CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL

M^me VERICA Trstenjak

présentées le 3 février 2011 (1)

Affaire C‑482/09

Budějovický Budvar, národní podnik

contre

Anheuser-Busch, Inc.

[demande de décision préjudicielle formée par la Court of Appeal, (England & Wales) (Civil Division) (Royaume-Uni)]

«Directive 84/104/CEE – Rapprochement des législations des États membres sur les marques – Articles 4, paragraphe 1, sous a), et 9, paragraphe 1 – Forclusion par tolérance – Notion de tolérance – Notion du droit de l’Union – Possibilité de faire appel au droit national des marques et, en particulier, aux dispositions relatives à l’utilisation simultanée de bonne foi de deux marques identiques»

Table des matières

I –   Introduction

II – Le cadre normatif

A –   Le droit de l’Union

B –   Le droit national

III – Les faits, la procédure au principal et les questions préjudicielles

IV – La procédure devant la Cour

V –   Les principaux arguments des parties

A –   Sur la première question préjudicielle

B –   Sur la deuxième question préjudicielle

C –   Sur la troisième question préjudicielle

VI – Analyse juridique

A –   Observations liminaires

B –   Examen des questions préjudicielles

1.     La notion de tolérance dans le droit de l’Union

a)     L’absence de renvoi exprès au droit des États membres

b)     L’harmonisation des droits conférés par la marque et des défenses à l’encontre de ceux-ci

c)     La nécessité d’une réglementation uniforme

d)     Conclusion

2.     Les dispositions de l’article 9, paragraphe 1, de la directive 89/104 relatives à la forclusion

a)     Définition de la notion de tolérance

b)     Exclusion du cas de figure de la «passivité forcée»

c)     Formulation des dispositions relatives à la forclusion

i)     Conditions de l’ouverture du délai de tolérance de cinq ans

ii)   La connaissance du titulaire de la marque antérieure en tant que critère subjectif

iii) Absence de nécessité de l’enregistrement de la marque antérieure

iv)   Conclusion

3.     La compatibilité avec le droit de l’Union du principe de l’utilisation simultanée de bonne foi

C –   Autres questions juridiques

1.     L’applicabilité ratione temporis de l’article 4, paragraphe 1, sous a), de la directive 89/104

a)     Généralités

b)     La procédure relative à l’enregistrement de la marque

i)     Éléments de rattachement temporels

ii)   Absence d’application rétroactive de l’article 4, paragraphe 1, sous a), de la directive 89/104

iii) Absence d’application à compter de la date d’entrée en vigueur de la directive 89/104

c)     La procédure relative à la validité de la marque enregistrée

d)     Conclusion

2.     Sur le grief de l’abus de droit

VII – Conclusion de l’analyse

VIII – Conclusion

I –    Introduction

1.        Dans la présente affaire, la Court of Appeal (England & Wales, Civil Division, ci-après également la «juridiction de renvoi») a introduit, conformément à l’article 234 CE (2), une demande de décision préjudicielle par laquelle elle saisit la Cour de plusieurs questions relatives à l’interprétation des articles 4, paragraphe 1, sous a), et 9, paragraphe 1, de la première directive 89/104/CEE du Conseil, du 21 décembre 1988, rapprochant les législations des États membres sur les marques (3).

2.        La demande de décision préjudicielle tire son origine d’un litige opposant la brasserie Budějovický Budvar, národní podnik (ci-après «BB»), ayant son siège dans la ville de Česke Budějovice (Budweis, Bohême, République tchèque), à la brasserie Anheuser-Busch, Inc. (ci-après «AB»), ayant son siège dans la ville de Saint Louis (Missouri, États-Unis), au sujet d’une demande en nullité, introduite par AB devant le Patent Office/Trade Marks Registry (ci-après l’«Office national des marques»), de la marque «Budweiser» enregistrée par BB et dont AB est également titulaire depuis bon nombre d’années. La demande en nullité a mis fin à une période de près de cinq ans pendant laquelle les deux marques portant le même nom ont coexisté pacifiquement sur le territoire du Royaume-Uni.

3.        La principale question de droit qui se pose dans le cadre du litige au principal est de savoir si BB peut opposer à la demande en nullité introduite par AB que cette dernière est forclose à invoquer des droits au titre d’une marque antérieure. La réponse à cette question dépend elle-même du point de savoir si le délai de cinq ans prévu à l’article 9, paragraphe 1, de la directive 89/104, à l’expiration duquel il y a forclusion par tolérance, est effectivement écoulé. La particularité de l’affaire au principal réside dans le fait que, selon les indications de la juridiction de renvoi, la demande en nullité a précisément été introduite un jour avant l’expiration de ce délai de cinq ans. Toutefois, ce point doit encore être éclairci. La demande de décision préjudicielle vise, par conséquent, à voir préciser par la Cour dans quelles conditions la forclusion intervient, à quel moment le délai de cinq ans commence à courir et si le droit de l’Union reconnaît, le cas échéant, un principe en vertu duquel une coexistence entre une marque antérieure et une marque postérieure portant le même nom, mais se rapportant à des produits différents est possible en droit.

II – Le cadre normatif

A –    Le droit de l’Union (4)

4.        La directive 89/104 a pour objet, comme cela est indiqué en ses premier et troisième considérants, de rapprocher les législations des États membres en matière de marques. Elle se limite toutefois aux dispositions nationales ayant l’incidence la plus directe sur le fonctionnement du marché intérieur, en ce qu’elles peuvent entraver la libre circulation des produits ainsi que la libre prestation des services ou fausser les conditions de concurrence dans le marché commun.

5.        Le onzième considérant de la directive 89/104 énonce qu’«il importe, pour des raisons de sécurité juridique et sans porter atteinte de manière inéquitable aux intérêts du titulaire d’une marque antérieure, de prévoir que ce dernier ne peut plus demander la nullité ou s’opposer à l’usage d’une marque postérieure à la sienne dont il a sciemment toléré l’usage pendant une longue période, sauf si la marque postérieure a été demandée de mauvaise foi».

6.        L’article 4 de la directive 89/104, intitulé «Motifs supplémentaires de refus ou de nullité concernant les conflits avec des droits antérieurs», dispose:

«1.      Une marque est refusée à l’enregistrement ou est susceptible d’être déclarée nulle si elle est enregistrée:

a)      lorsqu’elle est identique à une marque antérieure et que les produits ou services pour lesquels la marque a été demandée ou a été enregistrée sont identiques à ceux pour lesquels la marque antérieure est protégée;

[…]

2.      Aux fins du paragraphe 1, on entend par ‘marques antérieures’:

a)      les marques dont la date de dépôt est antérieure à celle de la demande de marque, compte tenu, le cas échéant, du droit de priorité invoqué à l’appui de ces marques, et qui appartiennent aux catégories suivantes:

i)      les marques communautaires;

ii)      les marques enregistrées dans l’État membre ou, pour ce qui concerne la Belgique, le Luxembourg et les Pays-Bas, auprès de l’Office des marques du Benelux;

iii)      les marques qui ont fait l’objet d’un enregistrement international ayant effet dans l’État membre;

[…]

d)      les marques qui, à la date de dépôt de la demande de marque, ou, le cas échéant, à la date de la priorité invoquée à l’appui de la demande de marque, sont ‘notoirement connues’ dans l’État membre au sens de l’article 6 bis de la convention de Paris.

[…]

4.      Un État membre peut en outre prévoir qu’une marque est refusée à l’enregistrement ou, si elle est enregistrée, est susceptible d’être déclarée nulle lorsque et dans la mesure où:

a)      la marque est identique ou similaire à une marque nationale antérieure au sens du paragraphe 2 et si elle est destinée à être enregistrée ou a été enregistrée pour des produits ou des services qui ne sont pas similaires à ceux pour lesquels la marque antérieure est enregistrée, lorsque la marque antérieure jouit d’une renommée dans l’État membre concerné et que l’usage de la marque postérieure sans juste motif tirerait indûment profit du caractère distinctif ou de la renommée de la marque antérieure ou qu’il leur porterait préjudice;

b)      des droits à une marque non enregistrée ou un autre signe utilisé dans la vie des affaires ont été acquis avant la date de dépôt de la demande de marque postérieure ou, le cas échéant, avant la date de la priorité invoquée à l’appui de la demande de marque postérieure, et que cette marque non enregistrée ou cet autre signe donne à son titulaire le droit d’interdire l’utilisation d’une marque postérieure;

c)      l’usage de la marque peut être interdit en vertu d’un droit antérieur autre que les droits mentionnés au paragraphe 2 et au point b) du présent paragraphe, et notamment:

i)      d’un droit au nom;

ii)      d’un droit à l’image;

iii)      d’un droit d’auteur;

iv)      d’un droit de propriété industrielle;

[…]

5.      Les États membres peuvent permettre que, dans des circonstances appropriées, une marque ne doive pas obligatoirement être refusée à l’enregistrement ou déclarée nulle lorsque le titulaire de la marque antérieure ou du droit antérieur consent à l’enregistrement de la marque postérieure.

6.      Un État membre peut prévoir que, par dérogation aux paragraphes 1 à 5, les motifs de refus ou de nullité qui étaient applicables dans cet État avant la date à laquelle les dispositions nécessaires pour se conformer à la présente directive entrent en vigueur s’appliquent aux marques dont la demande a été déposée avant cette date.»

7.        L’article 5 de la directive 89/104, intitulé «Droits conférés par la marque», dispose:

«1. La marque enregistrée confère à son titulaire un droit exclusif. Le titulaire est habilité à interdire à tout tiers, en l’absence de son consentement, de faire usage dans la vie des affaires:

a)      d’un signe identique à la marque pour des produits ou des services identiques à ceux pour lesquels celle-ci est enregistrée;

[…]»

8.        L’article 9 de la directive 89/104, intitulé «Forclusion par tolérance», prévoit ce qui suit:

«1. Le titulaire d’une marque antérieure telle que visée à l’article 4 paragraphe 2, qui a toléré, dans un État membre, l’usage d’une marque postérieure enregistrée dans cet État membre pendant une période de cinq années consécutives en connaissance de cet usage ne peut plus demander la nullité ni s’opposer à l’usage de la marque postérieure sur la base de cette marque antérieure pour les produits ou les services pour lesquels la marque postérieure a été utilisée, à moins que le dépôt de la marque postérieure n’ait été effectué de mauvaise foi.

2. Tout État membre peut prévoir que le paragraphe 1 s’applique au titulaire d’une marque antérieure visée à l’article 4 paragraphe 4 point a) ou d’un autre droit antérieur visé à l’article 4 paragraphe 4 point b) ou c). 

[…]»

9.        La directive 2008/95/CE du Parlement européen et du Conseil, du 22 octobre 2008, rapprochant les législations des États membres sur les marques (version codifiée) (5), entrée en vigueur le 28 novembre 2008, a remplacé la directive 89/104. Étant donné que les événements qui ont donné naissance au litige au principal se sont déroulés avant l’entrée en vigueur de la directive 2008/95, l’appréciation juridique de la présente affaire peut uniquement être fondée sur la directive 89/104.

B –    Le droit national

10.      Les dispositions de la directive 89/104 ont été transposées en droit national par la loi de 1994 sur les marques (Trade Marks Act 1994). Les dispositions correspondant aux articles 4, paragraphe 1, sous a), et 9 de ladite directive sont les articles 6, paragraphe 1, et 48 de la loi de 1994 sur les marques.

11.      L’article 7 de la loi de 1994 sur les marques (6) comporte des dispositions régissant la procédure d’enregistrement d’une marque et mentionnant le principe de l’«usage simultané honnête» de deux marques identiques («honest concurrent use») consacré en droit des marques anglais:

«Invocation de motifs relatifs en cas d’usage simultané honnête

1. Le présent article est applicable lorsque, au moment du dépôt d’une demande d’enregistrement de marque, il apparaît au directeur de l’enregistrement:

a) qu’il existe une marque antérieure à l’égard de laquelle les conditions énoncées à l’article 5, paragraphes 1, 2 ou 3, s’appliquent ou

b) qu’il existe un droit antérieur à l’égard duquel la condition énoncée à l’article 5, paragraphe 4, est remplie,

mais que le déposant démontre, de façon convaincante pour le directeur de l’enregistrement, que la marque pour laquelle une demande d’enregistrement a été déposée fait l’objet d’un usage simultané honnête.

2. Dans ce cas, le directeur de l’enregistrement ne rejette pas la demande du fait de l’existence d’une marque antérieure ou d’un autre droit antérieur, sauf en cas d’objection fondée sur ce motif formulée dans le cadre d’une procédure d’opposition par le titulaire de cette marque antérieure ou de ce droit antérieur.

3. Aux fins du présent article, on entend par ‘usage simultané honnête’ l’usage d’une marque qui est fait au Royaume-Uni, par le déposant ou avec l’autorisation de ce dernier, et qui aurait constitué un usage simultané honnête au sens de l’article 12, paragraphe 2, de la loi de 1938 sur les marques.

4. Aucune disposition du présent article ne remet en cause:

a) le refus à l’enregistrement pour les motifs mentionnés à l’article 3 (motifs absolus de refus) ou

b) le dépôt d’une demande en déclaration de nullité en vertu de l’article 47, paragraphe 2 (demande formulée sur la base de motifs relatifs si l’enregistrement n’a pas été autorisé).»

III – Les faits, la procédure au principal et les questions préjudicielles

12.      Il ressort de la décision de renvoi que BB et AB sont entrées activement sur le marché du Royaume-Uni respectivement en 1973 et en 1974. Elles produisent chacune de la bière sous la marque Budweiser ou une marque incluant le terme «Budweiser».

13.      Il ressort également de la décision de renvoi que, bien que les dénominations soient identiques, les bières ne le sont pas. Leur goût, leur prix et leur présentation ont toujours été différents. Sur les marchés où elles sont toutes les deux présentes, les consommateurs perçoivent globalement la différence, même s’il existera toujours un faible degré de confusion entre elles.

14.      En novembre 1976, BB a sollicité l’enregistrement du terme «Bud» en tant que marque. AB s’est opposée à cet enregistrement.

15.      En 1979, AB a assigné BB pour usurpation d’appellation et a demandé qu’il soit interdit à cette dernière d’utiliser le terme «Budweiser». BB a introduit une demande reconventionnelle pour usurpation d’appellation et a également demandé qu’il soit interdit à AB d’utiliser le terme «Budweiser». Dans l’attente de l’issue de ces actions, la procédure d’opposition a été suspendue. Toutefois, les demandes initiales et reconventionnelles ont toutes les deux été rejetées, les juges ayant estimé qu’aucune des deux parties ne créait d’impression trompeuse et que la marque et l’appellation jouissaient d’une double renommée.

16.      Le 11 décembre 1979, AB a sollicité l’enregistrement du terme «Budweiser» pour les produits «bière, ale et porter». BB a fait opposition à cette demande. Le 28 juin 1989, BB a présenté une demande reconventionnelle aux fins de l’enregistrement du terme «Budweiser», à laquelle AB s’est opposée.

17.      En février 2000, la Court of Appeal a rejeté les deux oppositions et a décidé que les deux parties pouvaient faire enregistrer le terme «Budweiser» en tant que marque. Elle a fait application de l’ancienne loi sur les marques du Royaume-Uni, qui remontait à 1938 et permettait expressément que des marques identiques ou similaires au point d’être confondues soient enregistrées simultanément, en cas d’«usage simultané honnête» ou dans d’autres circonstances particulières. À la suite de cette décision, le 19 mai 2000, chaque partie a été inscrite dans le registre des marques en qualité de titulaire d’une marque constituée du mot «Budweiser». Il s’ensuit que BB a obtenu deux enregistrements, l’un pour le terme «Bud» (demande de novembre 1976), l’autre pour le mot «Budweiser» (demande de juin 1989). AB a, quant à elle, obtenu l’enregistrement du terme «Budweiser» (demande de décembre 1979).

