14.12.2017   

FR

Journal officiel de l'Union européenne

L 332/24

(1)

Le 3 juillet 2013, les services de la Commission ont envoyé à tous les États membres un questionnaire sur le fonctionnement et la fiscalité de leurs ports afin d'obtenir une vue d'ensemble en la matière et de clarifier la situation des ports au regard des règles de l'Union sur les aides d'État. Les autorités françaises ont répondu par courrier du 25 octobre 2013. Par lettre du 3 février 2014, les services de la Commission ont demandé des renseignements complémentaires sur les règles relatives à l'impôt français sur les sociétés applicables aux ports. Les autorités françaises ont fourni une réponse par lettre du 1er avril 2014.

(2)

Par lettre du 9 juillet 2014, la Commission a informé les autorités françaises, en vertu de l'article 21 du règlement (UE) 2015/1589 du Conseil (2) (ci-après le «règlement de procédure»), de son évaluation préliminaire des règles françaises relatives à la fiscalité des ports. Cette lettre indiquait que la Commission qualifiait ces règles d'aides d'État existantes et précisait les raisons pour lesquelles elle les considérait incompatibles avec le marché intérieur. La Commission a donné aux autorités françaises la possibilité de présenter leurs observations sur cette évaluation préliminaire. Les autorités françaises ont présenté leurs observations par lettre du 7 novembre 2014. Une réunion a eu lieu le 12 décembre 2014 entre les services de la Commission et les autorités françaises. Le 15 janvier 2015, ces dernières ont envoyé à la Commission des observations complémentaires. Par lettre du 1er juin 2015, les services de la Commission ont informé les autorités françaises qu'ils maintenaient à ce stade le point de vue préliminaire exprimé dans la lettre du 9 juillet 2014.

(3)

Par lettre du 21 janvier 2016, la Commission a confirmé sa position et proposé aux autorités françaises, conformément à l'article 108, paragraphe 1, du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (ci-après, «TFUE») et à l'article 22 du règlement de procédure, l'abolition, au titre de mesures utiles, de l'exonération d'impôt sur les sociétés (ci-après «IS») bénéficiant aux ports à concurrence des revenus de leurs activités économiques à partir du début de l'année fiscale 2017. Les autorités françaises étaient invitées à se prononcer dans les deux mois, inconditionnellement et sans équivoque, sur la proposition de la Commission, conformément à l'article 23, paragraphe 1 du règlement de procédure.

(4)

Par lettre du 11 avril 2016, les autorités françaises ont transmis à la Commission leurs observations. Une réunion a été organisée le 27 juin 2016 entre les autorités françaises et les services de la Commission.

(5)

La réponse des autorités françaises ne constituant pas une acceptation inconditionnelle et sans équivoque de la proposition de mesures utiles, la Commission a décidé, par lettre du 8 juillet 2016, d'ouvrir la procédure prévue à l'article 108, paragraphe 2, du TFUE, en application de l'article 23, paragraphe 2, du règlement de procédure. La décision de la Commission d'ouvrir la procédure a été publiée au Journal officiel de l'Union européenne  (3). La Commission a invité la France à présenter ses observations sur le contenu de la décision. Elle a également invité les parties intéressées à présenter leurs observations sur la mesure en cause.

(6)

La France a transmis ses observations à la Commission par lettre du 19 septembre 2016.

(7)

La Commission a reçu des observations de la part des parties intéressées suivantes: des grands ports maritimes de métropole (Le Havre, Rouen, Dunkerque) et d'outre-mer (Guyane, Guadeloupe), des chambre de commerce et d'industrie (ci-après «CCI»), gestionnaires de ports (CCI de Brest, CCI de Bayonne Pays Basque), des associations professionnelles ou représentants des ports et du monde marin en général (Association française des ports intérieurs (ci-après «AFPI»), le comité de liaison pour la promotion de la voie d'eau/Provoideau, l'Union des ports de France (ci-après «UPF»), l'Institut français de la mer), des collectivités territoriales (département de la Guadeloupe, région Guadeloupe, région Bretagne) et le port de Rotterdam, agissant au nom des cinq ports maritimes publics néerlandais.

(8)

La Commission a transmis ces observations à la France en lui donnant la possibilité de les commenter. Elle a reçu les commentaires de la France par lettre du 3 novembre 2016. Une réunion a été organisée le 16 novembre 2016 entre les autorités françaises et les services de la Commission.

(9)

Le système portuaire français (ports de pêche, ports de commerce et ports de plaisance) est composé de ports appartenant à l'État (d'une part les grands ports maritimes, ci-après «GPM», anciennement dénommés «ports autonomes»; d'autre part les grands ports fluviaux, notamment les ports autonomes de Paris et de Strasbourg) et de ports appartenant aux collectivités territoriales. Si la France indique que la mesure litigieuse est centrée sur les ports de pêche et les ports de commerce, les ports de plaisance peuvent être exploités par des entités couvertes par l'exonération d'IS (comme les CCI) et sont donc également concernés par la procédure.

(10)

Les GPM, dénommés «ports autonomes» jusqu'à la réforme de 2008 (4), sont des établissements publics de l'État. Ils traitent plus de 80 % du trafic maritime français de marchandises. D'après la France, les GPM exercent les missions suivantes: régulation et police du trafic maritime dans les zones portuaires et leurs accès, par le biais des capitaineries, aménagement et entretien des infrastructures portuaires, gestion et valorisation du domaine portuaire, promotion générale du port, développement de l'offre de services portuaires et des dessertes terrestres ferroviaires et fluviales. Ils sont dotés de l'autonomie financière.

(11)

L'exploitation des GPM relève de l'État. Un comptable public leur est associé et ils sont contrôlés par des représentants de l'État. La France indique que, depuis la réforme de 2008 qui a transféré au secteur privé les activités de manutention, les missions des GPM ont été recentrées sur les activités de sécurité, sûreté et police portuaire, d'une part, et sur les fonctions d'aménageur du domaine portuaire, d'autre part. Les ports sont désormais propriétaires de leur domaine.

(12)

Les ports autonomes fluviaux, à savoir le Port autonome de Paris et le Port autonome de Strasbourg sont exploités par des établissements publics de l'État. Les autres ports fluviaux sont gérés par des concessionnaires (CCI en général).

(13)

Les ports appartenant aux collectivités territoriales, appelés ports décentralisés, sont contrôlés par les collectivités et leur exploitation est généralement confiée à des CCI ou à des chambres de commerce maritimes (5). D'après la France, ces ports sont généralement de taille modeste et présentent des enjeux au niveau local.

(14)

En application des dispositions de l'article 205, du paragraphe 1 de l'article 206 et de l'article 1654 du code général des impôts (ci-après, le «CGI»), des personnes morales de droit privé ou de droit public se livrant à une exploitation ou à des opérations de caractère lucratif sont soumises à l'impôt sur les sociétés. Ensuite, en application de l'article 165 de l'annexe 4 au CGI, les établissements publics ayant un caractère industriel ou commercial sont passibles de tous les impôts directs et taxes assimilées applicables aux entreprises privées similaires. L'article 167 de l'annexe 4 au même code précise que ces dispositions s'appliquent notamment aux «chambres de commerce et d'industrie» et aux «ports autonomes» (devenus grands ports maritimes en 2008, sauf certains ports comme les ports autonomes fluviaux de Paris et Strasbourg,).

(15)

Des décisions ministérielles des 11 août 1942 et 27 avril 1943 (6) ont cependant exonéré d'impôt sur les sociétés «les ports autonomes, les chambres de commerce maritimes, les chambres de commerce et d'industrie gérant des installations portuaires, les municipalités concessionnaires d'outillage public propriété de l'État dans les ports maritimes ainsi que les entreprises qu'elles ont pu se substituer pour l'exploitation de cet outillage». Cette exonération concerne, de manière générale, tous les «immeubles et services nécessaires à l'exploitation des ports ou qui dépendent directement de cette exploitation». La documentation fiscale précise «qu'il convient d'appliquer, d'une manière libérale, la décision susvisée [décision du 11 août 1942] et de maintenir l'exemption d'impôt non seulement en ce qui concerne les services dont le caractère maritime est incontestable, mais encore pour les installations des chambres de commerce maritimes qui, sans être à proprement parler des installations portuaires, se trouvent néanmoins rattachées à l'exploitation d'un port sans lequel elles n'auraient pas leur raison d'être» et que les «produits financiers perçus par les ports autonomes et les chambres de commerce et d'industrie maritimes au titre du placement de sommes provenant de l'exploitation d'installations industrielles et commerciales maritimes» sont également exonérés d'impôt sur les sociétés.

