves en capital possèdent certaines caractéristiques que l'on retrouve normalement plutôt dans les apports tacites. Cependant, la Commission considère que globalement, en cas de faillite ou de liquidation, le risque de devoir recourir au capital apporté, du moins en partie, pour couvrir les pertes, n'est pas moindre que dans le cas d'un investissement dans le capital social.

(123)

Au vu de ces aspects, et en particulier de l'analyse du risque auquel un investisseur est exposé dans le cas de l'opération en cause, la Commission conclut que c'est le capital social mis à disposition qui constitue la base du calcul de la rémunération appropriée de l'apport aux réserves en capital de HLB.

(124)

L'Allemagne estime que c'est à un apport en nature que s'apparente le plus l'apport des parts de WK, en raison de l'absence de liquidité et des frais de refinancement qui en découlent. Comme l'Allemagne l'avait exposé dans ses observations initiales, cela représente, en ce qui concerne le rendement brut, une différence de 6,6 % par rapport à un apport en numéraire. Un investisseur opérant dans une économie de marché doit lui aussi prendre en considération cet inconvénient lors de la détermination de la rémunération appropriée.

(125)

La Commission considère également que l'absence de liquidité doit être prise en considération. Normalement, une injection de capital apporte à une banque à la fois des liquidités qui lui permettent d'augmenter ses opérations de crédit, et la base de fonds propres de base nécessaire, en vertu des règles prudentielles, au développement de ses activités commerciales. Pour utiliser la totalité du capital, c'est-à-dire pour étendre ses actifs à risques pondérés à 100 % d'un facteur de 12,5 (soit 100 divisé par le ratio de solvabilité de 8 %), la banque doit se refinancer 11,5 fois sur les marchés financiers. Plus simplement, la différence entre 12,5 fois les intérêts perçus et 11,5 fois les intérêts payés sur ce capital, déduction faite d'autres frais (frais de gestion, par exemple), donne le bénéfice sur le capital propre (28).

(126)

Étant donné que, dans un premier temps, le capital n'a pas procuré de liquidités supplémentaires à HLB, la banque a supporté des frais de financement supplémentaires, à hauteur du montant du capital, lorsqu'elle se procurait les fonds requis sur les marchés financiers pour élargir ainsi le champ d'activités que lui ouvrent ces capitaux supplémentaires, c'est-à-dire pour augmenter les capitaux à risques pondérés de 12,5 fois le montant du capital (ou pour conserver les montants de capitaux dont elle dispose) (29). Ces frais supplémentaires, qui ne sont pas générés dans le cas d'un capital propre normal, obligent à opérer une déduction correspondante pour calculer la rémunération appropriée. Un investisseur opérant dans une économie de marché ne peut pas s'attendre à percevoir la même rémunération que pour un apport en numéraire.

(127)

À cet égard, la Commission estime qu'il ne faut pas prendre en compte la totalité du taux d'intérêt de refinancement. Les frais de refinancement sont des dépenses d'exploitation et contribuent de ce fait à réduire le revenu imposable. Le montant des intérêts supplémentaires versés n'est donc pas déduit du résultat net de la banque. Une partie de ces dépenses est en effet compensée par un impôt plus faible sur les sociétés. Seules les dépenses nettes sont à prendre en compte comme charges supplémentaires de HLB, en raison de la nature particulière du capital transféré. Dans l'ensemble, la Commission reconnaît que HLB doit supporter des «frais de liquidités» supplémentaires, à hauteur des «frais de refinancement après déduction des impôts».

(128)

Dans leur accord, les parties se sont basées sur les frais de refinancement nets pour leur calcul. Elles ont retenu le taux à long terme sans risque de 7,23 % pour la totalité des frais de refinancement (30). Elles se sont en outre mises d'accord sur un taux d'imposition forfaitaire de 50 % (31).

(129)

Le rendement escompté d'un investissement et le risque couru constituent des éléments déterminants de la décision d'investissement d'un investisseur opérant dans une économie de marché. Afin de déterminer le niveau de ces deux éléments, l'investisseur intègre à ses calculs toutes les informations disponibles sur les entreprises et le marché. Pour ce faire, il s'appuie sur les rendements moyens passés, qui constituent aussi globalement un indicateur des performances futures de l'entreprise, ainsi que sur les conclusions qu'il tire notamment de l'analyse du modèle économique adopté par l'entreprise pour la période d'investissement considérée, de la stratégie et des compétences de la direction de l'entreprise ainsi que des perspectives relatives pour le secteur économique concerné.

(130)

Un investisseur opérant dans une économie de marché n'investira que si, comparativement à la deuxième solution la plus avantageuse, il peut obtenir un meilleur rendement ou être exposé à un risque moindre. Il s'ensuit qu'un investisseur n'investira pas dans une entreprise dont le rendement escompté est inférieur au rendement escompté moyen d'autres entreprises présentant un profil de risque comparable. Dans le cas d'espèce, on peut supposer qu'il existait de nombreuses solutions autres que l'opération d'investissement choisie, qui offraient de meilleures perspectives de rendement à risque égal.

(131)

Il existe plusieurs méthodes pour déterminer la rémunération minimale appropriée, parmi lesquelles figurent des variantes de l'approche financière, ainsi que la méthode du CAPM. Dans le cadre de la présentation de ces approches, il est essentiel d'opérer une distinction entre les deux composantes que sont le rendement sans risque et la prime de risque liée à un projet spécifique: rendement minimal approprié d'un investissement à risques = taux de base sans risque + prime de risque de l'investissement à risques. Le rendement minimal approprié d'un investissement à risques correspond donc à la somme du taux de rendement sans risque et de la prime de risque supplémentaire pour la prise de risque liée à un investissement spécifique.

