9.5.2006   

FR

Journal officiel de l'Union européenne

C 109/10

1.1.

La directive proposée constitue une initiative particulièrement bienvenue car elle instaure un cadre juridique complet pour les services de paiement au sein de l'UE. Actuellement, la diversité des législations nationales applicables aux paiements rend problématique la mise en place de l'espace unique de paiement en euros (Single Euro Payment Area — SEPA). L'harmonisation des conditions juridiques nationales en matière de paiement permettra, par conséquent, de soutenir les efforts entrepris par le secteur bancaire en vue de mettre en place le SEPA. En outre, l'introduction de la notion d'«établissements de paiement» devrait conduire à l'harmonisation des règles d'accès au marché des services de paiement. Toutefois, afin de tirer pleinement parti des avantages d'une législation harmonisée, il conviendrait de prêter attention à l'alignement du champ d'application de la directive proposée et de celui de la directive relative à la monnaie électronique (2), en particulier compte tenu de la nécessité d'opérer une distinction entre les services de paiement fondés sur des comptes de paiement et les services de paiement en monnaie électronique fondés sur une comptabilité centralisée. Néanmoins, en cas de retard dans l'adoption de la directive proposée, l'introduction de régimes nationaux conformes au SEPA d'ici le 1er janvier 2008 et la migration complète de ceux-ci d'ici 2010 pourraient être compromises. À cet égard, les titres III et IV de la directive proposée revêtent une importance cruciale car ils introduisent un ensemble harmonisé de règles en matière d'exigences d'information, d'autorisation, d'exécution et de responsabilité pour les opérations de paiement. Il semble que les questions de nature politique et juridique qui se posent dans ces titres puissent être résolues dans un délai relativement bref. Si les négociations devaient se prolonger, il pourrait alors être envisagé d'extraire certaines parties de la directive proposée en donnant la priorité à l'adoption des parties nécessaires à une mise en place réussie du SEPA.

1.2

Certains aspects de la directive proposée soulèvent toutefois un certain nombre de problèmes qui sont exposés de façon plus détaillée ci-dessous.

2.1

L'introduction d'une nouvelle notion d'«établissements de paiement» constitue un pas vers une harmonisation des diverses approches actuellement retenues par les lois nationales aux fins de réglementer les entités, autres que les établissements de crédit, les établissements de monnaie électronique ou les offices de chèques postaux, qui fournissent des services de paiement. La directive proposée manque toutefois de clarté en ce qui concerne les types d'activités que ces établissements de paiement peuvent exercer. En vertu de la directive proposée, les établissements de paiement peuvent recevoir des fonds du public en vue de la prestation de services de paiement. Ces fonds ne devraient toutefois pas constituer des dépôts ou d'autres fonds remboursables au sens de l'article 3 de la directive bancaire consolidée (3), ni de la monnaie électronique telle que définie à l'article 1er, paragraphe 3, point a), de la directive relative à la monnaie électronique (voir article 10, paragraphe 1 de la directive proposée).

2.2

À cet égard, les termes de la directive proposée n'indiquent pas clairement si les établissements de paiement peuvent détenir des fonds présentant des caractéristiques économiques et juridiques similaires aux dépôts ou à la monnaie électronique. La possibilité qu'ont les établissements de paiement de fournir des comptes de paiement implique qu'ils pourraient conserver des fonds plus longtemps que ce qui est nécessaire à la finalisation d'une opération de paiement. Ceci est matière à préoccupation car l'article 65, paragraphe 4, de la directive proposée fait référence à des «comptes d'épargne» sans expliquer où ces comptes sont détenus et à quelle fin. Pourtant, les considérants 8 et 9 de la directive proposée indiquent que les établissements de paiement ne sont pas habilités à recevoir des dépôts. Ces points sont développés plus avant ci-dessous.

2.3

Il convient également de constater qu'en vertu du point 4 de l'annexe à la directive proposée, les établissements de paiement peuvent exécuter des opérations de paiement si les fonds sont couverts par une ligne de crédit sans que la possibilité d'octroyer des crédits ne soit assortie d'une quelconque restriction en termes de montant et/ou d'échéance du crédit.

