CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL

M^me Juliane Kokott

présentées le 26 mai 2011 (1)

Affaire C‑275/10

Residex Capital IV CV

contre

Gemeente Rotterdam

[demande de décision préjudicielle formée par le Hoge Raad der Nederlanden (Pays-Bas)]

«Concurrence – Aides d’État –Récupération d’une aide d’État contraire au droit de l’Union – Garantie donnée à un emprunt – Nullité des actes en droit national en cas de violation de dispositions légales impératives – Pouvoirs du juge national – Article 108, paragraphe 3, troisième alinéa, TFUE»

I –    Introduction

1.        Une autorité publique peut-elle être appelée en garantie lorsqu’elle a accordé elle-même cette garantie auparavant en violation des dispositions du droit de l’Union relatives aux aides d’État et sans autorisation de la Commission européenne? Cette question constitue le cœur du problème juridique dont la Cour est saisie dans la présente affaire.

2.        Un service de la ville de Rotterdam aux Pays-Bas avait accordé une garantie en 2003 dans des circonstances mystérieuses pour un prêt d’un montant de 23 millions d’euros accordés par Residex Capital IV CV (ci-après «Residex») à RDM Aerospace NV (ci-après «Aerospace»). Celle-ci n’ayant pas remboursé intégralement ce prêt, Residex a fait appel à la garantie de la ville et a assigné cette dernière à la fin de l’année 2004 au paiement de plus de 10 millions d’euros. Devant le Hoge Raad der Nederlanden (Pays-Bas), la juridiction saisie, la ville de Rotterdam se défend notamment en invoquant que la garantie litigieuse aurait été accordée en violation du droit de l’Union et serait dès lors nulle selon le droit civil.

3.        Il est à présent demandé à la Cour de dire si le droit de la concurrence de l’Union – plus précisément l’interdiction de mise à exécution des aides d’État en vertu de l’article 108, paragraphe 3, troisième alinéa, TFUE – habilite, voire même oblige une juridiction nationale de considérer comme nulle une garantie communale non notifiée à la Commission et non approuvée par cette dernière.

II – Le cadre juridique

A –    Le droit de l’Union

4.        Dans cette affaire, le cadre juridique en droit de l’Union est défini par l’article 108, paragraphe 3, troisième alinéa, TFUE (anciennement l’article 88, paragraphe 3, troisième alinéa, CE). À cela s’ajoutent les communications de la Commission dans lesquelles la Commission, en tant qu’autorité de la concurrence de l’Union européenne, fait connaître sa pratique administrative et ses opinions juridiques au sujet de certaines questions en droit des aides. Dans le présent cas d’espèce, la communication de la Commission relative aux garanties et celle relative au rôle des juridictions nationales sont pertinentes.

1.      La communication relative aux garanties

5.        Il résulte de la communication de la Commission sur l’application des articles 87 et 88 du traité CE aux aides d’État sous forme de garanties (2) (ci-après la «communication relative aux garanties») qu’une garantie liée à un prêt ou à une autre obligation financière peut constituer une aide tant pour l’emprunteur que pour le prêteur.

6.        À cet égard, aux termes du point 2.2 de cette communication, intitulé «Aide à l’emprunteur», il est prévu:

«Le bénéficiaire de l’aide est généralement l’emprunteur […]. Lorsque l’emprunteur ne paie pas la prime ou paie une prime inférieure, il obtient un avantage. […] Il est des cas où, sans la garantie de l’État, il ne trouverait pas d’établissement financier disposé à lui concéder un prêt, à quelque condition que ce soit. […]»

7.        Toutefois, le point 2.3 de la communication relative aux garanties, intitulé «Aide au prêteur», précise:

«2.3.1. Même si le bénéficiaire de l’aide est généralement l’emprunteur, on ne peut exclure la possibilité que, dans certaines situations, le prêteur en bénéficie lui aussi directement. À titre d’exemple, si une garantie de l’État est accordée ex post pour un prêt ou une autre obligation financière déjà contractés sans que les modalités de ce prêt ou de cette obligation financière ne soient adaptées, ou si un prêt garanti est utilisé pour rembourser un autre prêt, qui lui n’est pas garanti, au même établissement de crédit, il est alors possible que le prêteur bénéficie aussi d’une aide, dans la mesure où le prêt devient plus sûr. […]

2.3.2. Les garanties diffèrent des autres aides d’État, comme les subventions ou les exonérations fiscales, dans la mesure où, lorsqu’il s’agit d’une garantie, l’État contracte aussi un lien juridique avec le prêteur. Il convient donc d’examiner les conséquences éventuelles pour les tiers des aides d’État octroyées illégalement. […] La question de savoir si l’illégalité de l’aide affecte le lien juridique qui existe entre l’État et les tiers relève du droit national. Il peut arriver que les tribunaux nationaux doivent examiner si le droit interne empêche d’honorer les contrats de garantie et la Commission considère que leur appréciation doit tenir compte de la violation du droit communautaire. […]»

8.        Parmi les «conditions excluant l’existence d’une aide», le point 3.1 de la communication relative aux garanties énonce, sous le titre «Considérations d’ordre générale»:

«Si une garantie individuelle […] n’apporte […] aucun avantage à une entreprise, [elle] ne constitue […] pas [une aide] d’État. 

[…]»

9.        La version précédente de la communication relative aux garanties de 2000 (3) avait, en substance, le même contenu.

2.      La communication relative au rôle des juridictions nationales

10.      Dans la communication de la Commission relative à l’application des règles en matière d’aides d’État par les juridictions nationales (4) (ci-après la «communication relative au rôle des juridictions nationales»), il existe un titre 2.2 sur les «Aides d’État illégales».

11.      Dans ce titre, on peut lire au sous-titre 2.2.1 intitulé «Empêcher le versement de l’aide illégale»:

«28.      Les juridictions nationales sont tenues de protéger les droits des justiciables affectés par la violation de l’interdiction de mise à exécution. Elles doivent donc, conformément à leur droit national, tirer toutes les conséquences juridiques appropriées de la méconnaissance de [l’article 108, paragraphe 3, TFUE]. Toutefois, leurs obligations ne se limitent pas aux aides illégales déjà versées. Elles s’appliquent également dans les cas où une aide illégale est sur le point d’être versée. […] Lorsqu’une aide illégale est sur le point d’être versée, la juridiction nationale doit donc empêcher la réalisation de ce paiement.

[…]»

12.      Il est écrit, en outre, au sous-titre 2.2.2 de cette communication, intitulé «Récupération de l’aide illégale»:

«30.      Lorsque l’aide a été octroyée illégalement, la juridiction nationale doit tirer toutes les conséquences juridiques de cette illégalité conformément à son droit national. Elle doit donc en principe exiger du bénéficiaire le remboursement intégral de l’aide d’État illégale. […] »

B –    Le droit national

13.      En droit néerlandais, c’est l’article 3:40, paragraphe 2, du code civil (5) (ci-après le «BW») qui est pertinent:

«La violation d’une disposition légale contraignante entraîne la nullité de l’acte, ou seulement, si la disposition vise uniquement la protection d’une des parties à un acte multilatéral, la possibilité d’annulation de l’acte, et en tous les cas, pour autant qu’il ne découle pas de la portée de la disposition qu’il doit en être autrement.»