(132)

En conséquence, déterminer un rendement suppose l'existence d'une forme d'investissement sans risque de défaillance à laquelle correspond un rendement supposé sans risque. Normalement, le taux de base sans risque se détermine à partir du rendement escompté des titres à taux fixe émanant d'émetteurs publics (ou d'un indice reposant sur ce type d'instruments), dans la mesure où il s'agit de formes d'investissement comparables, c'est-à-dire présentant des risques faibles. Toutefois, les différences entre ces méthodes résident dans la détermination de la prime de risque:

(133)

Le modèle CAPM constitue la méthode la plus utilisée pour calculer les rendements des investissement dans de grandes entreprises cotées en bourse. HLB n'étant pas cotée en bourse, il n'est pas possible de déterminer directement son facteur bêta. Il n'est donc possible d'utiliser le CAPM qu'en ayant recours à une estimation du facteur bêta. C'est donc entre autres la raison pour laquelle, comme il a déjà été dit précédemment, les autorités allemandes sont critiques à l'égard de l'application du CAPM pour les apports dans les banques régionales.

(134)

Pour leurs calculs, les parties ont appliqué le CAPM et ont retenu un taux d'intérêt de base sans risque de 7,23 %. La détermination de ce taux d'intérêt se fondait sur l'hypothèse selon laquelle le fonds de promotion de HBL devait être mis à la disposition de HLB durablement. Les parties ont donc renoncé à utiliser un rendement sans risque observable sur le marché au moment du transfert pour une période d'investissement fixe (par exemple les rendements des emprunts d'État sur dix ans), car cela permettait de ne pas prendre en compte le risque lié au réinvestissement, c'est-à-dire le risque de ne plus pouvoir réinvestir à hauteur du taux d'intérêt sans risque à l'échéance de l'investissement. Les parties estiment que l'application de l'«indice de rendement total» (Total Return Index) constitue la meilleure façon de prendre en compte le risque de l'investissement. Elles ont donc utilisé l'indice de performance «REX10» de Deutsche Börse AG, qui reflète le rendement d'un placement dans des emprunts fédéraux sur dix ans. La série d'indices appliquée ici contient les indices de performance REX10 pour la fin de chaque année, depuis 1970. Ensuite, les parties ont déterminé le rendement par année, qui reflète la tendance de l'indice de performance REX10 utilisé comme base pour la période 1970-1992, et elles sont ainsi parvenues au taux d'intérêt de base sans risque mentionné ci-dessus de 7,23 %.

(135)

Comme l'apport devait effectivement être mis à la disposition de HLB sur une base permanente, cette méthode semble appropriée pour déterminer le taux d'intérêt de base sans risque dans l'affaire en cause. De plus, l'indice de performance REX10 utilisé constitue une source d'informations reconnue. Les taux d'intérêt de base sans risque ainsi déterminés semblent par conséquent appropriés en l'espèce.

(136)

Le facteur bêta de 0,74 a été déterminé sur la base d'une expertise, dont la Commission dispose, réalisée par la société d'audit KPMG sur les facteurs bêta «ajustés» de tous les établissements de crédit allemands cotés en bourse. Compte tenu de cette expertise et de l'orientation des activités de HLB, ce facteur bêta peut être considéré comme approprié.

(137)

Selon la Commission, la prime de risque du marché de 4 % semble elle aussi acceptable. Dans la décision 2000/392/CE déjà, la question de la prime de risque du marché globale à long terme, c'est-à-dire la différence entre les rendements moyens à long terme d'un portefeuille d'actions normal et ceux des emprunts d'État, a été examinée à diverses reprises. Dans les expertises réalisées dans le cadre de la procédure, les fourchettes retenues sont comprises entre 3 % et 5 %, selon la méthode appliquée, la période considérée et la base de données utilisée. Une expertise réalisée à la demande du Bundesverband deutscher Banken a ainsi retenu 3,16 % et 5 %, une autre expertise réalisée cette fois-ci pour WestLB 4,5 % et 5 %, une autre réalisée par Lehman Brothers, également à la demande de WestLB, ayant, quant à elle, retenu un taux de 4 %. Dans ce contexte, la Commission estime qu'il n'y a, en l'espèce, aucune raison de s'écarter de la prime de risque du marché utilisé dans l'accord. Sur la base du modèle CAPM, il ne fait aucun doute, pour la Commission, que la rémunération minimale déterminée par les parties peut être considérée comme appropriée.

(138)

La Commission ne dispose d'aucun élément lui permettant de supposer que la rémunération minimum déterminée par les parties pour un investissement hypothétique dans le capital social serait infirmée par les acteurs du marché, si ceux-ci étaient consultés. En conséquence, la Commission fixe la rémunération minimale appropriée à 10,19 % par an (après impôt sur les sociétés et avant impôt sur les investissements).

(139)

Il convient de vérifier si une adaptation de la rémunération minimale déterminée s'impose. Conformément au mode opératoire adopté dans les autres procédures relatives aux banques régionales, les trois caractéristiques suivantes peuvent éventuellement justifier une majoration au titre des particularités de l'opération: premièrement, le fait qu'il n'y ait eu aucune émission de nouvelles actions, et donc aucun nouveau droit de vote; deuxièmement, le volume exceptionnel de la cession des actifs; troisièmement, l'absence de fongibilité de l'investissement.

(140)

Comme dans les autres procédures, la Commission ne considère pas que des majorations au titre des deux derniers aspects susmentionnés se justifient. Il n'est pas possible d'appliquer une majoration au motif qu'il n'y a pas eu d'émission de nouvelles actions, et donc aucun nouveau droit de vote, la ville Hambourg détenant déjà 100 % des parts.

