1. 

Par les six questions préjudicielles qui lui sont soumises par le Supremo Tribunal Administrativo (Portugal) dans la présente affaire, la Cour est à nouveau appelée à préciser la portée des conditions requises pour qu’un pouvoir adjudicateur puisse se prévaloir de l’exception en matière d’attributions dites «internes» («in house»). En vertu de cette exception, établie par la Cour dans l’arrêt Teckal ( 2 ) et qui a fait depuis lors l’objet d’une vaste jurisprudence, un pouvoir adjudicateur est dispensé de mettre en œuvre une procédure d’adjudication d’un marché public à deux conditions: il doit exercer sur l’adjudicataire un «contrôle analogue» à celui qu’il exerce sur ses propres services et cet adjudicataire doit réaliser l’essentiel de son activité avec le ou les pouvoirs adjudicateurs qui le détiennent ( 3 ).

2. 

La présente affaire soulève des questions inédites qui permettront à la Cour de mieux préciser le champ d’application de l’exception de l’opération interne (exception «in house»). D’une part, la Cour est appelée à définir la portée de sa jurisprudence selon laquelle la participation d’intérêts privés dans l’adjudicataire exclut la possibilité que le pouvoir adjudicateur exerce sur cet adjudicataire un contrôle analogue à celui qu’il exerce sur ses propres services ( 4 ). Plus précisément, la Cour devra dire si l’approche restrictive adoptée dans cette jurisprudence pour les participations privées au capital de sociétés adjudicataires doit aussi être suivie dans le cas où l’adjudicataire est une association sans but lucratif dont les sociétaires comprennent, outre les pouvoirs adjudicateurs, des associations poursuivant des objectifs caritatifs et de bienfaisance.

3. 

D’autre part, dans la présente affaire, la Cour est appelée à préciser les contours de la seconde «condition Teckal», à savoir la condition selon laquelle l’adjudicataire doit réaliser l’essentiel de son activité avec le ou les pouvoirs adjudicateurs qui le détiennent.

4.

L’article 1er, paragraphe 2, sous a), de la directive 2004/18/CE ( 5 ) énonce que «[l]es ‘marchés publics’ sont des contrats à titre onéreux conclus par écrit entre un ou plusieurs opérateurs économiques et un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs et ayant pour objet l’exécution de travaux, la fourniture de produits ou la prestation de services au sens de la présente directive».

5.

En vertu de l’article 5, paragraphe 2, du code des marchés publics portugais ( 6 ), qui a transposé la directive 2004/18 en droit portugais à la lumière de la jurisprudence de la Cour, «[le code des marchés publics] n’est pas davantage applicable à la passation de marchés, quel que soit leur objet, par les pouvoirs adjudicateurs avec une autre entité dès lors que:

6.

Le Centro Hospitalar de Setúbal (ci-après le «CHS»), première partie requérante dans l’affaire au principal, est un hôpital public portugais.

7.

Le Serviço de Utilização Comum dos Hospitais (ci-après le «SUCH»), seconde partie requérante dans l’affaire au principal, est une association sans but lucratif instituée par le décret no 46.668, du 24 novembre 1965, et dotée de ses propres statuts ( 7 ). En vertu de l’article 2 de ceux-ci, le SUCH a pour finalité la réalisation d’une mission de service public; il constitue un instrument permettant à ses sociétaires de satisfaire eux-mêmes à leurs besoins et se fixe pour objectif leur efficacité. Il concourt en outre à la concrétisation de la politique en matière de santé, en contribuant de manière significative à l’efficacité et à la viabilité financière du service national de santé.

8.

En vertu de l’article 7, paragraphe 1, de ses statuts, seules peuvent en être sociétaires des entités appartenant au secteur public ou au secteur social qui assurent des soins de santé ou qui exercent des activités liées à la promotion et à la protection de la santé. En vertu du paragraphe 2 du même article, le SUCH doit cependant veiller à ce que la majorité des droits de vote à son assemblée générale appartiennent à des personnes se trouvant sous le contrôle du membre du gouvernement responsable du secteur de la santé et soumises au pouvoir de direction, de contrôle et de tutelle de celui-ci. Au moment des faits pertinents de la présente affaire, le SUCH comptait 88 sociétaires, dont le CHS et 23 institutions privées de solidarité sociale, toutes à but non lucratif et dont 20 sont des institutions caritatives («Misericórdias»).

9.

En vertu de l’article 3 de ses statuts, le SUCH est soumis au pouvoir de direction, de contrôle et de tutelle du membre du gouvernement responsable du secteur de la santé, qui est compétent pour nommer le président et le vice-président du conseil d’administration ainsi que pour entériner les délibérations de l’assemblée générale ayant pour objet de contracter des prêts qui impliquent un niveau d’endettement net supérieur ou égal à 75 % des capitaux propres calculés de l’exercice précédent, de modifier les statuts ou de dissoudre l’association.