III – Les faits au principal

14.      Residex a acquis en 2001 des actions dans MD Helicopters Holding NV (ci-après «MDH»), filiale d’Aerospace (6). Dans le cadre de cette acquisition, Residex avait obtenu une option de vente en vertu de laquelle elle pouvait revendre ultérieurement les actions de MDH à Aerospace sous certaines conditions.

15.      Au mois de février 2003, Residex a exercé cette option de vente. Toutefois, elle n’a pas reçu le paiement du prix de vente qui lui était dû. En revanche, au mois de mars 2003, elle a transformé sa créance de 8,5 millions d’euros environ en un prêt à Aerospace. Elle a en outre mis à disposition d’Aerospace un crédit de 15 millions de USD (7). En conséquence, le prêt global qu’Aerospace a reçu de Residex s’élevait à environ 23 millions d’euros.

16.      La raison de l’octroi de ce prêt était apparemment le comportement du directeur de l’époque de l’autorité portuaire de la ville de Rotterdam (8) qui a proposé à Residex la constitution d’une garantie par l’autorité portuaire pour garantir un prêt à consentir à Aerospace. En effet, au mois de mars 2003, l’autorité portuaire de Rotterdam s’est portée garante en faveur de Residex pour un montant maximum de 23 012 510 euros, à majorer des intérêts et des frais du prêt.

17.      Sans cette garantie, qui n’a pas été notifiée à la Commission et, partant, n’a pas été autorisée par elle, Aerospace n’aurait pas pu se procurer un tel prêt selon les indications de la juridiction de renvoi.

18.      Selon Residex, Aerospace n’a remboursé le prêt qu’à concurrence de 16 millions d’euros. C’est la raison pour laquelle au mois de décembre 2004, Residex a fait appel à la garantie de la ville de Rotterdam pour un montant de 10 240 252 euros plus intérêts et frais de recouvrement. Toutefois, cette dernière a refusé de payer.

19.      Devant la juridiction de renvoi, Residex et la ville de Rotterdam se disputent désormais la question de savoir si la garantie constituée par l’administration portuaire est valide. D’une part, le débat judiciaire tourne autour du pouvoir de représentation du directeur de l’autorité portuaire et de la compatibilité de la garantie avec les dispositions de droit communal. D’autre part, la ville de Rotterdam fait valoir la nullité de la garantie en raison de la violation de l’interdiction des aides d’État en droit de l’Union. Par ailleurs, la ville de Rotterdam conteste le montant de la créance invoquée par Residex.

20.      Residex a échoué dans ses prétentions tant en première instance devant le Rechtbank Rotterdam qu’en appel devant le Gerechtshof te ‘s-Gravenhage. Se fondant sur l’article 3:40, paragraphe 2, du BW, ces deux juridictions ont considéré que la garantie était nulle, parce qu’elle constitue une aide d’État au sens de l’article 87, paragraphe 1, CE et que, contrairement à l’article 88, paragraphe 3, troisième alinéa, CE’, cette dernière n’aurait pas été notifiée à la Commission.

21.      À la suite du pourvoi en cassation de Residex, le Hoge Raad der Nederlanden, la juridiction de renvoi, est à présent saisi de l’affaire au principal.

IV – La question préjudicielle et la procédure devant la Cour

22.      Par un arrêt du 28 mai 2010, parvenu au greffe de la Cour le 2 juin 2010, le Hoge Raad der Nederlanden soumet à la Cour la question préjudicielle suivante:

«La dernière phrase de l’article 88, paragraphe 3, CE (devenu article 108, paragraphe 3, TFUE), doit-elle s’interpréter en ce sens que, dans un cas comme celui de la présente espèce où une aide illégale a été mise à exécution par l’octroi d’une garantie à un prêteur – laquelle a permis à ce dernier d’accorder un crédit à un emprunteur qui n’aurait jamais pu en bénéficier dans des conditions normales de marché –, les juridictions nationales sont tenues de, ou du moins compétentes pour, dans le cadre de leur obligation de supprimer les conséquences d’une aide illégale, supprimer la garantie litigieuse, quand bien même cette suppression n’emporterait pas suppression du crédit accordé sous la garantie?»

23.      Lors de la procédure devant la Cour, Residex, la ville de Rotterdam, les gouvernements néerlandais, danois et allemand, ainsi que la Commission ont présenté des observations écrites et orales.

V –    Appréciation

24.      Par sa question, la juridiction de renvoi aimerait savoir, en substance, si l’article 108, paragraphe 3, troisième alinéa, TFUE habilite, voire même oblige, une juridiction nationale de considérer comme nulle une garantie communale non notifiée à la Commission et non approuvée par cette dernière.

25.      Les opinions divergent à cet égard parmi les parties à la procédure. Alors que Residex, en tant que partie requérante dans le litige au principal se prononce naturellement pour la validité de la garantie et que la ville de Rotterdam, en tant que partie défenderesse, s’y oppose de manière tout aussi véhémente, des solutions nuancées avec des variantes sont présentées dans les observations de la plupart des gouvernements impliqués dans la procédure et également dans celle de la Commission.

26.      Nous aimerions nous aussi proposer à la Cour ci-dessous une telle solution différenciée.

A –    Remarque préalable

27.      Tout ce qui est connu des faits au principal indique que la garantie litigieuse constitue une aide d’État au sens de l’article 107, paragraphe 1, TFUE (anciennement article 87, paragraphe 1, CE), qui n’a pas été notifiée à la Commission et n’a pas non plus été autorisée par cette dernière. Il s’agit ainsi d’une aide formellement illégale qui a été accordée en violation de l’article 108, paragraphe 3, troisième alinéa, TFUE (anciennement article 88, paragraphe 3, troisième alinéa, CE). Aucune des parties à la procédure n’a contesté cela devant la Cour.

28.      Contrairement à ce qui est prévu en matière de droit européen des ententes (‘article 101, paragraphe 2, TFUE), les dispositions des traités européens relatives aux aides d’État ne prévoient pas expressément quelles sont les conséquences juridiques de droit civil qui résultent d’une violation de l’obligation de notification et de l’interdiction de mise à exécution des aides (article 108, paragraphe 3, troisième alinéa, TFUE). Toutefois, cela ne signifie en aucune manière qu’une violation de l’article 108, paragraphe 3, troisième alinéa, TFUE serait sans conséquence.

29.      En effet, le droit de l’Union impose aux juridictions nationales d’ordonner les mesures propres à remédier effectivement aux effets de l’illégalité d’une mesure d’aide (9). C’est la raison pour laquelle il est de jurisprudence constante que les juridictions nationales sont tenues de garantir que toutes les conséquences d’une violation de l’article 108, paragraphe 3, troisième alinéa, TFUE seront tirées, conformément à leur droit national, en ce qui concerne tant la validité des actes d’exécution des mesures d’aide que le recouvrement des soutiens financiers accordés au mépris de cette disposition (10).

30.      En règle générale, cela a pour effet que tous les actes – sans oublier les contrats de droit civil – qui ont été conclus en lien avec l’octroi d’aides d’État formellement illégales doivent être considérés comme invalides ou nuls. La Cour a jugé que «la validité des actes comportant mise à exécution de mesures d’aide est affectée par la méconnaissance, de la part des autorités nationales, de l’interdiction de mise à exécution des aides sans autorisation de la Commission» (11).

