1.

Fluvius System Operator CV ( 2 ) gère les réseaux d’égouttage des communes de la Région flamande (Belgique). Dans ses marchés de travaux destinés à la construction ou au remplacement de canalisations, Fluvius impose par défaut que les tuyaux d’évacuation des eaux pluviales soient en béton et ceux des eaux usées en grès.

2.

Une entreprise active dans la fabrication et la fourniture de tuyaux en plastique a saisi la juridiction de renvoi afin qu’elle enjoigne à Fluvius d’inclure, de manière générale, ce type de tuyaux dans ses marchés.

3.

La juridiction de renvoi sollicite l’interprétation de l’article 42 de la directive 2014/24/UE ( 3 ), qui régit les spécifications techniques des marchés publics (en l’espèce, de travaux).

4.

La Cour, qui a déjà interprété la notion de « spécifications techniques » dans plusieurs arrêts ( 4 ), devra développer sa jurisprudence à cet égard pour répondre à la juridiction de renvoi.

5.

L’article 18 de la directive 2014/24, intitulé « Principes de la passation de marchés », dispose :

« 1.   Les pouvoirs adjudicateurs traitent les opérateurs économiques sur un pied d’égalité et sans discrimination et agissent d’une manière transparente et proportionnée.

Un marché ne peut être conçu dans l’intention de le soustraire au champ d’application de la présente directive ou de limiter artificiellement la concurrence. La concurrence est considérée comme artificiellement limitée lorsqu’un marché est conçu dans l’intention de favoriser ou de défavoriser indûment certains opérateurs économiques.

[...] »

6.

L’article 42 de cette directive, intitulé « Spécifications techniques », dispose :

« 1.   Les spécifications techniques définies au point 1 de l’annexe VII figurent dans les documents de marché. Les spécifications techniques définissent les caractéristiques requises des travaux, des services ou des fournitures.

[...]

2.   Les spécifications techniques donnent aux opérateurs économiques une égalité d’accès à la procédure de passation de marché et n’ont pas pour effet de créer des obstacles injustifiés à l’ouverture des marchés publics à la concurrence.

3.   Sans préjudice des règles techniques nationales obligatoires, dans la mesure où elles sont compatibles avec le droit de l’Union, les spécifications techniques sont formulées de l’une des façons suivantes :

4.   À moins qu’elles ne soient justifiées par l’objet du marché, les spécifications techniques ne font pas référence à une fabrication ou une provenance déterminée ou à un procédé particulier, qui caractérise les produits ou les services fournis par un opérateur économique spécifique, ni à une marque, à un brevet, à un type, à une origine ou à une production déterminée qui auraient pour effet de favoriser ou d’éliminer certaines entreprises ou certains produits. Cette référence est autorisée, à titre exceptionnel, dans le cas où il n’est pas possible de fournir une description suffisamment précise et intelligible de l’objet du marché en application du paragraphe 3. Une telle référence est accompagnée des termes “ou équivalent”.

[...] »

7.

L’annexe VII de ladite directive, intitulée « Définition de certaines spécifications techniques », se lit comme suit :

« Aux fins de la présente directive, on entend par :

[...] »

8.

Le considérant 24 de la directive 2014/25 se lit comme suit :

« Les entités adjudicatrices opérant dans le secteur de l’eau potable peuvent aussi mener d’autres activités liées à l’eau, par exemple des projets de génie hydraulique, d’irrigation, de drainage, ou l’évacuation et le traitement des eaux usées. Dans un tel cas, les entités adjudicatrices devraient être en mesure d’appliquer les procédures de passation de marché prévues dans la présente directive pour toutes leurs activités relatives à l’eau, quelle que soit la phase concernée du cycle de l’eau. [...] ».

9.

L’article 10 de cette directive, intitulé « Eau », dispose :

« 1.   En ce qui concerne l’eau, la présente directive s’applique aux activités suivantes :

2.   La présente directive s’applique également aux marchés ou concours qui sont passés ou organisés par les entités adjudicatrices exerçant une activité visée au paragraphe 1 et qui sont liés à l’une des activités suivantes :

[...] »

10.

