Affaire C-454/06

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contre

Republik Österreich (Bund) e.a.

(demande de décision préjudicielle, introduite par le Bundesvergabeamt)

«Marchés publics — Directive 92/50/CEE — Procédures de passation des marchés publics de services — Notion de ‘passation de marché’»

Conclusions de l'avocat général Mme J. Kokott, présentées le 13 mars 2008   I - 4405

Arrêt de la Cour (troisième chambre) du 19 juin 2008   I - 4447

Sommaire de l'arrêt

1. Rapprochement des législations – Procédures de passation des marchés publics de services – Directive 92/50 – Passation de marché – Notion – Modifications apportées aux dispositions d'un marché public pendant la durée de sa validité

   (Directive du Conseil 92/50, art. 3, § 1, 8 et 9)

2. Rapprochement des législations – Procédures de passation des marchés publics de services – Directive 92/50 – Passation de marché – Notion – Modifications apportées aux dispositions d'un marché public pendant la durée de sa validité

   (Directive du Conseil 92/50, art. 3, § 1, 8 et 9)

3. Rapprochement des législations – Procédures de passation des marchés publics de services – Directive 92/50 – Passation de marché – Notion – Modifications apportées aux dispositions d'un marché public pendant la durée de sa validité

   (Directive du Conseil 92/50, art. 3, § 1, 8 et 9)

1.  Le terme «passer», employé aux articles 3, paragraphe 1, 8 et 9 de la directive 92/50 portant coordination des procédures de passation des marchés publics de services doit être interprété comme ne couvrant pas une situation dans laquelle des services fournis au pouvoir adjudicateur par le prestataire initial sont transférés à un autre prestataire constitué sous la forme d’une société de capitaux, dont le prestataire initial est l’actionnaire unique, contrôlant le nouveau prestataire et lui donnant des instructions, pour autant que le prestataire initial continue à assumer la responsabilité du respect des obligations contractuelles.

   En effet, des modifications apportées aux dispositions d’un marché public pendant la durée de sa validité constituent une nouvelle passation de marché au sens de la directive 92/50 lorsqu’elles présentent des caractéristiques substantiellement différentes de celles du marché initial et sont, en conséquence, de nature à démontrer la volonté des parties de renégocier les termes essentiels de ce marché. La modification d’un marché public en cours de validité peut être considérée comme substantielle lorsqu’elle introduit des conditions qui, si elles avaient figuré dans la procédure de passation initiale, auraient permis l’admission de soumissionnaires autres que ceux initialement admis.

   À cet égard, s'il est vrai que la substitution d’un nouveau cocontractant à celui auquel le pouvoir adjudicateur avait initialement attribué le marché doit être considérée comme constituant une telle modification substantielle du marché public concerné, à moins que cette substitution ait été prévue dans les termes du marché initial, il n'en reste pas moins qu'une réorganisation interne du cocontractant ne modifie pas de manière essentielle les termes du marché initial. Dès lors, lorsque le nouveau cocontractant est une filiale détenue à 100 % par l'ancien cocontractant, que cette dernière dispose d’un pouvoir de direction et que ces deux entités sont liées par un contrat de transfert des pertes et des bénéfices, un tel arrangement ne constitue pas le changement d’un terme essentiel du marché susceptible d'être qualifié comme nouvelle passation de marché au sens de la directive 92/50.

   (cf. points 34, 35, 40, 43-45, disp. 1)

2.  Le terme «passer», employé aux articles 3, paragraphe 1, 8 et 9 de la directive 92/50 portant coordination des procédures de passation des marchés publics de services doit être interprété comme ne couvrant pas une adaptation du contrat initial à des circonstances extérieures modifiées, telles que la conversion en euros des prix initialement exprimés en monnaie nationale, la réduction minime de ces prix en vue de les arrondir et la référence à un nouvel indice de prix dont la substitution à l’indice fixé précédemment était prévue dans le contrat initial.