10.

En vertu de l’article 5, paragraphe 3, de ses statuts, le SUCH peut fournir des services, en régime de concurrence et de marché, à des entités publiques autres que ses sociétaires et à des entités privées, nationales ou étrangères, à la condition que cela ne porte pas préjudice à ses sociétaires et soit avantageux pour ceux-ci et pour lui-même, tant du point de vue économique que de celui de la valorisation technologique. Le paragraphe 4 du même article précise que le SUCH doit veiller à exercer au minimum 80 % de son activité en faveur de ses sociétaires.

11.

Le 27 juillet 2011, le CHS a conclu avec le SUCH un accord ayant pour objet la fourniture, par ce dernier, de repas aux patients et au personnel du CHS. L’accord a été conclu pour une durée de cinq années renouvelable et prévoit le paiement d’un prix annuel de 1295289 euros soit, pour les cinq années de la durée de l’accord, 6476445 euros. La fourniture du service faisant l’objet de l’accord a été attribuée directement par le CHS au SUCH, sans recourir aux procédures d’adjudication prévues à la directive 2004/18 dès lors que, selon l’opinion des contractants, cet accord s’inscrirait dans le cadre des relations internes existant entre le SUCH et les hôpitaux qui en sont sociétaires, dont le CHS.

12.

Considérant que l’attribution directe au SUCH de la fourniture des services faisant l’objet de l’accord conclu avec le CHS était illégale, dans la mesure où elle avait été effectuée sans procédure d’adjudication publique et donc en violation de la législation nationale et européenne en matière de marchés publics, Eurest (Portugal) – Sociedade Europeia de Restaurantes Lda (ci-après «Eurest»), société fournissant des services identiques à ceux qui font l’objet de l’accord et partie à un contrat avec le CHS pour la fourniture de repas, qui a été résilié à la suite de la conclusion de l’accord entre le CHS et le SUCH, a présenté un recours devant le Tribunal Administrativo e Fiscal de Almada. Dans son recours, Eurest a demandé, d’une part, l’annulation de l’ordonnance du conseil d’administration du CHS disposant la résiliation du contrat qui la liait à cet hôpital et, d’autre part, l’annulation de l’accord conclu entre le CHS et le SUCH.

13.

Par jugement du 30 janvier 2012, le Tribunal Administrativo e Fiscal de Almada a fait droit au recours et a déclaré nul l’accord conclu entre le CHS et le SUCH. Cette juridiction a considéré qu’il n’avait pas été démontré que les conditions d’application de l’exception prévue à l’article 5, paragraphe 2, du code des marchés publics étaient remplies et que, en conséquence, l’attribution des services visés dans l’accord devait faire l’objet d’une procédure d’adjudication publique. Le CHS et le SUCH ont attaqué le jugement rendu en première instance devant le Tribunal Central Administrativo do Sul qui, par arrêt du 26 avril 2012, a rejeté leurs recours. Tant le SUCH que le CHS ont attaqué cet arrêt devant le Supremo Tribunal Administrativo, c’est-à-dire le juge de renvoi.

14.

Le juge de renvoi relève avant tout qu’il est constant qu’un hôpital comme le CHS, en tant que personne morale de droit public, constitue un pouvoir adjudicateur. Il est tout aussi constant que l’accord conclu par celui-ci avec le SUCH, une entité distincte, constitue un marché public de services. Le juge de renvoi observe également que, pour que ce marché puisse faire l’objet d’une attribution directe interne, il doit être satisfait aux deux conditions prévues à l’article 5, paragraphe 2, du code des marchés publics, repris au point 5 supra, qui codifie la jurisprudence Teckal.

15.

Pour ce qui concerne, plus précisément, la première condition, c’est‑à‑dire l’existence du «contrôle analogue», le juge de renvoi observe que la nature juridique particulière du SUCH, dont les sociétaires comptent aussi des institutions privées de solidarité sociale, soulève des questions nouvelles à la lumière de la jurisprudence de la Cour selon laquelle la participation, fût-elle minoritaire, d’une entreprise privée dans le capital d’une société exclut en tout état de cause l’existence de ce type de contrôle ( 8 ), notamment en rapport avec le fait que, en droit de l’Union, il n’est pas nécessaire qu’une entité ait un but lucratif pour constituer une entreprise. En outre, se référant à un arrêt par lequel la Cour des comptes portugaise a refusé son visa à l’accord en cause et dont la motivation a été reproduite dans l’arrêt attaqué devant lui, le juge de renvoi se demande s’il peut être satisfait à la condition du contrôle analogue dans le cas d’espèce, compte tenu du nombre des sociétaires non publics du SUCH, de sa large autonomie et de son indépendance par rapport aux pouvoirs publics, de sa dynamique concrète de fonctionnement et, en particulier, du fonctionnement de son conseil d’administration, ainsi que de sa taille et de sa complexité.

