I — Le cadre normatif

II — La genèse du litige, la décision et l’arrêt attaqués

III — La procédure devant la Cour et les conclusions des parties

A — Les conclusions des parties dans les différentes affaires

1. Affaire C-501/06 P (le pourvoi de GSK)

2. Affaire C-513/06 P (le pourvoi de la Commission)

3. Affaire C-515/06 P (le pourvoi de l’EAEPC)

4. Affaire C-519/06 P (le pourvoi de l’Aseprofar)

B — La jonction des affaires et la procédure orale

IV — La recevabilité

A — La recevabilité de l’argumentation relative à l’objet anticoncurrentiel, présentée par la Commission et l’Aseprofar dans leurs pourvois (affaires C-513/06 P et C-519/06 P)

B — La recevabilité de l’argumentation de la Commission, intitulée «pourvoi incident», en réaction au pourvoi de GSK dans l’affaire C-501/06 P

1. L’argumentation de la Commission relative à l’objet anticoncurrentiel

a) L’irrecevabilité dans le cadre d’un pourvoi incident

b) La recevabilité dans le cadre d’une demande de rejet du pourvoi

c) La recevabilité des moyens en tant que demande de rejet du pourvoi

d) L’identité de contenu des moyens présentés par la Commission dans les affaires C-513/06 P et C-501/06 P

2. L’argumentation de la Commission relative à l’effet anticoncurrentiel

3. La recevabilité du pourvoi incident de la Commission en ce qu’il conteste le point 1 du dispositif de l’arrêt attaqué

C — Conclusion

V — Le pourvoi de GSK dans l’affaire C-501/06 P

A — Les erreurs de droit commises par le Tribunal dans la partie des motifs de son arrêt relative à l’objet anticoncurrentiel des conditions générales de vente

1. La partie des motifs de l’arrêt attaqué relative à l’objet anticoncurrentiel des conditions générales de vente

2. La notion de restriction de la concurrence par objet

3. Les erreurs de droit

a) L’interprétation juridiquement erronée de la notion de restriction de la concurrence par objet

i) La constatation selon laquelle des accords visant à limiter le commerce parallèle peuvent seulement, en principe, être présumés avoir un objet anticoncurrentiel

ii) La présomption d’effet anticoncurrentiel

iii) La prise en compte d’un inconvénient pour les consommateurs finals

iv) La prise en compte limitée des avantages du commerce parallèle pour les consommateurs finals

v) Conclusion

b) La prise en compte du contexte juridique et économique

i) La supposition selon laquelle les intermédiaires conserveraient l’avantage que le commerce parallèle peut comporter en termes de prix, si bien que celui-ci n’est pas répercuté sur les consommateurs finals

ii) Les autres suppositions et constatations

4. Conclusion

B — La substitution des motifs

1. Les faits établis par le Tribunal

2. La confirmation de la motivation de la Commission relative à l’objet anticoncurrentiel des conditions générales de vente

a) Approche standardisée

b) Présomption de restriction de la concurrence

c) Conclusion intermédiaire

3. Conclusion

C — La constatation du Tribunal selon laquelle la Commission pouvait présumer que les conditions générales de vente ont pour effet de restreindre la concurrence

D — Conclusion

VI — Les pourvois de la Commission, de l’Aseprofar et de l’EAEPC

A — La partie des motifs de l’arrêt attaqué

B — Le pourvoi de la Commission dans l’affaire C-513/06 P et le pourvoi incident de la Commission dans l’affaire C-501/06 P

1. La première condition posée par l’article 81, paragraphe 3, CE

a) La dénaturation du contexte juridique et économique

b) La notion de promotion du progrès technique, la répartition de la charge de la preuve et le niveau de preuve requis

i) L’emploi d’un critère d’appréciation utilisé pour le contrôle des fusions

ii) Le seuil à partir duquel on peut présumer que l’accord présente des avantages en termes d’efficacité

iii) L’importance du caractère structurel des différences de prix

iv) Les fluctuations monétaires

v) Le rapport entre les moyens financiers supplémentaires de GSK et la promotion du progrès technique

vi) Conclusion

c) La dénaturation de la décision attaquée et le défaut de prise en compte d’événements passés dans le cadre de l’analyse prospective

i) La dénaturation de la décision attaquée

— La dénaturation du contenu de la décision attaquée

— La substitution des motifs

— Conclusion

ii) La prise en compte d’événements passés

iii) La prise en compte de données qui n’étaient pas disponibles au moment de l’adoption de la décision attaquée

iv) Conclusion

d) L’application erronée du critère d’appréciation

i) La création d’un nouveau motif d’annulation

ii) Le dépassement de compétences du Tribunal

e) L’erreur de motivation résultant d’une appréciation expéditive des preuves par le Tribunal et de présomptions inexpliquées de la part de celui-ci

i) L’évaluation des éléments de preuve soumis par GSK

ii) L’absence d’explication indiquant pourquoi il aurait été impossible d’investir dans la recherche et le développement sans les conditions générales de vente

2. Les autres conditions posées par l’article 81, paragraphe 3, CE

3. Conclusion

C — Le pourvoi de l’EAEPC dans l’affaire C-515/06 P

1. La fonction de l’article 81, paragraphe 3, CE

2. La charge de la preuve

3. L’erreur d’appréciation ou la prise en considération insuffisante des éléments de preuve

a) Le renversement de la charge de la preuve

b) L’erreur d’appréciation ou le défaut de prise en considération d’éléments de fait qui ressortent des pièces versées au dossier

c) La prise en considération d’éléments de fait erronés

4. Conclusion

D — Le pourvoi de l’Aseprofar dans l’affaire C-519/06 P

1. La première condition posée par l’article 81, paragraphe 3, CE

2. Les autres conditions posées par l’article 81, paragraphe 3, CE

a) La part équitable réservée aux utilisateurs

b) Le caractère indispensable des conditions générales de vente

c) La possibilité d’éliminer la concurrence

3. Conclusion

E — Conclusion

VII — Synthèse

VIII — Conclusion

1. 

Après son arrêt Sot. Lélos kai Sia e.a. ( 2 ), qui avait pour objet l’appréciation au regard de l’article 82 CE de mesures unilatérales destinées à limiter le commerce parallèle de médicaments, les présents pourvois offrent à la Cour une occasion de se prononcer sur la compatibilité avec l’article 81 CE d’accords ayant un tel objet.

2. 

L’objet des présents pourvois est l’appréciation de conditions générales de vente du fabricant de produits pharmaceutiques GlaxoSmithKline Services Unlimited (ci-après «GSK») au regard de l’article 81 CE. En vertu de ces conditions générales de vente, GSK demandait aux intermédiaires établis en Espagne auxquels elle vendait des médicaments (ci-après les «intermédiaires espagnols») des prix différents pour certains médicaments, selon qu’ils les distribuaient en Espagne ou dans d’autres États membres.

3. 

L’objectif des conditions générales de vente était de limiter le commerce parallèle de médicaments de GSK entre l’Espagne et d’autres États membres, auquel se livraient les intermédiaires espagnols en raison des différences de prix entre les États membres. Selon GSK, le commerce parallèle profite surtout aux intermédiaires. En revanche, une limitation du commerce parallèle est avantageuse pour les consommateurs finals. En effet, les recettes supplémentaires que GSK, ou le groupe dont elle fait partie ( 3 ), obtient grâce à la limitation du commerce parallèle peuvent être investies dans la recherche et le développement de nouveaux médicaments.

4. 

GSK a notifié les conditions générales de vente à la Commission des Communautés européennes. Par décision du 8 mai 2001 ( 4 ) (ci-après la «décision attaquée»), la Commission a constaté que les conditions générales de vente enfreignaient l’article 81, paragraphe 1, CE et ne pouvaient pas être exemptées au titre de l’article 81, paragraphe 3, CE. À la suite du recours formé par GSK, le Tribunal a confirmé la décision attaquée par son arrêt du dans l’affaire T-168/01 ( 5 ) (ci-après l’«arrêt attaqué») en ce que la Commission a constaté que les conditions générales de vente enfreignaient l’article 81, paragraphe 1, CE, mais l’a annulée en ce que la Commission a rejeté la demande d’exemption au titre de l’article 81, paragraphe 3, CE.

5. 

D’une part, dans son pourvoi dans l’affaire C-501/06 P, GSK conteste l’arrêt attaqué en ce qu’il confirme la décision de la Commission constatant que les conditions générales de vente enfreignent l’article 81, paragraphe 1, CE. D’autre part, dans leurs pourvois dans les affaires C-513/06 P, C-515/06 P et C-519/06 P, la Commission (soutenue par la République de Pologne en tant que partie intervenante), l’Asociación de exportadores españoles de productos farmacéuticos (ci-après l’«Aseprofar») et la European Association of Euro Pharmaceutical Companies (ci-après l’«EAEPC») contestent l’arrêt attaqué en ce qu’il a annulé la décision de la Commission en ce qu’elle a rejeté la demande d’exemption au titre de l’article 81, paragraphe 3, CE.

6.

L’article 3, paragraphe 1, sous g), CE prévoit que l’action de la Communauté comporte un régime assurant que la concurrence n’est pas faussée dans le marché intérieur.

7.

L’article 81 CE dispose:

«1.   Sont incompatibles avec le marché commun et interdits tous accords entre entreprises, toutes décisions d’associations d’entreprises et toutes pratiques concertées, qui sont susceptibles d’affecter le commerce entre États membres et qui ont pour objet ou pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l’intérieur du marché commun, et notamment ceux qui consistent à:

2.   Les accords ou décisions interdits en vertu du présent article sont nuls de plein droit.

3.   Toutefois, les dispositions du paragraphe 1 peuvent être déclarées inapplicables:

qui contribuent à améliorer la production ou la distribution des produits ou à promouvoir le progrès technique ou économique, tout en réservant aux utilisateurs une partie équitable du profit qui en résulte, et sans:

8.

La directive 89/105/CEE du Conseil, du 21 décembre 1988, concernant la transparence des mesures régissant la fixation des prix des médicaments à usage humain et leur inclusion dans le champ d’application des systèmes nationaux d’assurance-maladie ( 6 ), établit des exigences permettant de vérifier si ces mesures ne constituent pas des restrictions quantitatives aux importations ou aux exportations, ou des mesures d’effet équivalent.

9.

Au moment de la notification il existait différentes réglementations régissant les prix des médicaments dans les États membres (ci-après les «réglementations nationales des prix»). Il s’agissait, notamment, de réglementations relatives à la fixation de prix de vente, aux taux de remboursement de médicaments ou aux bénéfices des fabricants de produits pharmaceutiques.

10.

Le groupe dont fait partie GSK est l’un des principaux fabricants de produits pharmaceutiques au monde. GSK est convenue ( 7 ) de l’application des conditions générales de vente, entrées en vigueur le 9 mars 1998, avec 89 intermédiaires espagnols avec lesquels elle entretenait des relations commerciales hors réseau de distribution. Les conditions générales de vente fixaient deux prix différents, appelés respectivement prix 4A et prix 4B, pour 82 médicaments.

11.

Le prix 4A ne dépassait en aucun cas le prix industriel maximal fixé par les autorités sanitaires espagnoles. Il était demandé lorsque, premièrement, les médicaments étaient financés par les fonds de sécurité sociale espagnole ou par des fonds publics espagnols et, deuxièmement, les médicaments achetés étaient ensuite distribués par des pharmacies et des hôpitaux espagnols.

12.