   En effet, des modifications apportées aux dispositions d’un marché public pendant la durée de sa validité constituent une nouvelle passation de marché au sens de la directive 92/50 lorsqu’elles présentent des caractéristiques substantiellement différentes de celles du marché initial et sont, en conséquence, de nature à démontrer la volonté des parties de renégocier les termes essentiels de ce marché. La modification d’un marché public en cours de validité peut être considérée comme substantielle lorsqu’elle introduit des conditions qui, si elles avaient figuré dans la procédure de passation initiale, auraient permis l’admission de soumissionnaires autres que ceux initialement admis.

   À cet égard, dans le cas où, à la suite du passage à l’euro, un marché existant est modifié en ce sens que les prix initialement exprimés en monnaie nationale sont convertis en euros, il s’agit non pas d’une modification substantielle du marché, mais uniquement d’une adaptation de celui-ci à des circonstances extérieures modifiées, pour autant que les montants en euros sont arrondis conformément aux dispositions en vigueur. En outre, une telle conversion en euros des prix d’un marché en cours de validité peut être accompagnée d’un ajustement de leur montant intrinsèque, même dépassant le montant autorisé par les dispositions relatives à l'introduction de l'euro, sans qu’il en résulte une nouvelle passation de marché, à condition qu'un tel ajustement soit minime et s’explique d’une manière objective, ce qui est le cas s'il tend à faciliter l’exécution du marché, par exemple en simplifiant les opérations de facturation. Concernant la reformulation de la clause d’indexation, il convient de considérer que la référence à un nouvel indice de prix ne constitue pas une modification des conditions essentielles du marché initial de nature à constituer une nouvelle passation de marché au sens de la directive 92/50 dans la mesure où cette reformulation s’est limitée à faire application des stipulations du contrat de base en ce qui concerne la tenue à jour de la clause d’indexation.

   (cf. points 34, 35, 57, 58, 61, 68, 69, disp. 2)

3.  Le terme «passer», employé aux articles 3, paragraphe 1, 8 et 9 de la directive 92/50 portant coordination des procédures de passation des marchés publics de services doit être interprété comme ne couvrant pas une situation dans laquelle un pouvoir adjudicateur, au moyen d’un avenant, convient avec l’adjudicataire, pendant la période de validité d’un marché de services conclu avec lui pour une durée indéterminée, de reconduire pour une durée de trois ans une clause de renonciation à résiliation devenue caduque à la date à laquelle la nouvelle clause a été convenue et convient avec lui de fixer des rabais plus importants que ceux initialement prévus sur certains prix déterminés en fonction des quantités dans un domaine particulier.

   En effet, étant donné que le critère pertinent pour déterminer si la conclusion d’une nouvelle clause de non-résiliation constitue une nouvelle passation de marché est de savoir si cette clause doit être considérée comme une modification substantielle du contrat initial, une clause ne comportant pas le risque de fausser la concurrence au détriment de nouveaux soumissionnaires potentiels ne peut pas être qualifiée d'une telle modification et, partant, ne constitue pas une nouvelle passation de marché au sens de la directive 92/50.

   S’agissant de l’augmentation du rabais prévue par un avenant, ayant un effet économique comparable à une réduction de prix et étant, par conséquent, susceptible d'être interprétée comme relevant des clauses établies par le contrat de base, celle-ci ne doit pas être considérée comme une modification substantielle du contrat et, partant, n’est pas de nature à impliquer une nouvelle passation de marché au sens de la directive 92/50. Par ailleurs, d’une part, l’augmentation du rabais, ayant pour effet de réduire la rémunération perçue par l’adjudicataire par rapport à celle initialement prévue, ne modifie pas l’équilibre économique du contrat en faveur de l’adjudicataire. D’autre part, le simple fait que le pouvoir adjudicateur obtienne un rabais plus important sur une partie des prestations faisant l’objet du marché n’est pas susceptible d’entraîner une distorsion de concurrence au détriment de soumissionnaires potentiels.

   (cf. points 76, 79, 80, 83-87, disp. 3)