31.      On vise à garantir en premier lieu de cette manière qu’une aide incompatible avec le marché intérieur ne soit jamais mise à exécution (12). Toutefois, si une aide a été accordée en violation de l’obligation de notification et de l’interdiction de mise à exécution, il y a lieu à tout le moins d’assurer que le bénéficiaire soit privé de l’avantage qui en résulte et qu’il soit remédié aux effets de l’illégalité de la mesure d’aide, afin qu’aucune distorsion de la concurrence ne se produise ni même se renforce (13). Il s’agit de rétablir la situation antérieure (14).

32.      Toutefois, la question se pose de savoir si dans le cas d’une garantie des autorités publiques accordée pour un prêt privé, la constatation de la nullité de la garantie par la juridiction nationale est bien dans chaque cas appropriée et nécessaire pour contribuer à la réalisation de ces objectifs.

33.      Ainsi que cela a déjà été indiqué dans la décision de renvoi, cela dépend principalement de savoir si le prêteur – et donc en l’espèce Residex – est considéré lui-même en tant que (co-)bénéficiaire de l’aide (voir ci-dessous le titre C) ou bien si l’aide profite uniquement à l’emprunteur, en l’espèce Aerospace (voir ci-dessous le titre B) (15).

B –    La situation juridique dans le cas où la garantie ne procure aucun avantage au prêteur

34.      La juridiction de renvoi semble considérer – tout comme Residex, la ville de Rotterdam et le gouvernement danois – que, en l’espèce, seul Aerospace a tiré un avantage économique de la garantie communale en tant qu’emprunteur et est dès lors le bénéficiaire de l’aide.

35.      Il y a lieu de considérer qu’il existe un tel avantage pour l’emprunteur lorsqu’il ne devait payer aucune commission pour obtenir la garantie ou seulement une commission inférieure au prix du marché (16). Si la situation financière de l’emprunteur est si mauvaise qu’il ne puisse obtenir aucun capital sur le marché, alors il est possible que même la totalité de la somme couverte par la garantie soit considérée comme son avantage économique (17).

36.      Quoi qu’il en soit, que l’on considère en l’espèce que seul l’avantage en termes de commission par rapport à une garantie usuelle du marché constitue un avantage d’Aerospace ou que l’on considère ainsi l’ensemble de cette somme couverte par la garantie (18), la constatation de la nullité de la garantie par la juridiction de renvoi ne conduirait pas en soi à ce que l’entreprise avantagée – en l’espèce Aerospace – soit privée de l’avantage lié à la garantie. En effet, d’une part, la nullité de la garantie ne conduirait pas forcément à ce qu’Aerospace perde la somme du prêt et, d’autre part, Aerospace ne serait pas automatiquement tenue de payer à la ville de Rotterdam une commission en cas de nullité de la garantie.

37.      Dans ces circonstances, la question se pose de savoir s’il peut être justifié à la lumière de l’objectif de l’article 108, paragraphe 3, troisième alinéa, TFUE qu’un effet juridique si lourd pour le prêteur puisse se produire, à savoir la nullité de la garantie. Cette problématique a été examinée sous différents aspects lors de la procédure devant la Cour et nous aimerions les exposer brièvement ci-dessous.

1.      L’arrêt Commission/Portugal, concernant la «suppression par le recouvrement»

38.      La juridiction de renvoi fait elle-même référence dans ce contexte à l’arrêt Commission/Portugal (19). Elle a des doutes au sujet de l’interprétation à donner à cet arrêt. Selon certaines des parties à la procédure, il ressort de cet arrêt qu’il convient de déclarer nulle et/ou de constater la nullité d’une garantie d’État contraire au droit de l’Union.

39.      Cette thèse n’est pas convaincante.

40.      L’affaire ayant donné lieu à l’arrêt Commission/Portugal, précité, avait pour objet la société EPAC (20), une société par actions opérant dans le secteur de l’agriculture et détenue par l’État. En 1996, la République portugaise a autorisé à EPAC de souscrire un prêt allant jusqu’à un montant maximum de 50 milliards de PTE (21) auprès d’un consortium privé de banques et la somme de 30 milliards de PTE (22) a été couverte par une garantie d’État. Par une décision du 9 juillet 1997, la Commission a ordonné à la République portugaise de «supprimer les aides octroyées à EPAC» (23). La République portugaise n’ayant pas respecté cette décision, la Cour, saisie par la Commission, a constaté dans l’arrêt Commission/Portugal, précité, un manquement au traité.

41.      Il est exact que tant dans la décision 97/762 que dans l’arrêt Commission/Portugal, précité, il est question de «suppression» de «l’aide» (24) et, à cet égard, il faut comprendre le mot «aide» par la garantie de l’État portugais (25). Toutefois, si on y regarde de plus près, il apparaît que par le terme «suppression» de la garantie, on visait en réalité le récupération de l’avantage en termes de taux, qu’avait obtenu EPAC en raison de la garantie de l’État en comparaison avec le coût financier du marché (26).

42.      En fin de compte, l’arrêt Commission/Portugal, précité, avait dès lors pour seul objet que l’État portugais dans sa relation avec l’emprunteur – et donc EPAC – aurait dû activement prendre les mesures pour lui supprimer son avantage économique illégal, à savoir l’avantage en matière de taux (27). L’arrêt Commission/Portugal, précité, reste totalement muet au sujet d’une obligation plus importante de la République portugaise dans le sens de la suppression de la garantie d’État en tant que telle accordée en violation du droit de l’Union ou d’une déclaration de nullité et, à cet égard, aucun manquement au traité de la République portugaise n’a été constaté.

43.      Plus généralement, il est de jurisprudence constante que «la suppression d’une aide illégale par voie de récupération est la conséquence logique de la constatation de son illégalité» (28). Toutefois, la récupération d’un avantage n’équivaut en aucun cas à une déclaration de nullité de l’acte sur lequel il se fonde.

44.      Dans ce contexte, on ne saurait déduire de la jurisprudence actuelle et en particulier de l’arrêt Commission/Portugal, précité, qu’il existe une obligation de déclaration de nullité d’une garantie qui a été accordée en violation du droit européen des aides et au regard de laquelle seul l’emprunteur doit être considéré comme bénéficiaire de l’aide.

2.      Le principe d’équivalence

45.      La Commission fait appel au principe d’équivalence. Ce principe – également appelé principe d’égalité – requiert, selon une jurisprudence constante, que l’ensemble des règles applicables aux recours s’applique indifféremment aux recours fondés sur la violation du droit de l’Union et à ceux similaires fondés sur la méconnaissance du droit interne (29). En d’autres mots, pour la mise en œuvre du droit de l’Union par les juridictions nationales, aucune condition moins favorable ne peut s’appliquer par rapport à la mise en œuvre des dispositions correspondantes de droit interne (30).

46.      Selon la Commission, le principe d’équivalence implique qu’il faille considérer comme nulle une garantie accordée en violation de l’article 108, paragraphe 3, troisième alinéa, TFUE, lorsqu’il apparaît qu’il existe des dispositions impératives de droit national dont la violation pourrait également conduire à l’annulation de la garantie et en vertu de l’article 3:40, paragraphe 2, du BW.

47.      Cette argumentation n’est pas déterminante. Elle considère comme acquis un élément qui en réalité doit encore être examiné, à savoir le fait que l’article 108, paragraphe 3, troisième alinéa, TFUE exige impérativement l’annulation d’une mesure d’aide contraire au droit de l’Union, en raison de sa finalité de protection.