L’article 5, paragraphe 1, de la loi relative aux marchés publics, du 17 juin 2016 ( 5 ), indique qu’un pouvoir adjudicateur ne peut concevoir un marché public dans l’intention de le soustraire au champ d’application de la présente loi ou de limiter artificiellement la concurrence. La concurrence est considérée comme artificiellement limitée lorsqu’un marché est conçu dans l’intention de favoriser ou de défavoriser indûment certains opérateurs économiques.

11.

L’article 53, paragraphes 2 à 4, de cette loi reprend, en substance, le contenu de l’article 42, paragraphes 2 à 4, de la directive 2014/24.

12.

Fluvius est chargée de la construction, de la gestion et de l’entretien des réseaux d’égouttage dans les communes de la Région flamande.

13.

Dans les documents d’appels d’offre de ses marchés publics de travaux, Fluvius exige « par défaut » que les offres soient limitées aux tuyaux en béton (pour l’évacuation des eaux pluviales) ou en grès (pour l’évacuation des eaux usées).

14.

DYKA Plastics NV (ci-après « DYKA »), fabricant et fournisseur de tuyaux en plastique, soutient qu’une telle exigence est discriminatoire, car elle l’exclut de la possibilité de soumissionner dans les procédures de passation de marchés organisées par Fluvius.

15.

À plusieurs reprises, DYKA s’était plainte auprès de Fluvius de l’illégalité de sa politique en matière de marchés publics :

16.

Le 15 octobre 2020, Fluvius a répondu que seuls des tuyaux d’évacuation des eaux pluviales en béton (poreux) et des tuyaux d’évacuation des eaux usées en grès pouvaient figurer dans une offre.

17.

DYKA a introduit un recours devant l’Ondernemingsrechtbank Gent, afdeling Gent (tribunal de l’entreprise de Gand, division de Gand, Belgique) en faisant valoir que l’utilisation de spécifications techniques par Fluvius était contraire à la réglementation sur les marchés publics. En excluant sans aucune motivation les tuyaux en plastique de ses appels d’offres pour des marchés de travaux, on prive DYKA de la possibilité de se voir attribuer un marché, ce qui entrave manifestement la concurrence ( 6 ).

18.

Fluvius considère, au contraire, que son action est conforme au droit, pour les raisons suivantes :

19.

Dans ce contexte, la juridiction de renvoi pose à la Cour les questions préjudicielles suivantes :

20.

La demande de décision préjudicielle a été enregistrée auprès du greffe de la Cour le 11 juillet 2023.

21.

DYKA, Fluvius, les gouvernements autrichien et tchèque ainsi que la Commission européenne ont déposé des observations écrites.

22.

DYKA, Fluvius et la Commission ont participé à l’audience qui s’est tenue le 30 mai 2024.

23.

Bien que seule la Commission ait évoqué cette question dans le cadre de la procédure écrite ( 8 ), on peut se demander si les marchés de travaux portant sur la construction de réseaux publics d’évacuation des eaux usées et pluviales relèvent du champ d’application de la directive 2014/24 ou de la directive 2014/25.

24.

La Commission distingue les marchés dans lesquels Fluvius agit en tant que gestionnaire de réseaux de distribution d’électricité et de gaz (qui seraient régis par la directive 2014/25) de ceux ayant pour objet l’installation de réseaux d’égouttage (qui seraient régis par la directive 2014/24).

25.

Je pense toutefois que cette affirmation nécessite une vérification par la juridiction de renvoi ( 9 ) afin d’exclure que Fluvius, en tant que pouvoir adjudicateur, exerce une activité visée à l’article 10, paragraphe 1, de la directive 2014/25 (l’exploitation de réseaux fixes destinés à fournir un service au public dans le domaine de la production, du transport ou de la distribution d’eau potable, ou l’alimentation de ces réseaux en eau potable) ( 10 ).

26.

Si Fluvius intervenait également dans cette partie du « cycle de l’eau » ( 11 ), les marchés litigieux, qui comprennent les travaux liés à l’évacuation des eaux usées, devraient être conformes à la directive 2014/25, dont l’article 10, paragraphe 2, sous b), fait expressément référence à ce type de marchés.