(141)

La rémunération des actions est directement tributaire des résultats de l'entreprise et se traduit principalement par le versement de dividendes et d'une participation à l'augmentation de la valeur de l'entreprise (par exemple à travers l'appréciation du cours des actions). La ville de Hambourg reçoit une rémunération forfaitaire dont le montant devrait refléter les deux aspects de la rémunération d'un apport de capital «normal». On pourrait argumenter que la rémunération fixe perçue par la ville de Hambourg, au lieu d'une rémunération directement associée aux résultats de la HLB, constitue un avantage qui justifie une réduction du taux de rémunération. Ce sont les futurs bénéfices de l'entreprise qui déterminent si cette rémunération fixe est effectivement plus avantageuse qu'une rémunération variable. Lorsque ces bénéfices diminuent, le taux forfaitaire représente un avantage pour l'investisseur, en revanche lorsqu'ils augmentent, c'est le contraire qui se produit. Or, une décision d'investissement ne peut se référer à une évolution réelle a posteriori. Compte tenu de tous ces aspects, la Commission pense qu'il n'est pas nécessaire de diminuer le taux de rémunération.

(142)

Se fondant sur ces considérations et en accord avec le plaignant, à savoir le Bundesverband deutscher Banken, la ville de Hambourg et HLB, la Commission conclut que la rémunération appropriée pour les réserves en capital et les montants utilisés jusqu'en 1997 aux fins de garantie des activités commerciales, ou ceux utilisables après 1997, se serait élevée à 6,57 % (après impôts sur les sociétés), soit 10,19 % de rendement normal pour l'investissement moins 3,62 % au titre des frais de refinancement qu'a dû supporter HLB en raison l'absence de liquidité des actifs cédés.

(143)

Comme indiqué précédemment, la partie des fonds propres qui n'a pas été utilisée jusqu'en 1997 ou qui n'était pas utilisable après 1997, a néanmoins également eu une valeur matérielle pour HLB et sa fonction économique est comparable à celle d'une caution ou d'une garantie. Pour prendre un tel risque, un investisseur opérant dans une économie de marché exigerait une rémunération appropriée. Cette question n'est pas abordée dans l'accord entre le Bundesverband deutscher Banken, le ville de Hambourg et HSH Nordbank.

(144)

Dans la décision 2000/392/CE (32), les autorités allemandes ont considéré une rémunération de référence de 0,3 % par an avant impôts comme appropriée. En revanche, les motifs retenus dans la décision pour justifier un relèvement du taux de base sont dénués de pertinence en l'espèce. En effet, dans la décision, une majoration de 0,3 % par an a été appliquée en sus du taux mentionné de 0,3 % par an (avant impôts), car, d'une part, les cautions par aval sont généralement associées à certaines opérations et limitées dans le temps (ce qui n'était pas le cas pour la WestLB) et, d'autre part, le montant de 3,4 milliards de DEM était supérieur à la couverture normale des garanties bancaires.

(145)

En raison du caractère fondamentalement comparable des affaires WestLB et HLB, et en l'absence d'autres éléments probants, la Commission suppose que ce taux de rémunération correspond à ce que HLB aurait également dû payer au début des années 90 pour l'acceptation d'une caution par aval en sa faveur. La Commission constate en outre que le montant du capital en cause dans l'affaire HLB est nettement inférieur à celui de WestLB, et que le deuxième motif invoqué dans la décision WestLB est dès lors dénué de pertinence. Toutefois, dans le cas de HLB, la fonction de garantie n'était pas non plus limitée dans le temps ni associée à une certaine opération. Cependant, on peut considérer qu'il existait une échéance de fait, à savoir la date à laquelle la totalité du montant était utilisable à des fins de développement des activités, parce qu'il avait été reconnu comme fonds propre de base par l'Office fédéral de contrôle du crédit. Dans ces circonstances, il n'y avait plus lieu de verser une commission pour aval séparée. La rémunération de la fonction de garantie était comprise dans la rémunération de la fonction de développement des activités. La fonction de garantie unique était par conséquent limitée dès le départ, ce qui différencie l'affaire HLB de l'affaire WestLB.

(146)

La Commission ne considère donc pas la majoration comme justifiée dans le cas de la HLB, contrairement à ce qu'elle avait décidé pour la WestLB, et retient un taux de 0,3 % par an (avant impôts) comme rémunération appropriée au titre de la fonction de garantie du capital entre la date d'inscription au bilan de l'apport de capitaux, au 1er janvier 1993, et la date de reconnaissance par l'Office fédéral de contrôle du crédit. Le taux après impôts, sur la base d'un taux d'imposition des sociétés d'environ 50 % à l'époque, est de 0,15 % par an. Le taux de 0,15 % par an après impôts a également été retenu par les parties, comme il ressort du tableau joint à l'accord portant sur le calcul de l'élément d'aide.

(147)

Pour la HLB, une commission de garantie constitue une dépense d'exploitation et elle vient donc en déduction des bénéfices imposables. La rémunération à verser à la ville de Hambourg est payable sur les bénéfices après impôts. Il convient donc en principe d'appliquer le taux d'imposition au taux de 0,3 %. Comme pour les frais de refinancement, la Commission retient un taux d'imposition global uniforme de 50 %. La Commission fixe par conséquent le taux applicable à 0,15 % par an après impôts

(148)

S'agissant de l'apport tacite, une rémunération de [...] millions de DEM, correspondant à [10 % au maximum], a été versée sans interruption sur le montant de 300 millions de DEM par an. Selon la Commission, il importe peu, aux fins de l'appréciation, que cette rémunération ait été versée à HGV, qui était une holding à 100 % de la ville de Hambourg, car ce moyen indirect n'a été choisi que pour des raisons fiscales. Qu'un investisseur passe par une holding pour percevoir la rémunération ou que celle-ci lui soit versée directement, est sans objet pour l'appréciation de la légalité de l'aide dans la présente affaire.