48.      Il peut exister en droit interne des lois qui, selon leur finalité de protection, ont pour conséquence qu’une violation de la loi conduise à l’annulation en droit civil des transactions et il peut exister d’autres lois qui, selon leur finalité de protection, ont pour conséquence qu’une violation de la loi n’exige pas une telle conséquence juridique. Il en va de même en ce qui concerne la violation des dispositions du droit de l’Union. L’élément déterminant est de savoir avec quelles dispositions de droit national on compare l’article 108, paragraphe 3, troisième alinéa, TFUE: soit avec celles dont la violation conduit à la nullité, selon leur finalité de protection, soit avec celles qui ne génèrent pas de telles conséquences juridiques.

49.      Ce n’est que s’il était établi, du point de vue du droit de l’Union, qu’une violation de l’article 108, paragraphe 3, troisième alinéa, TFUE doive conduire impérativement à la nullité d’une garantie, que le principe d’équivalence aurait les effets mentionnés par la Commission. En revanche, dans la mesure où, dans la présente procédure, il faut précisément examiner tout d’abord si le droit de l’Union entraîne impérativement la nullité d’une garantie, l’article 108, paragraphe 3, troisième alinéa, TFUE ne peut d’emblée être considéré comme équivalent à d’autres lois nationales d’interdiction au sens de l’article 3:40, paragraphe 2, du BW.

50.      Par conséquent, le recours au principe d’équivalence ne saurait pas prospérer dans le présent cas d’espèce.

3.      La garantie et le prêt sont conditionnés l’un à l’autre

51.      Selon la ville de Rotterdam, la garantie et le prêt sont conditionnés l’un à l’autre de telle manière qu’une éventuelle nullité de la garantie conduit à l’exigibilité immédiate du remboursement du prêt et au rétablissement de la situation antérieure (31). Cet élément plaiderait également pour admettre la nullité d’une garantie violant l’article 108, paragraphe 3, troisième alinéa, TFUE, en application de la disposition nationale de l’article 3:40, paragraphe 2, du BW.

52.      On peut opposer à cet argument que s’il est exact que l’éventuelle nullité de la garantie peut éventuellement conduire à l’exigibilité directe du remboursement du prêt, toutefois, elle n’a pas avec certitude pour effet de supprimer l’avantage de l’emprunteur qui est contraire au droit de l’Union.

53.      En effet, d’un côté, la simple exigibilité du droit au remboursement ne garantit pas que le prêt soit effectivement remboursé immédiatement, qui plus est lorsque que l’emprunteur se trouve déjà dans des difficultés économiques. D’un autre côté, le remboursement de la totalité du prêt irait dans la plupart des cas au-delà de ce qui est nécessaire à la suppression de l’avantage contraire au droit de l’Union. Comme précisé ci-dessus (32), cet avantage ne consiste en règle générale qu’en une différence de commission par rapport à la commission du marché et ne s’étend qu’à titre exceptionnel sur le total de la somme couverte par la garantie. Enfin, il convient de faire observer que de cette manière, l’avantage contraire au droit de l’Union de l’emprunteur ‘est remboursé non pas à l’autorité publique qui lui a donné cet avantage sous forme de garantie, mais bien à un tiers – le prêteur – à qui la compensation de l’avantage ne revient certainement pas, et auprès de qui cela pourrait provoquer de nouvelles distorsions de concurrence.

54.      En conséquence, le fait que la garantie et le prêt qu’elle couvre soient éventuellement conditionnés l’un à l’autre ne permet pas de conclure que, en cas de violation de l’article 108, paragraphe 3, troisième alinéa, TFUE, la garantie doive impérativement être considérée comme nulle.

4.      L’empêchement de la mise à exécution de l’aide

55.      La ville de Rotterdam soutient que la mise à exécution de l’aide pourrait être empêchée par la nullité de la garantie.

56.      Toutefois, dans une espèce telle que celle-ci, dans laquelle le prêt a déjà été totalement payé, cette affirmation n’est pas convaincante.

57.      En effet, si seul l’emprunteur – à savoir Aerospace – doit être considéré comme le bénéficiaire de l’aide, alors la mesure d’aide litigieuse est totalement exécutée dès lors que le prêt couvert par la garantie est payé. Le fait qu’ultérieurement l’autorité publique puisse être appelée en garantie ne change plus rien au fait que l’emprunteur obtienne entièrement son avantage anticoncurrentiel et conserve également ce dernier. Dans un tel cas, la constatation de la nullité de la garantie ne peut pas contribuer à empêcher la mise à exécution de l’aide contraire au droit de l’Union.

5.      Les éventuels devoirs de diligence du prêteur dans le cadre du respect effectif de l’article 108, paragraphe 3, troisième alinéa, TFUE

58.      Certaines parties à la procédure soulignent l’existence d’éventuels devoirs de diligence du prêteur qui seraient nécessaires pour garantir le mieux possible l’efficacité pratique de l’article 108, paragraphe 3, troisième alinéa, TFUE. Le prêteur ne pourrait se fier à l’existence de la garantie que si sa conformité au marché intérieur était confirmée par la Commission. Lorsque le prêteur paierait anticipativement le prêt couvert par la garantie, il le ferait à son propre risque.

59.      Toutefois, cet argument ne nous semble pas non plus pertinent.

60.      Selon la jurisprudence constante de la Cour, un opérateur économique diligent doit normalement être en mesure de s’assurer que la procédure de l’article 108, paragraphe 3, troisième alinéa, TFUE a été respectée (33). Toutefois, il apparaît que, à ce jour, de tels devoirs de diligence fondés sur le droit de l’Union ne sont reconnus que dans la personne du bénéficiaire effectif de l’aide et non en la personne d’entreprises tierces, qui – comme cela est bien souvent le cas des prêteurs (34) – n’ont participé qu’à la mise en place de l’aide, sans être eux-mêmes des bénéficiaires de cette dernière (35).

61.      Certes, le Tribunal de l’Union européenne a affirmé dans son arrêt EPAC/Commission, en lien avec la garantie de l’État portugais (36) dont il a déjà été question ci-dessus, qu’il incombait également aux banques créancières de faire preuve de la prudence et de la diligence requises et de procéder aux vérifications nécessaires concernant la légalité de l’aide (37). Toutefois, le Tribunal n’a pas du tout motivé cette affirmation (38) et n’a notamment pas examiné l’ensemble des éléments qui faisaient l’objet du débat dans la procédure dont il était saisi.

62.      Il est certain que le plus grand effet dissuasif pourrait être atteint si, lors de l’octroi d’une garantie de l’autorité publique, les devoirs de diligence prévus en droit des aides étaient toujours applicables au prêteur qui n’est pas lui-même le bénéficiaire de l’aide. Cependant, nous considérons que l’on irait alors au-delà de ce qui est nécessaire à la mise à exécution effective de l’article 108, paragraphe 3, troisième alinéa, TFUE.

63.      En imposant au prêteur ces devoirs de diligence en vue du respect du droit de l’Union, on provoquerait indubitablement un déplacement du risque économique de la garantie de l’autorité publique vers une entreprise privée qui n’est pas elle-même bénéficiaire de l’aide. Celui qui supporterait alors le risque d’insolvabilité de l’emprunteur serait non pas l’autorité publique donnant la garantie, mais bien le prêteur. Cela constituerait un incitant inapproprié aux autorités publiques de donner avec légèreté des garanties qui, le cas échéant, ne seraient pas conformes au droit de l’Union et de transférer principalement vers les prêteurs privés la charge financière d’une éventuelle annulation de la transaction (39).