Autrement, c’est le prix 4B qui était demandé. Les conditions générales de vente prévoyaient que le prix 4B était fixé selon des critères réels, objectifs et non discriminatoires, et ce indépendamment de la destination du produit déterminée par l’acheteur. Ce faisant, il était prévu d’appliquer notamment le prix — actualisé le cas échéant — que GSK avait proposé aux autorités sanitaires espagnoles au début des négociations menées dans le cadre de la procédure espagnole de fixation des prix.

13.

Les médicaments concernés étaient, notamment, ceux dénommés Beconase, Becloforte, Becotide, Flixotide, Serevent, Ventolin, Lamictal et Imigran, particulièrement susceptibles de faire l’objet d’un commerce parallèle entre l’Espagne et le Royaume-Uni en raison de différences de prix.

14.

Par courrier du 6 mars 1998, GSK a introduit, en vertu de l’article 2 du règlement no 17 du Conseil, du : premier règlement d’application des articles [81] et [82] du traité ( 8 ), une demande en constatation que les conditions générales de vente n’enfreignaient pas l’article 81, paragraphe 1, CE (attestation négative) et, à titre subsidiaire, en vertu de l’article 4 du règlement no 17, une demande d’exemption pour les conditions générales de vente, au titre de l’article 81, paragraphe 3, CE. La Commission n’a pas fait droit à ces demandes. À l’article 1er de la décision attaquée, elle a constaté que les conditions générales de vente enfreignaient l’article 81, paragraphe 1, CE. Elle a motivé ce constat en indiquant que non seulement les conditions générales de vente avaient pour objet de restreindre le jeu de la concurrence, mais qu’elles avaient aussi cet effet. À l’article 2 de la décision attaquée, elle a rejeté la demande d’exemption au titre de l’article 81, paragraphe 3, CE.

15.

GSK a introduit auprès du Tribunal un recours en nullité contre la décision attaquée. L’arrêt attaqué n’a fait droit que partiellement au recours de GSK. Au point 2 du dispositif, le Tribunal a rejeté le recours en ce qu’il était dirigé contre le constat établi à l’article 1er de la décision attaquée, selon lequel les conditions générales de vente enfreignaient l’article 81, paragraphe 1, CE. Le Tribunal a jugé que la Commission n’aurait pas dû présumer que les conditions générales de vente avaient pour objet de restreindre la concurrence. Toutefois, il a rejeté le recours dirigé contre l’article 1er de la décision attaquée, car il a en fin de compte confirmé la motivation de la Commission relative aux effets anticoncurrentiels des conditions générales de vente. Au point 1 du dispositif de l’arrêt attaqué, le Tribunal a fait droit au recours en ce qu’il était dirigé contre le rejet de la demande d’exemption ( 9 ). Aux points 3 à 5 du dispositif, le Tribunal a décidé de la charge des dépens.

16.

GSK a formé un pourvoi contre l’arrêt attaqué par mémoire déposé au greffe de la Cour le 11 décembre 2006. Cette affaire a été enregistrée sous le numéro C-501/06 P.

17.

Dans son pourvoi, GSK demande:

18.

Dans cette affaire, en réaction au pourvoi de GSK, la Commission demande:

19.

En réaction à ces conclusions de la Commission, GSK demande:

20.

Dans cette procédure, en réaction au pourvoi de GSK, l’EAEPC demande:

21.

Dans cette procédure, en réaction au pourvoi de GSK, l’Aseprofar demande:

22.

La République de Pologne a été autorisée à intervenir au soutien de la Commission et demande:

23.

En réaction aux conclusions de la République de Pologne, GSK maintient ses conclusions et demande en outre:

24.

La Commission a formé un pourvoi contre l’arrêt attaqué par mémoire déposé au greffe de la Cour le 11 décembre 2006. Cette affaire a été enregistrée sous le numéro C-513/06 P.

25.

Dans son pourvoi, la Commission demande:

26.

L’EAEPC soutient les demandes de la Commission.

27.

En réaction au pourvoi de la Commission, dans cette affaire, GSK demande:

28.

La République de Pologne a été autorisée à intervenir au soutien de la Commission et demande:

29.

En réaction à la conclusion de la République de Pologne, GSK maintient ses conclusions et demande en outre:

30.

L’EAEPC a formé un pourvoi contre l’arrêt attaqué par mémoire déposé au greffe de la Cour le 11 décembre 2006. Cette affaire a été enregistrée sous le numéro C-515/06 P.

31.

Dans son pourvoi, l’EAEPC demande:

32.

La Commission soutient les conclusions de l’EAEPC.

33.

En réaction au pourvoi de l’EAEPC, GSK demande:

34.

L’Aseprofar a formé un pourvoi contre l’arrêt attaqué par mémoire déposé au greffe de la Cour le 13 décembre 2006. Cette affaire a été enregistrée sous le numéro C-519/06 P.

35.

Dans son pourvoi, l’Aseprofar demande:

36.

La Commission et l’EAEPC soutiennent les conclusions de l’Aseprofar.

37.

En réaction au pourvoi de l’Aseprofar, GSK demande:

38.

Par ordonnance du 17 décembre 2008, les affaires C-501/06 P, C-513/06 P, C-515/06 P et C-519/06 P ont été jointes afin de faire l’objet d’une procédure orale et d’une décision communes.

39.

Une audience s’est tenue le 18 mars 2009, des représentants de GSK, de la Commission, de l’EAEPC, de l’Aseprofar et du gouvernement polonais y ont participé, ont précisé leurs soumissions et ont répondu à des questions.

40.

GSK a soulevé des griefs d’irrecevabilité contre une partie des conclusions ou des moyens de la Commission et de l’Aseprofar. Il convient de commencer par examiner ces griefs, puisqu’ils sont fondés sur l’ensemble des conclusions des parties dans les différentes affaires et les liens entre elles.

41.

Premièrement, les griefs d’irrecevabilité sont dirigés contre l’argumentation présentée par la Commission et l’Aseprofar dans leurs pourvois dans les affaires C-513/06 P et C-519/06 P, reprochant aux motifs du Tribunal relatifs à l’objet anticoncurrentiel de comporter des erreurs de droit (A). Deuxièmement, dans l’affaire C-501/06 P, GSK demande de rejeter pour irrecevabilité une partie des conclusions et de l’argumentation présentées par la Commission en réaction à son pourvoi (B).

42.

Les pourvois de la Commission et de l’Aseprofar dans les affaires C-513/06 P et C-519/06 P sont recevables en ce qu’ils demandent l’annulation du point 1 de l’arrêt attaqué. La Commission et l’Aseprofar, auxquelless le point 1 du dispositif de l’arrêt attaqué fait grief, invoquent des raisons pour lesquelles il convient, selon elles, d’annuler ledit point.

43.

GSK met en doute la recevabilité de l’argumentation de la Commission et de l’Aseprofar, reprochant à la partie des motifs sur laquelle est fondé le point 2 du dispositif de l’arrêt attaqué de comporter des erreurs de droit.

44.

GSK soutient, à juste titre, que ces arguments ne peuvent pas être acceptés en tant que moyens autonomes. La Commission et l’Aseprofar ne demandent pas une annulation, mais une confirmation du point 2 du dispositif de l’arrêt attaqué, assortie néanmoins d’une substitution des motifs. Une telle demande est irrecevable dans le cadre d’un pourvoi ( 10 ). D’après une jurisprudence constante, la partie qui forme le pourvoi ne peut, en principe, demander la révision d’une partie des motifs d’un arrêt que lorsque celle-ci comporte une erreur de droit de nature à remettre en cause le dispositif ( 11 ). Par conséquent, en principe ( 12 ), aucun intérêt à agir ne permet d’invoquer des moyens qui ne sont pas dirigés contre le dispositif, mais seulement contre les motifs de l’arrêt attaqué.

45.

La Commission et l’Aseprofar avancent au soutien de la recevabilité de leurs moyens que les motifs de l’arrêt du Tribunal relatifs à l’objet anticoncurrentiel des conditions générales de vente, selon l’article 81, paragraphe 1, CE, ont eu une influence sur les motifs dudit arrêt relatifs à la possibilité d’exempter les conditions générales de vente au titre de l’article 81, paragraphe 3, CE.

46.

Même si cette conclusion était exacte, pour les raisons indiquées précédemment, cela ne pourrait pas conduire à reconnaître à la partie qui a formé le pourvoi un intérêt à agir justifiant une demande circonstanciée de substitution des motifs. Dans ce cas, l’argumentation ne peut être acceptée que dans la mesure où elle est de nature à remettre en question la partie du dispositif de l’arrêt attaqué qui fait grief à la partie qui a formé le pourvoi.

47.

Par conséquent, l’argumentation dirigée contre la partie des motifs relative à l’objet anticoncurrentiel des conditions générales de vente, présentée dans les pourvois de la Commission et de l’Aseprofar dans les affaires C-513/06 P et C-519/06 P, ne peut pas être acceptée en tant que moyens autonomes dirigés contre cette partie de l’arrêt. Elle peut l’être seulement dans le cadre de la demande d’annulation du point 1 du dispositif, c’est-à-dire en ce qu’ils sont dirigés contre les motifs du Tribunal relatifs à l’article 81, paragraphe 3, CE.

48.

Dans l’affaire C-501/06 P, la Commission a réagi comme suit au pourvoi de GSK:

49.

Tout d’abord, il convient d’observer que la réponse de la Commission aux moyens invoqués par GSK, présentée au premier tiret du point précédent, est tout à fait recevable en tant que demande de rejet du pourvoi au sens de l’article 116, paragraphe 1, premier tiret, premier cas de figure, du règlement de procédure. C’est pourquoi ne seront examinés ci-après que les conclusions et le moyen présentés par la Commission, intitulés «pourvoi incident».

50.

En réaction au pourvoi de GSK, la Commission a invoqué des erreurs de droit dans les motifs sur lesquels s’est appuyé le Tribunal pour constater qu’elle n’aurait pas dû considérer que les conditions générales de vente avaient pour objet de restreindre la concurrence. GSK considère que ces moyens sont irrecevables.

51.

Il convient, tout d’abord, de convenir avec GSK que ce moyen serait irrecevable dans le cadre d’un pourvoi incident en vertu de l’article 116, paragraphe 1, premier tiret, deuxième cas de figure, du règlement de procédure. Il n’est possible de contester uniquement les motifs de l’arrêt attaqué ni dans le cadre d’un pourvoi ni dans celui d’un pourvoi incident ( 13 ).

52.

Toutefois, il convient de noter que la Commission a indiqué au cours de la procédure que cette argumentation visait surtout à répondre au pourvoi de GSK. Elle ne veut pas que cette argumentation soit considérée comme un pourvoi incident, selon l’article 116, paragraphe 1, premier tiret, deuxième cas de figure, du règlement de procédure, mais comme une demande de rejet du pourvoi au sens de l’article 116, paragraphe 1, premier tiret, premier cas de figure, dudit règlement.

53.

À cet égard, premièrement, il convient de constater qu’une telle argumentation peut très bien être acceptée dans le cadre d’une demande de rejet du pourvoi, selon l’article 116, paragraphe 1, premier tiret, premier cas de figure, du règlement de procédure, alors qu’elle ne peut pas l’être dans le cadre d’un pourvoi incident, selon l’article 113, paragraphe 1, premier tiret, ou d’un pourvoi incident, selon l’article 116, paragraphe 1, premier tiret, deuxième cas de figure, du règlement de procédure.

54.

En effet, une demande de rejet d’un pourvoi peut s’appuyer sur une demande de substitution des motifs de l’arrêt attaqué. La Cour ne rejette pas seulement un pourvoi dans le cas où elle confirme que les motifs de l’arrêt attaqué ne sont pas entachés d’erreur de droit. Elle le rejette aussi dans le cas où elle peut remplacer des motifs entachés d’erreurs de droit par des motifs qui ne le sont pas et donnent ainsi un fondement à la partie du dispositif de l’arrêt attaqué par le pourvoi ( 14 ).