(149)

La durée de l'apport tacite était de 16 ans, toute résiliation avant cette échéance étant donc exclue. Même si cette durée est longue, il s'agit bien d'un apport tacite limité dans le temps et il doit être traité en tant que tel.

(150)

L'Allemagne a indiqué qu'une rémunération de 1,29 %, établie sur la base d'une comparaison avec d'autres instruments similaires en tenant compte de l'absence de liquidité, aurait été appropriée pour l'apport tacite. Le Bundesverband deutscher Banken a quant à lui considéré que, par rapport aux réserves en capital, il y avait certes lieu d'appliquer une déduction, mais qu'il fallait considérer qu'il s'agissait d'une forme d'investissement assimilée à un investissement dans le capital social, et que la rémunération devait donc, comme exposé plus haut, être plus élevée.

(151)

La valeur de l'apport tacite s'élevait à 300 millions de DEM à partir du 1er janvier 1993, et elle est restée inchangée depuis lors. Toutefois, comme exposé plus haut, ce montant n'a pas été utilisé comme capital de garantie avant sa reconnaissance par l'Office fédéral de contrôle du crédit. À partir du 1er janvier 1997, les 300 millions de DEM ont pu être intégralement utilisés, et ce jusqu'en mai 2003 inclus. Les bases de calcul pertinentes pour la rémunération appropriée du capital de garantie sont présentées dans le tableau figurant au considérant 183.

(152)

L'apport tacite n'a pas été mobilisé jusqu'en 1997 et ne pouvait certes pas être utilisé à des fins de développement des activités commerciales, mais il a tout de même profité à HLB, dans la mesure où le niveau des fonds propres inscrits au bilan est un indicateur de solidité pour les investisseurs et influe ainsi sur les conditions auxquelles la banque peut se procurer des capitaux à l'extérieur. Les créanciers et les agences de notation s'intéressent à la situation économique et financière de la banque. Étant donné que ce montant ne pouvait servir à étendre les activités commerciales chaque année, mais qu'il a contribué à améliorer l'image de la banque aux yeux des créanciers, il pouvait au moins être économiquement assimilé à une garantie.

(153)

Un investisseur opérant dans une économie de marché aurait également exigé une rémunération de ces éléments au titre de leur utilité économique. Le niveau de cette rémunération se situe néanmoins, comme pour les réserves en capital, au-dessous de celui de la partie des fonds propres utilisable par HLB dans le cadre des activités commerciales.

(154)

Conformément à la méthode adoptée dans sa décision 200/392/CE, la Commission détermine la rémunération appropriée pour le fonds de promotion transféré en se basant sur son utilité commerciale pour HLB. Comme expliqué plus haut, la rémunération conforme au marché correspond en l'espèce à la rémunération qu'exigerait un investisseur opérant dans une économie de marché qui mettrait à la disposition d'une banque des fonds propres de ce type.

(155)

Le Bundesverband deutscher Banken considère à cet égard qu'il s'agit d'un apport assimilable à un investissement dans le capital social. La possibilité de résiliation ne plaide certes pas en faveur d'une assimilation à un investissement dans le capital social, même si elle ne peut intervenir qu'après un long délai. Cependant, en matière de garantie, l'apport tacite et le capital social se trouvent sur un même plan en cas de pertes. En définitive, la possibilité de résiliation a pour effet de réduire le risque, d'où la nécessité d'appliquer une déduction moindre à l'apport tacite qu'au capital social. Or, l'Allemagne conteste cette assimilation au capital social. Le capital s'apparenterait, selon elle, davantage à un apport tacite, ce qui a un impact sur le niveau de la rémunération.

(156)

Les autorités allemandes, le Bundesverband deutscher Banken et la Commission s'accordent à dire que cet apport tacite représente des fonds propres de base. En tout état de cause, l'apport tacite a été reconnu par l'Office fédéral de contrôle du crédit à partir de 1997 comme fonds propres de base (capital de «première catégorie») et il ne peut être comparé qu'à des instruments de capitaux propres qui étaient reconnus comme capital de garantie l'année de l'apport.

(157)

À cet égard, la Commission se rallie à l'opinion des parties. Dans sa décision 2000/392/CE, elle avait déjà clairement stipulé qu'une comparaison du capital de WfA, lui aussi reconnu comme capital de garantie, avec des instruments de capitaux propres hybrides reconnus uniquement comme fonds propres complémentaires, comme par exemple les titres participatifs et les actions privilégiées sans droits de vote, ne constituait pas une base pertinente pour le calcul de la rémunération du capital cédé (33). Les fonds propres de base sont d'une grande utilité pour l'entreprise, car celle-ci peut se procurer des fonds propres complémentaires (par exemple sous forme de titres participatifs) à concurrence du même montant, ce qui lui permet de renforcer sa dotation en fonds propres. La reconnaissance comme fonds propres de base implique une exposition au risque accrue du capital mis à disposition, qui se traduit en principe également par une rémunération conforme au marché supérieure. Toute assimilation à des «capitaux complémentaires», qui ne peuvent servir que dans une moindre mesure au développement des activités commerciales, est donc a priori exclue.