(16)

Dans sa lettre du 8 juillet 2016, la Commission a observé que les autorités françaises n'avaient pas accepté le calendrier de mise en œuvre des mesures utiles indiqué dans sa lettre du 21 janvier 2016 et que, tout en indiquant en préambule ne pas contester, sur le principe, les mesures proposées par la Commission, elles semblaient remettre en cause la qualification d'aide d'État retenue par la Commission en ce qui concerne les petits ports. La Commission a considéré que les autorités françaises n'avaient pas accepté inconditionnellement, sans équivoque et dans leur intégralité les mesures utiles proposées par la Commission le 21 janvier 2016.

(17)

Dans la mesure où la Commission considérait toujours que l'exonération d'IS bénéficiant aux ports, à raison de leurs activités économiques, constituait un régime d'aide d'État existant et qu'elle avait des doutes quant à la compatibilité de ce régime d'aide avec le marché intérieur, elle a décidé d'ouvrir la procédure prévue à l'article 108, paragraphe 2, du TFUE, en application de l'article 23, paragraphe 2, du règlement de procédure.

(18)

Certains exploitants de ports maritimes français et représentants de gestionnaires de ports, principalement le GPM du Havre, la CCI de Brest et l'UPF considèrent que les ports ne sont pas des «entreprises» au sens de l'article 107, paragraphe 1, du TFUE. Les autorités françaises partagent ce raisonnement et ajoutent que les ports «ne sont pas des entreprises comme les autres», mais des «acteurs au service d'autres entreprises» et que «le fait que le traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ait prévu un article ad hoc [article 93] pour traiter des aides d'État dans les transports, montre que le législateur européen souhaitait prendre en compte cette particularité».

(19)

D'après la CCI de Brest, les ports ont une activité de service d'intérêt général (SIG) non économique et l'autorité publique est seule compétente pour définir le périmètre des activités d'intérêt général. L'article 107, paragraphe 1, du TFUE ne s'applique pas lorsque l'État agit «en exerçant l'autorité publique», ce qui est le cas pour les ports qui ont des activités d'exécution déléguées légalement par l'État. Selon la CCI de Brest, les décisions ministérielles du 11 août 1942 et 27 avril 1943 font application de l'article 165 de l'annexe 4 du CGI et reconnaissent que les activités des ports ne sont pas lucratives.

(20)

L'UPF et le GPM du Havre ajoutent que certains ports français sont des installations d'importance vitale «dont l'indisponibilité risquerait de diminuer d'une façon importante le potentiel de guerre ou économique, la sécurité ou la capacité de survie de la nation» au sens de l'article L. 1332-1 du code de la défense, de sorte qu'ils constituent des infrastructures destinées à des activités relevant des fonctions essentielles de l'État.

(21)

Mentionnant l'affaire C-276/97, le GPM du Havre souligne que les GPM sont des organismes de droit public exerçant leur activité dans le cadre du régime qui leur est particulier en termes de création, de contrôle, de gouvernance et de recettes. En tant qu'«organismes de droit public» exerçant leurs activités «en tant qu'autorités publiques», les GPM rempliraient les conditions pour bénéficier de l'exonération de TVA prévue par l'article 4, paragraphe 5, de la sixième directive TVA.

(22)

Enfin, les autorités françaises et plusieurs gestionnaires de ports considèrent que les opérations de dragage, qu'elles soient réalisées à l'intérieur ou à l'extérieur des ports, sont non économiques et que la Commission l'a relevé dans une décision du 20 octobre 2004 dans le dossier N 520/200[3] (***)  (7) (ci-après «la décision du 20 octobre 2004»). Ils expliquent que cette activité permet de desservir l'ensemble des terminaux et est nécessaire pour assurer à tout opérateur qui en aurait besoin un accès, en toute sécurité, aux chenaux et aux plans d'eau du port, et permet ainsi la libre circulation à l'ensemble des navires. Le dragage bénéficierait indistinctement à tous les opérateurs de la zone desservie et donc à la communauté maritime dans son ensemble.

(23)

Le GPM du Havre signale que la structure des droits de ports est déterminée au niveau national et que la Cour de justice, dans l'affaire C-343/95, attache de l'importance au fait que les redevances soient approuvées par l'autorité publique. Il considère que toutes les missions confiées aux GPM par l'article L. 5312-2 du code des transports sont de nature non économique d'après la pratique décisionnelle de la Commission, notamment la décision du 20 octobre 2004 et les décisions mentionnées au point 17, lettres a) et f), de la Communication de la Commission du 19 juillet 2016 relative à la notion d'aide d'État (8) (ci-après «la Communication du 19 juillet 2016»). Il estime que, depuis la réforme de 2008, les GPM ne peuvent qu'exceptionnellement exploiter les outillages publics, seule activité qui aurait pu éventuellement être considérée comme une activité économique.

(24)

Le GPM du Havre et la CCI de Brest considèrent qu'une quelconque activité économique résiduelle des ports serait en tout état de cause à qualifier d'accessoire si bien qu'une telle activité ne devrait pas être considérée comme économique en application des points 18 et 207 de la Communication du 19 juillet 2016.

(25)

L'AFPI indique que, pour les ports, assurer un retour sur investissement, objectif déterminant dans les choix d'investissement d'une entreprise classique, passe au second plan derrière l'intérêt général. L'AFPI considère que la Commission a elle-même reconnu, dans la décision du 20 octobre 2004, que les projets d'infrastructures portuaires «ne seraient jamais entrepris sur une base purement commerciale». Elle ajoute que le droit de la concurrence ne doit s'appliquer qu'aux entreprises à but lucratif ou commercial et que les bénéfices réalisés par les ports intérieurs (ports fluviaux), qui n'ont pas d'actionnaires, sont systématiquement réinvestis.

(26)

Plusieurs exploitants de ports maritimes français et les représentants d'exploitants de ports intérieurs considèrent que la mesure en question compense les missions confiées aux ports par la puissance publique. Le GPM de Dunkerque soutient que le coût de ces missions excède systématiquement la charge théorique d'IS. L'exonération d'impôt ne confèrerait donc pas d'avantage économique aux ports.

(27)

Les autorités françaises et plusieurs exploitants de ports maritimes français estiment que la mesure n'est pas sélective car elle s'applique à l'ensemble des ports français et qu'elle fait partie intégrante du système fiscal français depuis plus de 70 ans.

(28)

Ils ajoutent que la Commission n'aurait pas prouvé en quoi les ports sont dans une situation factuelle et juridique comparable à celle des autres sociétés et signalent que les ports, en application du droit national, fournissent les conditions d'exercice nécessaires aux opérateurs de transport à l'accomplissement de leurs missions, sans concurrencer ou se substituer à ces derniers, et doivent assurer des missions constituant des servitudes publiques ou relevant de prérogatives de puissance publique. Le GPM du Havre précise que la part élevée des droits de port dans le budget des ports, l'étendue du contrôle de l'État sur les GPM et le fait qu'il n'existe pas d'«opérateurs agissant dans des conditions économiques normales […] compte tenu du monopole légal exercé par les GPM sur la gestion des ports» les différencie des autres opérateurs. Pour la région Bretagne, le fait que certains petits ports soient gérés par des CCI montrerait qu'ils se trouvent dans une situation différente.

(29)

La CCI de Brest, gestionnaire du port de Brest, et le GPM du Havre indiquent que le fondement de l'exonération d'IS pour les ports serait l'article 165 de l'annexe 4 du CGI, dans la mesure où les ports ne se livrent pas à des activités lucratives susceptibles de relever de l'IS. Ainsi, les décisions ministérielles des 11 août 1942 et 27 avril 1943 ne seraient que la confirmation de l'application aux ports des dispositions générales de l'article 165 de l'annexe 4 et des articles 205 et 206 du CGI.

(30)

Se référant au Conseil constitutionnel français qui estime qu'il peut être dérogé au principe de l'égalité devant l'impôt, à condition que le législateur fonde les différences de traitement sur des critères objectifs et rationnels en fonction des buts poursuivis par la mesure et à condition que celle-ci n'entraîne pas de rupture caractérisée de l'égalité devant les charges publiques (décision no 2012-238 QPC du 20 avril 2012) (9), plusieurs exploitants de ports maritimes français soutiennent également que la mesure en question ne crée pas de rupture caractérisée de l'égalité devant les charges publiques.