64.      En même temps, un tel déplacement du risque vers le prêteur privé pourrait avoir un effet dissuasif («chilling effect») et pourrait ainsi avoir des conséquences négatives sur l’octroi de capitaux aux sociétés – notamment sous la forme de prêts bancaires. La récente crise économique et financière a montré avec éclat la gravité des problèmes qui peuvent se présenter pour le développement de l’ensemble de l’économie de l’Union lorsque les prêteurs tardent à octroyer des prêts aux entreprises actives sur le marché intérieur.

65.      Dans ces conditions, nous ne voyons pas d’arguments permettant à la Cour de se ranger à la thèse du Tribunal dans l’arrêt EPAC/Commission, précité (40). Si une aide d’État est accordée sous la forme d’une garantie, aucun devoir de diligence fondé sur le droit de l’Union ne devrait être imposé à la personne du prêteur qui n’est pas lui-même le bénéficiaire de l’aide.

6.      Conclusion intermédiaire

66.      En conséquence, comme cela a été indiqué ci-dessus, la mise à exécution effective des réglementations de l’Union relatives aux aides d’État ne requiert pas qu’une garantie d’État soit considérée comme nulle pour violation de l’article 108, paragraphe 3, troisième alinéa, TFUE, lorsque le prêteur n’est pas lui-même bénéficiaire de l’aide.

67.      Nous ajoutons que, dans un tel cas, les juridictions nationales ne disposent du pouvoir discrétionnaire pour considérer comme nulle la garantie en raison de ladite violation de l’article 108, paragraphe 3, troisième alinéa, TFUE. En effet, on ne saurait admettre que le droit de la concurrence européen génère, pour les entreprises opérant dans le marché intérieur, des droits et des obligations différents selon l’État membre et selon les juridictions nationales compétentes. En revanche, le droit de la concurrence européen doit être interprété et appliqué en ce sens que des conditions de concurrence identiques résultant d’un cadre juridique uniforme s’appliquent à l’ensemble des entreprises opérant sur le marché intérieur («level playing field») (41).

68.      Contrairement à l’opinion de plusieurs parties à la procédure, l’arrêt CELF et ministre de la Culture et de la Communication, précité, ne permet pas de conclure autrement. La Cour y a simplement affirmé que le juge national peut ordonner le remboursement d’une aide qui a été payée en violation de l’article 108, paragraphe 3, troisième alinéa, TFUE, même si elle a été ultérieurement approuvée par la Commission (42). Comme exposé ci-dessus (43), la récupération de l’avantage économique obtenu n’équivaut en aucun cas à la nullité en droit civil de l’acte lié à la mesure d’aide.

C –    La situation juridique dans le cas où la garantie donne au prêteur un avantage propre

69.      Il reste à examiner le cas dans lequel le prêteur est (lui-même) également bénéficiaire de l’aide d’État que constitue la garantie.

1.      Indice de l’existence d’un avantage propre du prêteur

70.      Le gouvernement allemand et la Commission soulignent à juste titre que ce n’est pas nécessairement l’emprunteur qui profite seul de la garantie de l’autorité publique. Le prêteur dont les créances à l’encontre de l’emprunteur sont couvertes par une garantie publique peut obtenir, lui aussi, des avantages économiques concrets de cette garantie.

71.      C’est la raison pour laquelle il appartient à la juridiction de renvoi d’examiner de manière détaillée si, en l’espèce, outre l’emprunteur Aerospace, il n’y a pas lieu de considérer également le prêteur Residex comme bénéficiaire de l’aide (44). En effet, contrairement à ce que soutient Residex, les constatations de fait établies dans le litige au principal contiennent des éléments clairs indiquant que cette entreprise a, en sa qualité de prêteur, obtenu effectivement par la garantie de la ville un avantage économique au sens du droit des aides d’État.

72.      Il est certain qu’un tel avantage n’est pas uniquement dû au fait qu’une administration de la ville de Rotterdam a accordé une garantie pour le prêt de Residex. De nombreuses entreprises concluent des transactions avec les autorités publiques – sous forme de marchés publics, d’opérations de crédit ou de garanties – et toutes ces transactions ne contiennent pas forcément des éléments d’aides d’État interdits par le droit de l’Union (45). C’est particulièrement dans le cas d’une garantie des autorités publiques pour un prêt privé qu’il convient de prendre en considération que, certes, le prêteur a ainsi obtenu une sûreté lui permettant de réduire son risque. Cependant, en même temps, le taux du prêt convenu entre l’emprunteur et le prêteur dans un tel cas devrait se révéler sensiblement plus faible que dans le cas d’un prêt non garanti.

73.      Toutefois, selon les lignes directrices publiées par la Commission dans sa communication relative aux garanties (46), un prêteur doit être considéré comme bénéficiaire d’une garantie d’État notamment dans deux catégories de cas:

–        lorsque la garantie est accordée ex post en tant que sûreté d’une créance existante du prêteur, sans que les modalités du prêt ou de l’obligation financière ne soient adoptées, et

–        lorsqu’il est procédé à l’aménagement de la dette de telle manière qu’un prêt garanti est utilisé pour rembourser un autre prêt, qui lui n’est pas garanti, au même prêteur.

74.      Comme la juridiction de renvoi le fait observer (47), lors de l’octroi de la garantie communale, Residex disposait envers Aerospace d’une créance de plusieurs millions d’euros au paiement du produit de la revente des parts de MDH que Residex avait rendu dans le cadre de l’exercice de son option de vente à Aerospace. Cette créance a été transformée par Residex en un prêt accordé à Aerospace, ce à quoi la garantie accordée par l’autorité portuaire de Rotterdam a sensiblement contribué.

75.      Tout cela indique clairement que, en l’espèce, la garantie communale a été accordée ex post pour garantir une créance existante et/ou dans le cadre d’un aménagement de la dette, ce qui aurait pour conséquence que Residex a obtenu par la garantie communale un avantage économique propre au sens du droit des aides d’État. Par ailleurs, il n’existe pas d’éléments indiquant que Residex aurait payé à la ville de Rotterdam en compensation de l’avantage obtenu par la garantie une commission au taux du marché pour la reprise de la garantie. Dans un tel cas, Residex devrait elle aussi être considérée comme bénéficiaire de l’aide aux côtés d’Aerospace.

2.      Conséquences en ce qui concerne la validité de la garantie

76.      Contrairement au cas de figure initialement analysé (48), la nullité de la garantie constitue un moyen approprié et indispensable pour réaliser l’objectif de l’article 108, paragraphe 3, troisième alinéa, TFUE, lorsque le prêteur doit lui aussi être considéré comme bénéficiaire de l’aide aux côtés de l’emprunteur.

77.      Premièrement, la nullité en droit civil de la garantie est appropriée pour réaliser l’objectif de l’article 108, paragraphe 3, troisième alinéa, TFUE, parce qu’elle contribue à supprimer dans le chef du prêteur – en sa qualité de bénéficiaire de l’aide – l’avantage économique qu’il a obtenu des autorités publiques d’une manière contraire au droit de l’Union.

