Affaire C‑396/14

MT Højgaard A/S

et

Züblin A/S

contre

Banedanmark

(demande de décision préjudicielle, introduite par le Klagenævnet for Udbud)

«Renvoi préjudiciel — Article 267 TFUE — Compétence de la Cour — Qualité de juridiction de l’organe de renvoi — Marché public dans le secteur des infrastructures ferroviaires — Procédure négociée — Directive 2004/17/CE — Article 10 — Article 51, paragraphe 3 — Principe d’égalité de traitement des soumissionnaires — Groupement composé de deux sociétés et ayant été admis en tant que soumissionnaire — Offre déposée par l’une des deux sociétés, en son nom propre, l’autre société ayant été déclarée en faillite — Société considérée apte à être, à elle seule, admise comme soumissionnaire — Attribution du marché à cette société»

Sommaire – Arrêt de la Cour (grande chambre) du 24 mai 2016

1. Questions préjudicielles – Saisine de la Cour – Juridiction nationale au sens de l’article 267 TFUE – Notion – Klagenævnet for Udbud (Commission danoise des recours en matière de marchés publics) – Inclusion

   (Art. 267 TFUE)

2. Rapprochement des législations – Procédures de passation des marchés dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux – Directive 2004/17 – Attribution des marchés – Principes d’égalité de traitement des soumissionnaires et de transparence – Portée – Autorisation par l’entité adjudicatrice de la substitution de l’un des deux opérateurs économiques ayant fait partie d’un groupement d’entreprises invité à soumissionner dans le cadre d’une procédure négociée – Substitution intervenant à la suite de la dissolution du groupement soumissionnaire – Admissibilité – Conditions

   (Directive du Parlement européen et du Conseil 2004/17, art. 10, 51 et 54, § 3)

1.  Afin d’apprécier la qualité de « juridiction » de l’organe de renvoi, question qui relève uniquement du droit de l’Union, la Cour tient compte d’un ensemble d’éléments, tels que l’origine légale de cet organe, sa permanence, le caractère obligatoire de sa juridiction, la nature contradictoire de la procédure, l’application, par ledit organe, des règles de droit ainsi que son indépendance.

   Satisfait à ces critères, y compris à celui de l’indépendance, et doit, dès lors, être qualifié de « juridiction », au sens de l’article 267 TFUE, le Klagenævnet for Udbud (Commission danoise des recours en matière de marchés publics). En effet, en ce qui concerne le critère relatif à l’indépendance, tout d’abord, cet organe a la qualité de tiers par rapport aux parties au litige, en particulier par rapport à l’autorité ayant adopté la décision attaquée devant lui. Ensuite, le fait que le secrétariat de cet organe est attaché au ministère des Entreprises et de la Croissance n’est pas susceptible de mettre en doute cette constatation. En outre, ledit organe exerce ses fonctions en toute autonomie, sans être subordonné à un rapport hiérarchique et sans recevoir d’instructions de quiconque.

   Enfin, concernant l’indépendance des membres qui composent un tel organe, étant donné la prépondérance des voix dont disposent ses membres qui, en leur qualité de magistrats, bénéficient de la protection particulière contre la révocation, la circonstance que les membres experts de cet organe ne bénéficient pas de la même protection ne saurait, en tout état de cause, conduire à remettre en cause l’indépendance dudit organe.

   (cf. points 23, 25, 26, 31, 32)

2.  Le principe d’égalité de traitement des opérateurs économiques, figurant à l’article 10 de la directive 2004/17, portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux, lu en combinaison avec l’article 51 de celle-ci, doit être interprété en ce sens qu’une entité adjudicatrice ne viole pas ce principe lorsqu’elle autorise l’un des deux opérateurs économiques qui faisait partie d’un groupement d’entreprises ayant été, en tant que tel, invité à soumissionner par cette entité, à se substituer à ce groupement à la suite de la dissolution de celui-ci et à participer, en son nom propre, à une procédure négociée d’attribution d’un marché public, pourvu qu’il soit établi, d’une part, que cet opérateur économique satisfait seul aux exigences définies par ladite entité et, d’autre part, que la continuation de sa participation à ladite procédure n’entraîne pas une détérioration de la situation concurrentielle des autres soumissionnaires.

   À cet égard, le principe d’égalité de traitement et l’obligation de transparence signifient, notamment, que les soumissionnaires doivent se trouver sur un pied d’égalité aussi bien au moment où ils préparent leurs offres qu’au moment où celles-ci sont évaluées par le pouvoir adjudicateur et constituent la base des règles de l’Union relatives aux procédures de passation des marchés publics. En outre, le principe d’égalité de traitement entre les soumissionnaires, qui a pour objectif de favoriser le développement d’une concurrence saine et effective entre les entreprises participant à un marché public, impose que tous les soumissionnaires disposent des mêmes chances dans la formulation des termes de leurs offres et implique donc que celles-ci soient soumises aux mêmes conditions pour tous les compétiteurs. Une application stricte du principe d’égalité de traitement entre soumissionnaires, tel qu’explicité à l’article 10 de la directive 2004/17, lu en combinaison avec l’article 51 de celle-ci, aboutirait à la conclusion que seuls les opérateurs économiques qui ont été présélectionnés en tant que tels peuvent présenter des offres et devenir adjudicataires.

   Toutefois, l’exigence d’identité juridique et matérielle entre les opérateurs économiques présélectionnés et ceux qui présentent les offres peut être tempérée afin d’assurer, dans une procédure négociée, une concurrence suffisante, ainsi que l’exige l’article 54, paragraphe 3, de la directive 2004/17. Encore faut-il, que la continuation de la participation à la procédure négociée, par un opérateur économique en son nom propre, à la suite de la dissolution du groupement dont il faisait partie et qui avait été présélectionné par l’entité adjudicatrice, intervienne dans des conditions qui ne portent pas atteinte au principe d’égalité de traitement de l’ensemble des soumissionnaires.

   (cf. points 37-39, 41, 43, 48 et disp.)