3.1

En ce qui concerne la détention de dépôts ou d'autres fonds remboursables, il convient de rappeler que l'article 3 de la directive bancaire consolidée interdit aux entreprises autres que des établissements de crédit d'exercer l'activité de réception de dépôts ou d'autres fonds remboursables du public. La directive bancaire consolidée ne définit certes pas l'activité de réception de dépôts, mais la Cour de justice des Communautés européennes a interprété de manière large la notion de «dépôts ou autres fonds remboursables» au sens de ladite directive, relevant que «l'expression» d'autres fonds remboursables «[…] vise non seulement les instruments financiers dont la caractéristique intrinsèque est d'être remboursables, mais également ceux qui, bien que ne possédant pas cette caractéristique, font l'objet d'un accord contractuel prévoyant le remboursement des fonds versés» (4). Il importe peu que ces fonds soient recueillis sous la forme de dépôts ou sous d'autres formes telles que «l'émission continue d'obligations et d'autres titres comparables» (5), visée dans l'acte ayant précédé la directive bancaire consolidée. Ainsi, toute réception d'avoirs peut constituer une activité de réception de dépôts (au sens large) dès lors qu'elle implique le remboursement des avoirs reçus. À cet égard, il importe peu que l'obligation de remboursement existe déjà au moment de la réception des fonds (constituant un élément «essentiel» de cette opération) ou qu'elle découle seulement de la naissance d'une obligation contractuelle (6). Afin d'interpréter correctement l'activité de réception de dépôts, il convient de s'interroger sur la gamme de l'épargne à protéger, les caractéristiques de «l'activité de crédit» devant être interprétées à la lumière des risques jugés significatifs susceptibles d'affecter le remboursement des dépôts. Il s'ensuit une tendance en faveur d'une interprétation large tant de l'activité de réception de dépôts que du crédit (7).

3.2

Au vu de ce qui précède, il semblerait que les établissements de paiement recevront en réalité des dépôts de leurs clients. Si tel est le cas, sur un plan général, il s'ensuit qu'en cas d'insolvabilité de l'établissement de paiement, tous les fonds détenus par celui-ci au moment de son insolvabilité feraient partie de son patrimoine et seraient ainsi affectés au désintéressement de l'ensemble de ses créanciers. L'activité de réception des dépôts et autres fonds remboursables constitue l'essence même de la notion d'activité bancaire, comme le souligne la définition des «établissements de crédit» figurant à l'article 1er, paragraphe 1, point a), de la directive bancaire consolidée (8). Modifier la notion fondamentale de l'activité bancaire nécessite de procéder à un examen attentif du point de vue de la politique monétaire, de la solidité et de la sécurité des systèmes de paiement, de la stabilité financière et des statistiques, domaines pour lesquels le SEBC jouit de compétences étendues. Les activités des établissements de paiement englobent inéluctablement la détention de fonds du public, ne serait-ce que pour une durée limitée. Il convient par conséquent de tenir compte des questions de protection des consommateurs et de stabilité financière lors de l'élaboration d'obligations et de garanties prudentielles pour ces activités.

4.1

Dans l'ensemble, la directive proposée permettrait aux établissements de paiement d'agir en étant soumis à un régime prudentiel plus léger que celui applicable en vertu de la directive bancaire consolidée. Outre une procédure d'agrément fondée sur des conditions de nature qualitative, les établissements de paiement devraient respecter un cadre réglementaire, qui: i) serait principalement fondé sur un certain nombre d'obligations d'information formulées en termes généraux; et ii) ne comprendrait aucune exigence de fonds propres visant à couvrir des risques quantifiables (voir l'article 5 de la directive proposée). Le régime prudentiel allégé soulève certains problèmes qui se trouvent accentués par le fait que la directive proposée prescrit une harmonisation totale (voir l'article 78 de la directive proposée) par opposition à l'approche réglementaire suivie dans d'autres actes de la législation communautaire régissant l'accès à l'activité de prestataire de services financiers et son exercice.

4.2

La BCE estime que le cadre réglementaire applicable aux établissements de paiement en vertu de la directive proposée est susceptible d'amélioration dans trois domaines principaux. En premier lieu, l'absence de distinction nette entre les établissements de paiement et d'autres prestataires de services de paiement complique fortement l'appréciation des risques et des garanties y afférentes. Cela vaut non seulement pour le cas où, et dans la mesure où, les établissements de paiement sont susceptibles de détenir des avoirs difficilement différenciables des dépôts, mais aussi par rapport à la possibilité dont ils disposent d'octroyer des crédits financés par des fonds reçus du public (voir le point 4 de l'annexe de la directive proposée). Deuxièmement, la directive proposée n'aborde pas la question des différentes catégories de risques associés aux services de paiement. À cet égard, il est bon de rappeler que les services de paiement effectués par les établissements de crédit seront soumis à des exigences de fonds propres spécifiques par suite du risque opérationnel lié à ces services (9). Troisièmement, il est également possible de faire valoir que la procédure d'agrément prévue dans la directive proposée est fondée sur des critères laissant une trop large place à différentes interprétations au niveau national. Les États membres ont également la faculté de lever certaines des conditions d'agrément dans certaines circonstances (10).

4.3

Au vu de ces considérations, il semble y avoir un décalage dans la directive proposée entre l'étendue des activités des établissements de paiement et le cadre prudentiel au sein duquel ces activités doivent être exercées. Une fois l'étendue réelle des activités des établissements de paiement clarifiée, et sur la base d'une évaluation des risques afférents à celles-ci, il conviendrait d'envisager l'imposition d'exigences de fonds propres appropriées et/ou d'autres garanties similaires (par exemple, des exigences de fonds propres initiales, des sûretés).