(31)

Les autorités françaises et plusieurs exploitants de ports maritimes français indiquent que la Commission n'apporte pas la démonstration d'une atteinte à la concurrence, alors que les trafics en concurrence sont faibles et que l'attractivité d'un port se mesure à un nombre très important de paramètres (performance des autres maillons de la chaîne logistique) sur lesquels l'assujettissement des ports à l'IS n'aura aucun impact. L'AFPI considère que, contrairement aux ports maritimes, les ports intérieurs ne sont pas en concurrence les uns avec les autres car leurs hinterlands sont beaucoup plus réduits et distincts.

(32)

Les autorités françaises et plusieurs exploitants de ports maritimes français estiment que l'activité des petits ports (ports ne faisant pas partie des réseaux transeuropéens de transport) n'affecte pas la concurrence au regard de leur volume d'activité et du caractère essentiellement local de leur impact, notamment dans la mesure où l'activité cumulée des petits ports français représente seulement 1 % du trafic total de l'Union. La Commission elle-même aurait reconnu que «selon une pratique bien établie, les aides aux infrastructures dans les ports dont la part sur le marché pertinent est inférieure à 5 % de trafic passager ou marchandise ne crée pas d'effet négatif sur la concurrence et le commerce entre les États membres» (décision du 11 avril 2016 dans l'affaire SA.43975 port de Funchal) (10).

(33)

Plusieurs parties intéressées considèrent que les ports d'outre-mer n'ont pas la capacité de concurrencer les ports des autres États-membres.

(34)

Pour les autorités françaises et plusieurs parties intéressées, assujettir aujourd'hui les ports français à l'IS entraînerait de fait une distorsion de concurrence entre les ports européens car les États pratiquent tous des taux d'imposition différents. Elles ajoutent qu'un grand nombre d'États apportent un soutien financier à leurs ports selon de multiples modalités, fiscales ou non.

(35)

Le port de Rotterdam considère que l'impôt sur les sociétés représentera, pour les ports néerlandais, en 2017, un coût considérable dont ne doivent pas s'acquitter leurs concurrents, notamment les ports de Dunkerque et du Havre.

(36)

Pour les autorités françaises et plusieurs exploitants de ports français, l'exonération en question serait dans tous les cas compatible avec le marché intérieur car elle permet de compenser certaines missions financées par les ports, qui relèvent de prérogative de puissance publique (missions liées aux capitaineries, au dragage des accès portuaires, à l'entretien des ouvrages de défense, aux accès terrestres, à la protection de l'environnement, ainsi qu'à la sécurité ou à la sûreté). Dès lors que le montant d'IS dont chaque port est exonéré ne dépasserait pas le montant des charges relevant des prérogatives de puissance publique, voire qu'il serait bien inférieur à ce dernier montant, cette exonération serait compatible avec le marché intérieur.

(37)

Les représentants de gestionnaires de ports intérieurs soulignent que les ports intérieurs jouent un rôle important dans le développement du transport multimodal, que les investissements des ports rentrent dans le champ de l'article 93 du TFUE (coordination des transports) et que l'exonération d'IS rentre également dans le champ de l'article 107, paragraphe 3, point b), du TFUE relatif aux projets importants d'intérêt européen comme Seine Nord Europe et les Corridors Transeuropéens de Transport. L'AFPI précise que l'article 93 du TFUE pourrait être applicable en ce qu'il prévoit le «remboursement de certaines servitudes inhérentes à la notion de service public».

(38)

Pour les autorités françaises et plusieurs parties intéressées d'outre-mer, la compatibilité de la mesure pour les ports situés outre-mer devrait être examinée de façon spécifique au regard de l'article 349 du TFUE. En raison de l'étroitesse des marchés, du caractère insulaire ou isolé de ces territoires et de l'éloignement de tout autre port européen, la mesure en cause apparaît sans enjeu sur la concurrence. Le GPM de Guadeloupe mentionne la proposition d'intégrer les aides aux fonctionnements aux transports outre-mer dans règlement (UE) no 651/2014 de la Commission (11) (ci-après, le «RGEC»). Le GPM de Guyane considère qu'il réalise une mission d'intérêt général (sécurité publique, défense nationale, approvisionnement) sans altérer les conditions des échanges dans la mesure où le port est le moyen exclusif d'approvisionnement. En effet, en raison de son coût, le trafic marchandises par voie aérienne à destination du territoire ne représenterait que 1 % du trafic marchandises total. Les parties intéressées considèrent que la suppression de l'exonération d'IS aboutirait à un renchérissement de l'approvisionnement du territoire — qui serait répercuté sur le prix des marchandises pour les clients finaux — et à une diminution de la capacité d'investissement. Elles soulignent qu'une telle suppression irait à l'encontre d'autres dispositions fiscales dérogatoires acceptées par la Commission comme les mesures d'aide fiscale à l'investissement ou la TVA à taux zéro qui permet d'abaisser le coût des flux de consommation.

(39)

Plusieurs exploitants de ports maritimes français demandent à la Commission une suspension de la procédure en cours jusqu'à finalisation de l'agenda européen portuaire actuel, en particulier la révision du RGEC et la proposition de règlement établissant un cadre pour l'accès au marché des services portuaires et la transparence financière des ports (ci-après, «la proposition de règlement sur les services portuaires») (12). Ils s'étonnent de la rapidité de la procédure conduite à l'encontre de la France alors que la Commission a échangé pendant une vingtaine d'années avec les Pays-Bas avant d'adopter une décision finale.

(40)

Le port de Rotterdam demande à la Commission de repousser l'assujettissement des ports néerlandais à l'IS jusqu'à ce qu'une enquête sectorielle ait été effectuée et que tous les ports maritimes se situant dans le range nord-européen (ports du littoral méridional de la mer du Nord) soient soumis simultanément à l'impôt ou, à tout le moins, de soumettre de manière rapide et simultanée les ports belges et français à l'IS.

(41)

Selon l'article 107, paragraphe 1, du TFUE, sont incompatibles avec le marché intérieur, dans la mesure où elles affectent les échanges entre États membres, les aides accordées par les États ou au moyen de ressources d'État sous quelque forme que ce soit qui faussent ou qui menacent de fausser la concurrence en favorisant certaines entreprises ou certaines productions.

(42)

D'après une jurisprudence constante, «la notion d'entreprise comprend toute entité exerçant une activité économique, indépendamment du statut juridique de cette entité et de son mode de financement» (13). Selon la Cour de justice, «constitue une activité économique toute activité consistant à offrir des biens ou des services sur un marché donné» (14).

(43)

Conformément à la jurisprudence (15), la Commission a établi, dans une série de décisions, que l'exploitation commerciale et la construction d'infrastructures portuaires constituent des activités économiques (16). Par exemple, l'exploitation commerciale d'un terminal portuaire mis à disposition d'utilisateurs contre le paiement d'une redevance constitue une activité économique (17). De même, la Cour de justice a déjà reconnu implicitement mais de manière certaine le caractère économique de certaines opérations portuaires, en particulier les «opérations d'embarquement, de débarquement, de transbordement, de dépôt et de mouvement en général des marchandises ou de tout matériel dans le port» (18). Ces principes s'appliquent non seulement aux ports maritimes, mais également aux ports intérieurs (19).

(44)

La Commission ne conteste pas que les ports peuvent se voir déléguer l'exercice de certaines tâches de puissance publique ou de nature non économiques, comme le contrôle et la sécurité du trafic maritime (20) ou la surveillance antipollution (21), ni que, dans l'exercice de ces tâches, les ports ne sont pas des entreprises au sens de l'article 107, paragraphe 1, du TFUE. La Commission précise à cet égard que l'exonération d'IS visée par la présente procédure n'est donc susceptible de constituer une aide d'État que si elle porte sur des revenus générés par des activités économiques. En revanche, le fait qu'une entité exerce une ou plusieurs activités régaliennes ou non économiques ne suffit pas à lui retirer, de manière générale, la qualification d' «entreprise». Un port sera dès lors considéré comme une «entreprise» si — et dans la mesure où — il exerce effectivement une ou plusieurs activités économiques.

(45)

Les ports français peuvent exercer plusieurs types d'activités économiques correspondant à la fourniture de différents services sur plusieurs marchés (22). Premièrement, les ports fournissent un service général aux navires en leur donnant accès à l'infrastructure portuaire en échange d'une rémunération. Deuxièmement, certains ports fournissent des services plus spécifiques aux navires notamment le pilotage, le levage, la manutention, l'amarrage, également en échange d'une rémunération. Dans ces deux premiers cas, la rémunération perçue par le port est généralement appelée «droit de port» (23). Troisièmement, les ports, moyennant rémunération, mettent certaines infrastructures ou certains terrains à disposition d'entreprises qui utilisent ces espaces pour leurs besoins propres ou pour fournir aux navires certains des services portuaires mentionnés ci-dessus (24).