55.

Deuxièmement, il convient de noter que l’on se trouve ici dans un tel cas de figure. L’article 81, paragraphe 1, CE pose une condition alternative, l’existence d’un objet ou d’un effet anticoncurrentiel ( 15 ). À l’article 1er de la décision attaquée, la Commission a fondé son constat que les conditions générales de vente enfreignaient l’article 81, paragraphe 1, CE non seulement sur leur objet, mais aussi sur leur effet anticoncurrentiels.

56.

Certes, le Tribunal a considéré que la motivation de la Commission relative à l’objet anticoncurrentiel n’était pas suffisante; cependant, il a rejeté le recours de GSK, car il a en fin de compte confirmé la motivation de la Commission relative à l’effet anticoncurrentiel. C’est pourquoi, au point 2 du dispositif de l’arrêt attaqué, le Tribunal a confirmé l’article 1er de la décision attaquée.

57.

Par conséquent, dans un mémoire en réponse, la Commission pourrait demander le rejet du pourvoi de GSK dirigé contre le point 2 du dispositif de l’arrêt attaqué en faisant valoir que le Tribunal aurait déjà dû confirmer sa motivation relative à l’objet anticoncurrentiel des conditions générales de vente.

58.

Par conséquent, il convient tout d’abord de se demander si l’argumentation de la Commission, intitulée «pourvoi incident», peut être considérée comme une demande de rejet du pourvoi.

59.

Contrairement à ce que soutient GSK, cela ne peut pas dépendre uniquement des termes choisis; cela dépend plutôt de l’intention manifeste de la Commission. Certes, une telle interprétation, ou requalification, en fonction de l’intention d’une partie s’arrête là où commence l’atteinte aux droits de la défense de l’autre partie; surtout lorsque l’intention n’est pas apparue suffisamment clairement à l’autre partie. Cependant, comme la partie intitulée «pourvoi incident» vise manifestement à obtenir le rejet du pourvoi de GSK, assorti d’une substitution des motifs de l’arrêt attaqué, il me paraît acceptable de l’interpréter ou de la requalifier pour la considérer comme une demande de rejet du pourvoi. Il ne me semble pas que cela porterait atteinte aux droits de la défense de GSK. Cette dernière a présenté des observations détaillées sur les motifs du Tribunal relatifs à l’objet anticoncurrentiel des conditions générales de vente.

60.

Qu’il soit possible ou non d’interpréter ou de requalifier le «pourvoi incident» pour le considérer comme une demande de rejet du pourvoi, il me paraît possible de prendre en compte le contenu de l’argumentation de la Commission relative à l’effet anticoncurrentiel des conditions générales de vente. En effet, le pouvoir de substitution des motifs dont dispose la Cour ne saurait être subordonné à une demande en ce sens de la partie défenderesse.

61.

Certes, il n’est pas possible de substituer les motifs d’un arrêt si l’occasion ne s’en présente pas, c’est-à-dire en dehors du cadre d’un pourvoi. Cependant, si un pourvoi attaque la partie du dispositif que la Cour a fondée sur la partie des motifs en cause, alors la substitution de ces derniers ne peut pas être subordonnée à la formulation d’une demande en ce sens, ou à une proposition de motifs de substitution, émanant de la partie défenderesse. Une telle approche ne me paraît pas compatible avec la fonction de la Cour telle que la définit l’article 220 CE. Cette disposition prévoit que la Cour assure, dans le cadre de ses compétences (ouvertes notamment par la formation d’un pourvoi), le respect du droit dans l’application et l’interprétation du traité CE. Par conséquent, une approche permettant à la Cour de substituer des motifs dans le cadre d’un pourvoi, indépendamment de l’existence d’une demande en ce sens de la partie défenderesse, me paraît être la seule compatible avec cet article. Dans les affaires citées en note 14, la Cour semble avoir procédé d’office à une substitution des motifs, ce qui me conforte dans cet avis.

62.

Comme le pouvoir de substitution des motifs dont dispose la Cour n’est pas subordonné à une demande des parties, l’argumentation de la Commission, intitulée «pourvoi incident», peut être prise en compte dans le cadre de l’examen du pourvoi de GSK, même s’il s’avérait impossible de l’interpréter ou de la requalifier en tant que demande de rejet du pourvoi.

63.

Enfin, il convient de rejeter également le grief de GSK, selon lequel l’identité de contenu de l’argumentation avancée par la Commission dans son pourvoi dans l’affaire C-513/06 P et dans sa réaction au pourvoi de GSK dans l’affaire C-501/06 P constitue un abus de procédure.

64.

Premièrement, il convient de noter que, bien que jointes, les deux procédures doivent toujours être considérées comme autonomes. Deuxièmement, le grief de GSK ne peut de toute façon pas aboutir, puisqu’il y a lieu de rejeter pour irrecevabilité les moyens en cause de la Commission, invoqués dans le cadre de son pourvoi dans l’affaire C-513/06 P ( 16 ). Par conséquent, nous ne sommes pas en présence d’une «répétition de moyens identiques», telle qu’invoquée par GSK. Troisièmement, dans l’affaire C-501/06 P, on ne peut dénier à la Commission un intérêt à ce que son argumentation soit prise en compte, pour les raisons indiquées précédemment ( 17 ).

65.

Comme je l’ai exposé précédemment ( 18 ), en réaction au pourvoi de GSK dans l’affaire C-501/06 P, la Commission a invoqué d’autres raisons, également intitulées «pourvoi incident», pour lesquelles les motifs du Tribunal relatifs à l’effet anticoncurrentiel selon l’article 81, paragraphe 1, CE étaient entachés d’erreurs de droit.

66.

Quant au grief d’irrecevabilité que GSK invoque également contre ce moyen, je renvoie à l’argumentation exposée précédemment ( 19 ). En tant que pourvoi incident, il conviendrait de rejeter ce moyen pour irrecevabilité. Quant à savoir s’il est possible de prendre en compte cette argumentation de la Commission, il est moins facile d’interpréter, ou de requalifier, cette dernière en tant que demande de rejet du pourvoi que le moyen relatif à l’objet concurrentiel traité précédemment. En effet, dans ce cas, la Commission s’est contentée de reprocher des erreurs de droit au Tribunal, sans préciser comment il convenait de substituer les motifs considérés comme erronés. Toutefois, il est possible de surmonter le fait que ce moyen vise en premier lieu les motifs du Tribunal, et non le rejet du pourvoi, en considérant que la Commission souhaite voir substituer les motifs entachés, selon elle, d’erreurs de droit par des motifs confirmant la motivation de la décision attaquée relative à l’effet anticoncurrentiel des conditions générales de vente. En tout état de cause, l’argumentation de la Commission relative à l’effet anticoncurrentiel, intitulée «pourvoi incident», peut également être acceptée en vertu du pouvoir de la Cour de substituer d’office des motifs, évoqué précédemment ( 20 ), sans qu’il soit nécessaire de décider si elle peut être interprétée ou requalifiée en tant que demande de rejet du pourvoi.

67.

Comme je l’ai exposé précédemment ( 21 ), la Commission a également demandé l’annulation du point 1 du dispositif de l’arrêt attaqué, sous le titre de «pourvoi incident». Dans ce cas, il s’agit effectivement d’un pourvoi incident au sens de l’article 116, paragraphe 1, premier tiret, deuxième cas de figure, du règlement de procédure.

68.

GSK considère que ce pourvoi incident est irrecevable, puisque la Commission a déjà demandé l’annulation du point 1 du dispositif de l’arrêt attaqué dans son pourvoi dans l’affaire C-513/06 P. Elle estime qu’il n’est pas possible de cumuler un pourvoi et un pourvoi incident. En revanche, la Commission invoque, notamment, l’autonomie des procédures et fait valoir qu’une partie qui a elle-même formé un pourvoi peut, en plus, intervenir dans le cadre d’un autre pourvoi dirigé contre l’arrêt attaqué.

69.

Le pourvoi incident de la Commission dans l’affaire C-501/06 P est recevable.

70.

Premièrement, il convient d’observer que les affaires C-501/06 P et C-513/06 P n’ont pas perdu leur caractère autonome, malgré leur jonction. Au contraire, il faut examiner les griefs invoqués dans chacune des deux affaires.

71.

Deuxièmement, contrairement à ce que soutient GSK, l’exercice d’un recours prévu par le règlement de procédure ne saurait être considéré a priori comme abusif en vertu de considérations d’économie de la procédure.

72.

Troisièmement, je ne trouve rien dans le libellé de l’article 116, paragraphe 1, premier tiret, deuxième cas de figure, du règlement de procédure s’opposant à ce qu’une partie qui a déjà formé un pourvoi puisse former un pourvoi incident. Un pourvoi incident peut s’avérer pratique, notamment lorsqu’une partie souhaite d’abord attendre avant de former un pourvoi et voir si une autre partie attaque l’arrêt. Toutefois, cela ne constitue pas une condition d’application de l’article 116, paragraphe 1, premier tiret, deuxième cas de figure, du règlement de procédure. Il convient en outre d’observer qu’une partie peut se contenter tout d’abord d’un pourvoi limité à certains griefs et ne former un pourvoi incident plus étendu qu’à l’occasion du pourvoi d’une autre partie. Une telle façon de procéder devrait être compatible avec le libellé et l’objectif de l’article 116, paragraphe 1, premier tiret, deuxième cas de figure, du règlement de procédure.

73.

Quatrièmement, contrairement à ce que soutient GSK dans son moyen, ni le principe de concentration des procédures ni le principe de forclusion des nouveaux motifs après expiration du délai de recours n’interdisent de cumuler un pourvoi et un pourvoi incident. Selon l’article 116, paragraphe 1, premier tiret, deuxième cas de figure, du règlement de procédure, une partie peut encore demander l’annulation totale de l’arrêt en formant un pourvoi incident, même après l’expiration du délai de pourvoi ( 22 ). Si le règlement de procédure autorise une partie à attaquer la totalité d’un arrêt en formant un pourvoi incident, même après l’expiration du délai de pourvoi, alors, il me semble que le respect des principes de concentration des procédures et de forclusion des nouveaux motifs ne peut pas, a fortiori, empêcher une partie de former un pourvoi incident parce qu’elle a déjà formé un pourvoi.

74.

Enfin, il convient également de rejeter le grief d’irrecevabilité invoqué par GSK, qui considère que la large identité de contenu entre le pourvoi de la Commission dans l’affaire C-513/06 P et son pourvoi incident dans l’affaire C-501/06 P constitue un abus de procédure. En effet, là encore, il convient de rappeler que les différentes affaires sont autonomes ( 23 ).

75.

Pour conclure l’examen de la recevabilité, je retiens que les moyens relatifs à l’objet anticoncurrentiel des conditions générales de vente, invoqués par la Commission et l’Aseprofar dans les affaires C-513/06 P et C-519/06 P sont écartés pour irrecevabilité, car ils visent uniquement à une substitution des motifs de l’arrêt attaqué.

76.

En revanche, l’argumentation avancée par la Commission concernant les motifs du Tribunal relatifs à l’objet et à l’effet anticoncurrentiels des conditions générales de vente peut être acceptée en totalité dans le cadre de l’examen du pourvoi de GSK dans l’affaire C-501/06 P. Il en va de même de l’argumentation correspondante avancée dans cette affaire par l’Aseprofar ( 24 ), l’EAEPC et la République de Pologne.