4.4

L'absence d'exigences de fonds propres pour les établissements de paiement pourrait permettre un arbitrage prudentiel. Que les établissements de crédit exercent leurs activités de paiement directement ou par l'intermédiaire de filiales constituant des établissements de paiement, ils seront soumis à un contrôle sur une base consolidée tant pour les risques opérationnels que pour les risques de crédit. Inversement, les établissements de paiement indépendants ou les établissements de paiement ne faisant pas partie d'un groupe bancaire ne seront soumis à aucune exigence de fonds propres malgré le fait qu'ils exercent les mêmes activités.

4.5

En outre, la directive proposée manque généralement de clarté en ce qui concerne les compétences respectives des autorités compétentes de l'État membre d'origine et de l'État membre d'accueil. Par exemple, l'article 6, alinéa 3, de la directive proposée, qui réglemente l'octroi de passeports européens aux établissements de paiement, ne précise pas quelle autorité compétente de quel État membre sera chargée de contrôler ces établissements de paiement. Il serait bon d'examiner ces questions plus attentivement.

4.6

Dans le cadre de l'application de l'article 15 de la directive proposée, il convient de respecter dûment les compétences du SEBC et des banques centrales nationales en ce qui concerne le bon fonctionnement des systèmes de paiement et, dans les États membres concernés, les compétences des banques centrales nationales en matière de contrôle.

4.7

Les pouvoirs de contrôle des autorités compétentes en vertu de l'article 16 de la directive proposée pourraient être clarifiés à plusieurs égards. Premièrement, l'étendue des «inspections sur place» (article 16, point b)) pourrait être précisée davantage. Deuxièmement, le sens exact du pouvoir d'infliger des «sanctions proportionnées» (article 16, point d)) pourrait également être clarifié. Troisièmement, les conditions de suspension et de retrait d'un agrément (article 16, point e)) pourraient être définies, éventuellement par le biais d'une disposition distincte. Afin d'instaurer une égalité de traitement suffisante au sein de l'espace européen ainsi qu'un contrôle suffisamment efficace des établissements, qui bénéficient de la liberté d'établissement et de la liberté de prestation de services, il convient de modifier l'article 16 de la directive proposée afin d'assurer que toutes les autorités compétentes disposent de tous les pouvoirs prévus par cet article, et en particulier des pouvoirs de contrôle et de contrainte.

4.8

L'article 19 de la directive proposée prévoit que les États membres autorisent les échanges d'informations entre leurs autorités compétentes, les banques centrales, le SEBC et la BCE. Si cette disposition est en principe bienvenue, il est suggéré, dans le cas où l'autorité compétente est une entité autre que la banque centrale et où cette dernière est également chargée de la surveillance du système de paiement, de la compléter par d'autres dispositions prévoyant que: i) préalablement à l'octroi ou à la suspension/au retrait d'un agrément, l'autorité compétente doit consulter la banque centrale concernée, et ii) les autorités compétentes sont tenues d'échanger des informations avec la banque centrale concernée. Il serait bénéfique de prévoir de telles dispositions, étant donné la compétence d'ensemble des banques centrales en matière de paiements.

5.1

Si les établissements de paiement sont autorisés à détenir des fonds qui peuvent être considérés comme des dépôts sur le plan tant économique que juridique, bien qu'ils ne soient pas caractérisés comme tels du point de vue conceptuel en vertu de la directive proposée, le niveau de risque égalera celui des établissements de crédit ou des établissements de monnaie électronique. En conséquence, le niveau de garanties devrait être le même que celui qui s'applique aux établissements de crédit et/ou aux établissements de monnaie électronique. Il s'ensuit que la prestation de services de paiement devrait de préférence être réservée aux établissements de crédit ou aux établissements de monnaie électronique. Cela garantirait une protection suffisante des fonds de la clientèle et une activité financière sûre, et il s'agit par conséquent de l'approche que la BCE préfère.

5.2

Si le niveau de garanties imposé aux établissements de crédit et/ou aux établissements de monnaie électronique devait également être mis en place pour les établissements de paiement, il conviendrait alors de réécrire fondamentalement le titre II de la directive proposée.

6.1

Si la catégorie des établissements de paiement, soumis à un régime prudentiel allégé, est introduite comme le propose la Commission, la directive proposée devrait être modifiée afin de préciser clairement que les établissements de paiement ne devraient pas être autorisés à conserver les fonds d'utilisateurs de services de paiement pendant une durée excédant la période limitée au cours de laquelle ils sont transférés du payeur au payé et qu'ils ne devraient pas non plus être autorisés à réinvestir ces fonds. La formulation actuelle de l'article 10, paragraphe 2, de la directive proposée pourrait, dans le cas contraire, conduire à la conclusion que l'ouverture de comptes par les établissements de paiement dans leurs livres implique que les fonds reçus pourraient être réinvestis au profit de l'établissement de paiement. Une telle clarification pourrait par exemple être apportée en limitant les activités de services de paiement des établissements de paiement à celles précisées au point 7 de l'annexe de la directive proposée. L'activité mentionnée au point 5 de l'annexe pourrait également être attribuée aux établissements de paiement sous réserve, toutefois, de la clarification du fait que l'activité d'émission de cartes est liée à la condition que le compte du porteur de la carte soit ouvert auprès d'un établissement de crédit. En outre, ces établissements de paiement ne devraient pas être autorisés à octroyer des crédits conformément au point 4 de l'annexe de la directive proposée.