(46)

Tous les ports français n'exercent pas nécessairement toutes les activités mentionnées ci-dessus. En particulier, comme le relèvent certains d'entre eux, les GPM ne peuvent en principe plus exploiter «les outillages utilisés pour les opérations de chargement, de déchargement, de manutention et de stockage liées aux navires» (article L. 5312-4 du code des transports français). Cependant, il semble que certains GPM continuent à exploiter ces outillages et à fournir les services correspondants (25).

(47)

Si l'autorité publique dispose d'une large marge d'appréciation pour définir, au sein des activités économiques, celles qui pourraient constituer des services d'intérêt économique général (ci-après «SIEG»), cela n'exclut pas que ces activités présentent un caractère économique. Or, il est de jurisprudence constante que la notion d'«activité économique» elle-même découle d'éléments de fait, notamment l'existence d'un marché pour les services concernés, et ne dépend pas des choix ou appréciations nationales. Ainsi, le fait que les activités des ports ne seraient pas lucratives au sens des dispositions du CGI, à supposer même qu'il en soit ainsi, n'est pas suffisant pour retirer à ces activités leur caractère économique au sens du droit des aides d'État. De même, le simple fait que les missions exercées par les ports leur ont été déléguées par l'État ne suffit pas à caractériser les activités en question comme étant non économiques. En effet, tous les SIEG sont des tâches déléguées par l'État à des entreprises. Or, les SIEG impliquent bien l'exercice d'activités économiques.

(48)

De plus, le fait que certains ports puissent être qualifiés d'installations d'importance vitale au sens de l'article L. 1332-1 du code de la défense français ne permet pas de considérer que les activités portuaires relèvent des fonctions essentielles de l'État au sens du droit des aides d'État. De nombreuses activités économiques dans le champ de l'énergie, des télécommunications et des transports peuvent aussi s'avérer d'importance vitale pour la vie de la nation, sans que cela ne leur enlève leur caractère économique. La Commission remarque également que le code de la défense (voir articles L. 1332-4, L. 1332-5 et L. 1332-6) mentionne explicitement la qualité d'«entreprise» de certains au moins des opérateurs visés.

(49)

Ensuite, le fait allégué que les GPM répondraient aux critères posés à l'article 4, paragraphe 5, de la sixième directive TVA (26) et examinés par la Cour de justice dans l'affaire C-276/97 n'est pas pertinent en l'espèce. L'article en question de la directive TVA prévoit que «Les États, les régions, les départements, les communes et les autres organismes de droit public ne sont pas considérés comme des assujettis pour les activités ou opérations qu'ils accomplissent en tant qu'autorités publiques, même lorsque, à l'occasion de ces activités ou opérations, ils perçoivent des droits, redevances, cotisations ou rétributions» et la Cour de justice estime que «les activités exercées en tant qu'autorités publiques au sens de l'article 4, paragraphe 5, premier alinéa, de la sixième directive sont celles accomplies par les organismes de droit public dans le cadre du régime juridique qui leur est particulier» (27). S'il peut être envisagé que les ports agissent dans le cadre du régime juridique qui leur est particulier, cette caractéristique ne leur ferait pas à elle seule perdre la qualité d'assujetti à la TVA (28). Bien loin de contredire le caractère économique des activités exercées, l'invocation de l'exonération confirme que les activités exercées sont économiques puisque l'exonération (qui affecte directement la qualité d'assujetti) n'a de sens que si les activités exercées sont économiques (29). Surtout, ce critère (exercice d'une activité dans la cadre du régime juridique particulier aux organismes publics) a été développé par la Cour en lien avec l'article 4, paragraphe 5, de la directive TVA et n'a pas d'équivalent en droit des aides d'État. Bien au contraire, conformément à la jurisprudence rappelée au considérant 43, le régime juridique auquel sont soumis les opérateurs n'est pas suffisant pour exclure l'existence d'une activité économique au sens de l'article 107 du TFUE.

(50)

De même, que les ports agissent ou non sur une base purement commerciale de maximisation des profits, qu'ils fassent passer ou non l'intérêt général avant le retour sur investissement, qu'ils aient ou non un but lucratif et qu'ils réinvestissent systématiquement leurs profits ou pas, n'est pas non plus suffisant pour exclure le caractère économique d'une activité consistant à offrir des biens ou des services sur un marché (30). La Commission remarque en outre que certains ports français réalisent des profits, versent des dividendes à l'État (31) et ne réinvestissent donc pas systématiquement leurs profits dans l'infrastructure.

(51)

Enfin l'argument des autorités françaises selon lequel le TFUE contient un article particulier (l'article 93) pour traiter des aides d'État en matière de transports ne fait que confirmer que les activités de transports sont des activités économiques (dans le cas contraire, il ne s'agirait pas d'aides d'État).

(52)

En ce qui concerne plus précisément les services offerts par les ports en échange du paiement des droits de ports, le fait que la structure des droits de ports est déterminée au niveau national et que les redevances sont approuvées par l'autorité publique n'est en soi pas suffisant pour retirer à ces services leur caractère économique (32). En particulier, dans l'affaire C-343/95 mentionnée par le GPM du Havre, la Cour de justice s'est fondée principalement sur la nature des activités exercées pour évaluer leur caractère économique (voir considérants 18 et 23) et accessoirement sur l'approbation des tarifs au niveau national. Au demeurant, en application du code français des transports (33), les ports eux-mêmes ont la responsabilité de fixer les tarifs.

(53)

En ce qui concerne la référence faite par le GPM du Havre à la décision de la Commission du 20 octobre 2004 dans l'affaire N 520/200[3] (***), la Commission indique que sa pratique décisionnelle a évolué depuis 2004, en lien avec l'évolution de la jurisprudence de la Cour de Justice. La construction et l'entretien d'infrastructures d'accès aux ports sont, lorsque ces infrastructures sont utilisables par tous les usagers sans discrimination et sans contrepartie, normalement considérés comme des mesures générales prises en charge par l'État dans le cadre de sa responsabilité en matière de développement du transport maritime. Sauf si certaines particularités de l'affaire imposent une conclusion contraire, la Commission considère en principe que les infrastructures d'accès situées à l'extérieur du port bénéficient à la communauté maritime dans son ensemble et que leur financement public n'est pas une aide d'État. Inversement, le financement public d'infrastructures d'accès situées à l'intérieur d'un port est, en principe, supposé bénéficier spécifiquement à l'exploitation du port lui-même et constitue une aide d'État (34).

(54)

On ne peut déduire de la décision de la Commission dans l'affaire SA.36346 (35), mentionnée au point f) du point 17 de la Communication du 19 juillet 2016, que la gestion ou la valorisation du domaine portuaire et, en particulier, la location ou mise à disposition de terrains et infrastructures spécifiques contre rémunération, n'est pas une activité économique. L'affaire SA.36346 concernait en effet un soutien à la revitalisation de terrains publics et non la location de terrains contre rémunération.

(55)

De manière générale, la location du domaine public contre rémunération constitue une activité économique, en particulier lorsque le cocontractant du port fournit des services portuaires à ses clients (36). Au demeurant, l'administration française elle-même a déjà considéré que les revenus de la location de terrain (redevances domaniales) devaient être soumis à l'IS en application même du droit national (37). Il ressort également des commentaires de la législation fiscale publiés par la direction générale des finances publiques (doctrine officielle de l'administration fiscale française) (38) que les redevances de concession de tout ou partie d'un port (par exemple une concession de l'outillage public) sont soumises à la TVA, ce qui constitue un autre indice de leur nature économique.

(56)

La construction et l'entretien d'infrastructures d'accès aux ports, notamment le dragage des rivières, voies d'accès et canaux, sont, lorsque ces infrastructures sont utilisables par tous les usagers sans discrimination et sans contrepartie, normalement considérés comme des mesures générales prises en charge par l'État dans le cadre de sa responsabilité en matière de développement du transport maritime. En règle générale, la Commission opère une distinction selon que l'infrastructure d'accès se situe à l'intérieur ou à l'extérieur du port et est accessible au grand public. Sauf si certaines particularités de l'affaire imposent une conclusion contraire, la Commission considère en principe que les infrastructures d'accès situées à l'extérieur du port bénéficient à la communauté maritime dans son ensemble et que leur financement public n'est pas une aide d'État. Inversement, le financement public d'infrastructures d'accès situées à l'intérieur d'un port est, en principe, supposé bénéficier spécifiquement à l'exploitation du port lui-même et constitue une aide d'État (39).