16.

Pour ce qui concerne la seconde condition nécessaire à l’application de l’exception des opérations internes, le juge de renvoi se demande s’il peut y être satisfait alors que, en vertu de ses statuts, le SUCH peut réaliser 20 % de son chiffre d’affaires en fournissant, en régime de concurrence, des services à des personnes autres que ses sociétaires.

17.

À la lumière de ces considérations, le juge de renvoi, par ordonnance du 6 novembre 2012, a jugé nécessaire de suspendre la procédure pendante devant lui afin de soumettre à la Cour les questions préjudicielles suivantes:

18.

L’ordonnance de renvoi est parvenue au greffe le 7 décembre 2012. Le CHS, le SUCH, Eurest, les gouvernements portugais et espagnol ainsi que la Commission européenne ont déposé des observations écrites et sont tous intervenus à l’audience, qui a eu lieu le 21 novembre 2013.

19.

Il convient d’observer avant tout que, selon l’ordonnance de renvoi, il est constant que le contrat conclu entre le CHS et le SUCH constitue un marché public et que, en tant que tel, il est soumis, en principe, à la réglementation européenne en matière de marchés publics et, plus particulièrement, aux dispositions de la directive 2004/18 ( 9 ).

20.

En revanche, le point litigieux devant le juge de renvoi, point que concernent toutes les questions préjudicielles posées par celui-ci à la Cour, est la possibilité d’appliquer à ce marché l’exception prévue pour les attributions internes («in house»).

21.

Par sa première question préjudicielle, le juge de renvoi demande en substance à la Cour si l’exception à l’application des dispositions de la directive 2004/18 qui découle de sa jurisprudence en matière d’attributions internes («in house») peut aussi s’appliquer lorsque l’adjudicataire est une association sans but lucratif dont l’objet est de réaliser une mission de service public et dont, en vertu de ses statuts, peuvent être sociétaires des entités relevant non seulement du secteur public, mais aussi du secteur social et lorsque, à la date de l’attribution du marché, une partie, fût-elle minoritaire, des sociétaires de cette association ne relève pas du secteur public, mais est constituée d’institutions du secteur social qui exercent des activités sans but lucratif, en particulier des activités de bienfaisance.

22.

Cette question concerne la première des deux conditions Teckal, c’est‑à‑dire l’exercice par un pouvoir adjudicateur, sur un adjudicataire, d’un «contrôle analogue» à celui qu’il exerce sur ses propres services ( 10 ). Il est donc opportun de rappeler brièvement, à titre préliminaire, la portée de la condition du «contrôle analogue» telle que définie dans la jurisprudence.

23.

La Cour a établi à cet égard qu’il y a contrôle analogue lorsque l’adjudicataire est soumis à un contrôle permettant au pouvoir adjudicateur d’influencer ses décisions. Il doit s’agir d’une possibilité d’influence déterminante tant sur les objectifs stratégiques que sur les décisions importantes de cette entité. En d’autres termes, le pouvoir adjudicateur doit être en mesure d’exercer sur cette entité un contrôle structurel et fonctionnel. La Cour exige également que ce contrôle soit effectif ( 11 ).

24.

En outre, selon la jurisprudence, en cas de recours à une entité détenue en commun par plusieurs autorités publiques, le «contrôle analogue» peut aussi être exercé conjointement par ces autorités, sans qu’il soit indispensable que ce contrôle soit exercé individuellement par chacune d’elles ( 12 ).

25.

En revanche, selon la jurisprudence constante, la participation, fût-elle minoritaire, d’une entreprise privée dans le capital d’une société à laquelle participe également le pouvoir adjudicateur en cause exclut, en tout état de cause, que ce pouvoir adjudicateur puisse exercer sur cette société un contrôle analogue à celui qu’il exerce sur ses propres services ( 13 ).

26.

Cela étant, pour ce qui concerne spécifiquement la question préjudicielle posée à la Cour, il convient d’observer tout d’abord que la circonstance que l’entité adjudicataire soit constituée sous une forme de droit privé, telle qu’une association, n’exclut nullement, en soi, l’application de l’exception de l’opération interne ( 14 ). La Cour a en effet déjà reconnu à plusieurs reprises que cette exception s’applique dans le cas d’une entité adjudicataire constituée sous une forme propre au droit privé, comme une société anonyme ( 15 ).

27.