78.      Tout paiement par la ville de Rotterdam au titre de la garantie contribuerait à aggraver la violation de l’interdiction de mise à exécution prévue par le droit de l’Union et renforcerait l’avantage illégitime que Residex obtiendrait éventuellement en tant que bénéficiaire de l’aide à partir de la garantie accordée. En revanche, si la juridiction nationale constate la nullité de la garantie, alors cela permet d’éviter la persistance de l’avantage de Residex. En agissant de la sorte, la juridiction nationale remplit son obligation visant à empêcher le paiement d’aides d’État contraire au droit de l’Union (49).

79.      Si Residex s’était fiée à la validité de la garantie, alors cette confiance ne serait pas digne de protection. En effet, en tant que bénéficiaire de l’aide, il était permis d’attendre d’elle que dans le cadre de son devoir de diligence, elle s’assure de ce que la procédure prévue à l’article 108, paragraphe 3, troisième alinéa, TFUE soit respectée (50). À cet égard, d’éventuels rapports d’experts qui semblent apparemment avoir été commandés par la ville de Rotterdam (51) et qui concluaient apparemment au caractère inapplicable de l’article 108, paragraphe 3, troisième alinéa, TFUE ne peuvent rien y changer. Une confiance digne de protection ne peut exister que s’il existe déjà une décision définitive de la Commission en tant qu’autorité européenne de la concurrence et qui soit nie la qualité d’aide de la garantie, soit, en tout état de cause, constate sa conformité au marché intérieur (52).

80.      C’est précisément parce que Residex était soumise auxdits devoirs de diligence que cette société ne peut pas non plus faire valoir que la ville de Rotterdam ne pouvait se départir de sa thèse antérieure (venire contra factum proprium) (53). Si l’on voulait mettre en cause la ville de Rotterdam en raison de l’octroi par ses services de la garantie contraire au droit de l’Union, alors cela serait totalement contraire à l’objectif de protection du droit européen de la concurrence en général ainsi qu’à l’article 108, paragraphe 3, troisième alinéa, TFUE en particulier. Une autorité publique doit pouvoir faire valoir devant une juridiction que l’avantage ou le paiement qu’une entreprise réclame d’elle violerait le droit de l’Union (54). À l’inverse, il est généralement admis qu’une entreprise peut également faire valoir devant une juridiction qu’un paiement qui lui est réclamé est contraire au droit de la concurrence (55).

81.      Deuxièmement, la nullité en droit civil d’une garantie non approuvée par la Commission est également indispensable pour réaliser l’objectif de l’article 108, paragraphe 3, troisième alinéa, TFUE.

82.      Certes, sur le plan purement théorique, il serait imaginable de ne déclarer cette garantie que partiellement nulle, à savoir dans la mesure où elle contient un avantage anticoncurrentiel pour le prêteur. Dans un cas tel que le présent cas d’espèce, cela aurait pour conséquence que la ville, en tant que donneuse de garantie, devrait payer sur la base de la garantie et pourrait éventuellement déduire de la somme due par elle le montant qui aurait correspondu à la commission au taux du marché pour l’octroi de la garantie.

83.      Toutefois, pour réaliser l’objectif de l’article 108, paragraphe 3, troisième alinéa, TFUE, l’admission d’une telle nullité partielle serait nettement moins appropriée que la nullité intégrale.

84.      En effet, d’un côté, le juge national aurait la difficile tâche d’examiner quel était, au moment de l’octroi de la garantie, le coût de la commission sur le marché et donc la commission appropriée. Si l’emprunteur – comme en l’espèce – n’avait pu obtenir aucun prêt sur le marché, alors le total du volume du prêt, à savoir l’intégralité de la somme couverte par la garantie, devrait être considéré comme un avantage du prêteur, compte tenu du fait que le contrat de prêt n’aurait de toute manière pas été conclu sans cette garantie (56).

85.      D’un autre côté, en cas de nullité (simplement) partielle de la garantie, le prêteur avantagé par cette aide serait largement déchargé de sa coresponsabilité en ce qui concerne le respect des règles européennes de la concurrence (57). Les prêteurs avantagés par l’aide seraient ainsi incités erronément à participer rapidement au financement de projets pour lesquels il n’y a aucune autorisation conformément au droit européen des aides.

86.      Il est vrai que la Cour ne réclame pas dans chaque cas la récupération intégrale d’une aide qui a été accordée en violation de l’article 108, paragraphe 3, troisième alinéa, TFUE. Dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt CELF et ministre de la Culture et de la Communication, précité, la Cour s’est satisfaite du fait que le bénéficiaire de l’aide a été condamné à ce que l’avantage économique qu’il avait obtenu des autorités publiques soit soumis à un taux d’intérêt approprié, sans que l’aide en tant que telle ne doive être remboursée (58). Néanmoins, cette jurisprudence n’est applicable que dans les cas dans lesquels une aide accordée en violation de l’article 108, paragraphe 3, troisième alinéa, TFUE est ultérieurement approuvée par une «décision positive» de la Commission (59). Par conséquent, le critère déterminant permettant d’établir si le bénéficiaire peut exiger le paiement d’une aide pour la période antérieure à l’adoption d’une décision positive ou s’il peut garder une aide déjà versée est la constatation par la Commission de la comptabilité de l’aide avec le marché intérieur (60).

3.      Conclusion intermédiaire

87.      En résumé, une garantie d’État accordée pour un prêt privé en violation de l’article 108, paragraphe 3, troisième alinéa, TFUE et sans l’autorisation ex post de la Commission doit être considérée nulle si le prêteur est lui-même bénéficiaire de l’aide.

VI – Conclusion

88.      Compte tenu des considérations qui précèdent, nous proposons à la Cour de répondre comme suit à la question préjudicielle de la juridiction de renvoi:

«Une garantie d’État accordée pour un prêt privé en violation de l’article 108, paragraphe 3, troisième alinéa, TFUE et sans l’autorisation ex post de la Commission européenne ne doit pas être considérée nulle sauf si le prêteur est lui-même bénéficiaire de l’aide».

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1 – Langue originale: l’allemand.

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2 –      JO 2008, C 155, p. 10.

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3 –      Communication de la Commission relative à l’application des articles 87 et 88 du traité CE aux aides ‘d’État sous forme de garanties (JO 2000, C 71, p. 14); voir, plus particulièrement, ses points 2.1.1, 2.2.1, 2.2.2 et 6.5.

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4 –      JO 2009, C 85, p. 1.

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5 – Burgerlijk Wetboek.

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6 –      Ces trois sociétés sont de droit néerlandais.

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7 –      Correspondant à l’époque à environ 13,9 millions d’euros.

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8 – Gemeentelijk Havenbedrijf Rotterdam.

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9 –      Arrêts du 12 février 2008, CELF et ministre de la Culture et de la Communication (C‑199/06, Rec. p. I-469, point 46), ainsi que du 18 décembre 2008, Wienstrom (C‑384/07, Rec. p. I-10393, point 28); dans le même sens, arrêt du 5 octobre 2006, Tansalpine Ölleitung in Österreich (C‑368/04, Rec. p.I-9957, point 50).