(57)

Par exemple, la Commission a déclaré que le dragage dans un estuaire qui améliorerait l'accès à la rivière et bénéficierait indistinctement à tous les opérateurs situés dans l'estuaire et le long des voies navigables intérieures, constitue une mesure générale qui bénéficie à la communauté maritime dans son ensemble. La Commission a donc considéré dans cette affaire que le dragage ne constituait pas une activité économique (40).

(58)

Le fait que les activités économiques d'une entité soient minoritaires ou marginales au regard de ces activités non économiques ne permet pas en principe de soustraire ces activités économiques aux règles en matière d'aides d'État.

(59)

De plus, et sans qu'il soit nécessaire de procéder à une évaluation port par port de la proportion des différentes activités économiques, il ressort des développements précédents qu'une partie très importante des activités considérées comme non économiques par certaines parties intéressées et les autorités françaises sont de nature économique. De plus, les droits de port et redevances de concessions représentent la très grande majorité des revenus des grands ports maritimes (41) et contribuent sensiblement à la génération par les ports d'une base imposable positive à l'IS.

(60)

Enfin, la Commission accepte que l'intégralité du financement d'une infrastructure puisse être exclue du champ d'application des règles en matière d'aides d'État, lorsque cette infrastructure est utilisée presque exclusivement aux fins d'une activité non économique et que l'usage économique reste purement accessoire (42). Toutefois, le fait que les ports exercent des activités non-économiques sur le territoire qu'ils occupent ne signifie pas que l'infrastructure portuaire elle-même est utilisée presque exclusivement aux fins d'une activité non économique, ni que les activités économiques sont l'accessoire des activités non économiques.

(61)

Les ports autonomes (devenus pour la plupart des GPM, à l'exception notamment des ports autonomes fluviaux de Paris et Strasbourg), les chambres de commerce maritimes, les chambres de commerce et d'industrie gérant des installations portuaires, les municipalités concessionnaires d'outillage public propriété de l'État dans les ports maritimes ainsi que les entreprises qu'elles ont pu se substituer pour l'exploitation de cet outillage, qui exploitent directement les infrastructures ou fournissent des services dans un port, sont, en ce qui concerne leurs activités économiques — notamment celles identifiées au considérant 45 —, des «entreprises» au sens de l'article 107, paragraphe 1, du TFUE.

(62)

Selon l'article 107, paragraphe 1, du TFUE, seules sont susceptibles de constituer des aides d'État les mesures accordées par les États ou au moyen de ressources d'État. Il est de jurisprudence constante que le renoncement à des ressources qui, en principe, auraient dû être reversées au budget de l'État constitue un transfert de ressources d'État au sens de cette disposition (43).

(63)

Par le biais de l'exonération fiscale dont bénéficient les exploitants des ports français, l'État français renonce à des recettes fiscales, raison pour laquelle cette exonération implique un transfert de ressources d'État au sens de l'article 107, paragraphe 1, du TFUE. Dès lors que cette exonération fiscale trouve sa source dans une série de décisions ministérielles, elle est également imputable à la France.

(64)

Pour constituer une aide d'État, la mesure en cause doit conférer un avantage financier au bénéficiaire. Par avantage, il ne faut pas uniquement comprendre les prestations positives mais également des interventions qui, sous des formes diverses, allègent les charges qui normalement grèvent le budget d'une entreprise (44).

(65)

Comme cela a été relevé ci-dessus, en vertu de la législation fiscale française, «les ports autonomes, les chambres de commerce maritimes, les chambres de commerce et d'industrie gérant des installations portuaires, les municipalités concessionnaires d'outillage public propriété de l'État dans les ports maritimes ainsi que les entreprises qu'elles ont pu se substituer pour l'exploitation de cet outillage» (45) devraient être soumis à l'IS à raison de leurs activités économiques mais en sont exonérés. Par conséquent, ces entités n'ont pas à supporter les dépenses d'IS normalement assumées par les entreprises françaises en rapport avec leurs activités économiques. Elles bénéficient donc d'un avantage économique au sens de l'article 107, paragraphe 1, du TFUE.

(66)

Par ailleurs, le fait allégué que l'exonération d'IS compense les surcoûts découlant des missions d'intérêt général confiées aux ports par la puissance publique ne serait de nature à remettre en cause la qualification d'avantage que si, d'une part, le montant de l'avantage résultant de l'exonération d'impôt avait effectivement vocation à compenser les surcoûts liés à des missions d'intérêt général et, d'autre part, ce montant était limité au surcoût net lié à l'exercice de ces missions (non-surcompensation) (46). Tel n'est pas le cas en l'espèce. En effet, aucune disposition de droit interne n'établit un quelconque lien entre l'exonération d'IS et d'éventuelles missions de service public confiées aux ports (47). Le droit interne ne garantit pas plus que le montant de la compensation (i.e. le montant d'IS non acquitté) soit limité à ce qui est nécessaire pour couvrir tout ou partie des coûtsoccasionnés par l'exécution des obligations de service public. L'exonération d'IS, dont le montant est proportionnel au profit réalisé, n'est pas plafonnée et peut donc aboutir à un avantage sans commune mesure avec le surcoût résultant des obligations de service public. Enfin, l'affirmation du GPM de Dunkerque selon laquelle le coût des missions de service public excède systématiquement la charge théorique d'IS n'est démontrée par aucun chiffre et aucune donnée historique; faute de garantie légale (valant également pour l'avenir) d'absence de surcompensation, même si cette affirmation était vérifiée pour le passé, cela ne suffirait pas à respecter la condition de non-surcompensation.

(67)

Pour être considérée comme une aide d'État, une mesure doit être sélective, c'est-à-dire qu'elle doit favoriser certaines entreprises ou certaines productions au sens de l'article 107, paragraphe 1, du TFUE (48).

(68)

Selon une jurisprudence constante (49), l'appréciation de la sélectivité matérielle d'une mesure fiscale allégeant les charges qui normalement grèvent le budget d'une entreprise comprend trois étapes: dans un premier temps, il est nécessaire d'identifier le régime fiscal commun ou «normal» (appelé «système de référence») en vigueur dans l'État membre concerné. Dans un deuxième temps, il convient de déterminer si la mesure en cause déroge au système de référence, dans la mesure où elle introduit des différenciations entre opérateurs se trouvant, au regard de l'objectif poursuivi par ledit régime, dans une situation factuelle et juridique comparable. Si tel est le cas, la mesure est a priori sélective. Dans un troisième temps, il importe d'établir si la mesure dérogatoire est justifiée par la nature ou l'économie générale du système de référence. En ce qui concerne cette troisième étape, il incombe à l'État membre de démontrer que le traitement fiscal différencié résulte directement des principes fondateurs ou directeurs du régime fiscal (50) identifié comme système de référence.

(69)

Le système de référence est l'impôt français sur les sociétés, perçu en principe sur l'ensemble des bénéfices ou revenus réalisés par les sociétés et autres personnes morales (article 205 du CGI). En application des dispositions de l'article 206, paragraphe 1, et de l'article 1654 du CGI, les personnes morales de droit privé ou de droit public se livrant à une exploitation ou à des opérations de caractère lucratif sont soumises à l'impôt sur les sociétés. En application des dispositions de l'article 165 de l'annexe 4 du CGI, les établissements publics ayant un caractère industriel ou commercial sont passibles de tous les impôts directs et taxes assimilées applicables aux entreprises privées similaires. L'article 167 de l'annexe 4 du même code précise que ces dispositions s'appliquent notamment aux chambres de commerce et d'industrie et aux ports autonomes. Ni les autorités françaises ni les tiers intéressés n'ont formulé de commentaire sur ce point à la suite de la décision d'ouverture.

(70)

En vertu des décisions ministérielles de 1942 et 1943 déjà mentionnées, «les ports autonomes, les chambres de commerce maritimes, les chambres de commerce et d'industrie gérant des installations portuaires, les municipalités concessionnaires d'outillage public propriété de l'État dans les ports maritimes ainsi que les entreprises qu'elles ont pu se substituer pour l'exploitation de cet outillage» sont exonérés de l'IS. Contrairement à ce qu'avancent certains ports français, l'exonération d'IS qui bénéficie aux ports résulte donc non pas des dispositions générales du CGI (notamment l'article 165 de l'annexe 4 du CGI) et du caractère non lucratif de l'activité des ports mais bien des décisions ministérielles de 1942 et 1943 qui dérogent explicitement à ces dispositions générales et considèrent implicitement que les ports ont des activités lucratives (51). Ceci est confirmé par la décision du Conseil d'État citée par les parties intéressées (52).