18.      Le 18 mai 2005, soit quatre ans et 364 jours après l’enregistrement des marques respectives «Budweiser» des parties, AB a demandé à l’Office national des marques de déclarer l’enregistrement de la marque «Budweiser» de BB nul. Cette demande était fondée sur les moyens suivants:

–        bien que les marques des deux parties aient été enregistrées le même jour, la marque dont AB est titulaire est une «marque antérieure» au sens de l’article 4, paragraphe 2, de la directive 89/104 étant donné que la date de dépôt de la demande d’enregistrement est antérieure, et c’est ce qui compte;

–        les marques et les produits sont identiques et, par conséquent, la marque dont BB est titulaire est susceptible d’être déclarée nulle en vertu de l’article 4, paragraphe 1, sous a), de la directive 89/104;

–        il ne saurait être question d’une tolérance, puisque le délai de cinq ans prévu à l’article 9 de la directive 89/104 n’a pas expiré.

19.      L’Office national des marques a considéré qu’AB n’était pas forclose à agir en nullité, étant donné que le délai de tolérance de cinq ans prévu à l’article 9, paragraphe 1, de la directive 89/104 avait commencé à courir à compter de l’enregistrement de la marque postérieure. En conséquence, l’Office national des marques a fait droit à la demande en nullité.

20.      BB a formé un recours contre cette décision devant la High Court of Justice (England & Wales). Cette juridiction a jugé en particulier que, conformément à l’article 48 de la loi de 1994 sur les marques, le titulaire de la marque antérieure, c’est-à-dire AB, aurait dû tolérer l’usage d’une marque enregistrée, mais non l’usage d’une marque non enregistrée, dont l’enregistrement avait certes été demandé, mais n’avait pas encore été effectué. AB n’ayant pas toléré l’usage, la High Court a fait droit à la demande en nullité.

21.      BB a ensuite interjeté appel devant la Court of Appeal. Cette juridiction expose qu’elle a des doutes portant sur la signification de la notion de tolérance au sens de l’article 9, principalement en ce qui concerne la question de savoir à partir de quand commence la tolérance de l’usage d’une marque postérieure par le titulaire d’une marque antérieure. Ses doutes en matière d’interprétation s’étendent toutefois également à l’interprétation de l’article 4 de la directive 89/104. Dans ces conditions, elle a décidé de surseoir à statuer et de poser à la Cour les questions préjudicielles suivantes:

«1)      Quelle est la signification de ‘toléré’, au sens de l’article 9, paragraphe 1, de la directive 89/104 et, en particulier:

a)      Est-ce que ‘toléré’ est une notion du droit communautaire ou bien les juridictions nationales sont-elles libres d’appliquer les règles du droit national en vue de définir la tolérance (notamment la durée ou l’utilisation simultanée de bonne foi et de longue durée)?

b)      Si ‘toléré’ est une notion du droit communautaire, le titulaire d’une marque peut-il être réputé avoir toléré l’utilisation de bonne foi bien établie et de longue durée d’une marque identique par un tiers, lorsqu’il a connaissance depuis longtemps de cet usage, mais n’a pas pu l’empêcher?

c)      En tout état de cause, est-il nécessaire que le titulaire d’une marque obtienne l’enregistrement de celle-ci avant de pouvoir commencer à ‘tolérer’ l’utilisation faite par un tiers d’une marque (i) identique ou (ii) similaire au point de prêter à confusion?

2)      Quand la période de ‘cinq années consécutives’ commence-t-elle à courir et, en particulier, peut-elle commencer (et, si tel est le cas, prendre fin) avant que le titulaire de la marque antérieure obtienne l’enregistrement effectif de sa marque; et, dans l’affirmative, quelles sont les conditions nécessaires pour faire courir ce délai?

3)      L’article 4, paragraphe 1, sous a), de la directive 89/104 du Conseil s’applique-t-il de façon à permettre au titulaire d’une marque antérieure de voir son droit l’emporter, même dans le cas d’une utilisation simultanée de bonne foi et de longue durée de deux marques identiques couvrant des produits identiques, de sorte que la garantie de la provenance de la marque antérieure ne signifie pas que la marque désigne les produits du titulaire de la marque antérieure et aucun autre, mais désigne, au contraire, les produits de ce dernier ou de l’autre usager?»

IV – La procédure devant la Cour

22.      La demande de décision préjudicielle, datée du 20 octobre 2009, est parvenue au greffe de la Cour le 30 novembre 2009.

23.      Des observations écrites ont été déposées dans le délai prévu à l’article 23 du statut de la Cour de justice par AB, BB, le gouvernement du Royaume-Uni, les gouvernements tchèque, italien, slovaque et portugais, ainsi que par la Commission européenne.

24.      Les représentants d’AB, de BB, du gouvernement tchèque ainsi que de la Commission ont comparu à l’audience du 24 novembre 2010 pour y être entendus en leurs observations orales.

V –    Les principaux arguments des parties

A –    Sur la première question préjudicielle

25.      BB défend le point de vue selon lequel la notion de tolérance, au sens de l’article 9 de la directive 89/104, est une notion autonome du droit de l’Union. Elle inclurait le fait de ne pas empêcher l’usage par un tiers lorsque cet usage aurait pu être empêché.

26.      AB est également d’avis que la notion de tolérance est une notion autonome du droit de l’Union et que les juridictions nationales ne sont pas libres d’appliquer les règles du droit national en vue de définir cette notion.

27.      En vertu de la définition de cette notion, le titulaire d’une marque antérieure devrait être en mesure d’empêcher l’usage d’une marque postérieure pour pouvoir le tolérer. Il ne pourrait pas être réputé avoir toléré l’utilisation de bonne foi et de longue durée d’une marque postérieure lorsqu’il avait connaissance de cet usage, mais ne pouvait pas l’empêcher. Toujours selon AB, pour être réputé avoir «toléré» au sens de l’article 9 de la directive 89/104, il est nécessaire que le titulaire d’une marque obtienne l’enregistrement de celle-ci avant de pouvoir commencer à «tolérer» l’utilisation faite par un tiers d’une marque identique ou similaire au point de prêter à confusion.

28.      Le gouvernement du Royaume-Uni expose que la notion de tolérance est une notion autonome du droit de l’Union. Selon lui, le titulaire d’une marque ne peut pas être réputé avoir toléré l’utilisation de bonne foi et de longue durée d’une marque identique par un tiers, lorsqu’il avait connaissance de cet usage, mais ne pouvait pas l’empêcher. En outre, il ne serait pas nécessaire que le titulaire d’une marque obtienne l’enregistrement de celle-ci avant de pouvoir commencer à tolérer l’usage d’une marque identique ou similaire.

29.      Le gouvernement italien fait valoir que la notion de tolérance au sens de l’article 9 de la directive 89/104 est une notion harmonisée du droit de l’Union qui suppose la possibilité juridique, pour le titulaire de la marque antérieure, de s’opposer à l’usage d’une marque enregistrée postérieure, identique ou similaire au point de prêter à confusion, de la part d’un tiers.

30.      Étant donné que la notion de marque antérieure, telle qu’elle est définie à l’article 4, paragraphe 2, de la directive 89/104, n’impliquerait pas son enregistrement, il ne serait pas nécessaire que le titulaire de la marque antérieure en ait obtenu l’enregistrement pour pouvoir commencer à «tolérer» l’usage, par un tiers, d’une marque identique ou similaire. L’article 9, paragraphe 2, de la directive 89/104 ne s’opposerait pas à ce que les États membres prévoient que la situation de tolérance au sens de l’article 9, paragraphe 1, puisse exister avant même l’enregistrement de la marque antérieure, y compris dans les hypothèses prévues à l’article 4, paragraphe 4, sous a), b) ou c).

31.      Selon le gouvernement portugais, en cas de coexistence prolongée de deux marques sur le marché et afin de sauvegarder les valeurs de bonne foi et de sécurité juridique, le délai de forclusion par tolérance visé à l’article 9 de la directive 89/104 doit coïncider avec le moment où commence l’usage effectif des marques et avec le moment où les détenteurs de signes prioritaires disposent déjà de moyens – tels que ceux qui sont prévus dans les dispositions relatives à la concurrence déloyale – leur permettant de réagir contre des utilisations postérieures susceptibles de léser leurs intérêts.

32.      La Commission soutient que la notion de tolérance est une notion autonome du droit de l’Union qui doit recevoir une interprétation uniforme.

33.      Le titulaire d’une marque antérieure ne pourrait être présumé avoir toléré un quelconque usage d’une marque postérieure enregistrée avant l’enregistrement de cette dernière, même s’il avait connaissance de cet usage, qu’il ait pu ou non l’empêcher. Par ailleurs, la marque antérieure visée à l’article 4, paragraphe 2, de la directive 89/104 ne devrait pas nécessairement avoir été enregistrée avant que le titulaire de celle-ci ne puisse commencer à tolérer l’usage de la marque postérieure enregistrée dans cet État membre.

B –    Sur la deuxième question préjudicielle

34.      De l’avis de BB, la période de tolérance visée à l’article 9, paragraphe 1, de la directive 89/104 débute dès que l’intéressé a connaissance de l’usage par un tiers. Le fait que cette période débute avant ou après l’enregistrement de la marque antérieure serait dépourvu de pertinence.

35.      AB défend en revanche la position selon laquelle la période de «cinq années consécutives» commence à courir lorsque les trois conditions suivantes sont réunies: la marque antérieure est enregistrée; le titulaire de la marque antérieure a connaissance de l’utilisation contrefaisante; la marque contrefaisante est également enregistrée. Cette période ne pourrait ni commencer ni prendre fin avant l’enregistrement effectif de la marque antérieure.

36.      Le gouvernement du Royaume-Uni affirme que la période de «cinq années consécutives» débute lorsque la marque postérieure a été enregistrée, qu’elle a été utilisée et que le titulaire de la marque antérieure a connaissance de cet usage.

37.      Le gouvernement slovaque examine tout d’abord la deuxième question préjudicielle avant d’aborder la première question. Selon lui, le délai de cinq ans commence à courir à dater de l’enregistrement de la marque postérieure dans un État membre à la condition que le titulaire de la marque antérieure ait connaissance de l’utilisation de la marque postérieure et que l’enregistrement de la marque postérieure ait été demandé de bonne foi, et cela sans tenir compte du fait que la marque antérieure a déjà été inscrite au registre ou qu’une demande a été faite à cette fin.

38.      Le gouvernement italien propose de répondre à la question préjudicielle que la période de tolérance visée à l’article 9, paragraphe 1, de la directive 89/104 peut débuter et éventuellement prendre fin avant que le titulaire de la marque antérieure n’obtienne l’enregistrement effectif de sa marque, mais ne peut débuter avant l’enregistrement de la marque postérieure, ni avant que le titulaire de la marque antérieure n’ait effectivement connaissance de l’usage de la marque postérieure enregistrée.

39.      La Commission est d’avis que le délai de tolérance commence à courir à la date à laquelle le titulaire de la marque antérieure prend connaissance de l’usage de la marque postérieure enregistrée. Le délai pourrait donc débuter au plus tôt à la date d’enregistrement de la marque postérieure, pour autant que cette dernière soit utilisée à partir de cette date et que le titulaire de la marque antérieure ait connaissance de cet usage à partir de cette date. La date d’enregistrement de la marque postérieure serait déterminée dans chacun des États membres conformément aux règles relatives à la procédure d’enregistrement qui y sont applicables. Par ailleurs, le délai de tolérance pourrait commencer à courir avant que le titulaire de la marque antérieure n’obtienne l’enregistrement de sa marque.

C –    Sur la troisième question préjudicielle

40.      BB fait valoir que, dans le cas d’une utilisation simultanée de bonne foi et de longue durée de deux marques identiques couvrant deux produits identiques, de sorte que la marque ne désigne pas exclusivement les produits du titulaire de la marque antérieure, mais désigne, au contraire, les produits de ce dernier ou de l’autre utilisateur, et lorsqu’il n’existe pas de risque significatif de confusion, il n’y a pas d’atteinte à la fonction essentielle de la marque antérieure causée par la marque postérieure, comme l’exige l’article 4, paragraphe 1, sous a), de la directive 89/104.

41.      AB est d’avis que l’article 4, paragraphe 1, sous a), de la directive 89/104 prévoit une protection absolue et permet, dès lors, au titulaire d’une marque antérieure de voir son droit l’emporter, même dans le cas d’une utilisation simultanée de bonne foi et de longue durée de deux marques identiques couvrant des produits identiques, si bien que la garantie de la provenance de la marque antérieure ne signifie pas que la marque désigne les produits du titulaire de la marque antérieure et aucun autre, mais désigne, au contraire, tout autant les produits de ce dernier que ceux de l’autre utilisateur.

42.      Le gouvernement du Royaume-Uni propose de répondre à cette question que, sans préjudice des articles 6, paragraphe 2, et 9, l’article 4, paragraphe 1, sous a), de la directive 89/104 s’applique de façon à permettre au titulaire d’une marque antérieure de voir son droit l’emporter, même dans le cas d’une utilisation simultanée de bonne foi et de longue durée de deux marques identiques couvrant des produits identiques.

43.      De l’avis du gouvernement tchèque, l’article 4 de la directive 89/104 ne s’applique pas à une situation telle que celle de la procédure au principal, la directive supposant que, dans le cas de deux marques identiques ou tout au moins similaires, notoirement connues, aucune de ces marques ne pourra obtenir une protection formelle, c’est-à-dire que les deux marques bénéficieront de la même protection et qu’elles pourront être utilisées parallèlement conformément aux dispositions du droit national et international relatives aux marques non enregistrées.

44.      À titre subsidiaire, le gouvernement tchèque fait valoir qu’il convient d’interpréter l’article 9, paragraphe 1, de la directive 89/104 en ce sens que le délai de forclusion par tolérance prévu par cette disposition ne commence pas à courir avant la date d’enregistrement de la marque attaquée.

45.      De l’avis du gouvernement tchèque, on ne saurait se prévaloir de l’article 4 de la directive 89/104 si sa mise en œuvre équivaut à un abus de droit, c’est-à-dire à une tentative d’obtenir, en contradiction avec l’objectif poursuivi par cette disposition, des avantages au détriment d’un tiers. Il incombe au juge national d’apprécier si l’on se trouve en présence d’un abus de droit.

46.      Le gouvernement slovaque considère que la directive 89/104 ne permet pas au titulaire de la marque antérieure de voir son droit l’emporter au sens de l’article 4 lorsque la mise en œuvre du droit constitue un abus de ce dernier.

47.      La preuve de l’abus exigerait, d’une part, que la mise en œuvre du droit de faire déclarer la nullité, nonobstant le respect formel des dispositions de la directive et de la législation nationale transposant celle-ci, se traduise par un avantage tactique, dont l’octroi serait en contradiction avec les objectifs de la directive. D’autre part, il devrait résulter de l’ensemble des éléments que l’objectif principal de la demande en nullité est d’obtenir un tel avantage tactique. Toutefois, le soin d’établir qu’il s’agissait en l’espèce d’une procédure abusive devrait être laissé à la juridiction nationale.

48.      Le gouvernement italien souligne que l’article 4, paragraphe 1, sous a), de la directive 89/104 ne confère pas au titulaire d’une marque apparemment antérieure le droit d’interdire l’usage de la marque enregistrée apparemment postérieure, ni d’en faire déclarer la nullité. Dans l’hypothèse d’un usage simultané de bonne foi et de longue durée de marques identiques ou susceptibles d’être confondues, il conviendrait donc de considérer que la directive 89/104 ne s’oppose pas à ce qu’un État membre refuse aux titulaires des deux marques le droit de faire déclarer la nullité de l’autre marque ou de demander la cessation de son usage, indépendamment de la priorité de l’enregistrement ou même d’une tolérance éventuelle.