Quant à la circonstance que l’adjudicataire de l’attribution directe ne poursuit pas de but de lucre, elle est sans pertinence pour l’application de l’exception de l’opération interne. En effet, l’application de cette exception trouve son fondement dans la relation interne existant entre le pouvoir adjudicateur et l’adjudicataire, en raison de laquelle il n’y a pas de concours de deux volontés autonomes qui représentent des intérêts légitimes distincts ( 16 ). Cette relation est donc indépendante non seulement de la nature juridique de l’adjudicataire, mais aussi de la circonstance que celui-ci poursuive ou non un but de lucre. Du reste, il ressort de la jurisprudence que l’absence de but lucratif d’une personne, et notamment d’une association, n’exclut pas que celle-ci exerce une activité économique et ne suffit donc pas, en soi, à exclure cette personne de l’application des dispositions du droit de l’Union en matière de marchés publics ( 17 ).

28.

Pour ce qui concerne la présence, parmi les sociétaires de l’adjudicataire, d’entités relevant non seulement du secteur public, mais aussi du secteur social, il convient de rappeler que, comme nous l’avons déjà mentionné aux points 2 et 25, la Cour a établi, dans une jurisprudence qui est désormais constante, que la participation, fût-elle minoritaire, d’une entreprise privée dans le capital d’une société à laquelle participe également le pouvoir adjudicateur qui entend procéder à une attribution interne («in house») exclut que ce pouvoir adjudicateur puisse exercer sur cette société un contrôle analogue.

29.

Or, comme l’a d’ailleurs relevé le juge de renvoi lui-même, aux termes de cette jurisprudence, la possibilité, pour le pouvoir adjudicateur, d’exercer un contrôle analogue sur l’adjudicataire est exclue dans le cas où des intérêts privés sont présents dans celui-ci sous la forme d’une participation d’une entreprise au capital social d’une société.

30.

Le cas du SUCH se distingue cependant d’une hypothèse de ce genre dans la mesure où, d’une part, il n’est pas constitué sous la forme d’une société et ne possède donc pas de capital social et, d’autre part, les entités de droit privé de promotion sociale qui sont ses sociétaires et qui ne relèvent pas du secteur public ne sont pas nécessairement des entreprises au sens strict.

31.

Le problème central soulevé par la première question préjudicielle est donc précisément celui-ci: faut-il appliquer, dans une situation comme celle du SUCH, le principe développé par la jurisprudence selon lequel la présence d’intérêts privés au sein de l’adjudicataire exclut la possibilité, pour le pouvoir adjudicateur, d’exercer sur celui-ci un contrôle analogue, ce qui exclut par voie de conséquence la possibilité d’attribuer directement des marchés à cette personne en application de l’exception de l’opération interne?

32.

À cet égard, je rappelle à titre préliminaire que la Cour a répété à plusieurs reprises que le principal objectif des règles de l’Union en matière de marchés publics est la libre circulation des services et l’ouverture à la concurrence la plus large possible dans tous les États membres ( 18 ). Cet objectif implique l’obligation de tout pouvoir adjudicateur d’appliquer les règles de l’Union en matière de marchés publics, lorsque les conditions prévues par ces règles sont remplies, avec la conséquence que toute exception à l’application de cette obligation est d’interprétation stricte ( 19 ) .

33.

Dans cette perspective, je relève que, selon la jurisprudence, deux raisons commandent d’exclure l’existence d’une relation interne justifiant une attribution directe lorsque des intérêts privés participent au capital de l’adjudicataire. Comme l’a relevé la Cour, en effet, d’une part, le rapport entre une autorité publique, qui est un pouvoir adjudicateur, et ses propres services est régi par des considérations et des exigences propres à la poursuite d’objectifs d’intérêt public, alors que, en revanche, tout placement de capital privé dans une entreprise obéit à des considérations propres aux intérêts privés et poursuit des objectifs de nature différente ( 20 ).

34.

D’autre part, la Cour a aussi relevé que l’attribution d’un marché public à une entreprise d’économie mixte sans appel à la concurrence porterait atteinte à l’objectif de concurrence libre et non faussée et au principe d’égalité de traitement des intéressés, dans la mesure où, notamment, une telle procédure offrirait à une entreprise privée présente dans le capital de cette entreprise un avantage par rapport à ses concurrents ( 21 ).

35.

Or, j’estime que les deux considérations développées par la Cour au sujet de la participation d’une entreprise privée au capital d’une société peuvent s’appliquer à une situation comme celle qui est, sur la base des éléments du dossier, celle du SUCH.

36.