77.

Enfin, le pourvoi formé par la Commission dans l’affaire C-513/06 P ne rend pas irrecevable son pourvoi incident dans l’affaire C-501/06 P.

78.

Le pourvoi de GSK dans l’affaire C-501/06 P est dirigé en substance contre le point 2 du dispositif de l’arrêt attaqué. Le Tribunal y a rejeté le recours de GSK en ce qu’il visait à l’annulation de l’article 1er de la décision attaquée. Dans cet article, la Commission a constaté que les conditions générales de vente de GSK enfreignaient l’article 81 CE.

79.

Avant de commencer l’examen du pourvoi, je voudrais signaler la particularité suivante: la Commission, l’Aseprofar, l’EAEPC et la République de Pologne demandent une substitution des motifs de l’arrêt relatifs à l’objet anticoncurrentiel des conditions générales de vente. Dans l’affaire C-501/06 P, elles demandent ainsi de rejeter le pourvoi de GSK, en substituant les motifs de l’arrêt relatifs à l’objet anticoncurrentiel des conditions générales de vente ( 25 ). Ensuite, je voudrais attirer l’attention sur la structure normative de l’article 81, paragraphe 1, CE, qui prévoit d’examiner tout d’abord si un accord a un objet anticoncurrentiel puis, seulement lorsque le résultat est négatif, d’examiner s’il produit des effets anticoncurrentiels ( 26 ).

80.

Je pense que ces particularités justifient d’examiner tout d’abord si le Tribunal a commis une erreur de droit dans les motifs de l’arrêt relatifs à l’objet anticoncurrentiel des conditions générales de vente et si cela conduit à une substitution des motifs. En effet, si les motifs du Tribunal, considérant que la Commission a eu tort de présumer que les conditions générales avaient pour objet de restreindre la concurrence, étaient remplacés par des motifs lui donnant raison sur ce point, il conviendrait de rejeter d’emblée le pourvoi de GSK ( 27 ). En effet, les moyens de cette dernière dirigés contre les motifs de l’arrêt attaqué relatifs à l’effet anticoncurrentiel des conditions générales de vente ne pourraient alors plus aboutir.

81.

C’est pourquoi j’examinerai tout d’abord si les motifs de l’arrêt du Tribunal relatifs à l’objet anticoncurrentiel des conditions générales de vente sont entachés d’erreurs de droit (A). S’il s’avérait qu’ils en comportent effectivement, j’examinerai ensuite si, en vertu des pouvoirs dont elle dispose dans le cadre de la procédure de pourvoi, la Cour peut remplacer ces motifs erronés par des motifs confirmant que la Commission pouvait présumer à juste titre que les conditions générales de vente avaient un objet anticoncurrentiel (B). Si les conditions d’une substitution des motifs relatifs à l’objet anticoncurrentiel étaient réunies, alors les moyens du pourvoi de GSK dirigés contre les motifs du Tribunal relatifs à l’effet anticoncurrentiel des conditions générales de vente perdraient leur pertinence, puisqu’ils ne pourraient plus remettre en cause le point 2 du dispositif de l’arrêt attaqué (C).

82.

La Commission, l’Aseprofar, l’EAEPC et la République de Pologne soutiennent que le Tribunal a commis des erreurs de droit dans la partie de ses motifs relative à l’objet anticoncurrentiel des conditions générales de vente. J’examinerai donc tout d’abord rapidement la partie en cause des motifs de l’arrêt attaqué (1) et la notion de restriction de la concurrence par objet (2). Puis j’examinerai sur cette base les erreurs de droit entachant la partie en cause de l’arrêt attaqué (3).

83.

Aux points 114 à 147 de l’arrêt attaqué, le Tribunal a examiné si la Commission pouvait considérer à juste titre que les conditions générales de vente avaient un objet anticoncurrentiel. Le Tribunal a tout d’abord constaté que les conditions générales de GSK avaient pour objet de limiter le commerce parallèle et que de tels accords doivent en principe être considérés comme une restriction de la concurrence par objet ( 28 ).

84.

Toutefois, le Tribunal a considéré en l’espèce que l’objectif de limitation du commerce parallèle ne suffisait pas pour présumer que l’accord avait un objet anticoncurrentiel. Il a au contraire estimé que l’application de l’article 81, paragraphe 1, CE ne pouvait pas dépendre uniquement de ce que l’accord en cause limitait le commerce parallèle et affectait donc les échanges. Il a estimé que le cas de l’espèce requérait en outre une analyse destinée à déterminer si l’accord avait pour objet ou pour effet de restreindre la concurrence sur le marché en cause, au détriment du consommateur final ( 29 ). Selon le Tribunal, il ne pouvait être considéré qu’une limitation du commerce parallèle a pour objet de restreindre le jeu de la concurrence que s’il pouvait être présumé qu’elle prive les consommateurs finals des avantages d’une concurrence efficace ( 30 ).

85.

Le Tribunal a considéré que, compte tenu du contexte juridique et économique dans lequel se déployaient les conditions générales de vente de GSK, il ne pouvait pas être présumé qu’elles privaient les consommateurs finals de médicaments de tels avantages ( 31 ).

86.

À cet égard, le Tribunal a tout d’abord exposé qu’il pouvait être présumé que les intermédiaires espagnols conservaient l’avantage que le commerce parallèle pouvait comporter en termes de prix, si bien que celui-ci n’était pas répercuté sur les consommateurs finals ( 32 ).

87.

En outre, le Tribunal a reproché à la Commission de n’avoir examiné à aucun moment la caractéristique spécifique et essentielle du secteur, qui tient au fait que les prix des produits en cause, soumis au contrôle des États membres, qui les fixent directement ou indirectement aux niveaux qu’ils jugent appropriés, s’établissent à des niveaux structurellement différents dans la Communauté et, contrairement aux prix d’autres biens de consommation, demeurent en toute hypothèse soustraits, dans une mesure importante, au libre jeu de l’offre et de la demande ( 33 ). Il a estimé que cette circonstance faisait obstacle à ce qu’il puisse être présumé que le commerce parallèle avait une incidence sur les prix pratiqués auprès des consommateurs finals de médicaments pris en charge par les systèmes nationaux d’assurance maladie et leur apportait, à ce titre, un avantage sensible analogue à celui qui serait le sien si ces prix étaient déterminés par le jeu de l’offre et de la demande ( 34 ).

88.

En se fondant sur ces constatations, le Tribunal a conclu que la conclusion principale de la Commission, selon laquelle les conditions générales de vente avaient pour objet de restreindre la concurrence, ne pouvait pas être retenue. Les prix des médicaments en cause étant soustraits dans une large mesure au libre jeu de l’offre et de la demande du fait de la réglementation applicable et fixés ou contrôlés par les pouvoirs publics, il ne pouvait pas être d’emblée tenu pour acquis que le commerce parallèle tendait à les faire baisser et à accroître ainsi le bien-être des consommateurs finals. L’analyse des termes des conditions générales de vente, effectuée dans ce contexte, ne permettait donc pas de présumer qu’une limitation du commerce parallèle tendait à réduire le bien-être des consommateurs finals. Dans cette situation en grande partie inédite, le caractère restrictif de concurrence de cet accord ne pouvait dès lors pas être déduit de la seule lecture de ses termes, effectuée dans son contexte, et ses effets devaient nécessairement être envisagés, ne serait-ce que pour vérifier ce que cette lecture a permis à l’autorité régulatrice de pressentir ( 35 ).

89.

D’après la jurisprudence, l’alternative, objet ou effet anticoncurrentiel, prévue à l’article 81, paragraphe 1, CE doit être comprise comme un examen en deux étapes. Si l’objet anticoncurrentiel d’un accord est avéré, il n’est plus nécessaire d’apporter la preuve de ses effets anticoncurrentiels ( 36 ). La prise en considération des effets concrets d’un accord est superflue, dès lors que celui-ci a pour objet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence ( 37 ). Une telle pratique concertée relève en effet de l’article 81, paragraphe 1, CE, même en l’absence d’effets anticoncurrentiels sur le marché ( 38 ). Il est donc évident que la branche de l’alternative prévue à l’article 81, paragraphe 1, CE, concernant la restriction de concurrence par objet, représente un délit de mise en danger potentielle ( 39 ).

90.

Il y a lieu de présumer que des accords ont pour objet de restreindre le jeu de la concurrence lorsqu’ils constituent une restriction de la concurrence de par leur nature même. On peut considérer qu’il en va ainsi lorsqu’un accord, pris dans son contexte juridique et économique, a l’aptitude concrète et la tendance à produire des effets négatifs sur la concurrence ( 40 ).

91.

À cet égard, il convient en particulier de tenir compte de l’expérience, qui montre que certains types d’accords produisent, selon toute vraisemblance, des effets négatifs sur le marché et mettent en péril les objectifs poursuivis par les règles communautaires en matière de concurrence. Le caractère de délit de mise en danger potentielle de l’objet anticoncurrentiel est particulièrement manifeste dans le cadre de cette démarche, puisque certains types d’accords (par exemple les accords de fixation des prix, les accords de répartition des clients, les accords verticaux d’imposition des prix) sont considérés comme restrictifs de la concurrence sans examen de leurs effets concrets. Cette démarche standardisée renforce la sécurité juridique. Cependant, elle suppose que le contexte juridique et économique de l’accord en cause ne s’oppose pas à la transposition de cette appréciation standardisée ( 41 ).

92.

Toutefois, la notion de restriction de la concurrence par objet ne se limite pas à certains types d’accords. Elle englobe également les accords dont l’analyse économique permet de présumer un degré suffisant de nocivité à l’égard de la concurrence ( 42 ). Une telle analyse doit tenir compte du contexte juridique et économique. Cette analyse présente ainsi une certaine proximité conceptuelle avec l’examen des effets anticoncurrentiels de l’accord ( 43 ). L’examen de l’objet anticoncurrentiel présente néanmoins une différence par rapport à celui de l’effet anticoncurrentiel: l’atteinte portée au marché y est tellement manifeste que l’on peut présumer l’existence d’un effet anticoncurrentiel sans procéder à une analyse poussée du marché.

93.

Pour déterminer si un accord a pour objet de restreindre la concurrence, il convient notamment de prendre en compte son contenu, les objectifs qu’il poursuit, son contexte juridique et économique, ainsi que le comportement des parties. La volonté des parties peut également servir d’indice ( 44 ).

94.

Si l’accord n’a pas pour objet de restreindre le jeu de la concurrence, alors il n’est interdit en vertu de l’article 81, paragraphe 1, CE que si une analyse de ses effets réels et/ou potentiels sur le ou les marchés en cause prouve qu’il a pour effet de restreindre la concurrence ( 45 ).

95.

La Commission, l’Aseprofar, l’EAEPC et la République de Pologne invoquent de nombreuses erreurs de droit qui concernent en particulier l’interprétation de la notion de restriction de la concurrence par objet (a) et la prise en compte du contexte juridique et économique (b).

96.

La Commission, l’Aseprofar et l’EAEPC reprochent au Tribunal d’avoir constaté, notamment aux points 115, 116 et 121 de l’arrêt attaqué, que des accords visant à limiter le commerce parallèle peuvent seulement, en principe, être présumés avoir un objet anticoncurrentiel.

97.

Il convient de rejeter ce grief.

98.

Certes, d’après la jurisprudence de la Cour, les accords limitant le commerce parallèle constituent généralement des restrictions de la concurrence par objet ( 46 ). Cependant, comme je l’ai exposé précédemment ( 47 ), il faut toujours prendre en compte le contexte juridique et économique d’un accord. Dans la mesure où cette réserve est exprimée par l’expression «en principe», il ne peut être reproché au Tribunal d’avoir commis une erreur de droit.