27.

Sous réserve de l’appréciation de la juridiction de renvoi, bien que la réglementation des spécifications techniques dans la directive 2014/24 (article 42) et dans la directive 2014/25 (article 60) soit substantiellement la même, je me concentrerai sur l’interprétation de la première.

28.

Dans les documents de marché qu’ils publient, les pouvoirs adjudicateurs sont tenus de définir les caractéristiques des travaux, des services ou des fournitures qu’ils ont l’intention d’acquérir dans le cadre d’un marché public. Ces caractéristiques comprennent notamment les spécifications techniques des produits ou services concernés ( 12 ).

29.

Si ces spécifications techniques comportent une description biaisée, cela peut impliquer au minimum une importante « barrière à l’entrée » pour certains soumissionnaires et, dans des cas extrêmes, prédéterminer (y compris de manière frauduleuse) le choix final de l’adjudicataire, lorsqu’il est le seul à pouvoir fournir des produits ou des services remplissant les caractéristiques décrites.

30.

Le souci d’éviter les pratiques irrégulières et l’objectif de « permettre l’ouverture des marchés publics à la concurrence » ont amené le législateur de l’Union à adopter des règles en la matière.

31.

Selon la Cour, « la réglementation de l’Union relative aux spécifications techniques reconnaît une large marge d’appréciation au pouvoir adjudicateur dans le cadre de la formulation des spécifications techniques d’un marché ». « Cette marge d’appréciation est justifiée par le fait que ce sont les pouvoirs adjudicateurs qui connaissent le mieux [leurs besoins] et qui sont les mieux à même de déterminer les exigences auxquelles il doit être satisfait afin d’obtenir les résultats souhaités » ( 13 ).

32.

Par conséquent, en principe, la marge d’appréciation du pouvoir adjudicateur lors de l’élaboration des spécifications techniques d’un marché lui permet de choisir les produits et les matériaux avec lesquels les travaux prévus seront exécutés.

33.

Toutefois, la liberté de choix du pouvoir adjudicateur est conditionnée, à des degrés divers, en fonction de l’objet du marché et de la finalité qu’il poursuit :

34.

Dans le litige au principal, les considérations esthétiques sont absentes et les décisions du pouvoir adjudicateur concernant les matériaux éligibles pourraient s’inspirer, principalement, de critères de performance ou de facteurs objectifs de nature fonctionnelle. Il n’apparaît cependant pas que ces critères et ces facteurs aient été précisés de manière suffisamment détaillée dans les documents de marché, ce qu’il appartient à la juridiction de renvoi de vérifier ( 14 ).

35.

Compte tenu de leur importance, les spécifications techniques doivent être, au même titre que l’objet et les critères d’attribution du marché, clairement déterminées dès le début de la procédure de passation de celui-ci, c’est-à-dire dans l’avis de marché ou dans le cahier des charges. Ce n’est qu’ainsi que les soumissionnaires seront en mesure d’en comprendre la portée exacte et de les interpréter de la même manière ( 15 ).

36.

Les spécifications techniques visées à l’article 42, paragraphe 1, de la directive 2014/24 sont celles « définies » au point 1 de l’annexe VII. Ce dernier énonce à son point a) ce qu’il convient d’entendre par « spécification technique » pour les marchés de travaux.

37.

Aux termes de cet énoncé, est considéré comme spécification technique l’ensemble des prescriptions techniques « contenues notamment dans les documents de marché, définissant les caractéristiques requises d’un matériau, d’un produit ou d’une fourniture de manière telle qu’ils répondent à l’usage auquel ils sont destinés par le pouvoir adjudicateur ».

38.

La juridiction de renvoi souhaite savoir si « l’énumération des façons dont les spécifications techniques doivent être formulées » visée à l’article 42, paragraphe 3, de la directive 2014/24 revêt un caractère limitatif.

39.

La prémisse qui sous-tend la question est que l’exigence selon laquelle les tuyaux d’égouttage doivent être en béton ou en grès constitue, en soi, une spécification technique. La juridiction de renvoi, les parties au litige, les gouvernements intervenants et la Commission acceptent cette prémisse, au sujet de laquelle cette juridiction n’exprime aucun doute.