49.      La Commission affirme que l’article 4, paragraphe 1, sous a), de la directive 89/104 n’exclut pas la coexistence de marques identiques couvrant deux produits identiques commercialisés par des opérateurs distincts à la suite d’une longue période d’utilisation simultanée de bonne foi, pour autant qu’aucune atteinte ne soit portée à la fonction essentielle de la marque antérieure, qui consiste à garantir l’origine des produits qu’elle couvre.

VI – Analyse juridique

A –    Observations liminaires

50.      C’est dans le domaine du droit des marques que le développement de normes à l’échelle de l’Union en matière de protection de la propriété intellectuelle est le plus avancé. L’harmonisation des législations relevant de cette branche du droit s’appuie sur deux approches normatives différentes, appliquées parallèlement, qui sont cependant liées à plusieurs égards et qui sont complémentaires (7). Il y a, d’une part, le système de la marque communautaire en tant que droit de propriété industrielle supranational, introduit par le règlement (CE) n° 40/94 (8), qui a instauré, à compter de l’entrée en vigueur du règlement, le 15 mars 1994, un droit des marques uniforme, s’appliquant à l’ensemble du territoire de l’Union européenne par-delà les frontières nationales. Il y a, d’autre part, la convergence des droits nationaux, à laquelle vise le rapprochement des législations opéré au moyen de l’instrument juridique de la directive. Cette méthode de rapprochement des législations n’abolit certes pas le principe de territorialité (9), c’est-à-dire le lien entre les effets juridiques d’une marque et le territoire de l’État membre en question, qui caractérise depuis toujours le droit des marques, mais contribue à éliminer les disparités qui existent entre les législations nationales et les obstacles qui en résultent pour la libre circulation des marchandises et la libre prestation de services dans le marché commun (10).

51.      C’est également le but poursuivi par le législateur de l’Union dans le cadre de l’adoption de la directive 89/104, comme l’indique le premier considérant de celle-ci. Il ressort de son troisième considérant que l’intention n’était toutefois pas de procéder à un rapprochement total des législations nationales en matière de marques. Il a été jugé suffisant de limiter le rapprochement aux dispositions nationales ayant l’incidence la plus directe sur le fonctionnement du marché intérieur. Celles-ci comprennent en particulier les dispositions régissant «l’acquisition et la conservation du droit sur la marque enregistrée», comme l’indique le septième considérant de cette directive. Cela concerne notamment les motifs de refus ou de nullité, qui doivent être énumérés de façon exhaustive. La réalisation des objectifs poursuivis est expressément subordonnée, dans ce considérant, à l’instauration de conditions identiques dans ce domaine. En revanche, aux termes du cinquième considérant de la directive, les États membres restent compétents, dans une large mesure, pour réglementer les aspects procéduraux de l’enregistrement, de la déchéance ou de la nullité des marques acquises par l’enregistrement.

52.      Dans le contexte d’une harmonisation des législations nationales en matière de marques qui n’est que partielle, il se pose la question pertinente en l’espèce de savoir si et dans quelle mesure la notion de tolérance au sens de l’article 9 de la directive 89/104 est paramétrée par le droit de l’Union. La première question, sous a), de la juridiction de renvoi concerne la qualification juridique qu’il convient en principe de donner à cette notion au regard du droit de l’Union, tandis que la première question, sous b) et c), et la deuxième question ont pour objet la teneur de cette notion, ainsi que la formulation exacte de la disposition relative à la déchéance des droits tirés d’une marque antérieure par l’effet de la tolérance. Elles se distinguent également de la troisième question, qui porte principalement sur l’interprétation de l’article 4, paragraphe 1, sous a), de la directive 89/104, ainsi que sur la compatibilité avec le droit de l’Union de la notion de l’«honest concurrent use» (utilisation simultanée de bonne foi) qui est consacrée jusqu’à présent en droit anglais des marques. Dans un souci de clarté, je réorganiserai les questions déférées en fonction des trois thématiques mentionnées ci-dessus et y répondrai dans cet ordre. Enfin, il y a également lieu d’aborder la question de l’applicabilité ratione temporis de l’article 4, paragraphe 1, sous a), de la directive 89/104 au litige au principal, ainsi que celle de l’abus de droit qui est reproché à AB par les gouvernements tchèque et slovaque dans le cadre de la procédure devant la Cour.

B –    Examen des questions préjudicielles

1.      La notion de tolérance dans le droit de l’Union

53.      La première question qu’il y a lieu d’examiner est celle de savoir si le terme «tolérance» employé à l’article 9 de la directive 89/104 constitue une notion du droit de l’Union qui doit faire l’objet d’une interprétation autonome et uniforme. La directive elle-même ne comporte pas de définition juridique de ce terme. Il se pose la question de savoir si cette circonstance fait obstacle à la qualification de notion du droit de l’Union.

a)      L’absence de renvoi exprès au droit des États membres

54.      Une telle qualification est en tout cas corroborée par la jurisprudence de la Cour (11), que l’on peut vraisemblablement considérer maintenant comme constante, selon laquelle il découle des exigences tant de l’application uniforme du droit de l’Union que du principe d’égalité que les termes d’une disposition du droit de l’Union qui ne comporte aucun renvoi exprès au droit des États membres pour déterminer son sens et sa portée doivent normalement trouver, dans toute l’Union européenne, une interprétation autonome et uniforme qui doit être recherchée en tenant compte du contexte de la disposition et de l’objectif poursuivi par la réglementation en cause. En revanche, si le législateur de l’Union renvoie implicitement, dans un acte du droit de l’Union, aux usages nationaux (12), il n’appartient pas à la Cour de donner au terme utilisé une définition uniforme dans le cadre du droit de l’Union.

55.      Force est de constater à cet égard que la directive ne comporte pas de renvoi exprès au droit des États membres qui permettrait de conclure que l’intention était d’attribuer à ce dernier la compétence pour préciser cette notion juridique indéterminée (13).

b)      L’harmonisation des droits conférés par la marque et des défenses à l’encontre de ceux-ci

56.      Une compétence des États membres en la matière ne peut pas non plus être déduite, implicitement, du fait que la directive 89/104 ne prévoit qu’une harmonisation partielle, comme l’indique son troisième considérant. Comme la Cour l’a déjà précisé, cette circonstance n’exclut pas que l’harmonisation relative, notamment, aux dispositions nationales ayant l’incidence la plus directe sur le fonctionnement du marché intérieur soit complète (14). Cela s’applique à la déchéance des droits tirés d’une marque antérieure, régie par l’article 9 de la directive 89/104 et pertinente en l’espèce. Comme je l’ai déjà indiqué en introduction (15), le septième considérant précise que l’harmonisation du droit des marques à laquelle tend ladite directive englobe les aspects qui concernent l’«acquisition» et la «conservation» du droit sur la marque enregistrée dans tous les États membres. Il en découle que l’harmonisation porte en particulier sur les aspects qui touchent tant au «maintien» (16) qu’à l’«exercice» du droit conféré par une marque enregistrée.

57.      L’«exercice» du droit tiré d’une marque peut s’appuyer sur les articles 4, paragraphe 1, et 5, paragraphe 1, de la directive 89/104. Ces deux dispositions reflètent le «principe de priorité» applicable en droit des marques, en vertu duquel un droit antérieur permet de s’opposer à l’ensemble des signes postérieurs qui sont en conflit avec celui-ci (17). L’article 4, paragraphe 1, confère au titulaire d’une marque le droit de demander qu’une marque postérieure susceptible de prêter à confusion avec sa propre marque en raison de son caractère identique ou similaire soit déclarée nulle. L’article 5, paragraphe 1, confère en outre au titulaire un droit exclusif sur la marque, ainsi que le droit d’interdire à tout tiers d’en faire usage dans la vie des affaires (18).

58.      Toutefois, les aspects qui font l’objet d’une harmonisation devraient nécessairement englober également les éventuelles défenses au fond du titulaire d’une marque postérieure auquel il est reproché de porter atteinte aux droits tirés d’une marque antérieure. En effet, la forclusion régie par l’article 9 de la directive 89/104 constitue une telle défense opposable au droit de demander la nullité de l’autre marque, dont le titulaire de la marque dispose en vertu de l’article 4, paragraphe 1, sous a).

59.      Cette supposition est confirmée par la jurisprudence de la Cour relative à l’article 7 de ladite directive, qui régit l’épuisement du droit conféré par la marque et constitue également à cet égard un moyen de défense opposable au droit tiré de l’article 5. C’est donc à juste titre que la Cour a considéré que la directive 89/104 procédait à une harmonisation complète dans ce domaine du droit des marques (19). Je ne vois pas de raison de parvenir à une conclusion différente dans le cas de la forclusion (20).

60.      Sur le plan de la méthodologie juridique, la notion de forclusion concrétise le principe de bonne foi et, plus précisément, l’idée, exprimée dans la maxime venire contra factum proprium, selon laquelle, en cas de comportement contradictoire du titulaire du droit, il est interdit à celui-ci d’exercer ce droit à l’encontre du débiteur (21). En vertu du droit des États membres, un droit est généralement perdu par forclusion lorsque son titulaire ne l’a pas exercé (carence du titulaire) pendant une certaine période (critère de temps), que le débiteur a pris ses dispositions en conséquence et que, si l’on considère objectivement le comportement du titulaire, le débiteur était fondé à supposer que le titulaire ne l’exercerait pas non plus à l’avenir (confiance légitime). La violation du principe de bonne foi réside, dans ce cas, dans le retard déloyal à exercer son droit. La confiance de celui qui est en principe le débiteur dans le maintien d’une situation juridique donnée est protégée, cette confiance étant considérée comme légitime par l’ordre juridique eu égard aux circonstances spécifiques du cas d’espèce.

61.      Cette idée est également consacrée dans le domaine spécifique du droit des marques. Comme la Cour l’a constaté dans l’arrêt Levi Strauss (22), la directive 89/104 vise à mettre en balance, d’une part, les intérêts du titulaire d’une marque à sauvegarder la fonction essentielle de celle-ci et, d’autre part, les intérêts d’autres opérateurs économiques à disposer de signes susceptibles de désigner leurs produits et services. Cela est expressément énoncé au onzième considérant de la directive, aux termes duquel il importe, pour des raisons de sécurité juridique et sans porter atteinte de manière inéquitable aux intérêts du titulaire d’une marque antérieure, de prévoir que ce dernier ne peut plus demander la nullité ou s’opposer à l’usage d’une marque postérieure à la sienne dont il a sciemment toléré l’usage pendant une longue période, sauf si la marque postérieure a été demandée de mauvaise foi.

c)      La nécessité d’une réglementation uniforme

62.      C’est en particulier en raison de la fonction essentielle qu’exerce la notion de forclusion aux fins de la sécurité juridique (23) que le législateur de l’Union a adopté des règles uniformes à l’article 9 de la directive 89/104. Le caractère détaillé de ces dispositions, en ce qui concerne en particulier les conditions concrètes qui doivent être réunies pour que la forclusion intervienne – sur lesquelles je reviendrai dans le cadre de l’examen de la deuxième thématique (24) – permet de conclure que l’intention du législateur de l’Union était d’instaurer les règles les plus uniformes possible dans tous les États membres. Autoriser les États membres à adopter leurs propres dispositions – le cas échéant divergentes – définissant la tolérance du titulaire de la marque antérieure ne servirait ni l’objectif d’harmonisation ni l’objectif consistant à assurer la sécurité juridique dans le marché commun.

63.      Pour ce qui est plus concrètement du critère de la «tolérance», qui se rattache à un certain comportement du titulaire de la marque, je considère qu’il convient de ne pas perdre de vue son importance dans le contexte global du droit des marques. La fonction essentielle de la marque est de permettre aux clients de distinguer, sans confusion possible, des entreprises et les produits ou services qu’elles mettent sur le marché (25). Toutefois, elle remplit par là également un grand nombre de fonctions économiques et juridiques importantes (26) dans le cadre de la concurrence entre les opérateurs économiques, fonctions qui sont reconnues dans la jurisprudence de la Cour. S’agissant du droit de marque, la Cour a affirmé (27) qu’il constitue un élément essentiel du système de concurrence non faussé que le traité entend établir. Dans un tel système, les entreprises doivent être en mesure, selon la Cour, de s’attacher la clientèle par la qualité de leurs produits ou de leurs services, ce qui n’est possible que grâce à l’existence de signes distinctifs permettant de les identifier. Pour que la marque puisse jouer ce rôle, elle doit constituer la garantie que tous les produits qui en sont revêtus ont été fabriqués sous le contrôle d’une entreprise unique à laquelle peut être attribuée la responsabilité de leur qualité.

64.      Par conséquent, comme la Cour l’a itérativement déclaré (28), l’objet spécifique du droit de marque est notamment d’assurer au titulaire, grâce au droit exclusif d’utiliser la marque pour la première mise en circulation d’un produit, une protection contre les concurrents qui voudraient abuser de la position et du crédit de la marque en vendant des produits indûment pourvus de cette marque. D’un point de vue juridique, la marque est également l’expression du droit de propriété intellectuelle de son titulaire (29), qui est en définitive considérablement limité par la reconnaissance légale d’une possibilité de forclusion. Le onzième considérant de la directive 89/104 parle expressément d’une atteinte aux intérêts du titulaire de la marque antérieure. En conséquence, il semble justifié d’exiger que le droit exclusif conféré par la marque ne puisse être perdu par forclusion qu’à titre exceptionnel, et ce dans des conditions précisément définies par la loi. Il serait, à cet égard, étrange de partir de l’idée que le législateur de l’Union aurait décidé, eu égard aux conséquences graves pour la situation juridique du titulaire de la marque qui est forclos, de définir dans la directive toutes les conditions de la forclusion, à l’exception de la notion de tolérance. Une telle interprétation ne serait pas conforme aux finalités de la directive.

d)      Conclusion

65.      Il découle, selon moi, de cette interprétation systématique et téléologique de la directive 89/104 que la «tolérance» au sens de l’article 9, paragraphe 1, a vocation à être une notion du droit de l’Union qui doit faire l’objet d’une interprétation autonome et uniforme (30).

2.      Les dispositions de l’article 9, paragraphe 1, de la directive 89/104 relatives à la forclusion

66.      Comme je l’ai indiqué en introduction, la première question, sous b) et c), et la deuxième question ont pour objet le contenu normatif de cette notion, ainsi que la formulation exacte de la disposition relative à la déchéance des droits tirés d’une marque antérieure par l’effet de la tolérance.

a)      Définition de la notion de tolérance

67.      Conformément à la succession logique des questions, il y a lieu de déterminer tout d’abord ce qu’il faut entendre, d’un point de vue juridique, par «tolérance» au sens de cette disposition. Il découle de la manière dont la première question, sous b), est formulée que la juridiction de renvoi s’interroge en particulier sur le point de savoir si l’impossibilité, pour le titulaire d’une marque antérieure, d’empêcher l’usage d’une marque identique postérieure par un tiers influe sur l’appréciation de l’existence, dans le cas d’espèce, d’une «tolérance». Dans sa décision (31), la juridiction de renvoi distingue entre une interprétation «restrictive» du terme, selon laquelle une partie ne peut tolérer le comportement d’une autre que si elle est en mesure d’y mettre un terme, et une interprétation «large», selon laquelle il y a également tolérance face à une situation à laquelle on ne peut rien changer. La juridiction de renvoi expose que, si le contexte de l’article 9 de la directive 89/104 exigeait de retenir le sens le plus large, alors on pourrait dire, à juste titre, que AB et BB ont, par la force des choses, toléré l’utilisation réciproque de la dénomination Budweiser pendant plus de 30 ans.