(71)

Cependant, au regard de l'objectif du système de référence qui est de taxer les bénéfices réalisés par les sociétés et personnes morales, les entités visées par les décisions ministérielles de 1942 et 1943 sont dans une situation factuelle et juridique comparable à celle des autres sociétés ou personnes morales assujetties à cet impôt dans la mesure où toutes ces entreprises génèrent des bénéfices. L'exonération en question constitue donc une dérogation aux règles établies par le système fiscal de référence.

(72)

La Commission considère donc que l'exonération fiscale en faveur des entités susmentionnées est prima facie sélective.

(73)

Le fait que la mesure s'applique à l'ensemble des ports français, à le supposer établi (53), ne remettrait pas en cause cette conclusion. La mesure en cause n'est en effet pas générale au regard du système de référence puisqu'elle ne s'applique qu'à certaines entreprises (exploitants de ports) se trouvant pourtant dans une situation factuelle et juridique comparable à celle des autres sociétés ou personnes morales assujetties à cet impôt, c'est-à-dire à toutes les entreprises réalisant des bénéfices. La mesure n'est générale qu'en considération d'un système de référence qui serait réduit aux ports eux-mêmes (système de référence formé par les décisions ministérielles de 1942 et 1943), alors qu'il a été démontré ci-dessus que le système de référence était les dispositions générales de l'IS, auxquelles sont soumises des entreprises de tous les secteurs.

(74)

Par ailleurs, au regard de l'objectif du système de référence qui est de soumettre les bénéfices réalisés par toute personne morale à l'impôt sur les revenus, des caractéristiques telles que celles mentionnées par les autorités françaises et les parties intéressées (missions imposées aux ports au service d'autres entreprises, servitudes particulières, exploitation par des CCI, absence de concurrence, financement par les droits de port et usage de prérogatives de puissance publique) ne sont pas pertinentes pour établir l'existence d'une situation factuelle et légale différente. Si ces circonstances peuvent expliquer, le cas échéant, que les exploitants de ports chargés de mission d'intérêt général présentent une rentabilité moindre et donc des bénéfices imposables moindres, elles ne peuvent justifier que les bénéfices réalisés — en dépit des charges liées à ces missions d'intérêt général — soient exonérés d'IS.

(75)

Au demeurant, l'administration française a déjà reconnu, à propos d'une demande de création d'un régime fiscal dérogatoire en faveur des régies autonomes des ports de plaisance, que «la réglementation européenne sur les règles de concurrence exclut que des mesures fiscales dérogatoires puissent être octroyées en faveur de certaines activités» (54).

(76)

Les autorités françaises indiquent que la mesure fait partie intégrante du système fiscal français depuis plus de 70 ans mais l'écoulement du temps ne peut pas suffire à considérer une dérogation aux règles normales de ce système comme justifiée par la nature et l'économie du système. Le temps écoulé peut en revanche justifier l'utilisation de la procédure pour aides existantes (voir infra). La Commission estime d'ailleurs que la logique inhérente au système de référence en l'espèce est d'imposer les bénéfices. Partant, une exonération de l'impôt fondée uniquement sur l'appartenance à une certaine catégorie d'entreprises ou reconnue seulement à certaines entités identifiées par la loi ne s'inscrit pas dans cette logique.

(77)

Enfin, en ce qui concerne l'affirmation de certaines parties intéressées selon laquelle la mesure en question ne créerait pas de «rupture caractérisée du principe d'égalité», la Commission relève que le fait qu'une mesure ne créerait pas de «rupture caractérisée du principe d'égalité» en droit français ne signifie pas qu'elle découle directement des principes fondateurs ou directeurs intrinsèques du système de référence ou résulte de mécanismes inhérents au système nécessaires à son fonctionnement et à son efficacité (***) (55) au sens du droit des aides d'État. Ainsi, comme il ressort de la décision du Conseil constitutionnel (56), l'évaluation du principe d'égalité en droit français prend en considération les buts poursuivis par la mesure dérogatoire c'est-à-dire des objectifsd'intérêt général extérieurs au système fiscal qui ne peuvent pas être utilisés au stade de la justification par la nature et l'économie du système fiscal. Si des objectifs extérieurs au système peuvent éventuellement être pris en compte au stade de l'évaluation de la compatibilité d'une aide, ils ne permettent pas de justifier la sélectivité d'une dérogation ni, partant, de démontrer l'absence d'aide d'État. De plus, la décision du Conseil constitutionnel mentionnée par les parties intéressées ne concerne pas les décisions ministérielles exonérant les ports d'IS mais un texte législatif exonérant certaines réunions sportives d'un impôt dont la logique intrinsèque est différente de celle de l'IS.

(78)

La Commission considère donc que l'exonération d'impôt sur les sociétés n'est pas justifiée par la nature et l'économie du système fiscal français.

(79)

Pour être considérée comme une aide d'État, la mesure doit affecter les échanges entre États membres de l'Union et fausser ou menacer de fausser la concurrence. Ces deux critères sont étroitement liés.

(80)

Ainsi que la Cour l'a rappelé notamment dans l'arrêt Eventech (57),

(81)

Dans l'arrêt Wam (58), elle a notamment souligné ce qui suit:

(82)

Or, en l'espèce, l'avantage fiscal dont bénéficient les ports concernés les libère d'une charge courante qu'ils devraient normalement supporter. Il est de nature à les favoriser par rapport aux ports français et aux ports étrangers de l'Union européenne qui n'en bénéficient pas. Ainsi, il est susceptible d'affecter les échanges intracommunautaires et de fausser la concurrence.

(83)

En effet, la concurrence existe dans le secteur des ports et elle est exacerbée par la nature et les caractéristiques propres au transport, notamment maritime et par voies intérieures. Même si l'on peut considérer que les ports bénéficient d'un monopole légal pour offrir les services portuaires à l'intérieur du port qu'ils exploitent, les services de transport qu'ils offrent sont, au moins dans une certaine mesure, en concurrence avec ceux offerts par ou dans d'autres ports ainsi que par d'autres prestataires de transport tant en France (59) que dans d'autres États-membres.

(84)

Ainsi, dans le cadre de la consultation publique des parties intéressées sur un projet de règlement dans le domaine portuaire, «toutes les parties prenantes ont souligné la nécessité de jouir de conditions stables et équitables […] en matière de concurrence «interportuaire» dans l'Union (concurrence entre les ports) […]» (60). De même, les ports, en particulier les ports intérieurs et plus généralement le transport par voie d'eau dont ils forment un maillon, sont en concurrence avec d'autres formes de transport. Dans la mesure où d'autres solutions existent ou pourraient exister pour acheminer des biens dans les régions d'outre-mer, la mesure peut, également pour ces ports situés loin de la métropole ou d'autres ports européens, conduire à une distorsion de la concurrence et avoir un impact sur les échanges entre États membres.

(85)

Même s'il est vrai que l'attractivité d'un port se mesure à plusieurs paramètres, notamment ses connexions avec l'hinterland (61), le prix des prestations fournies par les ports (droits de ports et autres redevances payées par les armateurs) constitue bien un élément de la compétitivité relative des ports (62). Contrairement à ce que les autorités françaises et certaines parties intéressées avancent, le fait que cet élément soit plus ou moins important au regard des autres éléments de la compétitivité des ports ne permet pas de conclure que la mesure en cause n'a pas d'effet sur la concurrence car cette mesure peut influencer les prix pratiqués par les ports et, toutes choses égales par ailleurs, ce prix sera déterminant dans le choix des armateurs d'une route ou d'une solution logistique impliquant un port plutôt qu'un autre.

(86)

Par ailleurs, il convient de relever que les ports européens se trouvent également en concurrence pour attirer les opérateurs (ou concessionnaires) fournissant aux armateurs certains services portuaires, lorsque l'autorité portuaire n'assure pas directement ces services. Le niveau de la redevance exigée par les ports en échange de la mise à disposition des terrains et infrastructures (outillage portuaire) aux concessionnaires joue également un rôle dans le choix de ces derniers de s'installer dans un port plutôt que dans un autre et dans le choix des moyens à y déployer. Plus généralement, les ports sont en concurrence avec d'autres opérateurs économiques sur le marché du financement et de l'investissement; toutes choses égales par ailleurs, la mesure confère aux ports un avantage auprès des investisseurs, en comparaison d'autres opérateurs ne bénéficiant pas de la mesure (ils représentent un investissement plus intéressant).