99.

La Commission, l’Aseprofar et l’EAEPC reprochent au Tribunal d’avoir constaté, notamment aux points 121, 122 et 134 de l’arrêt attaqué, que l’accord ne constituait une restriction de la concurrence par objet que si l’on pouvait présumer qu’il avait des effets restrictifs du jeu de la concurrence.

100.

Cette constatation du Tribunal ne comporte pas non plus d’erreur de droit.

101.

Étant donné les conséquences qu’une violation de l’article 81, paragraphe 1, CE peut avoir pour une entreprise, cette notion de restriction par objet ne doit pas recevoir une interprétation trop large ( 48 ). Cette exigence est exprimée par la condition imposant qu’il existe une présomption de restriction de la concurrence. En outre, je ne peux pas discerner de différence essentielle entre le critère d’appréciation exposé ci-avant, consistant à vérifier si, sur la base de l’expérience, un accord produit des effets négatifs potentiels sur la concurrence ( 49 ), et celui employé par le Tribunal, consistant à déterminer s’il est possible de présumer que l’accord produit des effets anticoncurrentiels. Par conséquent, tant que la présomption ne requiert aucune preuve des effets potentiels, l’emploi de ce critère d’appréciation ne constitue pas une erreur de droit.

102.

En outre, l’Aseprofar et la Commission attaquent les constatations du Tribunal aux points 118, 119, 133, 134 et 147 de l’arrêt attaqué. Le Tribunal y a constaté en substance que, en l’espèce, la présomption d’objet anticoncurrentiel requérait une analyse, afin de déterminer si les conditions générales de vente avaient pour objet ou pour effet de restreindre la concurrence sur le marché en cause, au détriment des consommateurs finals. C’est pourquoi il a estimé que la Commission ne pouvait pas considérer que les conditions générales de vente avaient un objet anticoncurrentiel, car elle ne pouvait pas présumer que celles-ci restreignaient le jeu de la concurrence au détriment du consommateur final, sans avoir examiné leurs effets. Le Tribunal a fait valoir qu’il n’était pas certain que le commerce parallèle tende à faire baisser les prix pratiqués envers les consommateurs finals, puisque les prix des médicaments étaient largement exclus du libre jeu de l’offre et de la demande, en raison des réglementations nationales des prix, et qu’ils étaient fixés et contrôlés par les pouvoirs publics.

103.

Le grief de l’Aseprofar et de la Commission dirigé contre les constatations faites par le Tribunal aux points de l’arrêt attaqué mentionnés au point précédent est fondé. Ces constatations sont basées sur une interprétation juridiquement erronée de la notion de restriction de la concurrence par objet en ce qu’elles requièrent une analyse des inconvénients pour les consommateurs finals.

104.

Tout d’abord, il convient de constater que le libellé de l’article 81, paragraphe 1, CE impose seulement que l’accord ait pour objet ou pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence. Ainsi, rien n’y indique qu’il faudrait analyser si, outre une restriction de la concurrence, l’accord comporte un inconvénient pour les consommateurs finals, de par son objet ou de par ses effets ( 50 ).

105.

Ensuite, comme l’expose à juste titre l’Aseprofar, il convient de prendre en compte la structure normative de l’article 81 CE. D’après l’article 81, paragraphe 1, CE, les accords ayant pour objet de restreindre le jeu de la concurrence sont en principe interdits. D’après l’article 81, paragraphe 3, CE, de tels accords peuvent être exemptés de l’interdiction en vertu de l’article 81, paragraphe 1, CE seulement si quatre conditions sont remplies simultanément. L’accord doit, premièrement, contribuer à améliorer la distribution des produits ou à promouvoir le progrès technique, deuxièmement, réserver aux utilisateurs une partie équitable du profit qui en résulte, troisièmement, ne pas imposer aux entreprises intéressées des restrictions qui ne sont pas indispensables pour atteindre ces objectifs, et, quatrièmement, ne pas donner la possibilité d’éliminer la concurrence pour une partie substantielle des produits en cause.

106.

Ainsi, d’après la conception d’ensemble de l’article 81 CE, la participation des utilisateurs au profit résultant d’un accord constitue une condition à prendre en compte en vertu de son paragraphe 3. Il ressort en outre de cette dernière disposition qu’un accord réservant une partie équitable du profit aux utilisateurs n’est lui-même exempté que s’il remplit les autres conditions qu’elle impose. Dans ce contexte, il ne paraît pas compatible avec la structure normative de l’article 81 CE de subordonner l’existence d’un objet anticoncurrentiel à la preuve que l’accord comporte des inconvénients pour les consommateurs finals ( 51 ).

107.

Cela ne veut pas dire que les effets qu’un accord produit sur les consommateurs finals ne peuvent pas du tout être pris en compte dans le cadre de l’article 81, paragraphe 1, CE. Toutefois, il doit s’agir d’éléments qui remettent en cause l’existence même d’une restriction de la concurrence ( 52 ). À cet égard, il convient d’observer que les avantages pour les consommateurs finals susceptibles de résulter de ce que GSK dispose de moyens financiers plus importants, grâce à la limitation du commerce parallèle, et de ce qu’elle les emploie, le cas échéant, pour la recherche et le développement de nouveaux médicaments, ne sont pas de nature à remettre en cause l’existence d’une restriction du jeu de la concurrence au sens de l’article 81, paragraphe 1, CE. Même s’ils étaient susceptibles de renforcer la concurrence entre les fabricants de produits pharmaceutiques, de tels avantages ne devraient pas être pris en compte au titre du paragraphe 1, mais du paragraphe 3 de l’article 81 CE ( 53 ).

108.

C’est pourquoi il convient également de rejeter l’argument de GSK, selon lequel il n’y a pas lieu de présumer qu’un accord a pour objet de restreindre le jeu de la concurrence s’il n’y a pas lieu de supposer qu’il nuit aux consommateurs finals. La notion de restriction de la concurrence par objet suppose que l’accord tende à produire des effets potentiels suffisants sur la concurrence, mais n’implique pas qu’il faille le qualifier de nuisible pour les consommateurs finals, en vertu d’une appréciation d’ensemble. Par conséquent, lors de l’appréciation de l’objet anticoncurrentiel d’un accord, il n’est pas pertinent de procéder à un examen comparatif de la nocivité pour les consommateurs finals d’accords limitant le commerce parallèle de médicaments et d’accords ayant pour objet des restrictions graves, qui ne peuvent généralement pas être exemptés au titre de l’article 81, paragraphe 3, CE. En effet, la structure normative de l’article 81 CE s’oppose à une telle interprétation. La notion de restriction de la concurrence par objet ne peut pas être limitée à des restrictions particulièrement graves de la concurrence ou à des violations caractérisées ( 54 ).

109.

Contrairement à ce qu’avance GSK, la structure normative de l’article 81 CE conduit également à rejeter une assimilation totale des restrictions de la concurrence par objet, au sens du paragraphe 1 dudit article, aux interdictions per se au sens du droit américain de la concurrence ( 55 ).

110.

Selon moi, il convient de se montrer prudent lorsqu’on cherche à transposer des appréciations issues d’arrêts rendus sur le fondement de l’article 82 CE. Certes, de tels arrêts peuvent notamment livrer des indications sur le point de savoir si, et dans quelle mesure, la limitation du commerce parallèle est de nature à restreindre le jeu de la concurrence ( 56 ). Cependant, l’appréciation selon laquelle un comportement unilatéral de limitation du commerce parallèle de médicaments d’une entreprise dominant le marché ne doit pas être qualifié d’abusif, dans certaines conditions, ne permet pas de conclure automatiquement qu’un accord de limitation du commerce parallèle de médicaments entre entreprises n’a pas pour objet de restreindre le jeu de la concurrence au sens de l’article 81, paragraphe 1, CE. En effet, d’une part, l’appréciation du caractère abusif d’un comportement unilatéral selon l’article 82 CE est fondée sur d’autres critères que l’appréciation de la compatibilité d’un accord avec l’article 81 CE. D’autre part, il convient d’observer que l’appréciation du caractère abusif selon l’article 82 CE est le résultat d’un examen entier, alors que l’appréciation de l’objet anticoncurrentiel ne constitue qu’une première étape de l’examen effectué en vertu de l’article 81 CE.

111.

De plus, il est vrai que le système de concurrence non faussée que l’article 3, paragraphe 1, sous g), CE vise à mettre en place a pour but de servir au mieux les consommateurs finals en interdisant les restrictions néfastes de la concurrence d’origine privée. Toutefois, cela n’oblige pas à vérifier si l’accord engendre des inconvénients réels pour l’utilisateur dès le stade de l’examen de son objet anticoncurrentiel.

112.

Au contraire, il y a lieu de présumer qu’un accord a pour objet de restreindre le jeu de la concurrence dès lors que, envisagé dans son contexte juridique et économique, il tend à avoir suffisamment d’effets négatifs potentiels sur le jeu de la concurrence ( 57 ). L’article 81, paragraphe 1, CE protège le jeu de la concurrence à tous les niveaux de marché ( 58 ). En l’espèce, il s’agit de protéger la concurrence intramarque sur le marché, née de la possibilité qu’ont les acheteurs directs des médicaments de GSK, c’est-à-dire les hôpitaux et les pharmacies, de se les procurer non seulement auprès des intermédiaires des pays de destination, mais aussi auprès des intermédiaires espagnols, par le biais du commerce parallèle. En effet, non seulement la restriction du jeu de la concurrence concernant le niveau de marché sur lequel il intervient en tant qu’acheteur est susceptible de nuire au consommateur final, mais aussi celle concernant un niveau antérieur.

113.

En effet, les avantages résultant de la concurrence régnant à un niveau de marché antérieur peuvent être répercutés sur les consommateurs finals. Cela est d’autant plus vrai qu’il existe une concurrence effective aux niveaux de marché ultérieurs. En outre, selon moi, l’absence de concurrence ou de concurrence suffisante aux niveaux de marché ultérieurs ne suffit pas pour exclure une restriction de la concurrence du champ d’application de l’article 81 CE. En effet, si les avantages résultant de la concurrence à un niveau de marché antérieur ne sont pas répercutés sur les consommateurs finals en raison de l’absence de concurrence à un niveau ultérieur, ce problème doit être résolu au niveau auquel il apparaît. Toutefois, dans le cadre de l’appréciation de l’accord en cause en vertu de l’article 81, paragraphe 3, CE, il est possible de tenir compte de ce que les avantages résultant de la concurrence régnant au niveau de marché antérieur ne sont pas répercutés sur le consommateur final en raison d’un manque de concurrence au niveau ultérieur.

114.

En outre, l’approche du Tribunal priverait le premier cas de figure prévu à l’article 81, paragraphe 1, CE d’une partie de ses effets utiles, ce qui plaide contre elle. Certes, des affaires concernant un marché sur lequel le consommateur final demande directement le produit en cause pourraient continuer à relever de la notion de restriction de la concurrence par objet. Cependant, en adoptant l’approche du Tribunal, il s’avérerait beaucoup plus difficile de présumer l’existence d’un objet anticoncurrentiel lorsque la restriction de la concurrence affecte un niveau de marché antérieur.

115.

En effet, plus la restriction de la concurrence intervient à un niveau antérieur éloigné de celui du consommateur final, plus il devrait s’avérer difficile d’analyser si elle engendre des inconvénients sensibles pour celui-ci. Au-delà d’un certain éloignement, cela ne serait pratiquement plus possible sans réaliser une analyse de marché. On passerait alors de la restriction par objet à la restriction par effet.