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10 –      Arrêts Transalpine Ölleitung in Österreich (précité à la note 9, point 47), ainsi que CELF et ministre de la Culture et de la Communication (précité à la note 9, point 41 ; voir également point 45); dans le même sens, voir arrêts du 21 novembre 1991, Fédération nationale du commerce extérieur des produits alimentaires et Syndicat national des négociants et transformateurs de saumon (C-354/90, Rec. p. I-5505, point 12); du 11 juillet 1996, SFEI e.a. (C-39/94, Rec. p. I-3547, point 40); du 21 octobre 2003, van Calster e.a. (C-261/01 et C-262/01, Rec. p. I‑12249, point 64), ainsi que du 21 juillet 2005, Xunta de Galicia (C-71/04, Rec. p. I-7419, point 49). Voir, par ailleurs, point 30 de la communication relative au rôle des juridictions nationales.

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11 –      Voir, à cet égard, arrêts Fédération nationale du commerce extérieur des produits alimentaires et Syndicat national des négociants et transformateurs de saumon (précité à la note 10, points 12 et 17), ainsi que du 20 septembre 2001, Banks (C‑390/98, Rec. p. I-6117, point 73).

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12 –      Il s’agit de ce qu’il est convenu d’appeler l’«‘objectif de prévention» ou la «prévention» sur quoi se fonde l’article 108, paragraphe 3, troisième alinéa, TFUE; voir, à cet égard, arrêt CELF et ministre de la Culture et de la Communication (précité à la note 9, points 47 et 48).

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13 –      Voir, en ce sens, arrêts Transalpine Ölleitung in Österreich (précité à la note 9, points 46 et 50), ainsi que CELF et ministre de la Culture et de la Communication (précité à la note 9, points 38 et 46); de même, voir arrêts Banks (précité à la note 11, point 75), et du 15 décembre 2005, Unicredito Italiano (C‑148/04, Rec. p. I‑11137, point 113).

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14 –      Voir, en ce sens, arrêts du 21 mars 1990, Belgique/Commission, dit «Tubemeuse» (C‑142/87, Rec. p. I‑959, point 66); du 20 mars 1997, Alcan Deutschland (C‑24/95, Rec. p. I‑1591, point 23); Unicredito Italiano (précité à la note 13, point 113), ainsi que du 20 mai 2010, Scott et Kimberly Clark (C‑210/09, non encore publié au Recueil, point 31).

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15 –      La Cour semble également se fonder sur cette distinction dans l’arrêt du 24 octobre 1996, Allemagne e.a./Commission (C‑329/93, C‑62/95 et C‑63/95, Rec. p. I‑5151,point 56); il résulte de cet arrêt qu’une entreprise participant à une opération de crédit ne peut être considérée comme bénéficiaire de l’aide que si elle a obtenu un bénéfice économique correspondant.

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16 –      Point 2.2 de la communication relative aux garanties.

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17 –      Arrêt du 5 octobre 2000, Allemagne/Commission (C‑288/96, Rec. p. I‑8237, point 31); dans le même sens, voir, également, point 4.1, sous a), de la communication relative aux garanties,:lequel précise que «si la probabilité que l’emprunteur ne puisse pas rembourser l’emprunt devient particulièrement élevée, il est possible que ce taux de marché n’existe pas et, dans des circonstances exceptionnelles, l’élément d’aide de la garantie peut se révéler aussi élevé que le montant effectivement couvert par cette garantie».

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18 –      Dans le présent cas d’espèce, la juridiction de renvoi souligne que par l’octroi d’une garantie à un prêteur, l’emprunteur Aerospace a pu obtenir de ce dernier un crédit dont il n’aurait jamais pu bénéficier dans des conditions normales de marché. Cela nous conduit à conclure qu’Aerospace n’aurait certainement pas non plus obtenu la garantie en tant que telle dans des conditions normales de marché – et non pas uniquement à des conditions moins favorables.

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19 –      Arrêt du 27 juin 2000 (C-404/97, Rec. p. I-4897).

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20 –      Empresa Para a Agroalimentação e Cerais SA.

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21 –      Le 26 juillet 1996, lorsque EPAC a été autorisé à négocier un prêt, 50 milliards de PTE correspondaient à environ 255,2 millions d’écus (cours selon JO 1996, C 218, p. 1), un écu correspondant aujourd’hui à un euro.

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22 –      Le 30 septembre 1996, jour de l’octroi de la garantie, 30 milliards de PTE correspondaient à environ 153,7 millions d’écus (cours selon JO 1996, C 288, p. 1), un écu correspondant aujourd’hui à un euro.

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23 –      Articles 1^er et 2 de la décision 97/762/CE de la Commission, du 9 juillet 1997, relative aux mesures prises par le Portugal en faveur de EPAC – Empresa Para a Agroalimentação e Cereais SA (JO L 311, p. 25), repris au point 16 de l’arrêt Commission/Portugal (précité à la note 19).

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24 –      Arrêt Commission/Portugal (précité à la note 19, points 16 et 38).

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25 –      Arrêt Commission/Portugal (précité à la note 19, point 47).

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26 –      Au point 46 de l’arrêt Commission/Portugal (précité à la note 19), la Cour fait référence à «l’obligation de supprimer une aide illégale par voie de récupération», et au point 48 de ce même arrêt, elle ajoute que «l’avantage financier devant être récupéré […] est représenté par la différence entre le coût financier de marché d’emprunts bancaires […] et le coût financier effectivement payé par EPAC»; voir, en outre, point 56 de cet arrêt où il est à nouveau examiné ce qui «[est] nécessaire pour récupérer l’avantage financier visé à la décision litigieuse».

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27 –      Dans sa pratique décisionnelle d’alors, la Commission se fondait encore sur l’avantage en termes de taux alors que, dans sa pratique actuelle, elle se fonderait plutôt sur l’avantage en termes de commission.

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28 –      Arrêts Tubemeuse (précité à la note 14, point 66); Commission/Portugal (précité à la note 19, point 38);, Banks (précité à la note 11, point 74); du 29 juin 2004, Commission/Conseil (C-110/02, Rec. p. I-6333, point 41); CELF et ministre de la Culture et de la Communication (précité à la note 9, point 54), ainsi que du 22 décembre 2010, Commission/Slovaquie (C-507/08, non encore publié au Recueil, point 42); soulignement ajouté. Dans le même sens, point 30 de la communication relative au rôle des juridictions nationales.

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29 –      Arrêts du 19 septembre 2006, i-21 Germany et Arcor (C‑392/04 et C‑422/04, Rec. p. I‑8559, point 62); du 26 janvier 2010, Transportes Urbanos y Servicios Generales (C‑118/08, non encore publié au Recueil, point 33), ainsi que du 15 avril 2010, Barth (C‑542/08, non encore publié au Recueil, point 19).

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30 –      Voir en ce sens, notamment, arrêts du 16 décembre 1976, Rewe-Zentralfinanz et Rewe-Zentral (33/76, Rec. p. 1989, point 5), ainsi que du 15 avril 2008, Impact (C‑268/06, Rec. p. I‑2483, point 46).

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31 –      La ville se fonde à cet égard, d’une part, sur la pratique courante des prêteurs et, d’autre part, sur une clause du contrat de prêt convenue en l’espèce entre Residex et Aerospace.

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32 –      Voir point 35 des présentes conclusions.

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33 –      Arrêts du 20 septembre 1990, Commission/Allemagne (C‑5/89, Rec. p. I‑3437, point 14); Alcan Deutschland (précité à la note 14, point 25); du 11 novembre 2004, Demesa et Territorio Histórico de Álava/Commission (C‑183/02 P et C‑187/02 P, Rec. p. I‑10609, points 44 et 45), ainsi que du 23 février 2006, Atzeni e.a. (C‑346/03 et C‑529/03, Rec. p. I‑1875, point 64).