(158)

La Commission considère que, sous l'angle de l'analyse du risque, l'apport tacite constitue un apport tacite «normal» et non pas un investissement dans le capital social. La Commission se rallie sur ce point aux observations formulées par les autorités allemandes. Tant l'apport tacite en cause que n'importe quel apport tacite limité dans le temps obtenu sur le marché des capitaux serait remboursé avant le capital social en cas d'insolvabilité, sans compter que l'investisseur bénéficierait de la provision accordée aux créanciers, ce qui ne serait pas le cas pour un investissement dans le capital social. Tant que l'entreprise ne subit pas de pertes, la ville de Hambourg reçoit la totalité de la rémunération convenue, alors que dans le cas d'un investissement dans le capital social, l'investisseur n'a droit qu'à une rémunération sous forme de participation aux bénéfices, c'est-à-dire à des dividendes nettement moindres.

(159)

Comme indiqué plus haut, la Commission considère la mesure financière en cause comme un apport tacite. Dès lors, pour garantir la conformité au marché de la rémunération effectivement convenue, il convient de vérifier si cette rémunération peut être considérée comme équivalente à celle normalement convenue sur le marché pour des apports tacites juridiquement et économiquement comparables. La rémunération de l'apport tacite en cause doit, avec la méthode appliquée par la ville de Hambourg et HLB, être déterminée sur la base d'apports tacites limités dans le temps et comparables sur tous les autres points.

(160)

Les autorités allemandes ont indiqué qu'au cours des années 90, les banques régionales auraient de plus en plus souvent eu recours à des apports tacites pour renforcer leur dotation en fonds propres. L'apport tacite dont a bénéficié la HLB grâce aux apports WK constituerait l'une des premières grandes opérations de ce type observée dans le secteur bancaire allemand.

(161)

Comme le montre une analyse du profil de risque de différents instruments de capitaux propres, les apports tacites — à niveau de garantie égal- parce qu'ils constituent des apports limités dans le temps à rémunération fixe, s'apparentent fortement à des titres participatifs. En outre, ils impliquent des avantages fiscaux pour la banque bénéficiaire, dans la mesure où les versements d'intérêts ne constituent pas une affectation des bénéfices, mais représentent normalement, comme c'est d'ailleurs le cas en l'espèce, une dépense d'exploitation, qui réduit la charge fiscale.

(162)

L'apport tacite dans HLB au 1er janvier 1993 aurait été la première, mais également l'unique opération de ce type pour la banque dans les cinq ans qui ont suivi, et HLB n'a pas connaissance d'autres opérations effectuées par des banques régionales au cours de la même période et susceptibles de servir de références. Une détermination directe de la prime de risque appropriée pour l'apport tacite sur la base d'autres apports tacites conclus est par conséquent impossible. Les données disponibles sur des apports tacites, limités ou non dans le temps, conclus avec des tiers en 1997 et 1998 permettent néanmoins de constater indirectement, lorsqu'une quantification est possible, l'évolution de la prime de risque appropriée applicable aux instruments de capitaux propres analogues de HLB entre 1992 et fin 1997. Il est possible à cet effet de se baser sur l'évolution de la prime de risque des titres participatifs à long terme de HLB. Comme le montre un aperçu communiqué, on constate que la majoration pour risque exigée sur les titres participatifs de HLB par les investisseurs a sensiblement augmenté (34) au cour de cette période. En transposant les conditions du marché de fin 1997 au 31 décembre 1992, on évite donc au moins une sous-évaluation de la prime de risque appropriée à la fin de 1992 (35). En conséquence, la prime de risque appropriée pour l'apport tacite à fin 1992, avec une durée i, peut être calculée grâce à la formule suivante: prime de risque apports tacites, i,1992 = écart de swap emprunts fédéraux, i,1992 + écart de swap apports tacites, i,1997.

(163)

En s'appuyant sur les données du marché de décembre 1997 et de février 1998 et les taux d'intérêt pour les apports tacites, on obtient, pour les apports tacites sur 16 ans, une majoration d'environ 1,25 % au-dessus des swaps. Appliquée aux données du marché au 31 décembre 1992 (écart de swap par rapport aux emprunts fédéraux de 0,04 %), la prime de risque appropriée pour les apports tacites sur 16 ans est évaluée à 1,29 %, ce qui correspond à 0,04 % + 1,25 %.

(164)

Il est également possible de déterminer la prime de risque appropriée à partir des conditions appliquées à d'autres instruments financiers présentant un profil de risque comparable, ce qui constitue d'ailleurs une façon de procéder classique. Les apports tacites limités dans le temps, de par leur profil de risque, se situeraient entre les titres participatifs et les apports tacites non limités dans le temps. Il s'ensuit qu'en principe, leur prime de risque devrait être supérieure à celle des titres participatifs et inférieure à celle des apports tacites non limités dans le temps. Bien qu'il n'existe apparemment des valeurs de référence pour des apports tacites non limités dans le temps que depuis octobre 1999, il n'en va pas de même pour les titres participatifs, puisque des données étaient déjà disponibles dès le début des années 90, ces instruments étant émis depuis longtemps déjà et négociés quotidiennement en bourse. Au reste, les primes de risques appliquées aux titres participatifs des banques allemandes à la mi-décembre 1991 figuraient également dans les expertises réalisées à la demande de WestLB par Lehman Brothers (36).