40.

Lors de l’audience, cette prémisse a toutefois donné lieu à un débat se limitant à l’interprétation du point 1, sous a), de l’annexe VII de la directive 2014/24. De sa lecture, il pourrait se déduire que seules sont considérées comme des spécifications techniques les prescriptions définissant les caractéristiques requises d’un matériau, d’un produit ou d’une fourniture, mais non pas l’exigence selon laquelle l’ouvrage doit être réalisé avec un matériau spécifique.

41.

Il convient, selon moi, de ne pas adopter sur ce point une position nominaliste. Dans le litige au principal, même avec toutes les incertitudes découlant des omissions de la décision de renvoi, l’exigence que les canalisations soient en béton ou en grès concerne aussi bien un produit (les tuyaux) que l’une de ses caractéristiques essentielles (que le matériau de ces tuyaux soit en béton ou en grès).

42.

Ainsi comprise, la prémisse sur laquelle repose le renvoi préjudiciel me semble pouvoir être acceptée. Si elle ne l’était pas, les questions préjudicielles, telles qu’elles sont rédigées, seraient hypothétiques ou superflues.

43.

Les « façons » de formuler les spécifications techniques, au sens de l’article 42, paragraphe 3, de la directive 2014/24, sont précisées dans ses points a), b), c) et d) ( 16 ). La Cour a déjà jugé que « le libellé de l’article 42, paragraphe 3, de la directive 2014/24 n’établit pas de hiérarchie entre les méthodes de formulation des spécifications techniques et n’accorde aucune préférence à l’une de ces méthodes » ( 17 ).

44.

Le pouvoir adjudicateur doit donc utiliser une ou plusieurs de ces méthodes. L’expression « sont formulées de l’une des façons suivantes » ( 18 ) indique qu’il s’agit d’un catalogue fermé. Le législateur aurait pu recourir à des expressions ouvertes (en utilisant des adverbes tels que « principalement » ou « notamment ») pour admettre des méthodes supplémentaires, mais il a opté pour une énumération prescriptive et exhaustive ( 19 ).

45.

Ce qui précède suffirait à répondre à la première question préjudicielle, telle qu’elle a été rédigée. Les autres critères herméneutiques habituels (contexte et finalité de la disposition) ne plaident pas en faveur d’une solution différente.

46.

Les observations des parties au litige se concentrent toutefois sur un problème différent de celui qui est, strictement, soulevé par la première question préjudicielle. Il s’agirait plutôt de déterminer si l’utilisation obligatoire de tuyaux en béton ou en grès peut relever de l’une des modalités du catalogue fermé énoncées à l’article 42, paragraphe 3, de la directive 2014/24, ce que DYKA conteste ( 20 ).

47.

Si la Cour accepte d’entrer dans ce débat, la première difficulté qui se pose pour trancher ce dernier est, comme je l’ai déjà avancé, que la juridiction de renvoi n’a pas exposé en détail le contenu du cahier des charges en ce qui concerne la spécification technique litigieuse.

48.

La lecture de la décision de renvoi ne permet pas de déterminer si d’autres précisions figurent (ce qui serait logique) à côté de la mention des tuyaux en béton ou en grès dans les cahiers des charges, comme le fait de se conformer à une norme, ou à un standard, en particulier.

49.

Fluvius a remédié à cette omission, lors de l’audience, en réponse à des questions de la Cour. Elle a indiqué que ses cahiers des charges comportent non seulement la mention du béton ou du grès, mais également d’autres caractéristiques des tuyaux, ainsi que les références aux normes techniques belges concernant les systèmes de canalisation.

50.

En partant de cette affirmation (qui devra être vérifiée, une fois de plus, par la juridiction de renvoi), on peut aborder le rattachement de la spécification technique en cause à l’un ou à plusieurs des points de l’article 42, paragraphe 3, de la directive 2014/24.

51.