En effet, d’une part, l’analyse selon laquelle la poursuite d’intérêts privés obéit à des considérations différentes de celles qui sont inhérentes à la poursuite d’intérêts publics ne se limite pas, selon moi, au cas de la présence d’investissements privés dans une société. Il est indubitable, en effet, que la participation de personnes telles que les entités privées de promotion de la solidarité sociale dans un adjudicataire répond à des logiques et à des intérêts de nature privée, comme peuvent l’être par exemple des intérêts caritatifs ou de bienfaisance, lesquels poursuivent des finalités qui, quoique louables, ne coïncident pas nécessairement avec l’intérêt public. Ces finalités, en effet, tout en pouvant dans certains cas être qualifiées, in abstracto, de finalités d’intérêt général, présentent toutefois des éléments propres à l’intérêt privé, tels que la connotation religieuse ( 22 ) ou associative qui, tout en pouvant être complémentaires à l’intérêt public, lui sont toutefois étrangers.

37.

D’autre part, dans la mesure où il n’est pas exclu que des associations sans but lucratif, comme le sont les associations caritatives sociétaires du SUCH, exercent une activité économique en concurrence avec d’autres opérateurs et participent à des appels d’offres ( 23 ), l’attribution directe d’un marché public en application de l’exception de l’opération interne est susceptible d’offrir ici aussi, comme dans le cas des sociétés, un avantage à ces opérateurs par rapport à leurs concurrents.

38.

Les considérations qui précèdent conduisent selon moi à exclure, à tout le moins en l’état actuel du droit ( 24 ), qu’un pouvoir adjudicateur puisse exercer un contrôle analogue à celui qu’il exerce sur ses propres services sur une association sans but lucratif dont les sociétaires comprennent, fût-ce dans une mesure minoritaire, des personnes ne relevant pas du droit public, mais du droit privé et titulaires d’intérêts privés, telles des associations sans but lucratif poursuivant des intérêts caritatifs ou de solidarité. Il s’ensuit que, selon moi, l’attribution directe d’un marché public par un pouvoir adjudicateur à une personne de ce genre, sur la base de l’exception de l’opération interne, doit être exclue. Il incombera évidemment au juge de renvoi d’effectuer les éventuelles vérifications nécessaires à cet égard.

39.

Cela étant, j’estime toutefois que quelques autres considérations s’imposent.

40.

En premier lieu, le fait que la participation d’entités titulaires d’intérêts privés, fût-elle minoritaire, dans un adjudicataire, même si ces entités ne poursuivent pas de but lucratif, empêche, en l’état actuel du droit, la formation d’une relation de type «in house» entre un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs et ledit adjudicataire ne signifie nullement que la nature et les finalités des organismes de solidarité, de bénévolat ou de bienfaisance ne puissent pas être prises en considération aussi dans le cadre du droit des marchés publics. Je ne peux en effet manquer d’observer à cet égard, d’une part, que la solidarité est expressément reconnue à l’article 2 TUE comme l’une des valeurs caractérisant le modèle de société européen et que, en conséquence, des entités qui poursuivent cette valeur contribuent activement à la construction d’une société européenne conforme à l’esprit des traités ( 25 ). D’autre part, et dans la lignée de cette observation, force est de constater que les considérations de type social et de solidarité ne sont pas étrangères à la réglementation en matière de marchés publics, comme le montre par exemple l’article 26 de la directive 2004/18, en vertu duquel les conditions dans lesquelles un marché est exécuté peuvent viser des considérations sociales ( 26 ).

41.

En deuxième lieu, il convient d’observer que le simple fait que les statuts de l’association sans but lucratif adjudicataire du marché prévoient que peuvent en faire partie des personnes relevant non seulement du secteur public, mais aussi du secteur social, n’est pas, en soi, de nature à exclure la possibilité d’une relation «in house», dans le cas où, lors de l’attribution du marché, seules des autorités publiques font effectivement partie de cette association. En effet, il ne serait pas conforme au principe de la sécurité juridique d’admettre que la simple possibilité, prévue par les statuts, que des personnes privées participent à une association puisse suspendre indéfiniment l’évaluation relative au caractère entièrement public ou non de ladite association. Il s’ensuit que, dans le cas où les sociétaires de l’association en question sont exclusivement des autorités publiques au moment où le marché en cause est attribué, la possibilité pour des personnes privées de participer à cette association ne peut être prise en considération que dans le cas où, à ce moment, il existe une perspective concrète à court terme d’une telle ouverture. La simple possibilité que des personnes privées participent à une association n’est donc pas suffisante pour conclure qu’il n’est pas satisfait à la condition du contrôle analogue par l’autorité publique ( 27 ).

42.

À l’inverse, dans le cas où un marché aurait été attribué, sans mise en concurrence, à une association dont tous les sociétaires sont des autorités publiques, le fait que, pendant la période de validité de ce marché, des personnes privées soient admises en tant que sociétaires de cette association constituerait un changement d’une condition fondamentale du marché qui nécessiterait une mise en concurrence ( 28 ).

43.