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34 –      Sur le cas particulier dans lequel un prêteur est considéré lui-même comme bénéficiaire de l’aide, voir ci-dessous points 69 à 87 des présentes conclusions.

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35 –      Voir à cet égard, notamment, arrêts Alcan Deutschland (précité à la note 14, point 49); Demesa et Territorio Histórico de Álava/Commission (précité à la note 33, points 44 et 45); Atzeni e.a. (précité à la note 33, points 64 et 65), ainsi que du 22 avril 2008, Commission/Salzgitter (C‑408/04 P, Rec. p. I‑2767, point 104). Voir en ce sens, également, l’opinion juridique exprimée par la Commission au point 2.3.2 de sa communication relative aux garanties, dans lequel les effets de l’illégalité de l’aide sur le lien juridique existant entre ‘l’État et le prêteur ont été discutés dans l’hypothèse où le prêteur est lui-même bénéficiaire de l’aide. Aucune autre conclusion ne peut non plus être tirée de la communication parfois discutée de la Commission de 1983 (JO C 318, p. 3) qui vise également uniquement le destinataire d’une aide illégale: «la Commission informe […] les potentiels destinataires des aides ‘d’État de ce que chaque destinataire d’une aide accordée illégalement […] doit éventuellement rembourser celle-ci».

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36 –      Voir, à cet égard, point 40 des présentes conclusions, ci-dessus.

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37 –      Arrêt du Tribunal du 13 juin 2000, EPAC/Commission (T‑204/97 et T‑270/97, Rec. p. II‑2267, point 144); dans le même sens, voir, également, arrêt du Tribunal du 13 septembre 2010, Grèce e.a./Commission (T‑415/05, T‑416/05 et T‑423/05, non encore publié au Recueil, point 354).

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38 –      Il en va de même du point 12 des conclusions de l’avocat général Cosmas dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt Allemange e.a./Commission (précité à la note 15, point 102) et du point 53 des conclusions de l’avocat général Ruiz-Jarabo Colomer dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt Commission/Portugal (précité à la note 19).

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39 –      Voir, également, arrêt CELF et ministre de la Culture et de la Communication (précité à la note 9, point 40), dans lequel la Cour s’oppose à une interprétation du droit de l’Union qui conduirait à favoriser l’inobservation de l’article 108, paragraphe 3, troisième alinéa, TFUE (anciennement l’article 88, paragraphe 3, troisième alinéa, CE).

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40 –      Voir, à cet égard, point 61 des présentes conclusions avec la note en bas de page 37.

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41 –      Voir, à cet égard, point 169 de nos conclusions dans l’affaire Akzo Nobel Chemicals et Akcros Chemicals/Commission (arrêt du 14 septembre 2010, C‑550/07 P, non encore publié au Recueil).

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42 –      Arrêt CELF et ministre de la Culture et de la Communication (précité à la note 9, point 53); voir, également, arrêt Wienstrom (précité à la note 9, point 29).

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43 –      Voir ci-dessus points 41 à 43 des présentes conclusions.

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44 –      Cette question n’a apparemment pas été examinée par les juridictions de fond dans le litige au principal; voir, à cet égard, point 53 des conclusions de l’avocat général Keus dans le pourvoi devant le Hoge Raad.

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45 –      Même la Commission ne considère absolument pas dans sa communication relative aux garanties que toutes les garanties des autorités publiques constituent automatiquement une aide en faveur du prêteur. En revanche, il ressort des points 2.2 et 2.3.1 de cette communication que, en règle générale, le prêteur est bénéficiaire de l’aide et que ce n’est que dans certaines circonstances que la garantie profite aussi directement au prêteur. La Commission a d’ailleurs réaffirmé cette opinion lors de la procédure orale de la présente affaire.

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46 –      Voir, à cet égard, point 2.3.1 de la communication relative aux garanties. Le point 2.2.2 de la communication relative aux garanties de 2000 (mentionnée à la note 3 ci-dessus) contenait déjà également une formulation substantiellement similaire.

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47 –      Voir ci-dessus points 14 à 17 des présentes conclusions.

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48 –      Voir, à cet égard, points 34 à 68 des présentes conclusions (sur la situation juridique dans l’hypothèse où la garantie ne procure au prêteur aucun avantage).

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49 –      En ce sens, voir point 28, dernière phrase, de la communication relative au rôle des juridictions nationales.

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50 –      Voir ci-dessus point 60 des présentes conclusions ainsi que jurisprudence citée à la note en bas de page 33.

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51 –      La Commission fait référence à de tels rapports dans ses observations. Dans le présent contexte, nous ne pouvons exprimer la moindre opinion sur la qualité de ces rapports.

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52 –      En ce sens, voir arrêt CELF et ministre de la Culture et de la Communication (précité à la note 9, points 66 à 68) ainsi que le point 2.3.2 de la communication relative aux garanties; voir, en outre, arrêt Alcan Deutschland (précité à la note 14, points 25 et 49), dans lequel la Cour a constaté que les entreprises bénéficiaires de l’aide ne peuvent se fier en principe de la légalité de l’aide que si celle-ci a été accordée conformément à la procédure prévue à l’article 108 TFUE.

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53 –      Il en va de même du principe «nemo audiatur propriam turpitudinem allegans» mentionné par le gouvernement allemand lors de l’audience.

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54 –      Cela est également posé en hypothèse par la Cour dans les arrêts du 3 mars 2005, Heiser (C‑172/03, Rec. p. I‑1627, point 18 en lien avec les points 58 et 59), ainsi que Transalpine Ölleitung in Österreich (précité à la note 9, notamment point 49).

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55 –      Tel est notamment le cas lorsqu’un prélèvement parafiscal constitue un élément intégral d’un régime d’aide contraire au droit de l’Union: voir, à cet égard, arrêts van Calster e.a. (précité à la note 10, notamment points 54 et 65); du 7 septembre 2006, Laboratoires Boiron (C‑526/04, Rec. p. I‑7529, notamment point 40), ainsi que du 22 décembre 2008, Régie Networks (C‑333/07, Rec. p. I‑10807). Dans un litige entre particuliers, il est également possible qu’une partie invoque le fait qu’une prestation conclue violerait les dispositions du droit européen de la concurrence: voir arrêt du 20 septembre 2001, Courage et Crehan (C‑453/99, Rec. p. I‑6297, notamment point 24).

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56 –      À cet égard, les considérations exposées ci-dessus au point 35 des présentes conclusions s’appliquent par analogie.

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57 –      Sur les obligations de diligence du bénéficiaire de l’aide, voir ci-dessus point 60 des présentes conclusions ainsi que point 33 de la jurisprudence citée.

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58 –      Précité à la note 9, points 52 et 55; dans le même sens, arrêt Wienstrom (précité à la note 9, points 28 à 30).

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59 –      Cela est souligné dans l’arrêt CELF et ministre de la Culture et de la Communication (précité à la note 9) avec des formulations telles que «lorsque la Commission adopte une décision positive» (point 49), «dans une situation telle que celle du litige au principal» (point 50) et «lorsque la Commission a adopté une décision finale» (point 55).

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60 –      Arrêt Wienstrom (précité à la note 9, point 31).