Les documents de marché en cause seraient conformes à ce point s’ils imposaient aux canalisations certaines conditions de performances ou exigences fonctionnelles. Tel serait le cas s’ils contenaient des prescriptions relatives, par exemple, à leur rigidité, à leur résistance aux changements de température, à leur stabilité, à leur imperméabilité, à leurs caractéristiques environnementales ou à d’autres propriétés physiques ou mécaniques.

52.

Fluvius soutient ( 21 ) que la spécification technique requise s’appuie sur des exigences relatives à la durée de vie du matériau utilisé et à ses coûts d’entretien, ou de nature environnementale (la recyclabilité, la production de résidus et leur incorporation dans le sous-sol). Il s’agirait donc d’exigences de performances ou fonctionnelles.

53.

Comme je l’ai déjà répété, la Cour n’a pas reçu d’informations suffisantes sur le contenu des documents de marché. La juridiction de renvoi se borne à affirmer que Fluvius n’a pas fixé dans ces documents les performances ou les exigences fonctionnelles des canalisations qui permettraient d’offrir d’autres solutions techniques ( 22 ).

54.

Si l’on suivait l’appréciation de la juridiction de renvoi sur ce point, les documents de marché n’incluraient pas les exigences fonctionnelles avec un degré de précision suffisant, de sorte que l’article 42, paragraphe 3, sous a), de la directive 2014/24 n’entrerait pas en ligne de compte. Cette disposition exige que les paramètres (des spécifications techniques formulées en termes de performances ou d’exigences fonctionnelles), soient suffisamment précis pour permettre aux soumissionnaires de déterminer l’objet du marché.

55.

Selon Fluvius ( 23 )et la Commission ( 24 ), la spécification litigieuse relève de l’article 42, paragraphe 3, sous b), de la directive 2014/24. DYKA soutient le contraire.

56.

Pour Fluvius et pour la Commission, cet article 42, paragraphe 3, sous b), distinguerait entre les références à des « spécifications techniques », d’une part, et à des « normes » (ou standards), d’autre part. Pour les premières, l’annexe VII, point 1, permettrait d’accepter comme spécification technique la seule identification des caractéristiques requises d’un matériau ou d’un produit.

57.

Lors de l’audience, l’interprétation de la partie initiale de l’article 42, paragraphe 3, sous b), de la directive 2014/24 a été largement débattue. Sa rédaction pourrait être qualifiée de « tautologique » en ce qu’elle prévoit que « les spécifications techniques sont formulées [...] par référence à des spécifications techniques [...] ». Deux positions sont envisageables à cet égard :

58.

Certes, ce débat perd une partie de son intérêt (ou le maintient en des termes purement abstraits ou académiques) s’il est admis, comme Fluvius l’a soutenu lors de l’audience, que les documents de marché qu’elle a rédigés comportaient des références explicites à des normes techniques belges. Si tel était le cas, j’estime que ces documents exposeraient les spécifications techniques du marché de travaux selon la formulation de l’article 42, paragraphe 3, sous b), de la directive 2014/24.

59.

En tout état de cause, afin de ne pas esquiver le débat in abstracto, je suis d’avis que la première des thèses en présence est davantage conforme à la disposition (bien qu’elles aient toutes deux des arguments solides en leur faveur). Deux raisons m’amènent à préconiser cette solution.

60.

Premièrement, le fait de circonscrire l’article 42, paragraphe 3, sous b), de la directive 2014/24 aux spécifications techniques standardisées reviendrait à exclure les spécifications techniques non standardisées, c’est-à-dire toutes les autres prescriptions techniques qu’un pouvoir adjudicateur peut inclure dans ses documents de marché sans se référer à des normes techniques prédéterminées (standards) ( 26 ).

61.

Ainsi que la Commission l’a affirmé lors de l’audience, rien n’empêche – et c’est fréquent – que les marchés de travaux contiennent des prescriptions techniques qui, selon la définition figurant à l’annexe VII, point 1, sous a), de la directive 2014/24, ne sont pas exprimées par référence à des normes techniques (standards), ni en termes de performances ou d’exigences fonctionnelles. Adopter la seconde de ces thèses aurait pour conséquence que de telles prescriptions ne pourraient être classées sous aucun des points de l’article 42, paragraphe 3, de la directive 2014/24.

62.