(165)

Pour pouvoir déterminer la prime de risque appropriée pour les apports tacites limités dans le temps dans HLB à partir des conditions appliquées fin 1992 aux titres participatifs HLB, il faut évaluer quelle est la majoration du rendement correcte entre les deux instruments. Là aussi, faute de données suffisantes, on ne peut s'appuyer que sur les conditions de marché ayant prévalu fin 1997/début 1998 et partir du principe que l'évaluation du risque propre à HLB par les investisseurs qui en découle pour la fin 1992 est adéquate. La prime de risque appropriée de l'apport tacite à la fin 1992 peut être ensuite déterminée grâce à la formule suivante: prime de risque apport tacite, i,1992 = prime de risque titres participatifs i,1992 + écart apports tacites/titres participatifs, i,1997.

(166)

En s'appuyant sur les données du marché de décembre 1997 et de février 1998, on obtient pour les apports tacites sur 16 ans à la fin 1997 une majoration se situant entre 0,35 % et 0,40 % au-dessus des titres participatifs de HLB sur dix ans. Appliquée aux données du marché au 31 décembre 1992 (prime de risque de 0,91 % sur les titres participatifs de HLB sur 8 ans), la prime de risque appropriée des apports tacites sur 16 ans se situe entre 1,26 et 1,31 %. Si l'on applique la prime de risque des titres participatifs sur 10 ans à la fin de 1991, soit 0,90 %, retenue dans l'expertise Lehman Brothers (37), on parvient plus ou moins aux mêmes valeurs.

(167)

Si l'on se base sur les informations fournies par les autorités allemandes, la marge se situe entre 1,26 et 1,31 % avec ces deux méthodes. La documentation de base sur les données relatives aux émissions de titres participatifs et aux apports placés a été transmise à la Commission. Celle-ci dispose également, d'aperçus sur les taux d'intérêt sans risque appliqués, à la même époque, aux emprunts fédéraux ainsi que sur les écarts swap/empruns fédéraux et les écarts pertinents applicables aux apports tacites. La Commission conclut en conséquence que la marge de 1,29 % déterminée par l'Allemagne semble tout à fait acceptable.

(168)

Aux fins de l'appréciation de la conformité au marché de l'apport tacite en cause, sous l'angle du droit des aides d'État, la Commission estime qu'une analyse du marché plus approfondie ne s'impose pas, dès lors qu'elle peut vérifier, sur la base de tendances, que la rémunération convenue correspond au taux habituel du marché.

(169)

On peut se rallier aux arguments concordants des autorités allemandes et du Bundesverband deutscher Banken en ce qui concerne les répercussions de l'absence de liquidité, à savoir qu'une injection de capital «normale» apporte à une banque à la fois des liquidités et la base de fonds propres indispensable, en vertu des règles prudentielles, au développement de ses activités commerciales. Comme exposé précédemment, pour utiliser la totalité du capital, c'est-à-dire pour étendre ses actifs à risques pondérés à 100 % d'un facteur de 12,5 (soit 100 divisé par le ratio de solvabilité de 8 %), la banque doit se refinancer 11,5 fois sur les marchés financiers. Plus simplement, la différence entre 12,5 fois les intérêts perçus et 11,5 fois les intérêts payés sur ce capital, déduction faite d'autres frais (frais de gestion, par exemple), donne le bénéfice sur le capital propre (38). Dans la mesure où, dans un premier temps, l'apport tacite en cause n'a pas procuré de liquidités à HLB, celle-ci a dû supporter des frais de refinancement supplémentaires à hauteur du montant du capital, lorsqu'elle se procurait sur les marchés financiers les fonds requis pour exploiter pleinement son potentiel commercial. Dans le cadre de la détermination de la rémunération appropriée, il est indispensable de compenser ces frais supplémentaires en appliquant une déduction correspondante. Un investisseur opérant dans une économie de marché ne peut pas s'attendre à percevoir la même rémunération que pour un apport en numéraire.

(170)

À la différence du Bundesverband deutscher Banken, la Commission considère que les frais bruts de refinancement sont déductibles. En effet, les frais de refinancement sont des dépenses d'exploitation et contribuent donc à réduire le revenu imposable. C'est toutefois aussi le cas pour la rémunération d'un apport tacite effectué dès le départ en numéraire. Par rapport à celle-ci, qui, comme il a été dit, constitue le critère de référence sur le marché, il n'y a aucun avantage fiscal supplémentaire. Le résultat net de la banque est, dans les deux cas, diminué du montant des intérêts payés au titre de la liquidité. Il s'ensuit que la totalité des frais de financement sont déductibles.

(171)

La situation en l'espèce est analogue à celle de la Landesbank Hessen-Thüringen, mais elle se différencie cependant de celle des autres banques qui ont également fait l'objet d'une procédure d'enquête, y compris la WestLB, car dans le cas de ces dernières, les fonds de promotion avaient été inscrits au bilan en tant que réserves et la totalité de la rémunération devait être considérée comme affectation des bénéfices, et non pas comme dépense d'exploitation, et était dès lors payable sur le bénéfice après impôt. Il en découle donc un avantage fiscal, si les frais supportés pour se procurer des liquidités une fois de plus sont déductibles fiscalement en tant que dépenses d'exploitation, alors que cela ne serait pas le cas pour un investissement liquide dès le départ, mais pour le reste identique, qui constitue le critère pertinent.

(172)

En l'absence de tout (autre) avantage fiscal, HLB ne doit donc payer une rémunération que pour le risque auquel la ville de Hambourg expose son fonds de promotion sous forme d'un apport tacite, c'est-à-dire la rémunération au titre de la garantie exprimée en points base au-delà du taux d'intérêt de base pertinent.

(173)

Comme déjà indiqué, l'apport tacite n'avait pas été reconnu comme capital de garantie par l'Office fédéral de contrôle du crédit de 1993 à 1996 inclus.