116.

L’approche du Tribunal conduirait ainsi à soustraire les accords intervenus à un niveau de marché relativement éloigné de celui du consommateur final à l’interdiction de restriction par objet pour ne plus les soumettre qu’à celle d’une restriction par effet.

117.

Par ailleurs, cette interprétation juridiquement erronée du Tribunal ne saurait s’appuyer sur la jurisprudence citée par celui-ci au point 118 de l’arrêt attaqué. Ainsi, au point 115 de l’arrêt du 7 juin 2006, Österreichische Postsparkasse et Bank für Arbeit und Wirtschaft/Commission ( 59 ), la Cour se contente de constater que l’article 81 CE a pour finalité ultime d’accroître le bien-être du consommateur et de mentionner, en évoquant l’article 81, paragraphe 3, CE, qu’une partie du profit qui résulte de l’accord en cause doit être réservée aux utilisateurs. L’arrêt Consten et Grundig/Commission ( 60 ) ne comporte pas non plus d’interprétation semblable à celle sur laquelle s’appuie le Tribunal dans l’arrêt attaqué.

118.

Par conséquent, le Tribunal a donné une interprétation juridiquement erronée à la notion de restriction de la concurrence par objet en constatant que, en l’espèce, il fallait analyser si l’accord avait pour objet ou pour effet de restreindre la concurrence sur le marché en cause, au détriment du consommateur final, avant de présumer qu’il constituait une restriction de la concurrence par objet.

119.

En outre, je souhaite faire remarquer que, même si une analyse des inconvénients pour le consommateur final était requise en vertu de l’approche, selon moi juridiquement erronée, du Tribunal, cela constituerait une erreur de droit supplémentaire, car cette approche est basée sur une interprétation trop restrictive des avantages pour le consommateur final protégés par l’article 81 CE.

120.

L’Aseprofar et la Commission soutiennent que le Tribunal n’aurait pas dû se contenter de prendre en compte les effets du commerce parallèle sur les prix pratiqués à l’égard du consommateur final. Selon eux, l’article 81 CE protège également d’autres avantages pour les consommateurs finals. À cet égard, ils indiquent notamment que le commerce parallèle pourrait permettre aux systèmes d’assurance maladie de réduire leurs dépenses de médicaments.

121.

Contrairement à ce que soutient GSK, il n’y a pas lieu de rejeter cet argument en tant qu’exposé de faits irrecevable dans le cadre d’un pourvoi. En effet, l’Aseprofar et la Commission reprochent en premier lieu au Tribunal d’adopter une interprétation trop restrictive, et donc juridiquement erronée, des avantages pour les consommateurs finals protégés par l’article 81 CE. Ce grief est également fondé. En effet, tous les avantages pour les consommateurs finals susceptibles de résulter d’un système de concurrence non faussée relèvent de l’article 81 CE, c’est-à-dire tous les avantages directs et indirects en termes de prix, ainsi que tous les autres.

122.

Aux points 133, 134 et 147 de l’arrêt attaqué, le Tribunal a méconnu la portée des avantages pour les consommateurs finals protégés par l’article 81 CE en se contentant d’envisager les effets des conditions générales de vente sur les prix pratiqués à leur égard et en considérant d’emblée que la motivation de la Commission était juridiquement erronée, parce qu’elle ne les avait pas pris en compte.

123.

Il résulte des considérations qui précèdent que le Tribunal a donné une interprétation juridiquement erronée à la notion de restriction de la concurrence par objet.

124.

Comme les erreurs de droit mentionnées précédemment me paraissent de nature à conduire à une substitution des motifs, je m’abstiendrai a priori d’examiner les autres griefs. Il convient toutefois d’observer que la Cour doit se fonder sur les faits constatés par le Tribunal lorsqu’elle procède à une substitution des motifs ( 61 ). C’est pourquoi j’examinerai encore ci-après les griefs invoqués concernant la prise en compte par le Tribunal du contexte juridique et économique des conditions générales de vente.

125.

La Commission, l’Aseprofar, l’EAEPC et la République de Pologne reprochent au Tribunal d’avoir commis des erreurs lorsqu’il a pris en compte le contexte juridique et économique des conditions générales de vente. Elles lui reprochent notamment d’avoir fondé les motifs relatifs à l’objet anticoncurrentiel de conditions générales de vente et ceux relatifs à leur effet anticoncurrentiel sur des contextes juridiques et économiques différents. Les griefs soulevés concernent, notamment, une interprétation erronée du contexte juridique et économique, la dénaturation de faits et des contradictions dans les motifs. GSK objecte que ces griefs sont en grande partie irrecevables dans le cadre d’un pourvoi, car ils visent à obtenir la révision des constats de fait établis par le Tribunal. Par ailleurs, GKS fait valoir les mêmes griefs en sens inverse, puisqu’elle reproche au Tribunal d’avoir commis les erreurs non pas dans la partie de l’arrêt relative à l’objet anticoncurrentiel, mais dans celle relative à l’effet anticoncurrentiel des conditions générales de vente.

126.

Il convient de rejeter d’emblée le grief selon lequel le Tribunal a donné une interprétation erronée à la notion de contexte juridique et économique en considérant que les contextes à prendre en considération lors des examens de l’objet et de l’effet anticoncurrentiel pouvaient être différents. Il ressort du point 110 de l’arrêt attaqué que le Tribunal a considéré à juste titre qu’il fallait prendre en compte le même contexte juridique et économique tant dans le cadre de l’examen de la restriction par objet que de celui de la restriction par effet ( 62 ).

127.

Quant aux autres griefs, il convient de distinguer entre, d’une part, la supposition du Tribunal, énoncée à la deuxième phrase du point 122 de l’arrêt attaqué, selon laquelle les intermédiaires conservent l’avantage que le commerce parallèle peut comporter en termes de prix, si bien que celui-ci n’est pas répercuté sur les consommateurs finals (i) et, d’autre part, les autres constatations du Tribunal (ii).

128.

La Commission, l’Aseprofar, l’EAEPC et la République de Pologne contestent à juste titre la supposition de la deuxième phrase du point 122 de l’arrêt attaqué, selon laquelle les intermédiaires conservent l’avantage que le commerce parallèle peut comporter en termes de prix, si bien que celui-ci n’est pas répercuté sur les consommateurs finals. Cette constatation est entachée d’erreurs de droit.

129.

Premièrement, cette constatation constitue une dénaturation de preuves. Les constats de faits établis par le Tribunal ne peuvent pas, en principe, être remis en cause dans le cadre d’un pourvoi, puisque ce dernier est limité aux questions de droit ( 63 ). Toutefois, ils peuvent l’être lorsque l’inexactitude matérielle des constatations du Tribunal ressort des documents versés au dossier ( 64 ).

130.

C’est bien le cas en l’espèce. Il apparaît que les documents versés au dossier n’étayent nullement la supposition du Tribunal, à la deuxième phrase du point 122 de l’arrêt attaqué, selon laquelle les intermédiaires conservent l’avantage que le commerce parallèle peut comporter en termes de prix, si bien que celui-ci n’est pas répercuté sur les consommateurs finals mais que, au contraire, ils la réfutent.

131.

Il convient, tout d’abord, de constater qu’il s’agit d’une supposition propre au Tribunal. Cela ressort, notamment, de la comparaison entre la première et la deuxième phrase du point 122 de l’arrêt attaqué. Dans la première phrase, le Tribunal a constaté ce que la Commission pouvait présumer en prenant en compte le contexte juridique et économique. Il ne s’agit pas d’une supposition qui lui est propre. En revanche, dans la deuxième phrase, le Tribunal a fait une supposition selon laquelle les intermédiaires conservaient l’avantage que le commerce parallèle peut comporter en termes de prix, si bien que celui-ci n’était pas répercuté sur les consommateurs finals. Cette phrase ne peut être interprétée autrement que comme une supposition qui lui est propre.

132.

En outre, cette supposition ne s’appuie sur aucun document versé au dossier. À cet égard, il convient notamment d’observer que, dans le cadre de la procédure devant le Tribunal, GSK n’a pas soutenu que les intermédiaires espagnols ne pratiquaient pas des prix inférieurs à ceux des pays de destination et que les avantages n’étaient pas répercutés sur les malades ( 65 ). Elle a simplement considéré que la différence de prix et l’avantage pour les consommateurs finals étaient très faibles. Les parties sont en désaccord quant à l’ampleur de la différence de prix et l’importance de l’avantage, mais pas quant à l’existence même d’une telle différence.

133.

Par conséquent, la supposition énoncée par le Tribunal, à la deuxième phrase du point 122 de l’arrêt attaqué, selon laquelle les intermédiaires conservent (entièrement) l’avantage que le commerce parallèle peut comporter en termes de prix, si bien que celui-ci n’est pas répercuté sur les consommateurs finals, constitue une dénaturation de faits qui doit être prise en compte dans le cadre d’un pourvoi.

134.

Deuxièmement, la supposition énoncée par le Tribunal à la deuxième phrase du point 122 de l’arrêt attaqué constitue une motivation contradictoire, entachée à ce titre d’une erreur de droit ( 66 ). Il est contradictoire de la part du Tribunal d’énoncer, d’une part, à la deuxième phrase du point 122 de l’arrêt attaqué, une supposition qui lui est propre, selon laquelle les intermédiaires conservent l’avantage que le commerce parallèle peut comporter en termes de prix, tout en s’appuyant, d’autre part, aux points 185, 187 et 189 dudit arrêt, sur le fait que les intermédiaires espagnols qui exportent les médicaments dans un pays de destination y pratiquent des prix (ne serait-ce que très légèrement) inférieurs à ceux des intermédiaires de ce pays.

135.

Il convient de rejeter les griefs de la Commission, de l’Aseprofar, de l’EAEPC et de la République de Pologne reprochant au Tribunal d’autres dénaturations de faits ou motivations contradictoires, relatives notamment aux effets des réglementations nationales fixant les prix des médicaments sur la concurrence intramarque.

136.

Selon moi, il convient de rejeter d’emblée ces griefs, sans qu’il faille examiner leur recevabilité, en effet, dans la partie des motifs relative à l’objet anticoncurrentiel des conditions générales de vente, le Tribunal n’a pas énoncé d’autres suppositions propres contredisant les constatations faites dans la partie relative à l’effet anticoncurrentiel. En se basant sur le contexte économique et juridique décrit aux points 124 à 131 de l’arrêt attaqué, le Tribunal a examiné ce que pouvait présumer la Commission lorsqu’elle a apprécié l’objet anticoncurrentiel des conditions générales de vente; s’il est parvenu à cet égard à des conclusions différentes de celles relatives à l’appréciation des effets anticoncurrentiels, cela me semble surtout résulter de l’interprétation juridiquement erronée de la notion de restriction de la concurrence par objet, traitée précédemment, et non pas du contexte juridique et économique.

137.

Je retiens, pour conclure, que le Tribunal a donné une interprétation erronée à la notion de restriction de la concurrence par objet. En outre, la supposition du Tribunal, à la deuxième phrase du point 122 de l’arrêt attaqué, selon laquelle les intermédiaires conservent (entièrement) l’avantage que le commerce parallèle peut comporter en termes de prix, si bien que celui-ci ne serait pas répercuté sur les consommateurs finals, est entachée d’erreurs de droit.

138.

Si les motifs de l’arrêt du Tribunal entachés d’erreurs de droit devaient être remplacés par des motifs selon lesquels la Commission a présumé à juste titre que les conditions générales de vente avaient pour objet de restreindre le jeu de la concurrence, il conviendrait de rejeter le pourvoi de GSK.