Il résulte de toutes les considérations qui précèdent que, selon moi, il convient de répondre à la première question préjudicielle soulevée par le juge de renvoi en ce sens que l’exception à l’application des règles de l’Union en matière de marchés publics, prévue pour les attributions internes («in house»), ne peut pas trouver à s’appliquer lorsque l’adjudicataire auquel le pouvoir adjudicateur entend attribuer directement le marché, sans procédure d’adjudication publique, est une entité de droit privé dont les sociétaires comprennent, fût-ce dans une mesure minoritaire, des personnes titulaires d’intérêts privés.

44.

Par les deuxième et troisième questions préjudicielles, qui peuvent selon moi être traitées conjointement, le juge de renvoi demande s’il peut y avoir «contrôle analogue» sur un adjudicataire dont les statuts confèrent des pouvoirs particuliers, dans ses organes statutaires, à ceux de ses membres qui relèvent du droit public ou au membre compétent du gouvernement.

45.

Plus précisément, par la deuxième question préjudicielle, le juge de renvoi demande en substance à la Cour si les sociétaires publics d’un adjudicataire disposent sur celui-ci d’un «contrôle analogue», individuel ou conjoint, lorsque, en vertu de ses statuts, cet adjudicataire doit veiller à ce que la majorité des droits de vote à l’assemblée générale appartienne aux sociétaires qui relèvent de l’autorité du membre du gouvernement chargé du domaine de la santé et sont soumis aux pouvoirs de direction, de supervision et de tutelle de celui-ci et que la majorité des membres de son conseil d’administration est constituée de personnes relevant du droit public.

46.

Par la troisième question préjudicielle, le juge de renvoi demande en substance s’il y a «contrôle analogue» dans le cas où l’adjudicataire, en vertu de ses statuts, est soumis au pouvoir de tutelle du membre du gouvernement chargé du domaine de la santé, qui est compétent pour nommer le président et le vice‑président du conseil d’administration ainsi que pour entériner certaines délibérations de l’assemblée générale, à savoir celles qui sont prévues à l’article 3 des statuts du SUCH ( 29 ).

47.

Or, il résulte de la réponse à la première question préjudicielle qu’il est exclu qu’un pouvoir adjudicateur exerce sur un adjudicataire un contrôle analogue à celui qu’il exerce sur ses propres services dans le cas où des entités titulaires d’intérêts privés détiennent une participation, fût-elle minoritaire, dans ledit adjudicataire. Le corollaire nécessaire de cette constatation, qui est l’expression d’une interprétation restrictive de l’exception, conformément à la jurisprudence mentionnée au point 32, est que d’éventuelles dispositions des statuts de l’adjudicataire attribuant des pouvoirs particuliers de contrôle ou de tutelle à ceux de ses sociétaires qui relèvent du droit public ou au membre compétent du gouvernement ne peuvent pas remédier à la participation d’entités titulaires d’intérêts privés. Il s’ensuit, selon moi, que tant la deuxième question que la troisième question appellent une réponse négative.

48.

J’observe en outre, incidemment, que le fait que l’adjudicataire soit soumis à la tutelle directe ( 30 ) ou indirecte ( 31 ) du membre compétent du gouvernement ne signifie pas nécessairement que les pouvoirs adjudicateurs exercent sur cet adjudicataire, individuellement ou conjointement, un contrôle analogue à celui qu’ils exercent sur leurs propres services.

49.

Il est vrai en effet que le pouvoir de contrôle sur les organes décisionnels statutaires de l’adjudicataire peut, selon les circonstances propres à chaque cas d’espèce, être considéré comme l’un des éléments permettant aux pouvoirs adjudicateurs qui en disposent d’exercer sur cet adjudicataire un contrôle analogue à celui qu’ils exercent sur leurs propres services ( 32 ). En théorie, il est vrai aussi qu’il n’est pas exclu que, dans les circonstances particulières d’un cas concret ( 33 ), les pouvoirs de contrôle et de tutelle attribués aux autorités publiques contrôlant les pouvoirs adjudicateurs qui, à leur tour, exercent un contrôle sur l’adjudicataire, puissent contribuer à limiter l’autonomie de la volonté de ce dernier d’une manière qui permette de reconnaître l’existence d’un contrôle analogue exercé sur celui-ci par les pouvoirs adjudicateurs en question.

50.

Toutefois, malgré ces considérations, l’existence du contrôle analogue doit être constatée spécifiquement dans le chef des pouvoirs adjudicateurs qui doivent l’exercer sur la personne à laquelle ils veulent attribuer directement le marché, et non dans le chef de l’État en tant que tel, par l’intermédiaire du membre compétent du gouvernement.

51.