(174)

Dans sa décision 2000/392/CE, la Commission a retenu un taux de base de 0,3 % avant impôts pour le montant inscrit au bilan, mais non utilisable aux fins de garantie des activités commerciales. À cela s'ajoutait une majoration de 0,3 % en raison du volume exceptionnel en cause et de la non-limitation dans le temps (voir considérant 144).

(175)

Contrairement à ce qu'elle avait décidé dans l'affaire WestLB, la Commission ne considère pas comme justifiée l'application d'une majoration du taux pour HLB, en raison du volume nettement moins important de l'apport tacite. Toutefois, comme tous les autres aspects sont comparables, elle retient en l'espèce aussi un taux de 0,3 % par an (avant impôts) comme rémunération appropriée de la fonction de garantie de ce capital, à compter de son enregistrement au bilan au 1er janvier 1993 et jusqu'à sa reconnaissance par l'Office fédéral de contrôle du crédit (voir aussi considérant 145). Étant donné que la rémunération de la totalité de l'apport tacite est déductible fiscalement en tant que dépense d'exploitation, et se différencie sur ce point aussi du traitement fiscal de la rémunération dans la décision 2000/392/CE, cette majoration s'entend évidemment comme taux avant impôts, entièrement déductible en tant que dépense d'exploitation.

(176)

Il ressort de ce qui précède que la rémunération de l'apport tacite d'un montant de [...] millions de DEM [...] correspondant à [10 % maximum] était excessive.

(177)

Les autorités allemandes ont indiqué qu'à l'occasion de la fusion du 2 juin 2003 entre HLB et LSH, qui a abouti à la création de HSH Nordbank, la participation détenue par HLB dans WK avait été rétrocédée à la ville de Hambourg.

(178)

Ainsi, depuis le 2 juin 2003, le fonds de promotion ne peut plus servir à garantir les actifs à risques de HLB dans le cadre de ses activités commerciales ou être utilisé au titre de la fonction de garantie.

(179)

La Commission considère donc qu'il est prouvé que, depuis le 2 juin 2003, la séparation du fonds spécial a mis fin à l'avantage examiné dans le cadre de la présente procédure

(180)

Le tableau figurant au considérant 183 offre un aperçu des montants qui résultent de l'application des bases de calcul, éléments de rémunération et rémunérations cités aux différents éléments du capital transféré et qui correspondent à la rémunération appropriée qui aurait dû être versée chaque année pour chaque élément du capital.

(181)

Il faut déduire de cette rémunération les montants qui avaient déjà été convenus comme éléments de rémunération au moment de l'investissement. Il s'agit en l'occurrence, selon la Commission, uniquement de la rémunération de l'apport tacite d'un montant de [...] millions de DEM [...]. D'autres éléments de la rémunération, comme les dividendes versés qui ont été ajoutés par l'Allemagne, ne peuvent en revanche pas être pris en considération. Comme déjà exposé précédemment (voir considérant 110), d'après le principe de l'investisseur opérant dans une économie de marché, les versements de dividendes effectués et/ou les plus-values réalisées après l'investissement ne sauraient entrer en ligne de compte.

(182)

La Commission est toutefois d'avis que malgré les différences qui existent entre de ces deux instruments de capitaux, compte tenu du fait que la ville de Hambourg les a réunis, en 1993, au sein d'une mesure unique, il est licite de considérer la rémunération excessive convenue pour l'apport tacite comme une rémunération versée pour l'ensemble du projet d'investissement. Ainsi, le trop-payé sera pris en compte comme rémunération des réserves en capital. Il convient toutefois de le convertir en valeur après impôts, ce qui n'a pas été réglée par les parties dans leur accord.

(183)

La composition de l'élément d'aide est la suivante (39):

Tableau 1

Calcul de l'élément d'aide — HLB (en millions de DM)

(184)

La différence entre la rémunération effectivement versée et la rémunération correspondant aux conditions du marché constitue l'élément d'aide, qui s'élève à 177,5 millions de DEM (90,75 millions d'euros).

(185)

La libéralisation des services financiers et l'intégration des marchés financiers ont rendu le secteur bancaire de la Communauté de plus en plus sensible aux distorsions de concurrence. Le processus d'unification économique et monétaire renforcera encore ce phénomène, car les entraves à la concurrence qui subsistent sur les marchés des services financiers disparaîtront.

(186)

La bénéficiaire, à savoir HBL, opérait dans le secteur bancaire tant au niveau régional qu'international. HBL était une banque commerciale généraliste, qui offrait surtout des services de financement de navires au niveau international, et exerce désormais sous le nom de HSH Nordbank. En dépit de son nom, de son histoire et de la mission qui lui a été confiée par la loi, HLB n'était, jusqu'en 2003, ni une banque locale ni une banque régionale.

(187)

Cela montre bien que HLB offrait ses services en concurrence avec d'autres banques européennes en dehors de l'Allemagne et également en Allemagne, dans la mesure où des banques d'autres pays européens se sont établies sur le marché allemand.

(188)

Il faut également souligner qu'il existe un lien étroit entre les fonds propres d'un établissement de crédit et ses activités bancaires. Pour fonctionner et étendre ses activités commerciales, une banque doit obligatoirement posséder suffisamment de capitaux propres reconnus. La mesure mise en œuvre par l'État a apporté à HLB des fonds propres destinés à garantir sa solvabilité, ce qui a eu des répercussions directes sur ses possibilités commerciales

(189)

Il est donc incontestable que toute aide en faveur de LBB entraîne une distorsion de la concurrence et entrave le commerce entre les États membres.