6.2

En outre, pour éviter toute interprétation divergente, il pourrait être utile d'indiquer quels services peuvent être offerts par quel type d'établissement, en regroupant tous les points de l'annexe de la directive proposée de la manière suivante: i) points 1 à 7: établissements de crédit; ii) points 1 à 3 et 5 à 7: établissements de monnaie électronique; et iii) point 7: établissements de paiement. En outre, comme il a été indiqué ci-dessus, l'activité précisée au point 5 de l'annexe pourrait éventuellement également être considérée comme une activité exercée par des établissements de paiement (11). Il pourrait en être de même pour l'activité précisée au point 4 de l'annexe, s'il est garanti que les fonds reçus d'utilisateurs de services de paiement afin de fournir des services de paiement ne peuvent pas être utilisés pour accorder des crédits à d'autres utilisateurs de services de paiement.

6.3

D'autres garanties minimales pourraient être envisagées pour protéger les fonds des utilisateurs de services de paiement. Par exemple, dans le cadre de certains mécanismes particuliers de compensation de contrats à terme, les espèces placées par les clients auprès des courtiers offrant des services de compensation de contrats à terme sont considérées en vertu des lois de certains États membres (par exemple l'Allemagne et le Royaume-Uni) et des États-Unis comme étant la propriété du client plutôt que comme étant un dépôt en espèces. Ce mécanisme est souvent prévu par une législation particulière ou est confirmé par la jurisprudence. Sans aborder la question de la propriété de ces espèces, qui pourrait soulever des difficultés dans les droits de certains États membres, une possibilité consisterait à développer les garanties prévues à l'article 10, paragraphe 2, de la directive proposée, obligeant les établissements de paiement à maintenir les fonds des utilisateurs de services de paiement séparément dans leurs comptes. La directive proposée pourrait ainsi être modifiée comme suit afin d'assurer que les établissements de paiement se voient imposer un plus grand nombre d'obligations explicites: i) affecter les fonds acceptés à des opérations particulières; ii) séparer les fonds acceptés pour une opération de paiement d'autres fonds acceptés pour des activités autres que des services de paiement et les inscrire séparément dans les livres des établissements de paiement; iii) conserver les fonds des utilisateurs de services de paiement sous un intitulé de compte qui les identifie clairement en tant que tels; iv) ne pas mélanger les fonds des utilisateurs de services de paiement avec les fonds du prestataire de services de paiement ou de tout autre utilisateur de services de paiement ou de toute autre personne; v) soustraire les fonds des utilisateurs de services de paiement aux effets de l'action de tout tiers à l'encontre de l'établissement de paiement; vi) en cas d'insolvabilité d'un établissement de paiement, restituer les fonds des utilisateurs de services de paiement sans délai et par priorité à toutes les autres créances; et vii) en cas d'insuffisance des fonds disponibles pour la restitution aux utilisateurs de services de paiement d'un établissement de paiement insolvable, distribuer les fonds restants aux utilisateurs de services de paiement au prorata, en fonction du montant principal de leurs créances respectives.

6.4

En outre, il est nécessaire d'expliquer davantage la référence, contenue à l'article 10, paragraphe 1, point b), de la directive proposée, à des services auxiliaires tels que «la garantie de l'exécution de transactions de paiement», afin qu'il soit clair que ces services sont uniquement destinés aux utilisateurs de services de paiement participant à la transaction.

6.5

Enfin, l'article 10, paragraphe 3, de la directive proposée prévoit que les activités des établissements de paiement n'ont pas à être limitées à l'offre de services de paiement soumis aux règles nationales et communautaires y applicables. Cela implique que la gamme des activités des établissements de paiement est susceptible d'aller au-delà de celles énumérées à l'annexe de la directive proposée, ce qui pose deux problèmes. Premièrement, la directive proposée n'énumère pas tous les types d'activités autorisées. Il ne peut être procédé à une évaluation complète de ces activités du point de vue de la protection des consommateurs et de la stabilité financière que si toutes les activités possibles sont connues. Deuxièmement, si ces activités sont fondées sur le droit national, l'objectif de la directive proposée, à savoir assurer une harmonisation totale, ne sera alors pas atteint. C'est pourquoi l'article 10, paragraphe 3, de la directive proposée devrait être supprimé.