139.

Pour substituer les motifs d’un arrêt, la Cour peut se fonder uniquement sur les faits établis par le Tribunal, c’est pourquoi je voudrais commencer par ces derniers (1). J’aborderai ensuite les motifs par lesquels il convient de remplacer les motifs juridiquement erronés du Tribunal (2).

140.

La Cour ne peut pas, en principe, établir un constat de faits dans le cadre d’un pourvoi. Par conséquent, la Cour ne peut substituer les motifs du Tribunal que pour les remplacer par des motifs s’appuyant sur des faits constatés par celui-ci ( 67 ).

141.

À cet égard, ce sont les constatations contradictoires du Tribunal, à la deuxième phrase du point 122 de l’arrêt attaqué, d’une part, et aux points 185, 187 et 189 dudit arrêt, d’autre part, qui posent problème. D’une part, à la deuxième phrase du point 122 de l’arrêt attaqué, le Tribunal a supposé que les intermédiaires conservaient l’avantage que le commerce parallèle peut comporter en termes de prix, si bien que celui-ci n’est pas répercuté sur les consommateurs finals. D’autre part, aux points 185, 187 et 189, il a supposé que les intermédiaires espagnols qui exportent les médicaments dans un pays de destination y pratiquent des prix (ne serait-ce que très légèrement) inférieurs à ceux des intermédiaires de ce pays.

142.

Malgré cette contradiction, il me semble possible de considérer que, d’après les faits établis par le Tribunal, les intermédiaires espagnols qui exportent les médicaments dans un pays de destination y pratiquent des prix (ne serait-ce que très légèrement) inférieurs à ceux des intermédiaires de ce pays.

143.

Premièrement, il est possible de soutenir que, à la deuxième phrase du point 122, le Tribunal s’est contenté d’énoncer une supposition qu’il a reconsidérée, à l’occasion d’un examen plus approfondi, aux points 185, 187 et 189.

144.

Deuxièmement, il convient probablement de considérer que la supposition de la deuxième phrase du point 122 résulte du point de vue (juridiquement erroné) du Tribunal, requérant de prendre en compte les inconvénients pour le consommateur final dans le cadre de l’examen de l’objet anticoncurrentiel, et ce uniquement sous forme d’effet négatif sur les prix pratiqués à l’égard des consommateurs finals.

145.

Troisièmement, il convient de remarquer qu’il s’agit ici d’un cas particulier. Le Tribunal n’a pas omis d’établir un constat de faits. Au contraire, il a en a établi deux, contradictoires, concernant un même élément de fait et il ressort des documents versés au dossier que l’un de ces constats est erroné et l’autre exact. Je ne pense pas que la Cour sorte du champ de ses compétences dans le cadre d’un pourvoi en se fondant sur le constat du Tribunal qui correspond au contenu des documents versés au dossier.

146.

Pour conclure, je pense que, dans le cadre d’une appréciation raisonnable de l’arrêt attaqué, la Cour peut se fonder sur la constatation faite par le Tribunal au point 185, selon laquelle les intermédiaires espagnols qui exportent les médicaments dans un pays de destination y pratiquent des prix inférieurs à ceux des intermédiaires de ce pays.

147.

Il convient en outre d’examiner si, en s’appuyant sur ces faits et en se fondant sur l’interprétation exacte de la notion de restriction de la concurrence par objet ( 68 ), il convient de remplacer les motifs de l’arrêt attaqué par des motifs confirmant que la Commission a considéré à juste titre que les conditions générales de vente avaient pour objet de restreindre le jeu de la concurrence.

148.

À cet égard, il convient d’observer que, dans le cadre d’un recours en annulation en vertu de l’article 230 CE, le Tribunal examine si la décision de la Commission est entachée d’erreurs de droit, mais ne peut pas substituer ses propres motifs à ceux de la Commission ( 69 ). Cette jurisprudence s’applique également à la Cour lorsqu’elle procède à une substitution des motifs d’un arrêt du Tribunal dans le cadre d’un pourvoi. Par conséquent, en l’espèce, il convient d’examiner si la motivation de la décision attaquée étayent suffisamment le constat de la Commission selon lequel les conditions générales de vente avaient pour objet de restreindre le jeu de la concurrence.

149.

Comme je l’ai exposé précédemment, il y a lieu de présumer qu’un accord a pour objet de restreindre le jeu de la concurrence dès lors que, pris dans son contexte juridique et économique, il tend à avoir suffisamment d’effets potentiels sur la concurrence ( 70 ). À cet égard, dans le cadre d’une approche standardisée, il est possible non seulement de prendre en compte des expériences existantes, mais aussi de se baser sur des connaissances économiques permettant de supposer que l’accord aura de tels effets.

150.

La Commission a fondé son constat, selon lequel les conditions générales de vente avaient pour objet de restreindre la concurrence, en premier lieu sur le fait qu’elles visaient à limiter le commerce parallèle et avaient pour cette raison un objet anticoncurrentiel ( 71 ). Elle a ainsi surtout fondé sa motivation sur l’approche standardisée que l’on peut résumer ainsi «limitation du commerce, donc objet anticoncurrentiel».

151.

Je ne peux décerner d’erreur de droit dans cette motivation.

152.

Tout d’abord, il convient d’observer qu’une telle approche standardisée est compatible avec le caractère de délit de mise en danger ( 72 ) de l’objet anticoncurrentiel.

153.

En outre, il convient de recourir notamment à la jurisprudence de la Cour pour prendre en compte des expériences existantes dans le cadre d’une approche standardisée. Selon cette jurisprudence, un accord visant à limiter le commerce parallèle constitue un cas typique d’objet anticoncurrentiel ( 73 ).

154.

De plus, l’application de cette approche standardisée est toujours exclue quand le contexte juridique et économique de l’accord en cause s’y oppose ( 74 ). Toutefois, on ne saurait supposer qu’il en va ainsi en l’espèce.

155.

Premièrement, selon moi, il découle des points 65 et suivants de l’arrêt de la Cour (grande chambre) Sot. Lélos kai Sia e.a. ( 75 ) que, le principe, selon lequel un accord visant à limiter le commerce parallèle constitue une restriction de la concurrence par objet, s’applique au secteur pharmaceutique malgré les spécificités juridiques et économiques de celui-ci. Même si cet arrêt a été prononcé en réponse à une question préjudicielle concernant l’interprétation de l’article 82 CE, la Cour y a fait expressément référence à la notion de restriction de la concurrence par objet au sens de l’article 81 CE.

156.

Deuxièmement, aucune des spécificités du secteur pharmaceutique invoquées par GSK n’est de nature à remettre en cause l’appréciation fondée sur l’expérience selon laquelle les accords visant à limiter le commerce parallèle ont pour objet de restreindre la concurrence.

157.

Tout d’abord, il convient de constater que le contexte juridique et économique établi par la Commission ne permet pas de supposer que les réglementations nationales des prix excluent toute concurrence dans les différents États membres ( 76 ).

158.

En outre, l’existence de réglementations nationales des prix différentes ne s’oppose pas en soi à la présomption d’objet anticoncurrentiel. En effet, la Commission et l’EAEPC exposent à juste titre que la concurrence à l’intérieur du marché unique européen est souvent soumise à des conditions différentes dans les différents États membres. De fait, malgré une certaine harmonisation, le marché unique européen reste marqué par les différences de systèmes juridiques et économiques entre États membres. Par conséquent, une concurrence dans des conditions absolument égales est exclue d’emblée. Toutefois, cela n’empêche pas d’appliquer l’article 81 CE ( 77 ).

159.

De plus, contrairement au point de vue de GSK, il importe peu à cet égard que des États membres veuillent limiter la validité des dispositions du droit national à leur territoire. Au contraire, l’utilisation des conditions avantageuses offertes par un État membre constitue justement l’un des principaux avantages du marché unique.

160.

Enfin, il convient de noter que l’article 81 CE vise également à renforcer l’intégration des marchés nationaux ( 78 ). Je partage dans une certaine mesure le scepticisme du Tribunal lorsqu’il doute que l’application des règles de concurrence dans le secteur pharmaceutique permette effectivement d’arriver à une intégration du marché conduisant à un rapprochement des prix demandés aux consommateurs finals. Toutefois, on ne peut pas exclure qu’un cloisonnement des marchés nationaux affecte l’intégration à d’autres niveaux.

161.

En fin de compte, je ne pense pas que l’objectif d’intégration du marché soit essentiel en l’espèce. En effet, le jeu de la concurrence au sens de l’article 81, paragraphe 1, CE est mentionné comme un moyen pour atteindre les objectifs du traité, c’est-à-dire aussi une intégration croissante au service de la Communauté ( 79 ). Toutefois, cette notion ne s’applique pas seulement dans le cadre de cet objectif. L’article 81 CE protège également le jeu de la concurrence lorsque celui-ci ne conduit qu’à une intégration limitée du marché.

162.

En conclusion, il convient de constater que le contexte juridique et économique n’a fourni à la Commission aucune raison de s’écarter de l’appréciation standardisée «limitation du commerce parallèle, donc objet anticoncurrentiel».

163.

Je souhaite indiquer à titre subsidiaire que, si la motivation de la Commission est fondée surtout sur une approche standardisée, elle comporte au moins des éléments qui justifient la présomption de restriction de la concurrence.

164.

Premièrement, il ressort du point 116 des motifs de la décision attaquée que les conditions générales de vente cherchaient à limiter une source d’approvisionnement en médicaments et que, en raison de la différence de prix entre l’Espagne et d’autres États membres, les intermédiaires espagnols avaient non seulement la possibilité de proposer des prix inférieurs à ceux des intermédiaires établis dans le pays de destination, mais étaient aussi incités à le faire.

165.

Deuxièmement, dans sa motivation relative à l’objet anticoncurrentiel des conditions générales de vente, la Commission n’a pas évoqué explicitement l’importance des brevets pour la concurrence dans le secteur pharmaceutique. Elle n’y a pas non plus évoqué explicitement l’importance du commerce parallèle qui constitue, par le biais de la concurrence sur les prix, la principale forme de concurrence dans ce secteur jusqu’au moment de l’extinction du brevet ( 80 ). Toutefois, au point 122 des motifs de la décision attaquée, elle a fait référence à ce phénomène en évoquant la pression concurrentielle croissante exercée sur un médicament de GSK en raison de la perte de la protection conférée par le brevet. Par conséquent, elle a au moins fait allusion à cet aspect dans sa motivation.

166.

Troisièmement, à cet égard, il ne peut pas être reproché à la Commission de ne pas avoir tenu compte de ce que les États membres peuvent fixer les prix et ainsi faire baisser le coût des médicaments. En effet, pour autant que l’ordre juridique national permet une certaine concurrence, celle-ci est protégée par l’article 81 CE.

167.

Quatrièmement, la Commission a constaté à juste titre qu’une limitation du commerce parallèle renforçait aussi nécessairement la position d’un fabricant de produits pharmaceutiques dans les négociations menées dans les États membres où les autorités publiques fixent les prix ou les taux de remboursement de médicaments ( 81 ). En effet, même si la procédure impliquant les autorités et les fabricants de produits pharmaceutiques ne peut être assimilée à des négociations contractuelles entre deux entreprises privées, de nombreux facteurs y interviennent, dont, notamment, la possibilité de disposer d’une source d’approvisionnement à prix avantageux ( 82 ). Cet aspect ne saurait être négligé dans le cadre de l’article 81, paragraphe 1, CE.

168.