(87)

En outre, comme la mesure en question constitue un régime d'aide qui s'applique à des ports très différents quant à leur taille, leur situation géographique, leur type (port intérieur, port maritime) ou leurs activités, il n'est pas nécessaire, pour établir que la mesure examinée est une aide d'État, de démontrer individuellement que ladite mesure aboutit pour chaque port à une distorsion de la concurrence et à une affectation des échanges.

(88)

Il suffit à cet égard de mentionner que les autorités françaises et les parties intéressées admettent que certains grands ports comme les ports du Havre, de Rouen ou de Marseille sont en concurrence avec d'autres ports de l'Union européenne, si bien que la mesure a un effet sur le commerce et affecte les échanges. Les commentaires du port de Rotterdam vont également en ce sens.

(89)

Par ailleurs, le fait allégué que des mesures similaires d'aides d'État existent dans d'autres États-membres et le comportement de la Commission quant à ces éventuelles mesures sont sans influence sur la qualification de la mesure concernée comme aide d'État (63), l'exonération d'IS des ports français ayant bien pour conséquence une amélioration de leur situation concurrentielle au regard d'une situation de référence dans laquelle ils seraient taxés dans les conditions normales du système d'IS (64). De même, l'existence de taux différents d'IS dans les États membres n'est qu'une conséquence de l'absence d'harmonisation de la fiscalité directe entre États membres et ne fait que refléter les choix souverains des États membres de financer par l'impôt certains services — ou un certain niveau de services — aux contribuables.

(90)

Au demeurant, il n'est pas nécessaire que la distorsion de la concurrence ou l'affectation des échanges soit sensible ou substantielle. Ainsi le fait allégué que les trafics en concurrence seraient faibles, loin de démontrer l'absence de distorsion de concurrence, tend à prouver qu'il existe bien un rapport de concurrence, plus ou moins intense, entre les ports français et d'autres ports de l'Union. De même, le fait que l'activité cumulée des petits ports français représente seulement 1 % du trafic total de l'Union ne signifie pas que leur part de marché sur un ou plusieurs marché(s) pertinent(s) pour une analyse des distorsions de concurrence est du même ordre. De plus, la décision du 11 avril 2016 mentionnée par les autorités françaises et les parties intéressées concerne la compatibilité d'une mesure d'aide à l'investissement, ce qui implique que la mesure en question est reconnue comme une aide d'État ayant un impact sur la concurrence et les échanges entre États membres.

(91)

De plus, si les «petits ports» tels que définis par la France (65) ne représentent qu'une part réduite du trafic de l'Union, le fait que l'entreprise bénéficiaire soit de taille modeste n'exclut pas en soi une distorsion ou une menace de distorsion de la concurrence dans le marché intérieur, notamment lorsque l'activité des bénéficiaires se situe dans des zones frontalières. Les observations de la CCI de Bayonne Pays Basque, concessionnaire du port de commerce de Bayonne et du port de pêche de Saint-Jean-de-Luz/Ciboure, «petits ports» d'après la définition proposée par la France, illustrent d'ailleurs la perception qu'ont ces ports proches d'une frontière de l'existence d'une concurrence transfrontalière effective (66). Si la Commission reconnaît, dans certains cas (67), qu'une mesure avantageuse peut ne pas avoir d'effet sur le commerce entre États membres, elle ne se fonde pas uniquement pour ce faire sur la taille de l'entreprise bénéficiaire, mais sur une évaluation individuelle de plusieurs critères (68).

(92)

La Commission n'exclut pas que, dans le cas particulier de certains ports — ceux remplissant les conditions posées par sa pratique décisionnelle, en particulier — la mesure en cause puisse être considérée comme n'ayant pas d'effet sur les échanges.

(93)

Toutefois, pour les raisons plus systématiques exposées ci-dessus, la mesure examinée, en tant que régime d'exonération générale d'impôt sur les sociétés pour tous les bénéficiaires mentionnés par les décisions ministérielles de 1942 et 1943, affecte les échanges à l'intérieur de l'Union et fausse ou peut fausser la concurrence.

(94)

Par conséquent, la Commission conclut que l'exonération fiscale en faveur des ports autonomes (devenus pour partie grands ports maritimes), des chambres de commerce maritimes, des chambres de commerce et d'industrie gérant des installations portuaires, des municipalités concessionnaires d'outillage public propriété de l'État dans les ports maritimes ainsi que des entreprises qu'elles ont pu se substituer pour l'exploitation de cet outillage constitue une aide d'État au sens de l'article 107, paragraphe 1, du TFUE.

(95)

Il appartient à l'État membre concerné de démontrer que les mesures d'aide d'État peuvent être considérées comme compatibles avec le marché intérieur. Si les autorités françaises n'évoquent, comme fondement de compatibilité de la mesure, que d'une part la compensation de certaines missions assurées par les ports, laquelle renvoie à l'article 106, paragraphe 2, du TFUE, et, d'autre part, l'article 107, paragraphe 3, point a) du TFUE, certaines parties intéressées invoquent également les articles 93 (coordination des transports) et l'article 107, paragraphe 3, point b), du TFUE (projets importants d'intérêt européen).

(96)

En premier lieu l'article 106, paragraphe 2, du TFUE, prévoit qu'une compensation pour l'exercice de missions de service public peut être déclarée compatible avec le marché intérieur si elle remplit certaines conditions (69). À cet égard, les autorités françaises et certaines parties intéressées considèrent que la mesure en cause est compatible avec le marché intérieur car elle permet de compenser certaines missions financées par les ports qui relèvent de prérogative de puissance publique. Toutefois, la Commission remarque que la mesure en question, qui lie le montant de l'aide aux profits réalisés, n'est pas liée ni limitée aux coûts nets de missions de service public (70). Elle ne découle pas non plus d'un mandat clair donné aux bénéficiaires de la mesure pour assurer ces missions (71). Par conséquent, la mesure ne peut pas être considérée comme une compensation de service public compatible avec le marché intérieur et n'est pas compatible sur le fondement de l'article 106, paragraphe 2, du TFUE.

(97)

En second lieu, l'article 93 du TFUE indique que les aides qui répondent aux besoins de la coordination des transports ou qui correspondent au remboursement de certaines servitudes inhérentes à la notion de service public peuvent également être déclarées compatibles avec le marché intérieur. Si, comme le soulignent les représentants de gestionnaires de ports intérieurs français, les ports intérieurs jouent un rôle important dans le développement du transport multimodal, tous les investissements des ports ne rentrent pas dans le champ de l'article 93 du TFUE, limité aux aides répondant aux besoins de la coordination des transports. Au demeurant, l'exonération d'IS ne constitue pas une aide à l'investissement mais une aide au fonctionnement non ciblée sur l'investissement. La mesure favorise les entreprises faisant le plus de profit et ayant donc une capacité supérieure à accumuler le profit et donc à financer des investissements. La mesure n'est pas non plus ciblée sur le remboursement de certaines servitudes inhérentes à la notion de service public comme relevé ci-dessus. Par ailleurs, l'avantage tiré d'une exonération d'impôt pure et simple n'est pas limitée au montant nécessaire pour assurer la coordination du transport, ni le remboursement de certaines servitudes inhérentes à la notion de service public et ne garantit donc pas le respect du principe de proportionnalité. Elle n'a pas non plus d'effet incitatif clairement identifié, notamment parce que l'exonération bénéficie davantage aux ports les plus rentables ayant donc le plus de moyens — et le moins besoin d'incitations. Par conséquent, l'article 93 du TFUE n'est pas applicable.

(98)

En troisième lieu, selon l'article 107, paragraphe 3, point b), du TFUE, les aides destinées à promouvoir la réalisation d'un projet important d'intérêt européen commun peuvent également être déclarées compatibles avec le marché intérieur. À cet égard, les représentants de gestionnaires de ports intérieurs français considèrent de manière générale que l'exonération d'IS rentre dans le champ de cet article. Pour les mêmes raisons que ci-dessus, ce raisonnement ne peut cependant pas être suivi. La mesure en question n'est pas ciblée sur la réalisation d'un projet important d'intérêt européen et n'est pas proportionnée aux coûts d'un tel projet. Il s'agit d'un avantage bénéficiant aux ports du simple fait qu'ils font des profits, le fait qu'ils contribuent à un projet important d'intérêt européen commun étant indifférent à cet égard.

(99)

En quatrième lieu, conformément à l'article 107, paragraphe 3, point a), du TFUE, peuvent notamment être considérées comme compatibles avec le marché intérieur les aides destinées à favoriser le «développement économique […] des régions visées à l'article 349 du TFUE, compte tenu de leur situation structurelle, économique et sociale». Cette stipulation est invoquée par les autorités françaises et plusieurs parties intéressées d'outre-mer en considération des ports situés outre-mer. Cependant, la mesure en question n'est pas ciblée sur les régions en question.