68.      La détermination du contenu normatif de cette notion suppose une interprétation tenant compte tant du libellé que de l’économie et de la finalité de l’article 9, paragraphe 1, de la directive. Conformément aux principes traditionnels en matière d’interprétation, le libellé d’une norme est à la fois le point de départ et la limite de toute interprétation (32). Dans le cadre de l’interprétation littérale, le langage courant est examiné et sollicité. C’est à partir du langage courant que sont déterminés le sens probable des termes et le contenu sémantique d’une norme (33). Le droit de l’Union est toutefois caractérisé par le fait que, en raison notamment de la pluralité des langues (34), de légères divergences peuvent apparaître entre les versions linguistiques (35). Néanmoins, une norme juridique fait foi dans toutes les langues officielles de l’Union, si bien que toutes les autres versions linguistiques doivent être prises en considération de manière égale lors de l’interprétation de cette norme (36). Pour procéder à l’exégèse d’une norme du droit de l’Union, il faut par conséquent, en cas de doute, appliquer une méthode complexe qui implique de soumettre les diverses versions linguistiques à une analyse comparative (37).

69.      Pour ce qui est de la notion de tolérance, litigieuse en l’espèce, il y a lieu de constater que la version anglaise de la directive 89/104 emploie deux expressions différentes pour décrire le comportement du titulaire de la marque antérieure. La juridiction de renvoi relève d’ailleurs cette particularité. Alors que le substantif «acquiescence» et le verbe «to acquiesce» sont utilisés à l’article 9, tant dans le titre qu’au paragraphe 1, le préambule de la directive, qui fait autorité pour comprendre cette disposition, parle de «to tolerate». Cette dernière expression, qui dérive du verbe latin «tolerare», est d’ailleurs employée, de manière systématique et uniforme, dans toutes les versions linguistiques romanes. À ma connaissance, aucune autre version linguistique ne comporte de divergence comparable pour ce qui est des termes retenus (38). Toutefois, en définitive, ces divergences n’ont pas d’incidence sur le résultat de l’interprétation, une analyse sémantique des expressions en question permettant de discerner avec suffisamment de précision quelle était l’intention réelle des auteurs de la directive.

70.      Les termes utilisés dans les différentes versions linguistiques décrivent tous un comportement individuel caractérisé par la complaisance et l’absence d’opposition à une situation qui n’est pas nécessairement souhaitée. Ce comportement peut généralement être qualifié de passivité, étant donné que, bien qu’il ait connaissance de cet état de fait, celui qui tolère s’abstient de prendre des mesures pour y remédier (39). Cet aspect est tout particulièrement souligné dans les versions linguistiques danoise et suédoise (40). Cette passivité s’oppose à l’action positive d’un tiers dont le comportement est précisément encouragé par l’inaction de celui qui le tolère (41). En conséquence, la tolérance ne cesse que lorsque la victime se défend publiquement.

71.      Tout cela n’exclut pas que ce comportement passif puisse même, dans certaines circonstances, être interprété comme le consentement implicite de celui qui tolère. C’est ce qui explique pourquoi l’ordre juridique attache à cette passivité la conséquence juridique de la déchéance du droit qui revient formellement à celui qui tolère. Néanmoins, la simple «tolérance» doit être clairement distinguée du «consentement», lequel doit, comme la Cour l’a exposé dans sa jurisprudence (42), être exprimé d’une manière qui traduise de façon certaine une volonté de renoncer à ce droit. Une telle volonté résulte normalement d’une formulation expresse du consentement. Toutefois, il ne saurait être exclu que, dans certains cas, elle résulte d’une manière implicite d’éléments et de circonstances qui, appréciés par le juge national, traduisent également, de façon certaine, une renonciation du titulaire à son droit.

b)      Exclusion du cas de figure de la «passivité forcée»

72.      Il serait toutefois incompatible avec cette interprétation du terme considéré de qualifier également de «tolérance» une situation imposée de l’extérieur, telle que l’impossibilité juridique ou pratique de prendre des contre-mesures. La notion de tolérance implique précisément que son auteur serait théoriquement en mesure d’entreprendre quelque chose à l’encontre d’une situation non souhaitée, mais qu’il ne le fait pas, en connaissance de cause. À mes yeux, la passivité forcée ne correspond ni au sens naturel de ce terme ni à la notion déjà décrite de forclusion (43). Il y a lieu de rappeler en outre que, au onzième considérant de la directive 89/104, le législateur de l’Union n’a autorisé l’atteinte portée aux intérêts du titulaire de la marque antérieure, sous la forme de la forclusion, que sous la réserve expresse du caractère «équitable». Étant donné que, en droit, à l’impossible nul n’est tenu (impossibilium nulla obligatio est (44)), il serait inéquitable de déclarer le titulaire de la marque antérieure forclos au motif qu’il ne s’est pas opposé à l’utilisation illicite de sa marque par un tiers, alors qu’il n’était même pas en mesure de le faire.

c)      Formulation des dispositions relatives à la forclusion

73.      La première question, sous c), et la deuxième question se rapportent à la façon dont les dispositions de l’article 9, paragraphe 1, de la directive 89/104 sont formulées et interrogent en substance la Cour sur le point de savoir à partir de quand le délai de cinq ans mentionné dans cette disposition commence à courir et quelles conditions concrètes doivent être réunies pour cela.

i)      Conditions de l’ouverture du délai de tolérance de cinq ans

74.      Selon mon analyse, le libellé de l’article 9, paragraphe 1, de la directive 89/104 ainsi que l’esprit et la finalité de cette disposition indiquent clairement que l’ouverture du délai de tolérance de cinq ans est subordonnée aux trois conditions suivantes: en premier lieu, il faut que la marque postérieure ait été enregistrée; en deuxième lieu, cette marque doit avoir été utilisée; en troisième lieu, le titulaire de la marque antérieure doit avoir eu connaissance de l’enregistrement et de l’usage de cette marque postérieure. Cette disposition est rédigée de telle sorte que toutes les trois conditions doivent être remplies cumulativement.

ii)    La connaissance du titulaire de la marque antérieure en tant que critère subjectif

75.      La dernière condition est particulièrement pertinente eu égard aux problèmes juridiques en cause et doit, par conséquent, être examinée de plus près.

76.      Il y a lieu de relever, tout d’abord, que les auteurs de la directive 89/104 ont opté, dans le cadre de la formulation de l’article 9, paragraphe 1, pour une forclusion par tolérance et n’ont pas retenu, sciemment selon toute vraisemblance, la notion juridique de la prescription. En effet, il y a des différences importantes entre les deux institutions juridiques précitées. La prescription, en tant que notion juridique, se caractérise notamment par le fait qu’elle présuppose uniquement l’inaction du titulaire du droit pendant un certain délai (critère objectif), tandis que la forclusion par tolérance se fonde également sur un critère subjectif. C’est ce critère subjectif qui importe en l’espèce. En vertu de celui-ci, le titulaire de la marque doit être resté inactif pendant un certain temps, alors qu’il était au courant des actes de contrefaçon d’un tiers (45). Ce critère ne saurait être négligé dans le cadre de l’interprétation de l’article 9 de la directive 89/104 et, en particulier, pour ce qui est de la question de savoir quand le délai de cinq ans commence à courir. Il faut, par conséquent, exiger que le moment de la prise de connaissance et l’ouverture du délai de forclusion coïncident.

77.      D’un autre côté, ce fait ne fournit pas d’indications sur le point de savoir si le délai de cinq ans ne peut commencer à courir qu’à partir du moment où le titulaire de la marque antérieure a effectivement connaissance de l’enregistrement et de l’usage de la marque postérieure («connaissance effective»). En effet, il est également envisageable de se référer au moment à partir duquel celui-ci aurait normalement dû en avoir connaissance («connaissance potentielle»).

78.      Il y a certes lieu de constater, dans ce contexte, que les auteurs de la directive 89/104 ont manifestement estimé que le moment pertinent était celui de l’enregistrement de la marque postérieure («l’usage d’une marque postérieure enregistrée»), car ils auraient sinon considéré que le dépôt de la demande de la marque postérieure suffisait à assurer une protection contre les droits du titulaire de la marque antérieure. Il convient cependant de rappeler que la directive elle-même vise uniquement à protéger les marques enregistrées (46), tandis qu’elle n’enlève pas aux États membres le droit de continuer à protéger les marques acquises par l’usage, comme le précise clairement le quatrième considérant. L’enregistrement de la marque postérieure constitue, par conséquent, une césure temporelle importante. Selon le cinquième considérant de la directive, l’enregistrement lui-même est régi par les dispositions de procédure des États membres.

79.      Faire courir le délai de cinq ans à compter de la date de l’enregistrement semble également justifié dans l’intérêt de la sécurité juridique, étant donné que l’enregistrement de la marque postérieure constitue un acte officiel à caractère public, que le titulaire de la marque postérieure peut invoquer à tout moment pour faire valoir le moyen de défense tiré de la forclusion en vertu de l’article 9, paragraphe 1, de la directive 89/104 à l’encontre d’une demande en nullité introduite par le titulaire de la marque antérieure au titre de l’article 4, paragraphe 1, sous a), de ladite directive.

80.      La confiance du titulaire de la marque postérieure dans le fait qu’une demande en nullité de sa marque ne pourra plus être présentée cinq ans après l’enregistrement de celle-ci semble également digne de protection dans la mesure où il est raisonnable de supposer que, pendant un délai correspondant à ce nombre d’années, le titulaire de la marque antérieure aura nécessairement eu connaissance de l’usage d’une marque identique, sans pour autant entreprendre de démarches à cet égard. En dernière analyse, le délai de cinq ans à compter de l’enregistrement de la marque postérieure constitue, si on l’examine de plus près, une sorte de présomption. Cela revient à instaurer la présomption légale selon laquelle le titulaire de la marque antérieure avait en tout cas la possibilité, à partir du moment de l’enregistrement de la marque postérieure, d’en prendre connaissance. Cette règle permet aux autorités compétentes et aux tribunaux, mais également aux opérateurs économiques, de conclure à une connaissance du titulaire de la marque à partir d’un fait objectif.

81.      Une telle présomption n’est pas inhabituelle en droit des marques, comme la Cour l’a relevé à juste titre dans l’arrêt Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli (47). En effet, elle a affirmé dans cet arrêt «qu’une présomption de connaissance, par le demandeur, de l’utilisation par un tiers d’un signe identique ou similaire pour un produit identique ou similaire prêtant à confusion avec le signe dont l’enregistrement est demandé peut résulter notamment d’une connaissance générale, dans le secteur économique concerné, d’une telle utilisation, cette connaissance pouvant être déduite, notamment, de la durée d’une telle utilisation». Comme la Cour l’a relevé à juste raison, «plus cette utilisation est ancienne, plus il est vraisemblable que le demandeur en aura eu connaissance au moment du dépôt de la demande d’enregistrement».

82.      Une telle présomption légale peut cependant être réfutée dans certains cas par le titulaire de la marque antérieure (praesumptio juris tantum). Si l’on ne veut pas gommer ce qui sépare l’institution juridique de la forclusion de celle de la prescription et faire de l’écoulement du temps le seul facteur pertinent entraînant la forclusion, il faut exiger, dans le cadre de l’interprétation de l’article 9, paragraphe 1, de la directive 89/104, que ce soit en définitive la connaissance effective qui importe (48), dans la mesure où le titulaire de la marque antérieure peut prouver la prise de connaissance à un autre moment. L’exigence de la connaissance positive cadre avec l’importance particulière conférée à la sécurité juridique par la disposition relative à la forclusion après un délai fixe.

83.      Aux fins de la présente procédure, il n’est toutefois pas nécessaire de se prononcer définitivement sur la question de savoir s’il faut prendre en considération la connaissance effective ou la connaissance potentielle, cette question ne se posant en principe que dans le cas où le titulaire de la marque antérieure n’a eu connaissance de l’enregistrement de la marque la plus récente que postérieurement à celui-ci. Tel n’est pas le cas en l’espèce, étant donné que l’on peut considérer avec certitude qu’AB avait connaissance de l’enregistrement de la marque «Budweiser» au profit de BB le 19 mai 2000. En effet, les parties ont toutes deux été inscrites dans le registre des marques ce jour-là, après un litige prolongé, en tant que titulaires de cette marque verbale. De surcroît, AB savait que l’usage de la marque «Budweiser» par BB remontait aux années 1970. Par conséquent, l’enregistrement de la marque postérieure et la prise de connaissance de l’enregistrement et de l’usage de celles-ci coïncidaient.

iii) Absence de nécessité de l’enregistrement de la marque antérieure

84.      Le point de savoir si le délai de cinq ans peut commencer à courir avant même que le titulaire de la marque antérieure ait obtenu l’enregistrement effectif de sa marque, comme le suppose la juridiction de renvoi et comme elle le laisse entendre dans sa première question, sous c), et dans sa deuxième question, appelle incontestablement, selon moi, une réponse positive eu égard au renvoi à l’article 4, paragraphe 2, de la directive 89/104 qui figure à l’article 9, paragraphe 1.

85.      Il découle tant du libellé que du rapport logique entre les deux dispositions («marque antérieure telle que visée à») que l’article 4, paragraphe 2, comporte une définition de ce qu’il y a lieu d’entendre par «marque antérieure» au sens de la directive. Il ressort clairement de cette disposition que, pour distinguer entre une marque antérieure et une marque postérieure, il faut tenir compte de la datedu dépôt de la demande y afférente et non de celle de l’enregistrement effectif. La notion de «marque antérieure» ne se limite donc pas aux marques qui ont été enregistrées avant l’enregistrement d’un signe identique ou similaire au point de prêter à confusion. Il en résulte que, dans la mesure où les trois conditions susmentionnées sont remplies dans le cas d’espèce, un enregistrement éventuellement non encore opéré de la marque qui est antérieure d’un point de vue temporel ne fait pas obstacle à l’ouverture du délai de cinq ans.

86.      Par conséquent, il y a lieu de répondre à la première question, sous c), qu’il n’est pas nécessaire que le titulaire d’une marque obtienne l’enregistrement de celle-ci avant de pouvoir commencer à «tolérer» l’utilisation faite par un tiers d’une marque i) identique ou ii) similaire au point de prêter à confusion. En conséquence, il y a également lieu de répondre à la deuxième question que le délai de tolérance de cinq ans peut commencer à courir et, théoriquement, prendre fin avant que le titulaire de la marque antérieure ait obtenu l’enregistrement effectif de sa marque.

iv)    Conclusion

87.      Les conclusions que l’on peut tirer des considérations qui précèdent sont les suivantes:

–        Le délai de tolérance de cinq ans prévu à l’article 9, paragraphe 1, de la directive 89/104 commence à courir à partir du moment où le titulaire de la marque antérieure a connaissance de l’enregistrement et de l’usage de la marque postérieure dans l’État membre dans lequel celle-ci a été enregistrée. Le délai de tolérance peut commencer à courir au plus tôt à partir de la date de cet enregistrement, dès lors que la marque postérieure a été utilisée à partir de cette date et que le titulaire de la marque antérieure a eu connaissance, à ce moment-là, de cette utilisation.

–        La date de l’enregistrement est, quant à elle, régie par les dispositions de procédure applicables dans les États membres.

–        Le délai de tolérance de cinq ans peut commencer à courir avant même que le titulaire de la marque antérieure ait obtenu l’enregistrement effectif de sa marque.

3.      La compatibilité avec le droit de l’Union du principe de l’utilisation simultanée de bonne foi

88.      Par sa troisième question, la juridiction de renvoi souhaite savoir en substance si, dans une situation telle que celle qui est visée par la procédure au principal, il est possible de demander la nullité de la marque postérieure par application de l’article 4, paragraphe 1, sous a), de la directive 89/104. La juridiction de renvoi soulève ainsi, concrètement, la question de savoir si le droit de l’Union prévoit une dérogation en cas d’utilisation simultanée de bonne foi, pendant une longue durée, de deux marques identiques, qui confère une protection au titulaire de la marque postérieure. Sur le plan doctrinal, il s’agit de la portée, dans le droit de l’Union, du principe de priorité applicable en droit des marques, ainsi que de la licéité de la coexistence de deux marques identiques.