7.1

Le secteur bancaire travaille actuellement intensivement à la mise en place des services qui répondront aux exigences du SEPA. Des instruments de paiement paneuropéens devraient être offerts aux citoyens, aux autorités et aux entreprises commerciales dès le 1er janvier 2008 tant pour les paiements nationaux que pour les paiements transfrontaliers. La création du SEPA au sein du cadre juridique communautaire actuel pourrait toutefois être problématique, étant donné la diversité des législations nationales applicables. L'harmonisation du cadre juridique en matière de paiement est par conséquent importante car elle permettra de soutenir les efforts entrepris par le secteur bancaire en vue de mettre en place le SEPA. Les parties de la directive proposée ayant trait au SEPA (en grande partie, les titres III et IV) semblent être moins sujet à controverse que le titre II. Si l'adoption de la directive proposée est retardée dû aux ambiguïtés décrites ci-dessus, la mise en place du SEPA pourrait également être retardée. Afin d'empêcher un tel retard, il serait par conséquent bénéfique d'extraire le titre II de la directive proposée, à la condition toutefois de soumettre les établissements de paiement à une législation communautaire séparée en temps utile. À cet égard, le rôle des établissements de paiement pourrait logiquement être discuté dans le cadre de la révision prévue de la directive relative à la monnaie électronique afin de parvenir à un cadre réglementaire et prudentiel cohérent pour les différentes catégories de prestataires de services de paiement.

7.2

Une autre possibilité serait que le conseil des gouverneurs de la BCE adopte un règlement de la BCE, en vertu de l'article 105, paragraphe 2, du traité et de l'article 22 des statuts, règlement qui couvrirait les dispositions de la directive proposée liées au SEPA qui relèvent des domaines de compétence du SEBC, bien qu'il faille toutefois admettre que toutes les dispositions facilitant le SEPA ne pourraient pas être adoptées sur ce fondement.

7.3

Une question particulière liée au SEPA concerne le délai d'exécution maximal de «J+1», tel que prévu à l'article 60, paragraphe 1, et à l'article 61, paragraphe 1, de la directive proposée. La majorité des prestataires de services de paiement devrait pouvoir satisfaire à cette exigence d'ici le 1er janvier 2010. Toutefois, il ne faut pas oublier que le secteur concerné n'a pas été consulté sur les conséquences de l'exigence de «J+1» et que pour certaines communautés bancaires, il pourrait s'avérer difficile de s'y conformer à temps.

9.1

La directive proposée devrait indiquer clairement que les opérateurs de systèmes de paiement seront habilités à faire une distinction entre différents types de prestataires de services de paiement en ce qui concerne les conditions à remplir avant qu'un prestataire de services de paiement puisse avoir accès aux systèmes de paiement. Une telle distinction devrait être fondée sur des motifs objectifs et avoir pour but de gérer les risques associés aux prestataires de services de paiement. En outre, l'article 23, paragraphe 1, de la directive proposée, devrait se limiter à assurer l'accès non discriminatoire des établissements de paiement aux systèmes de paiement. L'article 23, paragraphe 1, de la directive proposée devrait être modifié en conséquence.

9.2

Il est entendu que l'article 23, paragraphe 2, de la directive proposée vise à ne pas soumettre les systèmes désignés en vertu de la directive sur le caractère définitif du règlement (13) aux conditions d'accès prévues à l'article 23, paragraphe 1. Toutefois, la formulation n'est pas suffisamment claire à cet égard, et il est suggéré de prévoir une disposition plus directe à cette fin.

9.3

En outre, la directive proposée devrait indiquer clairement que la prestation de services de compensation et de règlement est soumise à des normes de surveillance établies par l'Eurosystème, conformément à l'article 105, paragraphe 2, du traité. À cette fin, le considérant 12 de la directive proposée et l'article 23, paragraphe 2, pourraient par exemple être modifiés en conséquence. À cet égard, l'Eurosystème examinera, dans le cadre de sa mission consistant à promouvoir le bon fonctionnement des systèmes de paiement de la zone euro, si la participation des établissements de paiement aux systèmes de paiement est suffisamment sûre et n'implique pas des risques excessifs pour la stabilité du système financier.

9.4

Enfin, l'article 10, paragraphe 1, point c), de la directive proposée, confère expressément un droit d'utilisation des systèmes de paiement («operation of payment systems» en anglais) aux établissements de paiement. Étant donné qu'actuellement, la législation communautaire ne définit pas la notion d'«opérateur de système de paiement» et ne réglemente pas non plus la nature juridique de ces opérateurs, il n'est pas nécessaire d'introduire un droit d'utilisation des systèmes de paiement pour les établissements de paiement (ou toute autre catégorie de prestataire de services de paiement régie par la directive proposée). De même, les références au «fonctionnement des systèmes de paiement» («operation of payment systems» en anglais) dans le titre et le premier paragraphe de l'article 23 de la directive proposée devraient être supprimées.