Deuxièmement, c’est précisément l’annexe VII de la directive 2014/24 qui définit ce que l’on entend par « spécification technique », et c’est à celle-ci que renvoie son article 42, paragraphe 1. Les formulations ou les « façons » dont les spécifications techniques doivent être énoncées sont précisées à l’article 42, paragraphe 3, mais la notion en soi, pour les marchés de travaux, figure à l’annexe VII, point 1, sous a).

63.

Dans cette perspective, une prescription « [...] définissant les caractéristiques requises d’un matériau [ou] d’un produit », ainsi que l’indique l’annexe VII, point 1, sous a), de la directive 2014/24, peut être qualifiée de « spécification technique » et, partant, relever de son article 42, paragraphe 3, sous b), partie initiale, même si, je le répète, elle ne renvoie à aucune norme (standard).

64.

En résumé :

65.

Les deuxième et troisième questions préjudicielles, qui peuvent être traitées ensemble, portent sur l’interprétation de l’article 42, paragraphe 4, de la directive 2014/24.

66.

La juridiction de renvoi souhaite savoir, par ces questions, si les mentions relatives aux tuyaux en grès et en béton :

67.

L’article 42, paragraphe 4, de la directive 2014/24 interdit que les spécifications techniques d’un marché comportent certaines références ( 27 ) réputées, en principe, directement ou indirectement, porter atteinte à l’ouverture des marchés publics à la concurrence. L’interdiction s’applique « à moins qu’elles ne soient justifiées par l’objet du marché ».

68.

Ces références sont autorisées, à titre exceptionnel, « dans le cas où il n’est pas possible de fournir une description suffisamment précise et intelligible de l’objet du marché en application du paragraphe 3 » ( 28 ).

69.

Les positions des parties et des parties intervenantes dans le renvoi, quant à ces deux questions préjudicielles, sont partagées :

70.

J’aborderai ces questions en analysant la portée de l’interdiction et les exceptions admissibles pour, ultérieurement, appliquer cette analyse au litige au principal.

71.

L’article 42, paragraphe 4, de la directive 2014/24 interdit, comme je l’ai déjà exposé, que les spécifications techniques d’un marché comportent certaines références. En ce qui concerne le présent litige, il s’agirait de celles relatives à « un type, à une origine ou à une production déterminée qui auraient pour effet de favoriser ou d’éliminer certaines entreprises ou certains produits » ( 29 ).

72.

À mon avis, la référence au grès et au béton en tant que matériaux obligatoires, selon les documents de marché, renvoie à un « type » de tuyaux ou à une « production déterminée ». Comme le défend DYKA, le grès et le béton ne sont pas des matières naturelles (comme le bois), mais des matériaux « produits » à la suite d’un procédé particulier de fabrication artificielle. Le choix de ces matériaux profite, logiquement, aux entreprises qui produisent ou fournissent des tuyaux en grès et en béton, et a pour effet (inévitable) d’éliminer celles qui proposent des tuyaux en plastique ou en tout autre matériau.

73.

Contrairement à la thèse de Fluvius, j’estime que l’interdiction joue non pas uniquement lorsque le cahier des charges conduit à choisir un fabricant unique, mais également lorsqu’il limite le cercle des candidats à plusieurs (c’est-à-dire à tous ceux qui fabriquent un type de tuyaux en béton ou en grès) et écarte ceux qui les fabriquent en plastique.

74.

Ainsi, la juridiction de renvoi pourrait considérer que, objectivement, la référence aux tuyaux d’égouttage en béton ou en grès contenue dans les documents de marché relève du champ d’application de l’interdiction. Il resterait à déterminer si cette dernière est néanmoins justifiée.

75.

L’article 42, paragraphe 4, de la directive 2014/24 permet de surmonter l’interdiction en cause lorsque cela est « justifi[é] par l’objet du marché ».

76.

Certes, dans certaines hypothèses, l’objet du marché prédéterminera inévitablement le choix de l’un des composants des ouvrages, avec l’exclusion simultanée d’autres composants ( 30 ).

77.