(190)

Il ressort des considérations qui précèdent que l'ensemble des critères prévus à l'article 87, paragraphe 1, du traité CE, sont remplis et que la cession du fonds de promotion contient par conséquent des éléments d'aide d'État.

(191)

Il convient ensuite de vérifier si l'aide d'État peut être considérée comme compatible avec le marché commun. Aucune des dispositions dérogatoires prévues à l'article 87, paragraphe 2, du traité CE n'est applicable. L'aide n'a pas un caractère social. Elle n'est pas non plus accordée à des consommateurs individuels. De même, elle n'est pas destinée à remédier aux dommages causés par les calamités naturelles ou par d'autres événements extraordinaires, ni à compenser les désavantages économiques causés par la division de l'Allemagne.

(192)

Étant donné que l'aide n'a pas d'objectif régional — elle ne vise pas à favoriser le développement économique de régions dans lesquelles le niveau de vie est anormalement bas ou dans lesquelles sévit un grave sous-emploi, ni à promouvoir le développement de certaines activités économiques — ni l'article 87, paragraphe 3, point a), ni les aspects régionaux de l'article 87, paragraphe 3, point c), du traité CE ne sont applicables. Ces aides ne sont pas non plus destinées à promouvoir la réalisation d'un projet important d'intérêt européen commun. Elles ne visent pas davantage à promouvoir la culture et la conservation du patrimoine.

(193)

Étant donné que le maintien en activité de HLB n'était pas en jeu lorsque la mesure a été mise en œuvre, il n'est pas nécessaire de déterminer si l'effondrement d'un grand établissement de crédit tel que HLB conduirait en Allemagne à une crise générale du secteur financier qui, conformément à l'article 87, paragraphe 3, point b), du traité CE, pourrait justifier une aide dans le but de remédier à une perturbation grave de l'économie de l'Allemagne.

(194)

En vertu de l'article 87, paragraphe 3, point c), du traité CE, les aides peuvent être considérées comme compatibles avec le marché commun lorsqu'elles facilitent le développement de certaines activités économiques. Cette disposition pourrait en principe s'appliquer aussi aux aides à la restructuration dans le secteur bancaire. Dans le cas présent, toutefois, les conditions d'application de cette disposition dérogatoire ne sont pas réunies. LBB n'est pas reconnue comme une entreprise en difficulté, dont le retour à la rentabilité doit être soutenu par des aides d'État.

(195)

L'article 86, paragraphe 2, du traité CE qui, sous certaines conditions, autorise les dérogations aux règles sur les aides d'État, est également applicable au secteur des services financiers. La Commission a confirmé ce principe dans son rapport sur les «Services d'intérêt économique général dans le secteur bancaire» (40). Les conditions formelles ne sont pas réunies en l'espèce et l'Allemagne ne les a d'ailleurs pas fait valoir.

(196)

Étant donné qu'aucune des dérogations à l'interdiction de principe des aides d'État figurant à l'article 87, paragraphe 1, du traité CE, n'est applicable en l'espèce, l'aide en cause ne peut pas être considérée comme compatible avec le traité. L'apport des part de WK à HLB au 1er janvier 1993 ne constitue pas une aide existante.

(197)

La cession du 1er janvier 1993 ne peut pas non plus être considérée comme couverte par les régimes existants relatifs à l'obligation de maintien en activité («Anstaltslast») et à l'observation de garantie («Gewährträgerhaftung»).

(198)

D'une part, le critère de l'obligation de garantie, par laquelle le garant satisfait les créanciers lorsque le capital de la banque ne suffit plus pour couvrir leurs créances, n'est de toute façon pas pertinent en l'espèce. L'injection de capital ne vise pas à satisfaire les créanciers de HLB, et le capital de celle-ci n'est pas non plus épuisé.

(199)

D'autre part, le critère de l'obligation de maintien en activité n'est pas non plus applicable. Cette obligation contraint le propriétaire de l'organisme public à doter la HLB des fonds nécessaires au bon fonctionnement de celle-ci, pour autant qu'il décide de la maintenir en activité. Or, au moment de l'injection de capital, la HLB n'était en aucun cas dans une situation l'empêchant de fonctionner correctement. En conséquence, l'injection de capital n'était pas nécessaire au maintien du bon fonctionnement de la banque régionale. Ce calcul économique délibéré du Land, en tant que (co-)propriétaire, a ainsi permis à la banque régionale de profiter des nouvelles opportunités offertes sur le marché ouvert à la concurrence. L'obligation contraignante de maintien en activité n'est toutefois pas applicable à une décision économique aussi normale du Land. En l'absence de tout autre régime d'aides existant applicable au titre de l'article 87, paragraphe 1, et de l'article 88, paragraphe 1, du traité CE, cette injection de capital est à considérer comme une nouvelle aide au sens de l'article 87, paragraphe 1, et de l'article 88, paragraphe 3, du traité CE.

(200)

L'aide potentielle consécutive à l'apport de parts de WK au 1er janvier 1986 ne peut plus faire l'objet d'une récupération, le délai prévu à l'article 15, paragraphe 1, du règlement (CE) no 659/1999 ayant expiré, et elle doit être considérée comme une aide existante conformément à l'article 15, paragraphe 3 dudit règlement.

(201)

L'aide consécutive à l'apport des parts de WK au 1er janvier 1993 ne peut être considérée comme compatible avec le marché commun, ni en vertu de l'article 87, paragraphe 2 ou 3, ni en vertu d'autres dispositions du traité. Par conséquent, elle est déclarée incompatible avec le marché commun. Elle doit donc être supprimée et l'Allemagne doit exiger la restitution de l'élément d'aide de la mesure illégale.