89.      Il ressort de l’historique de la procédure au principal, retracé dans la décision de renvoi, que la décision d’autoriser AB et BB à enregistrer la dénomination «Budweiser», rendue par la Court of Appeal en février 2000, était juridiquement fondée sur une notion («honest concurrent use») connue depuis longtemps en droit anglais, tant dans la common law que dans le droit codifié, qui permet, sous certaines conditions, une telle coexistence. Certes, cette notion a été codifiée à l’article 7 de la loi de 1994 sur les marques en ce qui concerne son utilisation en matière procédurale (49). En revanche, cette disposition nationale ne mentionne pas les conditions de fond de son application, lesquelles ont été définies par la jurisprudence (50).

90.      Cela soulève la question de savoir si l’article 4, paragraphe 1, sous a), de la directive 89/104 s’oppose à l’application de cette notion. D’un point de vue juridique, il s’agirait d’une dérogation au principe de priorité consacré dans cette disposition de la directive. Force est de constater dans ce contexte que la directive ne comporte pas elle-même de dispositions correspondant à une telle dérogation et susceptibles de servir de base juridique.

91.      Toutefois, cela ne signifie pas nécessairement que le droit de l’Union s’oppose à une telle institution juridique du droit national, d’autant que la directive 89/104 ne prévoit qu’une harmonisation partielle (51). Il serait donc tout à fait concevable que cette institution juridique relève d’un domaine toujours soumis à la compétence législative des États membres. Il est vrai que, tout comme la disposition relative à la forclusion qui figure à l’article 9 de ladite directive, cette institution juridique prend la forme d’un moyen de défense. En effet, l’article 7 de la loi de 1994 sur les marques (52) permet au déposant d’une marque postérieure d’opposer à des droits antérieurs, au cours de la procédure devant le directeur de l’enregistrement, l’utilisation simultanée de bonne foi de la marque déposée (53). En définitive, cette disposition concerne également l’«exercice» des droits conférés par la marque. Cela implique qu’elle touche à une matière qui fait l’objet de l’harmonisation, comme je l’ai déjà relevé (54).

92.      Si la directive 89/104 n’autorisait pas une telle dérogation prévue par le droit national, celle-ci devrait être considérée comme incompatible avec la directive, surtout que le libellé de l’article 4, paragraphe 1, est clair et ne laisse pas de marge d’interprétation. Celui-ci énonce expressément qu’une marque est «refusée à l’enregistrement» ou «est susceptible d’être déclarée nulle si elle est enregistrée» si elle est en conflit avec une marque antérieure ou un droit antérieur.

93.      Une interprétation systématique de la directive 89/104 fournit des éléments de poids qui vont dans le sens de l’incompatibilité de cette institution juridique avec la directive. En effet, il est possible de soutenir que les dérogations à l’article 4, paragraphe 1, sont réglementées de manière exhaustive et qu’aucune d’entre elles ne vise le cas de figure qui est à l’origine du litige au principal.

94.      L’article 4, paragraphe 5, de la directive 89/104 prévoit, par exemple, que les États membres peuvent permettre que, dans des circonstances appropriées, une marque ne doive pas obligatoirement être refusée à l’enregistrement ou déclarée nulle lorsque le titulaire de la marque antérieure ou du droit antérieur consent à l’enregistrement de la marque postérieure. Toutefois, le cas de figure considéré dans la procédure au principal ne correspond manifestement pas à l’hypothèse envisagée ici. L’autorisation de la coexistence de deux marques identiques sur le fondement de l’institution juridique susmentionnée relève uniquement d’une décision souveraine et non d’un «consentement» au sens d’une déclaration de volonté du titulaire de la marque antérieure, comme l’exige le libellé de cette disposition de la directive. Une décision souveraine de ce type – telle que celle qui a été rendue par la Court of Appeal en février 2000 – ne peut donc pas être considérée comme la mise en œuvre de cette disposition dérogatoire.

95.      L’article 4, paragraphe 6, de la directive 89/104 est tout aussi peu pertinent (55), d’autant que cette disposition permet uniquement à un État membre de maintenir en vigueur, pendant une période transitoire, certains motifs de refus ou de nullité qui étaient applicables en vertu de la législation nationale avant la date à laquelle les dispositions nécessaires pour se conformer à la directive sont entrées en vigueur. L’institution juridique litigieuse de l’«honest concurrent use», telle qu’elle est codifiée à l’article 7 de la loi de 1994 sur les marques, ne constitue toutefois ni un motif de refus ni un motif de nullité au sens de l’article 4, paragraphe 6, de la directive 89/104, mais un moyen de défense que le titulaire de la marque postérieure peut faire valoir devant l’Office national des marques au cas où celui-ci ferait état, dans le cadre de son examen d’office de la demande d’enregistrement de la marque, d’éventuels motifs de refus, tels que l’existence d’une marque antérieure identique au sens de l’article 5, paragraphe 2, de la loi de 1994 sur les marques, qui transpose l’article 4, paragraphe 1, sous a), de la directive 89/104. Nous ne nous trouvons dès lors absolument pas dans le cadre du champ d’application matériel de cette dérogation, si bien que le fait que les demandes d’enregistrement de la marque «Budweiser» ont été déposées par AB et BB sous l’empire de la loi de 1938 sur les marques, c’est-à-dire avant la transposition de la directive 89/104 en droit anglais, est à considérer comme dénué de pertinence pour le présent litige dans ce contexte.

96.      Enfin, un argument systématique supplémentaire réside dans les dispositions de l’article 9 de la directive 89/104 relatives à la forclusion, déjà examinées, que les auteurs de la directive ont précisément conçues dans l’intérêt de la sécurité juridique et qui ont à cet égard le même objectif, en substance, que l’institution juridique nationale susmentionnée. En présence de dispositions aussi claires de la directive, il paraît superflu de recourir à des dispositions dérogatoires supplémentaires pour légitimer la coexistence de deux marques identiques.

97.      Il en découle que la directive 89/104 ne comporte pas de dispositions dérogatoires autorisant, dans une situation telle que celle du litige au principal, la coexistence de deux marques identiques sur le fondement de l’institution juridique litigieuse de l’«honest concurrent use». Il y a, dès lors, lieu de considérer que cette institution est en principe incompatible avec le droit de l’Union (56). En vertu du droit de l’Union actuellement applicable, la coexistence de deux marques identiques ne peut donc, en principe, pas être justifiée par l’argument d’une éventuelle utilisation simultanée de bonne foi pendant une certaine période.

98.      En résumé, la directive 89/104 ne comporte pas de dispositions dérogatoires autorisant, dans une situation telle que celle du litige au principal, la coexistence de deux marques identiques. L’article 4, paragraphe 1, sous a), de ladite directive – à supposer qu’il soit applicable ratione temporis au cas d’espèce – s’oppose par conséquent en principe à l’utilisation simultanée, de bonne foi et de longue durée, de deux marques identiques désignant des produits identiques par deux titulaires différents.

C –    Autres questions juridiques

99.      Outre les trois thématiques susmentionnées, la présente affaire soulève deux autres questions juridiques pertinentes. Il s’agit, d’une part, de l’applicabilité ratione temporis de l’article 4, paragraphe 1, sous a), de la directive 89/104 dans le cas d’espèce et, d’autre part, du grief de l’utilisation abusive du droit du titulaire d’une marque antérieure de demander la nullité d’une marque postérieure identique, consacré dans cette disposition de la directive.

1.      L’applicabilité ratione temporis de l’article 4, paragraphe 1, sous a), de la directive 89/104

a)      Généralités

100. Comme je l’ai déjà exposé en introduction aux présentes conclusions (57), le litige au principal réside en substance dans la question de savoir si AB peut invoquer l’article 4, paragraphe 1, sous a), de la directive 89/104 ou la disposition nationale de transposition correspondante, pour demander que la marque enregistrée «Budweiser», qui porte le même nom, soit déclarée nulle. Dans ce contexte et bien que la juridiction nationale ne l’aborde pas dans la décision de renvoi, il se pose la question de l’application dans le temps (applicabilité ratione temporis) de l’article 4, paragraphe 1, sous a), de la directive 89/104 aux faits du litige. J’exposerai ci-dessous pourquoi je considère qu’il y a lieu de répondre par la négative à cette question.

101. Il y a lieu de rappeler, tout d’abord, qu’il incombe à la Cour de fournir à la juridiction nationale tous les éléments d’interprétation du droit de l’Union qui peuvent être utiles au jugement de l’affaire dont elle est saisie, qu’elle y ait fait ou non référence dans l’énoncé de ses questions (58). La réponse à cette question revêt une importance particulière en l’espèce étant donné que, comme je l’ai déjà constaté, l’institution juridique de l’«honest concurrent use» n’est pas compatible avec l’article 4, paragraphe 1, sous a). Au cas où cette disposition de la directive serait applicable ratione temporis, cela impliquerait également que la décision de la Court of Appeal de février 2000 autorisant la coexistence de deux marques identiques sur le fondement de cette institution n’était pas conforme au droit de l’Union.

102. Toutefois, cette décision de justice n’a mis fin qu’à l’une des deux procédures nationales qui constituent également les deux périodes à prendre en considération pour une éventuelle applicabilité ratione temporis de l’article 4, paragraphe 1, sous a), de la directive 89/104, à savoir, d’une part, la procédure relative à l’enregistrement des deux marques identiques «Budweiser», qui comprend les procédures en opposition y afférentes et, d’autre part, la procédure relative à la validité de la marque enregistrée au nom de BB, qui a été ouverte par la demande déposée par AB le 18 mai 2005. Cette dernière procédure est celle dans le cadre de laquelle la demande de décision préjudicielle a été introduite et elle constitue, par conséquent, la seule période pertinente pour le présent litige. Cependant, étant donné que l’on ne saurait exclure qu’une éventuelle inapplicabilité ratione temporis de l’article 4, paragraphe 1, sous a), à la première procédure ait des répercussions sur la seconde procédure, il faut vérifier successivement l’applicabilité ratione temporis de cette disposition de la directive aux deux procédures et périodes.

b)      La procédure relative à l’enregistrement de la marque

i)      Éléments de rattachement temporels

103. La question de l’applicabilité ratione temporis de l’article 4, paragraphe 1, sous a), de la directive 89/104 s’avère particulièrement complexe, dans la mesure où les faits pertinents se sont déroulés à une époque où cette disposition n’était pas encore entrée en vigueur ou n’avait pas encore été transposée en droit national.

104. La directive 89/104 elle-même est entrée en vigueur le 27 décembre 1988. Aux termes de l’article 16, paragraphe 1, de la directive, les États membres devaient mettre en œuvre les dispositions de transposition nécessaires au plus tard le 28 décembre 1991. En vertu de l’article 16, paragraphe 2, le Conseil pouvait, sur proposition de la Commission, reporter ce délai jusqu’au 31 décembre 1992 au plus tard. Le Royaume-Uni s’est en tout cas acquitté tardivement de son obligation de transposition, et ce lors de l’entrée en vigueur de la loi de 1994 sur les marques, le 31 octobre 1994.

105. Il est vrai que, dans sa décision de février 2000, la Court of Appeal n’a pas appliqué la loi de 1994 sur les marques, qui visait précisément à mettre en œuvre la directive 89/104, mais uniquement la loi de 1938 sur les marques, qui était la seule loi applicable, ratione temporis, à l’époque des faits, c’est-à-dire au moment du dépôt des demandes en 1979 et en 1989. Dans ce contexte, il se pose la question de savoir si, eu égard à l’applicabilité ratione temporis de la loi de 1938 sur les marques, la Court of Appeal était déjà tenue d’appliquer la directive 89/104. Cela supposerait une applicabilité rétroactive de la directive 89/104 (en ce qui concerne la demande déposée en 1979) et une applicabilité à compter de son entrée en vigueur, mais avant sa transposition en droit national (en ce qui concerne la demande déposée en 1989).

ii)    Absence d’application rétroactive de l’article 4, paragraphe 1, sous a), de la directive 89/104

106. Dans sa jurisprudence, la Cour part de l’idée que les dispositions matérielles du droit de l’Union doivent en principe être interprétées, en vue de garantir le respect des principes de sécurité juridique et de confiance légitime, comme ne visant que des situations acquises postérieurement à leur entrée en vigueur (59). Il peut être dérogé à ce principe s’il ressort clairement des termes, des finalités ou de l’économie de ces dispositions matérielles qu’elles visent également des situations acquises antérieurement à leur entrée en vigueur (60). Certes, dans ce cas de figure, à la différence du cas précédent, il n’y a pas de conséquences juridiques avant l’entrée en vigueur de la disposition en question; il ne saurait donc être question d’effet rétroactif au sens propre du terme (61). Toutefois, même dans ce contexte, le respect des principes de sécurité juridique et de confiance légitime s’impose, étant donné que des conséquences juridiques pour le présent ou le futur sont attachées à une situation passée qui, en tant que telle, ne peut plus être modifiée (62).

107. L’article 4, paragraphe 1, sous a), de la directive 89/104 ne fournit pas d’éléments indiquant qu’il était destiné à produire des effets juridiques avant la date de son entrée en vigueur. Certes, l’article 4, paragraphe 6, de la directive, par exemple, comporte une règle gouvernant l’application de la loi dans le temps en ce qu’il autorise, pendant une période transitoire, le maintien de certains motifs de refus ou de nullité prévus par le droit national qui étaient applicables avant la date à laquelle les dispositions nécessaires pour se conformer à la directive sont entrées en vigueur. Néanmoins, il découle clairement de l’esprit et de la finalité de cette règle que ses effets juridiques ne sont dirigés que vers l’avenir. L’application rétroactive de l’article 4, paragraphe 1, sous a), de la directive 89/104 à la date du dépôt de la première demande, en 1979, est donc à exclure.

iii) Absence d’application à compter de la date d’entrée en vigueur de la directive 89/104

108. Il pourrait en aller différemment de la demande de la marque «Budweiser» présentée par BB, celle-ci ayant été déposée le 28 juin 1989, c’est-à-dire après l’entrée en vigueur de la directive 89/104. La question est de savoir si, étant donné que ce dépôt a eu lieu pendant le délai de transposition de la directive, la Court of Appeal était tenue de vérifier si une coexistence entre les deux marques identiques, fondée sur l’institution juridique de l’«honest concurrent use», était à exclure au motif d’une éventuelle incompatibilité avec l’article 4, paragraphe 1, sous a), de la directive 89/104.

109. Il y a lieu de rappeler tout d’abord que, avant l’expiration du délai de transposition d’une directive, il ne saurait être fait grief aux États membres de ne pas encore avoir adopté les mesures de mise en œuvre de celle-ci dans leur ordre juridique (63). Toutefois, les États membres sont déjà tenus, pendant le délai de transposition, par le contenu normatif d’une directive, sous la forme d’effets anticipés, en ce sens qu’ils ne peuvent pas se comporter de telle sorte qu’il serait porté atteinte à l’objet et à la finalité de la directive dans la mesure où leur comportement les empêcherait d’adopter ultérieurement un comportement conforme à la directive. Ils doivent s’abstenir de prendre des dispositions de nature à compromettre sérieusement le résultat prescrit par la directive (64).

110. En ce qui concerne les juridictions des États membres, compétentes pour l’application du droit, il convient de relever que, en tant qu’autorités, elles sont également tenues par cette obligation de ne pas faire, si bien que, selon la jurisprudence de la Cour, dès la date à laquelle une directive est entrée en vigueur, elles doivent s’abstenir dans la mesure du possible d’interpréter le droit interne d’une manière qui risquerait de compromettre sérieusement, après l’expiration du délai de transposition, la réalisation de l’objectif poursuivi par cette directive (65).

111. Comme la Cour l’a affirmé à plusieurs reprises, cette obligation d’interprétation conforme du droit national trouve toutefois ses limites dans les principes généraux du droit, notamment dans celui de sécurité juridique, en ce sens qu’elle ne peut pas servir de fondement à une interprétation contra legem du droit national (66).