11.1

Le champ d'application de la directive proposée, tel que présenté aux articles 2 et 3, peut donner lieu à des différences d'interprétation. En vertu de l'article 2, la directive proposée s'applique à une liste exhaustive d'activités commerciales définies comme constituant des services de paiement et répertoriées à l'annexe de la directive proposée. À l'article 3, elle contient également ce qui semble être une liste exhaustive d'exclusions du champ d'application de la directive proposée, bien qu'il pourrait être utile de clarifier ce point. Afin que le rapport entre les articles 2 et 3 de la directive proposée soit plus clair, la BCE suggère de remplacer le titre actuel de l'article 3 par les termes «Exclusions du champ d'application» («Exemptions» en anglais; cette modification ne concerne pas la version française).

11.2

En outre, certains des points régis par l'article 3 sont problématiques. Premièrement, la directive proposée ne semble pas être neutre d'un point de vue technologique, car elle opère une distinction entre les paiements matérialisés et les paiements électroniques. Elle est par conséquent susceptible de créer une distorsion injustifiée en faveur des services de paiement fondés sur un support papier. En fonction de la législation nationale en vigueur, les prestataires de services de paiement qui offrent actuellement des services fondés un support papier pourrait trouver l'introduction de versions électroniques plus efficaces de leurs produits plus coûteuses, car elles entreraient alors dans le champ de la directive proposée, ce qui retarderait par conséquent l'introduction en général souhaitable des services de paiement électroniques.

11.3

Deuxièmement, l'exclusion de certains services de paiement fournis par les prestataires de systèmes ou réseaux informatiques ou de télécommunication, tel qu'énoncée à l'article 3, point j), de la directive proposée, peut faire l'objet de différentes interprétations. La disposition n'est pas neutre d'un point de vue technologique et peut être interprétée soit trop étroitement soit trop largement (par exemple, les paiements réalisés sur des plates-formes de négociation en ligne telles que eBay pourraient être exclues, alors qu'elles ne sont pas substantiellement différentes des services qui entreraient dans le champ de la directive proposée). Il s'ensuit que la directive proposée pourrait être mise en œuvre de manière inégale. En outre, le rapport entre l'exclusion et les points 8 et 9 de l'annexe de la directive proposée n'est pas entièrement clair. C'est pourquoi la BCE suggère que l'article 3, point j), de la directive proposée et les points 8 et 9 de l'annexe soient complètement supprimés.

11.4

Dans la mesure où les billets à ordre sur support papier sont visés à l'article 3, point f), de la directive proposée, il conviendrait également d'introduire une référence générale aux lettres de change, comprenant tant les lettres de change qui sont couvertes par la convention de Genève de 1930 (14) que celles qui ne le sont pas.

12.1.

La directive proposée suit deux approches différentes lorsqu'il s'agit de poser les définitions. Dans certains cas, les définitions sont établies en insérant une disposition particulière à l'article 4, alors que dans d'autres cas les définitions sont dispersées dans différentes parties de la directive proposée [par exemple à l'article 1er («établissements de crédit», «établissements de monnaie électronique», «offices de chèques postaux» et «établissements de paiement»), à l'article 2 («services de paiement» et «opération de paiement»), à l'article 29 («contrat-cadre») et à l'article 51 («micro-entreprises»)]. Il est suggéré de rassembler toutes les définitions dans un seul article de la directive proposée consacré aux définitions, qui pourrait être le premier article. Cette approche serait similaire à celle qui a été adoptée pour la directive bancaire consolidée.

12.2.

Parallèlement, la question se pose également de la cohérence avec les définitions et les notions retenues dans le droit communautaire en vigueur, par exemple dans la directive sur le caractère définitif du règlement. C'est par exemple le cas pour la définition de «système de paiement» à l'article 4, point 3, de la directive proposée, définition dont il convient d'assurer la compatibilité avec la notion de «système» retenue dans la directive sur le caractère définitif du règlement, vu les interactions possibles entre les systèmes désignés en application de la directive sur le caractère définitif du règlement et d'autres systèmes de paiement. L'introduction dans la directive proposée des définitions de «donneur d'ordre[»payeur «dans la directive proposée]» et de «bénéficiaire [»payé «dans la directive proposée]» qui sont contenues à l'article 3 du règlement proposé relatif aux informations concernant le donneur d'ordre accompagnant les virements de fonds (15) permettrait de renforcer la cohérence.

12.3.

Il convient de modifier la notion d' «établissement de paiement» afin d'exclure la possibilité que des personnes physiques puissent agir en tant qu'établissements de paiement, car cela soulèverait le risque que les fonds de l'établissement de paiement puissent être mélangés avec ceux de la personne physique concernée.

12.4.