(100)

Même si la mesure ne profitait qu'aux ports situés dans les régions visées à l'article 349 du TFUE, elle n'a pas pour objectif le développement économique de ces régions ni la compensation de leur situation structurellement défavorable puisqu'elle se borne à accorder un avantage sectoriel à un type particulier d'entreprises du secteur des transports, quelles que soient les activités de ces entreprises. La France ne démontre pas que la mesure aurait un effet sur le coût des marchandises importées et on peut à cet égard noter que certains ports d'outre-mer dégagent des bénéfices, versent des dividendes à l'État (72) et disposeraient donc a priori de marges pour diminuer le montant des droits de port s'ils étaient perçus comme un handicap pour le développement économique des régions concernées; ainsi l'exonération d'IS peut avoir un impact sur différents flux financiers (notamment les dividendes), pas nécessairement sur le coût des marchandises importées. La France ne soutient à cet égard pas que les ports se trouvent dans une situation particulièrement défavorable par rapport à d'autres entreprises situées dans les régions visées à l'article 349. La nature même de la mesure et son fonctionnement (avantage réservé à certaines entreprises, sans considération de leur activité, proportionnel aux bénéfices réalisés plutôt qu'aux besoins et non limité à un but bien défini dont l'atteinte impliquerait une incitation financière) l'opposent clairement aux dispositifs fiscaux d'aide au fonctionnement mentionnés par les parties intéressées et acceptés par la Commission. Les mesures d'aide fiscale à l'investissement ou la TVA à taux zéro sont en effet des mesures générales dont le champ d'application couvre sans discrimination les entreprises situées dans les régions visées à l'article 349 du TFUE.

(101)

En outre, contrairement à ce qu'avance le GPM de Guadeloupe, le règlement général d'exemption par catégories révisé (73), qui couvre, dans une certaine mesure, les aides aux fonctionnements aux transports outre-mer, n'est pas applicable à la mesure en cause. En effet, l'article 15, paragraphe 4, du règlement ne s'applique qu'aux mesures dont le montant est limité en fonction de certains indicateurs (valeur ajoutée brute, coûts du travail, chiffre d'affaires), ce qui n'est pas le cas d'une exonération d'IS.

(102)

En conséquence la mesure examinée ne peut être déclarée compatible avec le marché intérieur sur le fondement de l'article 107, paragraphe 3, point a), du TFUE.

(103)

En cinquième lieu et quoique l'article 107, paragraphe 3, point c), du TFUE n'ait été invoqué ni par la France, ni par les parties intéressées, la Commission examine si la mesure en question est de nature à «faciliter le développement de certaines activités ou de certaines régions économiques» sans altérer les conditions des échanges dans une mesure contraire à l'intérêt commun. Pour les raisons déjà évoquées ci-dessus (absence de proportionnalité, absence d'effet incitatif et absence de lien avec un objectif d'intérêt général identifié), la Commission estime cependant que l'article 107, paragraphe 3, point c), du TFUE n'est pas applicable.

(104)

Enfin, si certaines parties intéressées considèrent que la suppression de la mesure aura un impact sur la capacité d'investissement des ports, la Commission souligne que la mesure en cause n'est pas ciblée sur les investissements (74).

(105)

Conformément à l'article 1er, point b), point i), du règlement de procédure, les régimes d'aides mis à exécution avant l'entrée en vigueur du traité constituent des régimes d'aides existants.

(106)

Étant donné que l'exonération fiscale en question est entrée en vigueur en 1942 et n'a pas été modifiée en substance depuis lors, la Commission considère que cette mesure constitue un régime d'aide existant.

(107)

Conformément au rôle impératif qui lui est dévolu par les articles 107 et 108 du TFUE, la Commission doit mettre fin avec diligence aux aides d'État jugées incompatibles avec le marché intérieur et rétablir les conditions d'une juste concurrence.

(108)

Conformément à l'article 9, paragraphe 6, du règlement de procédure, la Commission doit adopter une décision finale dès que les doutes émis par la décision d'ouverture sont levés. À ce stade de la procédure, si la Commission estime qu'une aide incompatible est accordée à certaines entreprises, elle ne peut en principe suspendre la procédure d'aide d'État en cause ou accorder une période transitoire. En outre, cela aboutirait à autoriser pour une période plus longue le versement de l'aide incompatible avec le marché intérieur, ce qui serait injuste également au regard des concurrents qui ne reçoivent pas d'aide ou qui reçoivent un montant d'aide inférieur. La Commission note à cet égard que les ports néerlandais, qui sont soumis à l'impôt sur les sociétés depuis le 1er janvier 2017, lui demandent de soumettre de manière rapide les ports français à l'impôt sur les sociétés.

(109)

Comme relevé ci-dessus, l'existence éventuelle d'autres aides d'État à d'autres ports dans d'autres États membres ne justifie pas une suspension de la procédure, au cours de laquelle l'aide incompatible continuerait à être versée. Il convient de souligner que «l'effet de plusieurs distorsions de la concurrence sur les échanges entre les États membres n'est pas de se neutraliser mutuellement mais est, au contraire, de nature cumulative, ce qui en augmente les conséquences nuisibles pour le marché commun» (75). Par ailleurs, suspendre la procédure abolissant les exemptions fiscales port français aurait pour effet de prolonger les distorsions actuelles entre ports du Nord de l'Europe puisque les ports néerlandais ont aboli ces avantages fiscaux à partir du 1er janvier 2017.

(110)

Ensuite, le fait que la procédure engagée par la Commission dans le cas du régime fiscal des ports néerlandais (76) aurait duré plus longtemps que la procédure dans le cas des ports français n'est pas pertinent pour soutenir une demande de période transitoire dans la présente affaire. La Commission traite tous les cas avec équité et chaque affaire au regard de ses caractéristiques propres. Ainsi, la Commission s'efforce de déterminer le délai d'exécution de ses décisions pour permettre à l'État membre de mettre en œuvre la décision dans un délai raisonnable, eu égard aux circonstances, et non pour permettre aux entreprises concernées de bénéficier plus longtemps d'aides déclarées incompatibles.

(111)

Enfin, la France ne précise pas en quoi la révision du RGEC et la proposition de règlement sur les services portuaires imposeraient de suspendre la procédure. Quoi qu'il en soit, la version révisée du RGEC — qui ne couvre pas des mesures d'exonérations pures et simples d'IS — a été adoptée le 17 mai 2017. Quant au règlement sur les services portuaires qui a été adopté le 15 février 2017 (77), il n'a ni pour objet ni pour effet d'influencer l'action de la Commission fondée sur les articles 107 et 108 du TFUE.

(112)

En conséquence, il n'y a pas lieu de suspendre la procédure.

(113)

En ce qui concerne la demande des ports néerlandais de repousser leur assujettissement à l'impôt sur les sociétés, la Commission rappelle que la présente procédure ne concerne pas les ports néerlandais mais les ports [français] (***). Dans sa décision finale dans le cas SA.25338 concernant les ports néerlandais (78), la Commission a d'ailleurs refusé de repousser l'assujettissement des ports néerlandais à l'impôt sur les sociétés pour les mêmes raisons de principe que celles exposées dans la présente décision. L'assujettissement des ports néerlandais à l'impôt sur les sociétés découle au demeurant du droit national néerlandais et la Commission n'est pas, en tout état de cause, dans le cadre de l'article 107 du TFUE, en mesure d'imposer à un État membre de changer sa législation pour accorder des aides d'État à certains opérateurs.

(114)

L'exonération d'impôt sur les sociétés en faveur des entités mentionnées dans les décisions ministérielles des 11 août 1942 et 27 avril 1943 (ports autonomes — devenus pour partie grands ports maritimes, chambres de commerce maritimes, chambres de commerce et d'industrie gérant des installations portuaires, municipalités concessionnaires d'outillage public propriété de l'État dans les ports maritimes et entreprises qu'elles ont pu se substituer pour l'exploitation de cet outillage), constitue un régime d'aide d'État existant incompatible avec le marché intérieur.

(115)

Il convient dès lors que les autorités françaises suppriment l'exonération d'impôt sur les sociétés en cause et soumettent les entités en question à l'impôt sur les sociétés. Il convient que cette mesure soit adoptée avant la fin de l'année civile en cours à la date de cette décision et s'applique au plus tard aux revenus générés par des activités économiques à partir du début de l'année fiscale suivant son adoption.