112. Étant donné qu’une interprétation conforme du droit national aurait en définitive impliqué de ne pas appliquer, contra legem, l’institution juridique de l’«honest concurrent use», il ne saurait être reproché a posteriori à la Court of Appeal d’avoir agi en violation du droit de l’Union lorsqu’elle s’est fondée, dans le cadre de sa décision de février 2000, sur le droit national applicable en 1979 et en 1989.

c)      La procédure relative à la validité de la marque enregistrée

113. Enfin, il faut résoudre le point de savoir si l’article 4, paragraphe 1, sous a), de la directive 89/104 est applicable, ratione temporis, dans la présente procédure relative à la validité de la marque enregistrée au profit de BB.

114. À mes yeux, étant donné que les faits sont très anciens, les principes de sécurité juridique et de confiance légitime incitent à autoriser à titre exceptionnel la coexistence des deux marques identiques et, partant, à ne pas remettre en cause la décision de la Court of Appeal de février 2000 et ses effets pour la procédure au principal. Il faudrait nécessairement pour cela constater que l’article 4, paragraphe 1, sous a), de la directive 89/104 n’est pas non plus applicable, ratione temporis, au litige au principal. À mon avis, les conditions d’une telle constatation sont réunies. J’expliquerai ma position dans les développements qui suivent.

115. Dans le cadre d’une procédure préjudicielle, la Cour est tenue de répondre aux questions posées par la juridiction de renvoi d’une manière qui soit, si possible, utile à la solution du litige au principal. La Cour ne peut pas statuer sans prendre dûment en compte les circonstances du litige au principal, lesquelles sont caractérisées par leur complexité particulière. Elle doit notamment prendre en considération le fait que la situation dans laquelle les deux entreprises se trouvent actuellement s’explique principalement par le régime juridique qui s’appliquait au Royaume-Uni avant l’entrée en vigueur de la directive et qui permettait la coexistence de marques identiques. Même après cette date, il n’était pas possible d’adapter a posteriori ce régime aux orientations du droit de l’Union, d’autant que cela aurait impliqué que le juge national méconnaisse son propre droit (67). Une transition progressive vers un état du droit conforme au droit de l’Union n’était pas non plus possible après la transposition de la directive 89/104 en droit national. Ce régime juridique a eu pour conséquence que, malgré l’identité des dénominations utilisées à titre commercial («Budweiser») et la concurrence sur le même segment du marché, les deux entreprises ont opéré côte à côte pendant plusieurs décennies et ont manifestement pu acquérir une certaine notoriété au sens du droit des marques («goodwill») (68), laquelle confère aux marques en question un caractère reconnaissable (69). C’est en s’appuyant sur ce régime juridique que les entreprises ont travaillé parallèlement et ont conquis des parts de marché. La confiance accordée à ce régime serait ébranlée si une entreprise était juridiquement contrainte de renoncer définitivement à la dénomination à laquelle les clients associent une certaine valeur. Or, c’est précisément ce qui se produirait si la marque enregistrée au nom de BB était déclarée nulle.

116. L’opinion contraire, à savoir la pleine application de l’article 4, paragraphe 1, sous a), de la directive 89/104 au litige au principal aurait en outre pour effet, en définitive, d’étendre rétroactivement le champ d’application ratione temporis de la directive à l’année 1979, qui est celle du dépôt de la demande de marque «Budweiser» par AB. Les auteurs de la directive ne sauraient cependant être réputés avoir voulu viser des faits qui se sont déroulés en 1979.

d)      Conclusion

117. Les considérations qui précèdent m’amènent à conclure qu’il n’est justifié ni d’appliquer rétroactivement l’article 4, paragraphe 1, sous a), de la directive 89/104 ni de l’appliquer à compter de l’entrée en vigueur de la directive. Il y a, dès lors, lieu de considérer que l’article 4, paragraphe 1, sous a), de la directive 89/104 n’est pas applicable, ratione temporis, au litige au principal. Il en découle que les questions préjudicielles sont dénuées d’objet.

2.      Sur le grief de l’abus de droit

118. Pour terminer, il faut encore examiner la question de savoir si l’exercice par AB du droit qu’elle tire de l’article 4, paragraphe 1, sous a), de la directive 89/104 est à considérer en l’espèce comme abusif, parce qu’elle n’a demandé la nullité de la marque enregistrée au nom de BB qu’un jour avant l’expiration du délai de tolérance de cinq ans. Certes, cela n’est pas affirmé expressément par la juridiction de renvoi, mais elle le laisse tout au moins entendre dans le cadre de son exposé (70). En revanche, les gouvernements tchèque et slovaque reprochent expressément un abus de droit à AB. Il y a lieu de rappeler dans ce contexte qu’il reste réservé à la Cour, dans l’intérêt d’une réponse utile à la demande de décision préjudicielle, d’extraire les éléments du droit de l’Union qui appellent une interprétation, compte tenu de l’objet du litige (71). Eu égard aux circonstances particulières de la procédure au principal et des supputations qui ont été émises, j’estime qu’il convient d’examiner le grief tiré de l’abus de droit.

119. Le droit de l’Union connaît la notion d’abus de droit (72), qui a été consacrée par la jurisprudence de la Cour (73) et qui a maintenant un contenu relativement clair (74). Cette notion, dégagée initialement dans le domaine des libertés fondamentales, a été étendue par la Cour à d’autres domaines spécifiques du droit de l’Union et a fait l’objet de développements ultérieurs. De manière très simplifiée, elle peut être comprise comme désignant un principe d’interdiction des pratiques abusives selon lequel «les justiciables ne sauraient frauduleusement ou abusivement se prévaloir des normes communautaires» (75). De l’avis de la Cour, la preuve d’une pratique abusive nécessite, d’une part, un ensemble de circonstances objectives de l’espèce d’où il résulte que, malgré un respect formel des conditions prévues par la réglementation de l’Union, l’objectif poursuivi par cette réglementation n’a pas été atteint. Elle requiert, d’autre part, un élément subjectif consistant en la volonté d’obtenir un avantage résultant de la réglementation de l’Union en créant artificiellement les conditions requises pour son obtention (76).

120. S’il appartient à la juridiction nationale de vérifier que les éléments constitutifs d’une pratique abusive sont réunis dans le litige au principal (77), la Cour, statuant sur renvoi préjudiciel, peut, le cas échéant, apporter des précisions visant à guider la juridiction nationale dans son interprétation (78).

121. L’argument des gouvernements tchèque et slovaque doit être interprété en ce sens que, selon eux, l’exercice abusif du droit tiré de l’article 4, paragraphe 1, sous a), de la directive 89/104 réside dans le fait qu’AB n’a introduit la demande en nullité de la marque «Budweiser» enregistrée au nom de BB qu’un jour avant l’expiration du délai de tolérance de cinq ans, ce qui a privé BB de la possibilité de se défendre. Cette argumentation ne me convainc pas, dans la mesure où elle repose sur la prémisse douteuse selon laquelle il y a lieu, par égard pour un tiers qui utilise en général illégalement une marque identique, d’interdire à celui qui tolère cet usage d’épuiser pleinement le délai visé à l’article 9, paragraphe 1. Or, le titulaire doit se voir reconnaître le droit d’utiliser les normes du droit matériel et du droit procédural à son avantage, sans s’exposer au reproche de l’abus de droit (79).

122. Indépendamment de la question, déjà examinée en introduction, consistant à savoir si une coexistence des deux marques en vertu du principe de l’utilisation simultanée de bonne foi, reconnu en droit national, est licite du point de vue du droit de l’Union, il y a par conséquent lieu de répondre à cet argument qu’un acte nécessaire pour respecter un délai doit en principe pouvoir être accompli jusqu’à la fin du dernier jour. Cela est conforme tant aux principes du droit procédural de l’Union (80) et de ses États membres (81) qu’aux objectifs de la directive. En effet, la confiance du titulaire de la marque postérieure dans le fait qu’il pourra utiliser celle-ci sans opposition du titulaire de la marque antérieure est déjà suffisamment protégée par la forclusion qui intervient, dans le cadre de l’ordre juridique de l’Union, après l’expiration du délai de tolérance de cinq ans. Avant l’expiration de ce délai, le titulaire de la marque postérieure doit s’attendre à ce que l’autre partie prenne à tout moment des contre-mesures. Comme je l’ai déjà indiqué, la fixation d’une limite de temps fixe de cinq ans sert la sécurité juridique et protège en définitive les deux parties en assurant la stabilité de l’ordre juridique (82). Interdire au titulaire de la marque antérieure de faire valoir le droit qu’il tire de l’article 4, paragraphe 1, sous a), de la directive 89/104 un jour avant l’expiration du délai de tolérance de cinq ans reviendrait en définitive à mettre en cause la validité de cette disposition. Un assouplissement de la limite de temps fixe pour des raisons de considération, tel que le conçoivent les gouvernements tchèque et slovaque, porterait atteinte au principe de sécurité juridique et ne serait donc pas conforme à l’intention des auteurs de la directive 89/104. Il convient, par conséquent, de rejeter l’argument avancé par ces gouvernements.

123. Il en résulte qu’un usage abusif du droit conféré par l’article 4, paragraphe 1, sous a), de la directive 89/104 ne peut être constitué par le fait que la demande d’AB visant à la déclaration de la nullité de la marque postérieure a été introduite un jour avant l’expiration du délai de tolérance de cinq ans.

VII – Conclusion de l’analyse

124. Il y a lieu de constater en résumé qu’il ne saurait être question en l’espèce d’une application rétroactive de l’article 4, paragraphe 1, sous a), de la directive 89/104, pas plus que d’une applicabilité de cette disposition de la directive à compter de l’entrée en vigueur de la directive. En conséquence, il n’est pas nécessaire de répondre aux différentes questions préjudicielles. La réponse de la Cour devrait donc être formulée comme suit:

–        L’article 4, paragraphe 1, sous a), de la directive 89/104 n’est pas applicable, ratione temporis, à des faits tels que ceux du litige au principal.

–        Par conséquent, dans un cas tel que celui du litige au principal, c’est au regard du droit national qu’il convient d’apprécier si le titulaire d’une marque antérieure peut encore s’opposer à l’enregistrement d’une marque, ou demander la nullité de celle-ci au cas où elle aurait été enregistrée, lorsqu’il y a eu utilisation simultanée de bonne foi et de longue durée de ces marques pour des produits identiques.

125. Au cas où, contrairement à la position que je défends, la Cour considérerait que l’article 4, paragraphe 1, sous a), de la directive 89/104 est applicable, ratione temporis, à des faits tels que ceux du litige au principal, il y aurait lieu de répondre comme suit aux questions préjudicielles:

–        La notion de tolérance au sens de l’article 9, paragraphe 1, de la directive 89/104 est une notion autonome du droit de l’Union qui doit faire l’objet d’une interprétation uniforme dans tous les États membres. Elle suppose que le titulaire de la marque antérieure ait eu la possibilité juridique de s’opposer à l’usage d’une marque postérieure enregistrée qui comporte un risque de confusion pour le public du fait de l’identité ou de la similitude de cette marque avec la marque antérieure et de l’identité ou de la similitude des produits désignés par les deux marques.

–        Il n’est pas nécessaire que le titulaire d’une marque antérieure fasse enregistrer celle-ci avant de pouvoir commencer à «tolérer» l’usage d’une marque postérieure dans cet État membre par un tiers. Le délai de tolérance prévu à l’article 9, paragraphe 1, de la directive 89/104 commence à courir à partir du moment où le titulaire de la marque antérieure a connaissance de l’usage d’une marque postérieure enregistrée dans cet État membre. Le délai de tolérance peut donc débuter au plus tôt à la date de l’enregistrement, dès lors que la marque postérieure est utilisée à partir de cette date et que le titulaire en a connaissance. Le délai de tolérance peut commencer à courir et, éventuellement, prendre fin avant que le titulaire de la marque antérieure ait obtenu l’enregistrement de cette marque.

–        L’article 4, paragraphe 1, sous a), de la directive 89/104 s’oppose en principe à l’utilisation simultanée de bonne foi et de longue durée de deux marques identiques, désignant des produits identiques, par deux titulaires de marques différents.

VIII – Conclusion

126. Eu égard aux considérations qui précèdent, je propose à la Cour de répondre comme suit à la demande de décision préjudicielle de la Court of Appeal (England & Wales) (Civil Division):

«–     L’article 4, paragraphe 1, sous a), de la première directive 89/104/CEE du Conseil, du 21 décembre 1988, rapprochant les législations des États membres sur les marques, n’est pas applicable, ratione temporis, à des faits tels que ceux du litige au principal.

–        Par conséquent, dans un cas tel que celui du litige au principal, c’est au regard du droit national qu’il convient d’apprécier si le titulaire d’une marque antérieure peut encore s’opposer à l’enregistrement d’une marque, ou demander la nullité de celle-ci au cas où elle aurait été enregistrée, lorsqu’il y a eu utilisation simultanée de bonne foi et de longue durée de ces marques pour des produits identiques.»

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1 – Langue originale: l’allemand.

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2 – Conformément au traité modifiant le traité sur l’Union européenne et le traité instituant la Communauté européenne, signé à Lisbonne le 13 décembre 2007 (JO C 306, p. 1), la procédure préjudicielle est désormais régie par l’article 267 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne.

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3 – JO 1989, L 40, p. 1.

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4 – En me fondant sur les termes employés dans le TUE et le TFUE, j’emploie l’expression «droit de l’Union» pour désigner tant le droit communautaire que le droit de l’Union. Les différentes dispositions du droit primaire citées sont celles qui étaient applicables ratione temporis.

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5 – JO L 299, p. 25.

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6 – La disposition qui l’a précédé est l’article 12, paragraphe 2, de la loi de 1938 sur les marques; l’article 7 est identique en substance à la disposition précédente.

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7 – Voir, en ce sens, Knaak, R., Gemeinschaftsmarke und Recht der EU-Mitgliedstaaten (sous la direction de Bastian, E.-M., Knaak, R., et Schricker, G.), Munich, 2006, p. 71, et Mühlendahl, A., «Territorialität und Einheitlichkeit im europäischen Markenrecht», Perspektiven des geistigen Eigentums und Wettbewerbsrechts – Festschrift für Gerhard Schricker zum 70. Geburtstag, Munich, 2005, p. 853.

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8 – Règlement du Conseil, du 20 décembre 1993, sur la marque communautaire (JO 2003, L 11, p. 1).

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9 – En vertu du principe de territorialité qui régit le droit des marques, les effets juridiques d’une marque sont limités au territoire de l’État dans lequel elle est protégée. La protection de la marque relève de l’ordre juridique national de chaque État [voir Fezer, K.-H., Markenrecht, 4^e édition, Munich, 2009, première partie, F. I 1, point. 1, et Kaiser, G., Strafrechtliche Nebengesetze (sous la direction de Erbs, G., Kohlhaas, M., et Ambs, F.), 178^e mise à jour, Munich, 2010, Markengesetz, Vorbemerkungen, point 18].

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10 – Voir, en ce sens, Novak, M., «Rechtsprechung der Europäischen Gerichtshöfe zum Markenrecht», Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht, 2001, p. 613.

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11 – Voir, notamment, arrêts du 18 janvier 1984, Ekro (327/82, Rec. p. 107, point 14); du 2 avril 1998, EMU Tabac e.a. (C‑296/95, Rec. p. I‑1605, point 30); du 19 septembre 2000, Linster (C‑287/98, Rec. p. I‑6917, point 43); du 22 mai 2003, Commission/Allemagne (C‑103/01, Rec. p. I‑5369, point 33); du 12 octobre 2004, Commission/Portugal (C‑55/02, Rec. p. I‑9387, point 45); du 27 janvier 2005, Junk (C‑188/03, Rec. p. I‑885, point 29); du 18 décembre 2007, Société Pipeline Méditerranée et Rhône (C‑314/06, Rec. p. I‑12273, point 21); du 2 avril 2009, A (C‑523/07, Rec. p. I‑2805, point 34); du 16 juillet 2009, Hadadi (C‑168/08, Rec. p. I‑6871, point 38), et du 21 octobre 2010, Padawan (C‑467/08, non encore publié au Recueil, point 32).