La notion de «compte de paiement», contenue à l'article 4, point 7, de la directive proposée, manque de clarté. Il convient de remédier à cette absence de clarté car cette notion est essentielle pour interpréter celle de services de paiement et pour déterminer l'étendue des activités des établissements de paiement. La rédaction actuelle ne permet pas de déterminer clairement si toutes les catégories de prestataires de services de paiement peuvent proposer des comptes de paiement. Si les établissements de paiement doivent être autorisés à proposer des comptes de paiement, il faut clarifier les différences entre les comptes bancaires «traditionnels» et les comptes de paiement. En outre, les caractéristiques de tels comptes doivent être clairement définies. Les questions qui se posent dans ce contexte consistent à déterminer qui est habilité à proposer de tels comptes, qui peut les détenir, et quels sont leur nature et leurs effets juridiques.

12.5.

Un autre point qui appelle une clarification a trait à la signification de la référence, figurant dans la définition de la notion de compte de paiement, au fait que le compte est «exclusivement utilisé aux fins d'opérations de paiement». Cela exclut-il, par exemple, que les comptes puissent porter intérêt ou que les fonds puissent être conservés plus longtemps que ce qui est strictement nécessaire pour l'opération? Il faut également veiller à ce que les établissements de paiement ne puissent pas payer des intérêts ou proposer d'autres incitations au titulaire du compte.

12.6.

Il convient de modifier la rédaction de la définition des «fonds» contenue à l'article 4, point 8, de la directive proposée en remplaçant, entre autres, le mot «espèces» par une référence aux billets et aux pièces.

12.7.

En ce qui concerne la définition de l'«identifiant unique» contenue à l'article 4, point 15, de la directive proposée, il est rappelé que dans l'avis de la BCE CON/2005/56 du 15 décembre 2005 sur une proposition de règlement (CE) relatif aux informations concernant le donneur d'ordre accompagnant les virements de fonds (16), une formulation particulière est proposée pour la définition d'«identifiant unique», laquelle apparaît maintenant reflétée dans la version actuelle du règlement proposé. Il est suggéré d'harmoniser la définition d'«identifiant unique» dans le règlement proposé et dans la directive proposée.

12.8.

La notion de «délai d'exécution» est utilisée, sans être définie, dans divers considérants de la directive proposée, ainsi qu'à l'article 26, paragraphe 1, point a) ii), à l'article 31, paragraphe 1, point b) ii), à l'article 35 et à la section 2 du chapitre 2 du titre IV de la directive proposée. Il y aurait avantage à définir le délai d'exécution comme un délai particulier (qui pourrait par exemple se compter en jours ouvrables ou en heures de fonctionnement), puisque cela permettrait de définir le délai d'exécution maximal. En outre, nombre d'opérations sont effectuées sans recours à un compte de paiement (par exemple les remises de fonds à la clientèle non bancaire). La définition du délai d'exécution dans la directive proposée devrait également couvrir ces cas.

12.9

Il n'existe dans l'UE aucun calendrier commun des «jours ouvrables» et, bien qu'il soit également employé dans toute la section 2 du chapitre 2 du titre IV de la directive proposée, ce terme n'est pas défini. Il serait utile, à des fins de traitement et de fonctionnement, et pour faire en sorte que l'étendue des obligations soit claire, d'insérer une telle définition dans la directive proposée (dans l'article consacré aux définitions).

12.10.

Le terme «monnaie scripturale» est utilisé dans la directive proposée, par exemple à l'article 3, point b), à l'article 4, point 8, et au point 7 de l'annexe de celle-ci, sans être défini. Il est suggéré d'établir une définition de la monnaie scripturale (dans l'article consacré aux définitions), tout en ne perdant pas de vue que seuls les banques centrales et les établissements de crédit (ce qui comprend les établissements de monnaie électronique) peuvent détenir ce type de fonds.

12.11.

De même, le terme «succursale» est utilisé à l'article 4, point 2, ainsi qu'à l'article 20 de la directive proposée, sans être défini. Il est suggéré d'introduire une définition de «succursale» qui soit conforme à la définition contenue à l'article 1er, point 3, de la directive bancaire consolidée.

12.12.

La définition de «contrat-cadre» devrait être déplacée de l'article 29, à l'article consacré aux définitions. En outre, par souci de cohérence, le terme «contrat-cadre» devrait être utilisé dans toute la directive proposée et devrait remplacer le terme «accord-cadre» qui lui est substitué au considérant 18 de la directive proposée et aux articles 32 et 33 (cette modification ne concerne pas la version française pour ce qui concerne les articles 32 et 33).

13.1.

Il est nécessaire de clarifier si les États membres d'accueil peuvent exiger, aux fins de déclaration statistique, que tous les établissements de paiement ayant des succursales sur leurs territoires déclarent les activités de celles-ci aux autorités statistiques compétentes de l'État membre d'accueil, entre autres, à la banque centrale nationale et/ou à l'institut national de statistique.

13.2.