Si le pouvoir adjudicateur veut se prévaloir de cette disposition, il devra expliquer pour quelle raison l’objet du marché justifie la présence d’une spécification technique qui, en principe, n’est pas conforme à l’article 42, paragraphe 4, de la directive 2014/24.

78.

J’estime que cette explication doit figurer dans les documents de marché. C’est dans ces derniers que le pouvoir adjudicateur doit dûment informer (les futurs soumissionnaires) des raisons pour lesquelles l’objet du marché requiert une telle spécification et non une autre. Ce n’est qu’ainsi que les intéressés peuvent décider de se conformer au cahier des charges ou de l’attaquer ( 31 ).

79.

L’article 42, paragraphe 4, de la directive 2014/24 permet, à titre exceptionnel, d’autoriser l’une des références interdites, dans le cas où il n’est pas possible de « fournir une description suffisamment précise et intelligible de l’objet du marché en application [de l’article 42, paragraphe 3, de cette directive] ».

80.

Il appartient à la juridiction de renvoi de décider si, eu égard à l’objet du marché, le pouvoir adjudicateur a imposé un niveau acceptable d’exigence des produits ou des matériaux avec lesquels ces produits sont fabriqués. Le pouvoir adjudicateur est libre de fixer ce niveau d’exigence, mais il doit justifier, de manière précise et intelligible, en quoi sa décision correspond à l’objet du marché.

81.

Là encore, l’absence (dans la décision de renvoi) d’informations sur le contenu détaillé des cahiers des charges ne permet pas de savoir si ceux-ci contenaient ou non une telle description précise et intelligible. Seule la juridiction de renvoi est en mesure de le déterminer et de se prononcer sur la possibilité ou non pour le pouvoir adjudicateur de l’inclure dans les documents de marché.

82.

L’article 42 de la directive 2014/24 exige dans deux de ses paragraphes que les références aux spécifications techniques soient accompagnées de la « mention “ou équivalent” » : il s’agit de l’article 42, paragraphe 3, sous b), in fine, et de l’article 42, paragraphe 4, in fine, de cette directive.

83.

Le sens ultime de cette double disposition est de donner aux opérateurs économiques une égalité d’accès à la procédure de passation de marché. Le contenu des spécifications techniques ne saurait avoir pour effet de « créer des obstacles injustifiés à l’ouverture des marchés publics à la concurrence » ( 32 ).

84.

L’exception insérée à l’article 42, paragraphe 4, de la directive 2014/24, précisément parce qu’elle est susceptible de favoriser certains producteurs et d’en exclure d’autres, est atténuée par l’exigence que la référence soit accompagnée des termes « ou équivalent ». L’exception requiert une double condition : a) que la référence soit nécessaire pour fournir une description suffisamment précise et intelligible de l’objet du marché, et b) qu’elle soit accompagnée des termes « ou équivalent » ( 33 ).

85.

Le législateur de l’Union s’inquiète du fait que les spécifications techniques restreignent « artificiellement la concurrence en instaurant des exigences qui favorisent un opérateur économique particulier en reprenant les principales caractéristiques des fournitures, services ou travaux qu’il propose habituellement » ( 34 ).

86.

Cette préoccupation est dans la droite ligne du principe énoncé à l’article 18, paragraphe 1, second alinéa, de la directive 2014/24 : « [l]a concurrence est considérée comme artificiellement limitée lorsqu’un marché est conçu dans l’intention de favoriser ou de défavoriser indûment certains opérateurs économiques ».

87.

L’obligation de faire figurer, dans les hypothèses précitées, la mention « ou équivalent » dans les documents de marché vise donc indéniablement à favoriser une plus grande ouverture du marché à la concurrence. Les fabricants et fournisseurs de matériaux ou de produits équivalents à ceux désignés par le pouvoir adjudicateur peuvent se prévaloir de cette mention pour participer, en tant que soumissionnaires, à la procédure de sélection du contractant.

88.