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12 – À titre d’exemple de renvoi à la terminologie du droit national, on peut citer la première directive 68/151/CEE du Conseil, du 9 mars 1968, tendant à coordonner, pour les rendre équivalentes, les garanties qui sont exigées, dans les États membres, des sociétés au sens de l’article 58 deuxième alinéa du traité, pour protéger les intérêts tant des associés que des tiers (JO L 65, p. 8). Cette directive ne comporte pas de définition uniforme de la société par actions ou de la société à responsabilité limitée. Elle ne prescrit pas ce que doit être une telle société, mais se borne à prévoir des règles qui doivent être appliquées à certains types de sociétés identifiées comme sociétés par actions ou à responsabilité limitée par le législateur de l’Union (voir arrêt du 21 octobre 2010, Idryma Typou, C‑81/09, non encore publié au Recueil, points 40 et 41, ainsi que les conclusions que j’ai présentées le 2 juin 2010 dans cette affaire, points 42 et 43). Un autre exemple est constitué par l’expression «travailleur salarié» à l’article 2, paragraphe 2, de la directive 80/987/CEE du Conseil, du 20 octobre 1980, concernant le rapprochement des législations des États membres relatives à la protection des travailleurs salariés en cas d’insolvabilité de l’employeur (JO L 283, p. 23). C’est au droit national qu’il incombe de préciser ces termes et d’en définir le contenu [voir arrêt du 12 décembre 2002, Rodríguez Caballero, C‑442/00, Rec. p. I‑11915, point 27, et point 63 de mes conclusions du 2 avril 2009 dans l’affaire Visciano (arrêt du 16 juillet 2009, C‑69/08, Rec. p. I‑6741)].

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13 – Voir Meyer, A., «Das deutsche und französische Markenrecht nach der Umsetzung der Ersten Markenrichtlinie (RL 89/104/EWG)», Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht, Internationaler Teil, 1996, p. 592, qui indique que les lois des États membres en matière de marques doivent être interprétées conformément à la directive. La directive sur les marques emploierait une terminologie autonome sans se référer aux législations existantes des États membres. Les notions juridiques qui pouvaient, jusque-là, être interprétées de manière indépendante par les organes nationaux chargés de l’application du droit seraient de nature communautaire et auraient un contenu spécifique en droit européen.

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14 – Arrêts du 16 juillet 1998, Silhouette International Schmied (C‑355/96, Rec. p. I‑4799, point 23), et du 11 mars 2003, Ansul (C‑40/01, Rec. p. I‑2439, point 27).

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15 – Voir point 51 des présentes conclusions.

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16 – C’est la conclusion à laquelle semble également parvenir Novak, M., op. cit. (note 10), p. 613.

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17 – Voir Neu, C., «Die Verwirkung im Wettbewerbs- und Warenzeichenrecht», Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht, 1987, p. 683.

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18 – Voir arrêt du 7 janvier 2004, Gerolsteiner Brunnen (C‑100/02, Rec. p. I‑691, point 17).

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19 – Arrêts Silhouette International Schmied (précité note 14, points 25 et 29); du 20 novembre 2001, Zino Davidoff et Levi Strauss (C‑414/99 à C‑416/99, Rec. p. I‑8691, point 39); du 30 novembre 2004, Peak Holding (C‑16/03, Rec. p. I‑11313, point 30); du 23 avril 2009, Copad (C‑59/08, Rec. p. I‑3421, point 40), et du 15 octobre 2009, Makro Zelfbedieningsgroothandel e.a. (C‑324/08, Rec. p. I‑10019, points 20 et 21).

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20 – Voir, dans le même sens, Stuckel, M., Kommentar zum Markenrecht, 2^e édition, Francfort-sur-le-Main, 2007, § 21, p. 468, point 14, qui relève que l’article 9, paragraphe 1, de la directive 89/104 vise à réaliser une harmonisation complète de la déchéance, par forclusion, des droits conférés par une marque antérieure en cas de tolérance de l’usage d’une marque postérieure lorsque des droits tirés de l’article 4, paragraphe 1, sont affectés. L’auteur ne comprend pas pourquoi ce qui vaut pour l’article 5 de ladite directive, qui concerne les «droits conférés par la marque», et l’article 7 de la directive, qui régit l’«épuisement du droit conféré par la marque», ne devrait pas aussi s’appliquer dans ce cas.

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21 – Haft, K., Jonas, K.-U., Nack, R., Schulte, C., et Schweyer, S., «Duldung (Tolerierung) der Verletzung von Rechten des geistigen Eigentums», Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht, Internationaler Teil, 2006, p. 793.

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22 – Arrêt du 27 avril 2006 (C‑145/05, Rec. p. I‑3703, point 29).

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23 – Stuckel, M., op. cit. (note 20), § 21, p. 464, point 1, souligne l’importance que l’exception de forclusion revêt aux fins de la sécurité juridique.

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24 – Voir points 66 à 87 des présentes conclusions.

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25 – Arrêts du 29 septembre 1998, Canon (C‑39/97, Rec. p. I‑5507, point 28); du 20 mars 2003, LTJ Diffusion (C‑291/00, Rec. p. I‑2799, point 44), et du 15 septembre 2005, BioID/OHMI (C‑37/03 P, Rec. p. I‑7975, point 27).

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26 – Les fonctions inhérentes à une marque, à sa nature ou qui lui ont été attribuées sont très diverses. Selon la doctrine en matière de marques, il s’agit notamment de la fonction de codification, de la fonction de garantie, de la fonction d’origine, de la fonction d’identification et d’individualisation, de la fonction d’information et de communication, de la fonction de monopolisation, de la fonction nominative, de la fonction de qualité, de la fonction distinctive, de la fonction de confiance, de la fonction de diffusion et de la fonction publicitaire, sans que ces différentes fonctions aient toujours une portée juridique (voir Marx, C., Deutsches, europäisches und internationales Markenrecht, 2^e édition, Cologne, 2007, p. 23, point 64; Fezer, K.-H., Markenrecht, 2^e édition, introduction, p. 68, point 30; Phillips, J., Trade Mark Law – A Practical Anatomy, Oxford, 2003, p. 23; Torremans, P., et Holyoak, J., Intellectual Property Law, 2^e édition, Londres, 1998, p. 347; Kucsko, G., Geistiges Eigentum, Vienne, 2003, point 37, et Novak, M., op. cit., note 10, p. 614). De l’avis de la Cour, la fonction essentielle de la marque, qui est de garantir aux consommateurs la provenance du produit ou du service, s’accompagne d’autres fonctions, comme celle consistant à garantir la qualité de ce produit ou de ce service, ou celles de communication, d’investissement ou de publicité (voir arrêt du 18 juin 2009, L’Oréal e.a., C‑487/07, Rec. p. I‑5185, point 58).

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27 – Voir, notamment, arrêts du 17 octobre 1990, HAG GF (C-10/89, Rec. p. I-3711, point 13); du 22 juin 1994, IHT Internationale Heiztechnik et Danziger (C-9/93 (Rec. p. I-2789, points 37 et 45); du 11 juillet 1996, Bristol-Myers Squibb e.a. (C‑427/93, C‑429/93 et C‑436/93, Rec. p. I‑3457, point 43), Eurim-Pharm (C‑71/94 à C‑73/94, Rec. p. I‑3603, point 30) et MPA Pharma (C‑232/94, Rec. p. I‑3671, point 16); du 11 novembre 1997, Loendersloot (C‑349/95, Rec. p. I‑6227, point 22); Canon (précité note 25, point 28); du 23 février 1999, BMW (C‑63/97, Rec. p. I‑905, point 52); du 4 octobre 2001, Merz & Krell (C‑517/99, Rec. p. I‑6959, point 21); du 12 novembre 2002, Arsenal Football Club (C‑206/01, Rec. p. I‑10273, point 47); Gerolsteiner Brunnen (précité note 18, point 17), et du 17 mars 2005, Gillette Company et Gillette Group Finland (C‑228/03, Rec. p. I‑2337, point 25).

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28 – Voir arrêts du 23 mai 1978, Hoffmann-La Roche (102/77, Rec. p. 1139, point 7); Hag GF (précité note 27, point 14); Bristol-Myers Squibb e.a. (précité note 27, point 44) et Loendersloot (précité note 27, point 22).

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29 – Le droit de propriété, dont font partie les droits de propriété intellectuelle, est, conformément à la jurisprudence de la Cour, un droit fondamental qui est protégé dans l’ordre juridique de l’Union en tant que principe général du droit de l’Union (voir, en ce sens, arrêts du 12 septembre 2006, Laserdisken, C‑479/04, Rec. p. I‑8089, point 65, et du 29 janvier 2008, Promusicae, C‑275/06, Rec. p. I‑271, point 62). Par ailleurs, l’article 17, paragraphe 2, de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, qui est l’expression du fait que l’Union s’engage à préserver les droits fondamentaux et qui a acquis le statut de droit primaire lors de l’entrée en vigueur du traité modificatif de Lisbonne, prévoit que la propriété intellectuelle est protégée. Voir, également, point 80 de mes conclusions du 11 mai 2010 dans l’affaire Padawan (précitée note 11).

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30 – Voir, dans le même sens, Stuckel, M., op. cit. (note 20), § 21, p. 466, point 9.

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31 – Voir point 41 de la décision de renvoi.

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32 – Voir, en ce sens, Ehlers, D., Allgemeines Verwaltungsrecht (sous la direction de, notamment, Erichsen, H.-U.), § 2 I 6, p. 59, point 14. Dans ses conclusions du 28 septembre 2004 dans l’affaire Schulte (arrêt du 25 octobre 2005, C‑350/03, Rec. p. I‑9215), points 84 et suiv., l’avocat général Léger a reconnu dans une certaine mesure un rôle prééminent à l’interprétation littérale quand il a expliqué que l’interprétation finaliste n’est utilisée que lorsque la disposition en cause est susceptible de faire l’objet de plusieurs interprétations ou lorsque le texte en cause est malaisé à interpréter à partir de son seul libellé, parce qu’il est ambigu par exemple.

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33 – Voir, en ce sens, Pechstein, M., et Drechsler, C., «Die Auslegung und Fortbildung des Primärrechts», dans Europäische Methodenlehre (sous la direction de Riesenhuber, K.), Berlin, 2006, p. 167, point 18.

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34 – S’il n’y avait, en 1952, que quatre langues officielles, elles étaient au nombre de six en 1973, de sept en 1981, de neuf en 1986 et de onze en 1995. Ce chiffre est ensuite passé à vingt en 2004, à vingt et un en 2005 et, enfin, à vingt-trois en 2007 (voir Gaudissart, M.-A., «Le régime et la pratique linguistiques de la Cour de justice des Communautés européennes», Langues et construction européenne, Bruxelles, 2010, p. 146).

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35 – Baldus, C., et Vogel, F., «Gedanken zu einer europäischen Auslegungslehre: grammatikalisches und historisches Element», Fiat iustitia– Recht als Aufgabe der Vernunft, Festschrift für Peter Krause zum 70. Geburtstag, Berlin, 2006, p. 247 et suiv., ne contestent pas que l’interprétation littérale soit le point de départ de l’interprétation de toute norme de droit communautaire. Ils relèvent toutefois qu’il est difficile, eu égard à la diversité linguistique au sein de la Communauté, de trouver une interprétation fiable, ce qui impose de recourir à d’autres méthodes d’interprétation telles que l’interprétation téléologique et l’interprétation historique.

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36 – Arrêt du 9 septembre 2003, Kik/OHMI (C‑361/01 P, Rec. p. I‑8283, point 87). Sur le régime linguistique dans l’Union européenne, voir Sibony, A.-L., et De Sadeleer, N., «La traduction en droit positif: les régimes linguistiques en droit communautaire», Traduction et droits européens: hommage au recteur Michel Van de Kerchove, 2009, p. 78.

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37 – En effet, en vertu de la jurisprudence constante de la Cour, la nécessité d’une interprétation uniforme du droit communautaire exclut que, en cas de doute, le texte d’une disposition soit considéré isolément, mais exige qu’il soit interprété et appliqué à la lumière des versions établies dans les autres langues officielles (voir, notamment, arrêt du 12 juillet 1979, Koschniske, 9/79, Rec. p. 2717, point 6). La Cour a expliqué en outre que toutes les versions linguistiques doivent, par principe, se voir reconnaître la même valeur, laquelle ne saurait varier en fonction de l’importance de la population des États membres qui pratique la langue en cause (voir arrêt EMU Tabac e.a., précité note 11, point 36).

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38 – À l’exception de la version slovène qui emploie, dans le préambule, le terme «dopuščal», mais, à l’article 9, «privolitve» et «privolil». Voir, par ailleurs, les versions linguistiques allemande («geduldet»/«Duldung»), française («toléré»/«tolérance»), espagnole («tolerado»/«tolerancia»), portugaise («tolerado»/«tolerância»), italienne («tollerato»/«tolleranza») et néerlandaise («gedoogt»/«gedogen»).

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39 – De l’avis de Stuckel, M., op. cit. (note 20), § 21, p. 464, point 6, il y a lieu de conclure à l’existence d’une «tolérance» au sens de l’article 9 de la directive 89/104 lorsque le titulaire du signe antérieur reste inactif et ne prend pas de mesures à l’encontre du contrefacteur.

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40 – Voir intitulé de l’article 9 dans les versions linguistiques danoise («Rettighedsfortabelse på grund af passivitet») et suédoise («Begränsningar till följd av passivitet»).

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41 – Voir, en ce sens, Fernández-Nóvoa, C., «Die Verwirkung durch Duldung im System der Gemeinschaftsmarke», Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht, Internationaler Teil, 1996, p. 443.

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42 – Arrêt Zino Davidoff et Levi Strauss (précité note 19, point 45).

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43 – Point 60 des présentes conclusions. Voir Palandt, O., et Heinrichs, H., Bürgerliches Gesetzbuch, 64^e édition, Munich, 2005, § 242 BGB, p. 257, point 93, qui partent également de l’idée que le titulaire doit avoir eu la possibilité de faire valoir son droit. Dans la même ligne, Ingerl, R., et Rohnke, C., Markengesetz, 3^e édition, Munich, 2010, point 11, selon lesquels la tolérance suppose que le titulaire ait pu agir, d’un point de vue juridique, contre le contrefacteur.

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44 – Cette maxime du droit romain est reproduite aux pages 50, 17 et 185 du Digeste.

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45 – D’un autre côté – et à la différence de la prescription – la forclusion par tolérance suppose un certain comportement du bénéficiaire. En effet, le titulaire de la marque postérieure doit avoir fait un usage sérieux de la marque précisément pendant la période pendant laquelle le titulaire de la marque antérieure est resté inactif en connaissance de cause. À ces différences s’ajoute un autre aspect particulièrement significatif: la prescription se traduit par la perte définitive des droits, si bien que la position du titulaire de la marque postérieure devient inattaquable avec un effet erga omnes. En revanche, la forclusion par tolérance ne se traduit pas par une inattaquabilité erga omnes, mais uniquement par la perte des droits du titulaire de la marque antérieure qui a toléré en connaissance de cause l’utilisation de la marque postérieure (voir, à ce sujet, Fernández-Nóvoa, C., op. cit., note 41, p. 443).

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46 – Voir, également, Knaak, R., op. cit. (note 7), p. 72, qui relève que, dans le cadre du droit des marques, la directive sur les marques n’a harmonisé qu’une partie du droit matériel des marques, à savoir la protection des marques enregistrées.

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47 – Arrêt du 11 juin 2009 (C‑529/07, Rec. p. I‑4893, point 39).