Il pourrait être clarifié de manière explicite que la référence à «n'importe quelle monnaie» à l'article 2 de la directive proposée vise les monnaies de pays ne faisant pas partie de la Communauté.

13.3.

L'article 1er de la directive proposée est intitulé «Objet» et devrait par conséquent être limité à une présentation de base de l'objet de la directive proposée. Il semble plus approprié de présenter les quatre catégories de prestataires de services de paiement dans le cadre d'une définition unique de la notion de «prestataire de services de paiement», figurant dans l'article consacré aux définitions, d'autant plus que celui-ci contient également la définition de la notion d'utilisateur de services de paiement.

13.4.

L'article 11, paragraphe 2, de la directive proposée, qui concerne le recours à des agents liés, à l'externalisation ou à des filiales, se réfère à l'externalisation de «tout[es les] activités». Cela est problématique, puisque cela permettrait la création de sociétés écrans se conformant, sur le plan formel, à la directive proposée, alors que les activités effectives sont exercées par un tiers qui n'est pas soumis aux exigences de celle-ci. La BCE suggère par conséquent de modifier l'article 11 pour éviter de telles conséquences.

13.5.

L'article 12, paragraphe 1, de la directive proposée se réfère à la notion de «risque opérationnel», sans la définir. La précision nécessaire pourrait être apportée en appliquant la définition de «risque opérationnel» contenue à l'article 4, point 22, de la directive proposée sur l'adéquation des fonds propres (17).

13.6.

Les règles concernant l'archivage, contenues aux articles 13 et 44 de la directive proposée, pourraient donner à entendre que la durée des obligations d'un établissement de paiement concernant l'archivage n'est pas supérieure à un an. Ces obligations devraient être alignées de manière plus explicite sur d'autres législations communautaires, comme par exemple l'article 30 de la troisième directive sur le blanchiment des capitaux (18), qui impose une obligation de conservation des documents d'une durée minimale de cinq ans.

13.7.

La notion de «consentement» figurant à l'article 41 de la directive proposée n'est pas suffisamment précise. Une référence au «retrait du consentement» et une définition de cette notion sont nécessaires dans ce contexte.

13.8.

L'article 52 de la directive proposée concernant les remboursements est formulé de manière ambiguë, par exemple en ce qu'il fait référence au droit à un remboursement lorsque le montant de l'opération exécutée ne correspond pas au montant «qu'un payeur raisonnable aurait escompté dans la situation du payeur effectif». Cette formulation laisse une large marge à l'interprétation, ce qui accroît l'insécurité dans le domaine des paiements, et pourrait conduire à un accroissement des litiges ainsi que priver les consommateurs de protection. Afin de réduire au minimum le risque de litiges futurs, la question de la clarification de la formulation de l'article 52 devrait par conséquent être examinée plus avant.

13.9.

Le caractère définitif d'un paiement étant essentiel pour le payé, l'expression «avoir été informé» contenue à l'article 53, paragraphe 1, de la directive proposée est trop vague, dès lors que le moment auquel l'information devient accessible peut être substantiellement différent selon que le payeur l'obtient via sa banque sur Internet ou un automate bancaire accessible au public, ou au contraire la reçoit par la poste sous forme de relevés de compte sur support papier. Il serait par conséquent préférable de déterminer un moment fixe dans le temps, qui se rapporte au virement lui-même. Afin d'accorder au payeur plus de temps pour réagir, le délai maximum pourrait être étendu de quatre à six semaines.

13.10.

Les notions d'«acceptation» et d'«irrévocabilité» contenues aux articles 54 et 56 de la directive proposée, tout en étant certes claires et utiles, devraient néanmoins être compatibles avec les notions d'«introduction dans un système» et d'«irrévocabilité» contenues dans la directive sur le caractère définitif du règlement.

13.11.

L'article 54, paragraphe 2, de la directive proposée, devrait être modifié afin d'assurer que le délai entre la réception et l'acceptation d'un paiement ne se prolonge pas inutilement.

13.12.

L'article 65, paragraphe 1, de la directive proposée concernant la disponibilité des fonds dispose que les États membres doivent veiller à ce que les prestataires de services de paiement du payé mettent les fonds à la disposition du payé dès qu'ils sont crédités sur le compte de ce dernier. Il semble aller de soi que les fonds sont disponibles une fois qu'ils ont été crédités sur le compte du payé. Il semble par conséquent opportun d'indiquer clairement que les fonds doivent être mis à la disposition du payé immédiatement après réception de ceux-ci par le prestataire de services de paiement.

13.13.

Pour que les régimes de paiement puissent permettre un traitement de bout-en-bout efficace, il convient de modifier l'article 66, paragraphe 1, de la directive proposée en y insérant une référence au numéro international de compte bancaire (IBAN) comme étant l'identifiant unique privilégié dans tous les cas, de manière à assurer une approche harmonisée dans l'utilisation des identifiants uniques.