À la lumière des considérations qui précèdent, j’estime qu’il convient de répondre aux deuxième et troisième questions préjudicielles en ce sens que, lorsque des entités titulaires d’intérêts privés détiennent une participation, fût‑elle minoritaire, dans un adjudicataire, les dispositions des statuts de cet adjudicataire attribuant des pouvoirs particuliers de contrôle ou de tutelle à ses autres sociétaires publics ou au membre compétent du gouvernement ne permettent pas de conclure à l’existence d’un contrôle analogue sur cet adjudicataire, de nature à justifier l’application de l’exception de l’opération interne.

52.

Par sa quatrième question préjudicielle, le juge de renvoi demande en substance à la Cour si le fait que l’adjudicataire est une organisation complexe et de grande taille, qui agit sur tout le territoire national, permet de qualifier la relation entre lui et ses sociétaires publics de relation «in house», de nature à justifier qu’un marché lui soit attribué directement.

53.

Comme les trois précédentes, cette question concerne elle aussi la première «condition Teckal», à savoir l’existence d’un «contrôle analogue». Au point 23, j’ai rappelé la portée de cette condition telle qu’elle a été définie par la jurisprudence, c’est-à-dire comme une forme de contrôle structurel, fonctionnel et effectif. Au point 27, en revanche, j’ai rappelé que, selon la jurisprudence, le fondement de l’exception de l’opération interne est l’absence d’autonomie de l’adjudicataire.

54.

Or, il résulte de ces prémisses que la grande taille et la structure complexe d’une entité ne constituent pas, en soi, des éléments permettant d’établir qu’un pouvoir public exerce effectivement un contrôle structurel et fonctionnel sur cette entité et de qualifier en conséquence leur relation de «contrôle analogue» au sens de la jurisprudence.

55.

Toutefois, cela ne signifie pas que ces éléments soient dépourvus de toute pertinence pour l’analyse destinée à déterminer l’existence d’un contrôle analogue. En effet, la grande taille et la structure complexe d’une entité peuvent, selon moi, constituer des indices qui, dans le cadre d’une évaluation globale de toutes les circonstances du cas d’espèce, peuvent concourir à mener à la conclusion que ladite entité jouit d’une marge d’autonomie telle qu’elle exclut l’existence du contrôle analogue. C’est donc en ce sens que j’estime qu’il faut répondre à la quatrième question préjudicielle.

56.

Par sa cinquième question préjudicielle, le juge de renvoi demande en substance à la Cour si l’exception de l’opération interne peut s’appliquer lorsque, en vertu de ses statuts, un adjudicataire peut fournir des services, en régime de concurrence, à des entités publiques non sociétaires et à des entités privées pour autant que, premièrement, cela ne porte pas préjudice aux sociétaires et que cela soit avantageux pour ceux-ci et pour l’adjudicataire lui‑même et, deuxièmement, que la prestation de ces services ne représente pas un volume supérieur à 20 % de son chiffre d’affaires annuel global de l’exercice précédent.

57.

Alors que les quatre premières questions concernaient la première des conditions Teckal, à savoir l’existence du «contrôle analogue», la cinquième question concerne en revanche la seconde condition nécessaire à l’application de l’exception de l’opération interne, c’est-à-dire la condition que l’adjudicataire réalise l’essentiel de son activité avec le ou les pouvoirs adjudicateurs qui le détiennent.

58.

Il convient de rappeler à cet égard que la Cour a précisé que cette seconde condition a particulièrement pour objet de garantir que le régime des marchés publics demeure applicable dans le cas où une entreprise contrôlée par une ou plusieurs collectivités est active sur le marché, et donc susceptible d’entrer en concurrence avec d’autres entreprises. La Cour a en effet observé qu’une entreprise n’est pas nécessairement privée de liberté d’action du seul fait que les décisions la concernant sont contrôlées par la collectivité qui la détient, si elle peut encore exercer une partie importante de son activité économique auprès d’autres opérateurs ( 34 ).

59.

La Cour a également précisé que l’adjudicataire en cause ne réalise l’essentiel de son activité avec le ou les pouvoirs adjudicateurs qui le détiennent que si son activité est consacrée substantiellement et principalement de manière exclusive à ce pouvoir adjudicateur (ou à ces pouvoirs adjudicateurs) et que, en conséquence, toute autre activité ne revêt qu’un caractère marginal ( 35 ). Dans le cas où plusieurs pouvoirs adjudicateurs exercent le contrôle analogue sur l’adjudicataire, l’activité à prendre en considération est celle que l’adjudicataire réalise avec l’ensemble de ces pouvoirs adjudicateurs ( 36 ).

60.

En outre, dans l’arrêt Asemfo ( 37 ), la Cour a jugé que, sous réserve des nécessaires vérifications de fait incombant au juge de renvoi, il était satisfait à cette condition dans un cas où l’adjudicataire réalisait, avec les entités et organismes publics qui le détenaient, en moyenne environ 90 % de son activité ( 38 ).