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48 – Voir Ingerl, R., et Rohnke, C., op. cit. (note 43), point 10, qui considèrent également qu’il faut tenir compte de la connaissance positive du titulaire. Selon eux, il ne suffit pas qu’il aurait dû savoir; une simple ignorance par négligence (même grossière) ne suffit pas non plus. Voir également, en ce sens, Nordemann, W., Wettbewerbs- und Markenrecht, 9^e édition, Baden-Baden, 2003, p. 400, point 2413.

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49 – Morcom, C., Roughton, A., Graham, J., et Malynicz, S., The Modern Law of Trade Marks, 2^e édition, Suffolk, 2005, p. 221, point 6.87, relèvent que l’article 7 de la loi de 1994 sur les marques n’a qu’un caractère procédural et n’affecte pas le droit matériel.

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50 – La doctrine se réfère en général à l’arrêt Hammerhill Paper Co’s Opposition to Application for Registration by Alex Pirie (1933) 50 RPC 147. Dans cet arrêt, Lord Tomlin a établi les critères permettant d’apprécier si l’on se trouve en présence d’une utilisation simultanée de bonne foi de deux marques identiques. Ces critères sont les suivants: 1) la durée et la portée de l’usage, ainsi que le domaine économique en question; 2) l’importance du risque de confusion susceptible de découler de la similitude des marques; 3) la bonne foi dans le cadre de l’utilisation simultanée; 4) la preuve d’un cas de confusion; 5) la confusion qui aurait résulté de l’enregistrement de la marque.

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51 – Voir point 52 des présentes conclusions.

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52 – Voir dispositions précédentes, identiques en substance, de l’article 12, paragraphe 2, de la loi de 1938 sur les marques.

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53 – Voir les explications de Pfeiffer, T., «Markenanmeldung in Großbritannien – Ein praktischer Leitfaden», Wettbewerb in Recht und Praxis, 2000, p. 1386, et de Mountstephens, A., et Ohly, A., Gemeinschaftsmarke und Recht der EU-Mitgliedstaaten (sous la direction de Bastian, E.-M., Knaak, R., et Schricker, G.), Munich, 2006,, p. 634, ainsi que Schumann, H.-J., Der Schutz von Unternehmenskennzeichen und Wortmarken in England und Deutschland, 2000, p. 195.

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54 – Voir point 56 des présentes conclusions.

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55 – Voir, en ce sens, Annand, R., et Norman, H., Blackstone’s Guide to the Trade Marks Act 1994, Londres, 1994, p. 110.

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56 – C’est également l’avis d’une grande partie de la doctrine de langue anglaise. Torremans, P., et Holyoak, J., op. cit. (note 26), p. 367, indiquent que la directive 89/104 ne prévoit pas une telle dérogation. Ces auteurs constatent même une contradiction entre le droit communautaire et la législation nationale. S’appuyant sur ce constat, ils considèrent qu’«il n’y a pas de raison que le titulaire d’une marque antérieure, dont les intérêts ont été lésés par l’enregistrement de la marque postérieure, ne monte pas dans le premier avion pour Luxembourg et demande à la Cour de justice [de l’Union européenne] d’annuler l’article 7 de la loi de 1994 sur les marques au motif d’une totale incompatibilité avec la directive que cette disposition nationale prétend transposer». Morcom, C., Roughton, A, Graham, J., et Malynicz, S., op. cit. (note 49), p. 174, point 6.79, et Smith, E., «The approach of the UK-IPO to co-ownership of registered trade marks: nanny leaves the Registry, but not completely», Trade Mark Law and Sharing Names – Exploring Use of the Same Mark by Multiple Undertakings (sous la direction de Fhina, L. S.), Cheltenham, 2009, p. 74, se bornent à mentionner qu’une telle dérogation ne se retrouve pas dans la directive. Kitchin, D., Kerly’s law of trade marks and trade names, 14^e édition, Londres, 2005, p. 275, points 9-150 et 9-153, expose que l’article 7 de la loi sur les marques, qui codifie l’institution juridique de l’«honest concurrent use», n’a pas de fondement dans la directive 89/104. Il rappelle, par ailleurs, que son introduction dans le texte de loi s’était initialement heurtée à l’opposition du gouvernement du Royaume-Uni, celui-ci ayant eu des doutes quant à la compatibilité de cette institution juridique avec les dispositions obligatoires de l’article 4 de la directive. L’auteur lui-même juge que l’article 7 de la loi sur les marques est difficilement conciliable avec les termes impératifs de l’article 4 de la directive 89/104. De l’avis de Annand, R., et Norman, H., op. cit. (note 55), p. 110 et suiv., l’article 7 de la loi de 1994 sur les marques est contraire au libellé impératif de l’article 4 de la directive 89/104, qui énonce expressément qu’une marque «est refusée à l’enregistrement» lorsqu’elle est en conflit avec une marque antérieure ou un droit antérieur. Voir aussi Schumann, H.-J., op. cit. (note 53), p. 46, 47, 195, qui considère également la notion d’«honest concurrent use» comme incompatible avec ladite directive, cette dernière ne prévoyant pas une telle dérogation. Au contraire, l’article 4, qui prévoit les mêmes motifs de refus relatifs que l’article 5, ne conférerait pas aux États membres la faculté d’adopter de telles règles. La loi de 1994 sur les marques serait contraire à la directive sur ce point, si bien qu’une procédure en manquement pourrait être engagée contre le Royaume-Uni.

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57 – Voir point 3 des présentes conclusions.

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58 – Voir arrêts du 12 décembre 1990, SARPP (C‑241/89, Rec. p. I‑4695, point 8); du 2 février 1994, Verband Sozialer Wettbewerb, dit «Clinique» (C‑315/92, Rec. p. I‑317, point 7); du 4 mars 1999, Consorzio per la tutela del formaggio Gorgonzola (C‑87/97, Rec. p. I‑1301, point 16); du 7 septembre 2004, Trojani (C‑456/02, Rec. p. I‑7573, point 38), et du 17 février 2005, Oulane (C‑215/03, Rec. p. I‑1215, point 47).

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59 – Arrêts du 12 novembre 1981, Salumi e.a. (212/80 à 217/80, Rec. p. 2735, points 9 et suiv.); du 15 juillet 1993, GruSa Fleisch (C‑34/92, Rec. p. I‑4147, point 22); du 24 septembre 2002, Falck et Acciaierie di Bolzano/Commission (C‑74/00 P et C‑75/00 P, Rec. p. I‑7869, point 119), et du 9 mars 2006, Beemsterboer Coldstore Services (C‑293/04, Rec. p. I‑2263, point 21).

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60 – Arrêts (précités note 59) Salumi e.a. (points 9 et suiv.); GruSa Fleisch (point 22); Falck et Acciaierie di Bolzano/Commission (point 119), et Beemsterboer Coldstore Services (point 21).

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61 – Arrêt du 14 janvier 1987, Allemagne/Commission (278/84, Rec. p. 1, point 35). Voir Berger, T., Zulässigkeitsgrenzen der Rückwirkung von Gesetzen, Peter Lang, 2002, p. 180, 196 et suiv., qui indique que la Cour prend en considération des éléments structurels en se fondant également sur le champ d’application ratione temporis de la norme concernée. Le critère déterminant de la rétroactivité est constitué par le début de la période de validité d’un instrument par rapport à la date de sa publication.

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62 – Arrêts (précités note 59) Salumi e.a. (point 9); GruSa Fleisch (point 22); Falck et Acciaierie di Bolzano/Commission (point 119), et Beemsterboer Coldstore Services (point 21).

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63 – Voir arrêts du 18 décembre 1997, Inter-Environnement Wallonie (C-129/96, Rec. p. I-7411, point 43), et du 4 juillet 2006, Adeneler e.a. (C‑212/04, Rec. p. I‑6057, point 114).

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64 – Voir Kahl, W., dans EUV/EGV Kommentar (sous la direction de Calliess, C., et Ruffert, M.), 3^e édition, Munich, 2007, p. 459, point 63. Voir arrêts Inter-Environnement Wallonie (précité note 63, point 45), et du 22 novembre 2005, Mangold (C‑144/04, Rec. p. I‑9981, point 67).

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65 – Arrêts Adeneler e.a. (précité note 63, points 122 et 123); du 23 avril 2009, VTB-VAB et Galatea (C‑261/07 et C‑299/07, Rec. p. I‑2949, point 39), et du 14 janvier 2010, Plus Warenhandelsgesellschaft (C‑304/08, non encore publié au Recueil, point 29). Voir, en dernier lieu, point 34 des conclusions de l’avocat général Mengozzi du 17 novembre 2010 dans l’affaire pendante Defossez (C-477/09).

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66 – Voir, en ce sens, arrêts du 8 octobre 1987, Kolpinghuis Nijmegen (80/86, Rec. p. 3969, point 13); Adeneler e.a. (précité note 63, point 110); du 15 avril 2008, Impact (C‑268/06, Rec. p. I‑2483, point 100); du 23 avril 2009, Angelidaki e.a. (C-378/07 à C-380/07, Rec. p. I‑3071, point 199), et du 16 juillet 2009, Mono Car Styling (C‑12/08, Rec. p. I‑6653, point 61).

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67 – Voir point 112 des présentes conclusions.

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68 – Dans le droit des marques du Royaume-Uni, le terme «goodwill» désigne généralement la signification, indicatrice de l’origine, ou la qualité suggérée par un signe auprès d’une partie importante du public national visé (voir Mountstephens, A., et Ohly, A., op. cit., note 53, p. 621).

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69 – Voir point 5 de la décision de renvoi. Comme l’expose la juridiction de renvoi, bien que les dénominations soient identiques, les bières, elles, ne le sont pas. En effet, leur goût, leur prix et leur présentation auraient toujours été différents, si bien que les consommateurs auraient globalement perçu la différence, même si un faible risque de confusion ne serait pas à exclure.

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70 – Voir points 1, 18, 22 et 23 de la décision de renvoi.

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71 – Voir arrêt du 29 novembre 1978, Pigs Marketing Board (83/78, Rec. p. 2347, point 26).

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72 – Voir, concernant le risque que le droit à un congé annuel payé, reconnu en droit communautaire à l’article 7 de la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil, du 4 novembre 2003, concernant certains aspects de l’aménagement du temps de travail (JO L 299, p. 9), soit invoqué abusivement pendant les périodes de maladie, point 80 de mes conclusions du 24 janvier 2008 dans l’affaire Schultz-Hoff e.a. (arrêt du 20 janvier 2009, C‑350/06 et C-520/06, Rec. p. I-179). À la note 53 de ces conclusions, j’ai défini l’abus de droit comme l’utilisation impropre d’une position juridique, qui limite la possibilité d’exercer un droit existant. Cela signifie que l’exercice d’un droit formellement reconnu est limité par le principe de bonne foi. Même la personne qui dispose d’un droit qu’elle peut formellement faire valoir en justice ne peut exercer celui-ci de manière abusive. Voir, dans le même sens, Creifelds, C., Rechtswörterbuch (sous la direction de Weber, K.), 17^e édition, Munich, 2002, p. 1109, selon lequel l’exercice d’un droit subjectif est abusif lorsqu’il est contraire à la bonne foi en raison de circonstances de l’espèce, même s’il est formellement conforme à la loi.

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73 – Voir arrêts du 7 février 1979, Knoors (115/78, Rec. p. 399, point 25); du 3 octobre 1990, Bouchoucha (C‑61/89, Rec. p. I‑3551, point 14); du 7 juillet 1992, Singh (C‑370/90, Rec. p. I‑4265, point 24); du 12 mai 1998, Kefalas e.a. (C‑367/96, Rec. p. I‑2843, point 20); du 9 mars 1999, Centros (C‑212/97, Rec. p. I‑1459, point 24); du 23 mars 2000, Diamantis (C‑373/97, Rec. p. I‑1705, point 33); du 21 novembre 2002, X et Y (C‑436/00, Rec. p. I‑10829, points 41 et 45); du 30 septembre 2003, Inspire Art (C‑167/01, Rec. p. I‑10155, point 136); du 21 février 2006, Halifax e.a. (C‑255/02, Rec. p. I‑1609, point 68); du 12 septembre 2006, Cadbury Schweppes et Cadbury Schweppes Overseas (C‑196/04, Rec. p. I‑7995, point 35); du 21 février 2008, Part Service (C‑425/06, Rec. p. I‑897, point 42), et du 25 juillet 2008, Metock e.a. (C‑127/08, Rec. p. I‑6241, point 75).

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74 – C’est également l’opinion exprimée par l’avocat général Poiares Maduro aux points 43 et suiv. des conclusions qu’il a présentées le 28 février 2008 dans l’affaire Consiglio Nazionale degli Ingegneri (arrêt du 29 janvier 2009, C‑311/06, Rec. p. I‑415).

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75 – Voir arrêts, précités note 73, Kefalas e.a. (point 20); Diamantis (point 33); Halifax e.a. (point 68), ainsi que Cadbury Schweppes et Cadbury Schweppes Overseas (point 35).

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76 – Voir arrêts du 14 décembre 2000, Emsland-Stärke (C‑110/99, Rec. p. I‑11569, points 52 et 53), et du 21 juillet 2005, Eichsfelder Schlachtbetrieb (C-515/03, Rec. p. I-7355, point 39). Voir, également, point 113 de mes conclusions du 10 février 2010 dans l’affaire Internetportal und Marketing (arrêt du 3 juin 2010, C‑569/08, non encore publié au Recueil) et point 81 de mes conclusions du 2 juin 2010 dans l’affaire Koller (arrêt du 22 décembre 2010, C-118/09, non encore publié au Recueil).

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77 – Voir arrêts Eichsfelder Schlachtbetrieb (précité note 76, point 40) et Halifax e.a. (précité note 73, point 76).

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78 – Voir arrêts du 17 octobre 2002, Payroll e.a. (C-79/01, Rec. p. I-8923, point 29), et Halifax e.a. (précité note 73, points 76 et 77).

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79 – Voir Drew, J., et Priestley, H., «Anheuser-Busch and Budvar march on to the ECJ», Journal of Intellectual Property Law & Practice, 2010, vol. 5, point 2, p. 80, selon qui le titulaire doit pouvoir utiliser les normes du droit matériel et du droit procédural à son avantage.

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80 – À titre d’exemple, en cas de transmission de mémoires à la Cour par télécopieur ou tout autre moyen technique de communication dont dispose la Cour, l’article 37, paragraphes 6 et 7, du règlement de procédure permet d’épuiser pleinement le délai applicable (voir Wägenbaur, B., EuGH Satzung und Verfahrensordnungen – Kommentar, Munich, 2008, article 37, p. 142, point 8).

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81 – En vertu de l’article 188, paragraphe 1, du BGB, un délai exprimé en jours se termine à l’expiration du dernier jour du délai. Comme l’expliquent de manière pertinente Palandt, O., et Heinrichs, H., op. cit. (note 43), article 188, point 4, p. 199, l’acte nécessaire pour respecter le délai peut en principe être accompli jusqu’à l’expiration du dernier jour (24 heures). Schroeter, U., «Die Fristenberechnung im Bürgerlichen Recht», Juristische Schulung, 2007, p. 31, indique également que l’intéressé dispose aussi de l’intégralité du dernier jour du délai calculé et qu’il peut donc effectuer l’acte requis pour respecter le délai jusqu’au dernier jour du délai à 24 heures. En vertu de l’article 2229 du code civil français, la prescription est acquise lorsque le dernier jour du terme est accompli. L’article 2228 précise que les délais de prescription se comptent par jours, et non par heures. C’est également ce qui est prévu aux articles 2261 et 2260 du code civil belge. En vertu de l’article 2962 du Codice civile italien, la prescription est acquise lorsque le dernier jour du terme est accompli. Aux termes de l’article 1961 du Código civil espagnol, la prescription est acquise à l’expiration du délai légal.

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82 – Voir, dans le même sens, Meyer, A., op. cit. (note 13), p. 597, qui relève que cette règle répond non seulement aux intérêts individuels légitimes afférents à la marque postérieure, mais aussi au besoin général de sécurité juridique.