Mots clés
Sommaire

Mots clés

1. Rapprochement des législations — Procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services — Directive 2004/18 — Marché public de services — Concession de services — Critères de distinction

(Directive du Parlement européen et du Conseil 2004/18, art. 1er, § 2, a) et d), et 4)

2. Rapprochement des législations — Procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services — Directive 2004/18 — Concession de services — Notion

(Art. 49 TFUE et 56 TFUE; directive du Parlement européen et du Conseil 2004/18, art. 1er, § 2, d), et 4)

Sommaire

1. Il résulte de la comparaison des définitions du marché public de services et de la concession de services, fournies, respectivement, par le paragraphe 2, sous a) et d), et par le paragraphe 4 de l’article 1er de la directive 2004/18, relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services, que la différence entre un marché public de services et une concession de services réside dans la contrepartie de la prestation de services. Le marché de services comporte une contrepartie qui, sans pour autant être la seule, est payée directement par le pouvoir adjudicateur au prestataire de services, alors que, dans le cas d’une concession de services, la contrepartie de la prestation de services consiste dans le droit d’exploiter le service, soit seul, soit assorti d’un prix.

Dans le cas d’un contrat portant sur des services, la circonstance que le cocontractant n’est pas directement rémunéré par le pouvoir adjudicateur, mais qu’il est en droit de percevoir une rémunération auprès de tiers répond à l’exigence d’une contrepartie, prévue à l’article 1er, paragraphe 4, de la directive 2004/18. Si le mode de rémunération est, ainsi, l’un des éléments déterminants pour la qualification d’une concession de services, la concession de services implique que le concessionnaire prenne en charge le risque lié à l’exploitation des services en question et que l’absence de transfert au prestataire du risque lié à la prestation des services indique que l’opération visée constitue un marché public de services et non pas une concession de services. Pour conclure à l'existence d'une concession de services, il convient de vérifier si le mode de rémunération convenu tient dans le droit du prestataire d’exploiter un service et implique que celui-ci prenne en charge le risque lié à l’exploitation du service en question. Si ce risque peut, certes, être, dès l’origine, très limité, la qualification de concession de services exige cependant que le pouvoir adjudicateur transfère au concessionnaire l’intégralité ou, au moins, une part significative du risque qu’il encourt.

(cf. points 24-26, 29)

2. L’article 1er, paragraphes 2, sous d), et 4, de la directive 2004/18, relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services, doit être interprété en ce sens que, lorsque la rémunération de l’opérateur économique retenu est intégralement assurée par des personnes distinctes du pouvoir adjudicateur ayant attribué le contrat portant sur des services de secours et que cet opérateur économique encourt un risque d’exploitation, fût-il très limité, en raison, notamment, du fait que le montant des droits d’utilisation des services en cause dépend du résultat de négociations annuelles avec des tiers et qu’il n’est pas assuré d’une couverture intégrale des coûts exposés dans le cadre d’une gestion de ses activités conforme aux principes énoncés par le droit national, ledit contrat doit être qualifié de contrat de «concession de services», au sens de l’article 1er, paragraphe 4, de cette directive.

Le fait que le niveau des droits d’utilisation n’est pas déterminé unilatéralement par le prestataire de services de secours, mais par voie de convention avec les organismes de sécurité sociale ayant eux-mêmes la qualité de pouvoir adjudicateur et que ces droits ne sont pas payés directement par les utilisateurs de ces services au prestataire retenu, mais par un bureau central de règlement en charge de collecter et de reverser ces droits, sous forme d’acomptes réguliers, n’a pas d’incidence sur ce constat. En effet, il n’en demeure pas moins que toutes les rémunérations du prestataire de services proviennent de personnes distinctes du pouvoir adjudicateur qui lui a attribué le contrat.

À cet égard, si en l’état actuel du droit de l’Union, les contrats de concession de services ne sont régis par aucune des directives par lesquelles le législateur de l’Union a réglementé le domaine des marchés publics, les autorités publiques qui concluent de tels contrats sont néanmoins tenues de respecter les règles fondamentales du traité FUE, notamment les articles 49 TFUE et 56 TFUE, ainsi que l’obligation de transparence qui en découle, au cas où - ce qu’il appartient à la juridiction de renvoi d’apprécier - le contrat concerné présente un intérêt transfrontalier certain.

(cf. points 28, 48-49 et disp.)