61.

Cela étant, pour ce qui concerne, tout d’abord, la disposition des statuts en vertu de laquelle l’adjudicataire en cause peut fournir des services en régime de concurrence à des tiers à la condition que cela ne porte pas préjudice aux sociétaires et soit avantageux pour ceux-ci, j’estime que, dans la mesure où cette disposition représente une limite à l’exercice par l’adjudicataire d’activités en libre concurrence, elle ne peut pas faire obstacle à ce qu’il soit satisfait à la seconde condition Teckal.

62.

Plus importante paraît en revanche la question de savoir s’il est satisfait à cette condition lorsque l’adjudicataire réalise 20 % de son chiffre d’affaires global annuel avec des entités publiques non sociétaires et des entités privées, c’est‑à‑dire avec des tiers. J’estime à cet égard que, comme l’exige la jurisprudence mentionnée au point 32, il faut adopter une approche restrictive dans l’interprétation de l’exception en question. Dans cette perspective, dans une situation où l’adjudicataire réalise en libre concurrence, et non pour les pouvoirs adjudicateurs qui le détiennent, 20 % de son activité, j’estime que l’on ne peut pas considérer que, comme l’exige la jurisprudence mentionnée au point 59, il exerce son activité substantiellement et principalement de manière exclusive avec les pouvoirs adjudicateurs qui le détiennent et que, en conséquence, toute autre activité ne revêt qu’un caractère marginal. En effet, une activité qui représente le cinquième de l’activité totale de l’adjudicataire ne peut pas, selon moi, ne serait-ce que du seul point de vue quantitatif, être qualifiée d’activité marginale.

63.

J’estime en conséquence que, en l’état actuel du droit ( 39 ), il convient de répondre à la cinquième question préjudicielle en ce sens que l’exception de l’opération interne ne peut pas s’appliquer lorsqu’un adjudicataire peut, en vertu de ses statuts, fournir des services en régime de concurrence à des entités publiques non sociétaires et à des entités privées dans une mesure pouvant atteindre 20 % de son chiffre d’affaires global annuel de l’exercice précédent.

64.

Il ne convient de répondre à la sixième question préjudicielle posée par le juge de renvoi, selon ce que demande celui-ci, que si la réponse à l’une quelconque des questions précédentes n’est pas en soi suffisante pour déterminer si les conditions d’application de l’exception de l’opération interne sont ou non remplies. Le juge de renvoi demande alors si l’appréciation conjointe de ces réponses permet de conclure que cette exception trouve à s’appliquer dans un cas comme celui qui est pendant devant lui.

65.

Or, à la lumière des réponses données aux cinq premières questions préjudicielles, j’estime que, si la Cour devait suivre l’approche que je propose, elle pourrait se dispenser de répondre à cette question. Il résulte en effet de ces réponses, et en particulier des réponses aux première et cinquième questions que, dans un cas comme celui qui est pendant devant le juge de renvoi, cette exception, en l’état actuel du droit ( 40 ), ne peut pas trouver à s’appliquer, et cela indépendamment d’une éventuelle appréciation conjointe de ces réponses. Je propose donc à la Cour de ne pas répondre à cette question préjudicielle.

66.

Sur la base des considérations qui précèdent, je propose à la Cour de répondre aux questions préjudicielles formulées par le Supremo Tribunal Administrativo dans les termes suivants:

L’exception à l’application des règles de l’Union en matière de marchés publics, prévue pour les attributions internes («in house»), ne peut pas trouver à s’appliquer lorsque l’adjudicataire auquel le pouvoir adjudicateur entend attribuer directement le marché, sans procédure d’adjudication publique, est une entité de droit privé dont les sociétaires comprennent, fût-ce dans une mesure minoritaire, des personnes titulaires d’intérêts privés. Dans un tel cas, la présence, dans les statuts de l’adjudicataire, de dispositions attribuant des pouvoirs particuliers de contrôle ou de tutelle à ses autres sociétaires publics ou au membre compétent du gouvernement ne permet pas de conclure à l’existence d’un contrôle analogue sur cet adjudicataire, de nature à justifier l’application de l’exception de l’opération interne.

La grande taille et la structure complexe d’une entité peuvent constituer des indices qui, dans le cadre d’une évaluation globale de toutes les circonstances du cas d’espèce, peuvent concourir à mener à la conclusion que ladite entité jouit d’une marge d’autonomie telle qu’elle exclut l’existence du contrôle analogue.

L’exception de l’opération interne ne peut pas s’appliquer lorsqu’un adjudicataire peut, en vertu de ses statuts, fournir des services en régime de concurrence à des entités publiques non sociétaires ou à des entités privées dans une mesure pouvant atteindre 20 % de son chiffre d’affaires global annuel de l’exercice précédent.