La Cour a souligné l’importance de cette mention : « le fait de ne pas ajouter la mention “ou équivalent” après la désignation, dans le cahier des charges, d’un produit déterminé est non seulement de nature à dissuader les opérateurs économiques utilisant des systèmes analogues audit produit de participer à l’appel d’offres, mais est également susceptible d’entraver les importations dans le commerce transfrontalier de l’Union, en réservant le marché aux seuls fournisseurs qui envisagent d’utiliser le système spécifiquement indiqué » ( 35 ). L’omission de la clause d’équivalence peut même contrevenir à des dispositions de droit primaire, lorsqu’il s’agit de marchés n’excédant pas le seuil des directives sur les marchés publics ( 36 ).

89.

La mention favorise également le pouvoir adjudicateur, dans la mesure où un soumissionnaire pourrait lui proposer des alternatives techniques tout aussi valables, que ce pouvoir adjudicateur n’a pas envisagées.

90.

En se fondant sur les prémisses que je viens d’exposer, il est possible de répondre à la juridiction de renvoi que, conformément à l’article 42, paragraphe 4, de la directive 2014/24, l’exigence selon laquelle les canalisations pour l’évacuation des eaux pluviales et des eaux usées doivent être respectivement en béton et en grès constitue une référence à des types déterminés ou à une production déterminée.

91.

Cette réponse devrait être complétée en ajoutant que la référence précitée :

92.

En particulier, étant donné qu’une partie du débat s’est concentrée sur la clause « ou équivalent », je partage l’avis de DYKA ( 37 ), selon lequel le fait de restreindre les solutions techniques au catalogue arrêté par Fluvius porte atteinte tant à la concurrence qu’à l’innovation dont la promotion est visée au considérant 74 de la directive 2014/24. De nouvelles propositions technologiques de matériaux égalisant ou dépassant les propriétés des canalisations en grès ou en béton seraient susceptibles, par nature, d’optimiser le résultat de la passation de marchés publics.

93.

Selon moi, le pouvoir adjudicateur ne saurait exclure a priori qu’il existe des canalisations fabriquées avec des produits comparables au grès et au béton. Dans la décision de renvoi, comme le souligne la Commission ( 38 ), la juridiction de renvoi ne prend pas position sur la comparabilité de certains tuyaux (en plastique) avec d’autres (en béton et grès).

94.

Je considère que les opérateurs économiques doivent être mis en mesure de prouver que les performances de leurs tuyaux sont égales ou supérieures à celles des tuyaux construits à base de béton ou de grès, et ce d’autant plus si les premiers se conforment à des normes (standards) européennes relatives à leurs exigences techniques ( 39 ).

95.

Le cas échéant, le pouvoir adjudicateur appréciera a posteriori, de façon motivée, les raisons pour lesquelles le produit proposé à titre d’alternative satisfait, ou non, au niveau de performance requis pour un marché spécifique.

96.

La dernière question préjudicielle vise à déterminer si la violation des paragraphes 3 et 4 (ou de l’un d’entre eux) de l’article 42 de la directive 2014/24 implique également une violation de l’article 42, paragraphe 2, et de l’article 18, paragraphe 1, de cette directive.

97.

Pour la Cour, l’article 42, paragraphe 2, de la directive 2014/24 « concrétise, aux fins de la formulation des spécifications techniques, le principe d’égalité de traitement figurant à l’article 18, paragraphe 1, premier alinéa, de [cette] directive. Selon cette disposition, les pouvoirs adjudicateurs traitent les opérateurs économiques sur un pied d’égalité et sans discrimination et agissent d’une manière transparente et proportionnée » ( 40 ).

98.

Je considère, comme DYKA et la Commission ( 41 ), qu’une méconnaissance des paragraphes 3 ou 4 de l’article 42 de la directive 2014/24 impliquerait également une violation de son paragraphe 2. Et comme l’article 42, paragraphe 2, de la directive 2014/24 précise à son tour les dispositions de l’article 18, paragraphe 1, de cette directive, il en résulterait de surcroît une violation de ce dernier article.

99.

Eu égard à ce qui précède, je propose à la Cour de répondre à l’ondernemingsrechtbank Gent, afdeling Gent (tribunal de l’entreprise de Gand, division de Gand, Belgique) de la manière suivante :

L’article 42, paragraphes 2 à 4, de la directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil, du 26 février 2014, sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE,

doit être interprété en ce sens que :