La conclusion de la Commission, selon laquelle les conditions générales de vente avaient pour objet de restreindre la concurrence, ne s’appuyait donc pas seulement sur la motivation selon laquelle, en vertu d’une approche standardisée, on pouvait présumer d’emblée que les conditions générales de vente avaient pour objet de restreindre la concurrence puisqu’elles visaient à limiter le commerce parallèle. De plus, la motivation de la Commission comportait également au moins des éléments permettant de présumer, sans procéder à une analyse approfondie du marché, que les conditions générales de vente porteraient atteinte à la concurrence.

169.

Pour conclure, il convient donc de constater que, dans la décision attaquée, la Commission a constaté à juste titre que les conditions générales de vente avaient pour objet de restreindre la concurrence.

170.

Par conséquent, il y a lieu de substituer les motifs de l’arrêt attaqué en ce sens que la Commission pouvait présumer à juste titre que les conditions générales de vente avaient pour objet de restreindre la concurrence. Le Tribunal aurait déjà dû confirmer l’article 1er de la décision attaquée en retenant que la Commission pouvait présumer à juste titre que les conditions générales de vente avaient pour objet de restreindre la concurrence.

171.

Comme le Tribunal a considéré à tort que la Commission ne pouvait pas présumer que les conditions générales de vente avaient pour objet de restreindre la concurrence, il convient de substituer en conséquence les motifs de l’arrêt attaqué ( 83 ); c’est pourquoi il y a lieu de rejeter les moyens du pourvoi de GSK dirigés contre les motifs relatifs à l’effet anticoncurrentiel des conditions générales de vente, car ils sont inopérants. Ces moyens ne peuvent pas remettre en cause le point 2 du dispositif de l’arrêt attaqué. En effet, les motifs de substitution relatifs à l’objet anticoncurrentiel des conditions générales de vente lui confèrent un fondement suffisant.

172.

Je suggère, pour les raisons indiquées ci-avant, de rejeter le pourvoi de GSK dans l’affaire C-501/06 P et de substituer les motifs de l’arrêt attaqué relatifs à l’objet anticoncurrentiel des conditions générales de vente.

173.

Avant d’aborder les pourvois de la Commission (B), de l’Aseprofar (C) et de l’EAEPC (D), je souhaite traiter brièvement de la partie de l’arrêt attaquée par ces parties (A).

174.

Aux points 233 à 320 de l’arrêt attaqué, le Tribunal a examiné les motifs sur lesquels s’est appuyée la Commission pour rejeter la demande d’exemption des conditions générales de vente de GSK au titre de l’article 81, paragraphe 3, CE. Il a tout d’abord observé que celui qui se prévaut de l’article 81, paragraphe 3, CE doit démontrer que les conditions posées par cette disposition sont réunies, au moyen d’arguments et d’éléments de preuve convaincants ( 84 ). Pour sa part, la Commission doit examiner adéquatement ces arguments et ces éléments de preuve ( 85 ).

175.

L’examen d’un accord en vertu de l’article 81, paragraphe 3, CE comporte l’appréciation de données économiques complexes. C’est pourquoi, dans le cadre d’un recours en annulation, le contrôle du Tribunal se limite à la vérification de l’exactitude matérielle des faits, de l’absence d’erreur manifeste d’appréciation de ces faits et de l’exactitude des qualifications juridiques qui en sont déduites ( 86 ). Il lui incombe également de vérifier si les éléments de preuve invoqués par GSK constituent l’ensemble des données pertinentes à prendre en considération et s’ils sont de nature à étayer les conclusions qui en sont tirées ( 87 ). En revanche, il n’appartient pas au Tribunal de substituer ses motifs à ceux de la Commission ( 88 ).

176.

Aux points 247 à 308 de l’arrêt attaqué, le Tribunal a tout d’abord examiné la motivation de la Commission relative à la première condition posée par l’article 81, paragraphe 3, CE. Il a observé que, pour pouvoir considérer qu’un accord promouvait le progrès technique au sens de l’article 81, paragraphe 3, CE, il fallait que celui-ci présente un avantage sensible qui ne s’identifiait pas à tous les avantages que les entreprises participant à cet accord en retirent ( 89 ). Cette démarche peut comporter une analyse prospective. À cet égard, il convient d’examiner si, au vu des arguments et des éléments de preuve fournis, il apparaît plus probable soit que l’accord permet d’obtenir des avantages objectifs sensibles, soit que tel n’est pas le cas ( 90 ). Le cas échéant, il revient, en second lieu, à la Commission d’apprécier si ces avantages objectifs sensibles sont de nature à compenser les inconvénients identifiés pour la concurrence ( 91 ).

177.

Le Tribunal a procédé comme suit pour contrôler la motivation de la Commission. Il a d’abord présenté les arguments de fait et les éléments de preuve sur lesquels GSK avait fondé sa demande d’exemption, puis il a examiné et confirmé leur pertinence ( 92 ). Il a ensuite contrôlé si la Commission leur avait accordé une attention suffisante lorsqu’elle avait examiné l’existence d’un avantage objectif sensible ( 93 ). Le Tribunal est finalement parvenu à la conclusion que la décision était entachée d’un défaut d’examen, la Commission n’ayant pas valablement pris en compte et réfuté l’ensemble des arguments et des éléments de preuve pertinents soumis par GSK ( 94 ). Par conséquent, la Commission ne pouvait pas légalement conclure que GSK n’avait pas démontré que la première condition d’application de l’article 81, paragraphe 3, CE était remplie ( 95 ).

178.

Enfin, le Tribunal a exposé que la Commission avait en substance fondé ses conclusions relatives aux trois autres conditions posées par l’article 81, paragraphe 3, CE sur ses conclusions relatives à la première condition. Comme la conclusion relative à la première condition était entachée d’un défaut d’examen, la Commission ne pouvait pas légalement conclure que les trois autres conditions n’étaient pas remplies ( 96 ).

179.

Le pourvoi de la Commission dans l’affaire C-513/06 P et son pourvoi incident dans l’affaire C-501/06 P attaquent, d’une part, les motifs de l’arrêt du Tribunal relatifs à la première condition posée par l’article 81, paragraphe 3, CE avec cinq moyens (1) et, d’autre part, les motifs relatifs aux autres conditions de ladite disposition avec un moyen (2). Ces deux pourvois seront examinés en même temps, car ils sont en grande partie identiques.

180.

Concernant la première condition, la Commission soulève un grand nombre de griefs différents, qu’elle a regroupés dans cinq moyens.

181.

Dans son premier moyen, la Commission reproche au Tribunal d’avoir déformé le contexte juridique et économique des conditions générales de vente. Il convient de rejeter ce grief conformément à l’article 225 CE, à l’article 58, paragraphe 1, du statut de la Cour de justice et à l’article 112, paragraphe 1, sous c), de son règlement de procédure, car la Commission n’a pas indiqué la partie de l’arrêt concernée par celui-ci ( 97 ).

182.

En outre, la Commission invoque une erreur de motivation. Selon elle en effet, le Tribunal n’a pas expliqué pourquoi, au point 104 de l’arrêt attaqué, il s’est contenté de considérer que les réglementations nationales des prix étaient de nature à fausser la concurrence, alors que, au point 276, il a considéré que ces règles faussaient effectivement la concurrence.

183.

Ce grief n’est pas fondé. Au point 104 de l’arrêt attaqué, le Tribunal a fait cette constatation lorsqu’il a examiné si l’existence des réglementations nationales des prix rendait l’article 81, paragraphe 1, CE inapplicable. Au point 105 de l’arrêt attaqué, il a constaté que des règles, édictées par les États, qui faussent la concurrence n’excluent pas l’application de l’article 81, paragraphe 1, CE. Dans ce contexte, il n’était donc pas nécessaire de constater si ces règles faussaient effectivement la concurrence. Le fait que, au point 104 de l’arrêt attaqué, le Tribunal se soit contenté de considérer que les réglementations nationales des prix étaient de nature à fausser la concurrence, alors que, au point 276, il a considéré qu’elles la faussaient effectivement, ne constitue pas un défaut de motivation ( 98 ).

184.

Dans le deuxième moyen de son pourvoi, la Commission soutient que le Tribunal a commis des erreurs concernant l’interprétation de la notion de promotion du progrès technique, la répartition de la charge de la preuve et le niveau de preuve requis.

185.

Premièrement, la Commission reproche au Tribunal d’avoir employé à tort un critère d’appréciation utilisé pour le contrôle des concentrations, notamment aux points 242 et 269 de l’arrêt attaqué. Dans le cadre du contrôle des concentrations, la Commission a l’obligation d’établir les faits plaidant en faveur de la compatibilité de la concentration avec le marché commun, ainsi que ceux qui s’y opposent, et supporte à cet égard la charge de la preuve. En revanche, dans le cadre d’une demande d’exemption d’un accord au titre de l’article 81, paragraphe 3, CE, il incombe à l’entreprise notifiant l’accord de prouver que les conditions posées par l’article 81, paragraphe 3, CE sont réunies. À cet égard, l’entreprise supporte la charge de la preuve.

186.

Ce grief n’est pas fondé. Au point 242 de l’arrêt attaqué, le Tribunal a cité des arrêts rendus dans des affaires de contrôle des concentrations ( 99 ). Toutefois, on ne saurait en conclure que le Tribunal a considéré que la Commission avait une obligation d’établir les faits plaidant en faveur de la compatibilité des conditions générales de vente avec l’article 81, paragraphe 3, CE ainsi que ceux s’y opposant, et qu’elle supportait à cet égard la charge de la preuve. Les constatations faites par le Tribunal aux points 235 et suivants, 248, ainsi que 269, notamment, s’opposent à une telle interprétation, le Tribunal y expose clairement qu’il incombe en premier lieu à l’entreprise notifiant l’accord de démontrer que les conditions posées par cette disposition sont réunies, au moyen d’arguments et d’éléments de preuve convaincants. Il en va de même, notamment, de la conclusion du Tribunal, au point 303 de l’arrêt attaqué, selon laquelle les motifs de la décision étaient entachés d’un défaut d’examen, la Commission n’ayant pas valablement pris en compte l’ensemble des arguments et des éléments de preuve soumis par GSK.

187.

Deuxièmement, la Commission reproche au Tribunal d’avoir considéré qu’il était suffisant que GSK soumette des arguments et des éléments de preuve pertinents, crédibles et vraisemblables. Elle soutient que, au contraire, la jurisprudence constante requiert des arguments et des éléments de preuve convaincants pour démontrer que les conditions posées par l’article 81, paragraphe 3, CE sont réunies. Elle estime que le Tribunal a ainsi commis une erreur de droit en renversant la charge de la preuve. En outre, aux points 269, 277, 281, 286 et 313 de l’arrêt attaqué, le Tribunal a exigé de la Commission qu’elle soumette des arguments et des éléments de preuve convaincants. Selon la Commission, il aurait ainsi appliqué un critère d’appréciation asymétrique à ses dépens.

188.

Ce grief n’est pas fondé non plus. Tout d’abord, il convient d’observer que le Tribunal n’a pas fait lui-même de constatation quant à l’existence d’un avantage objectif sensible. Au point 241 de l’arrêt attaqué, il a indiqué à juste titre qu’il disposait de pouvoirs de contrôle restreints des décisions de la Commission lorsque celles-ci sont fondées sur l’appréciation de données économiques complexes. Il appartient alors au Tribunal de limiter son contrôle à la vérification du respect des règles de procédure, du caractère suffisant de la motivation, de l’exactitude matérielle des faits, de l’absence d’erreur manifeste d’appréciation et de détournement de pouvoir ( 100 ). Par conséquent, le Tribunal s’est contenté, à juste titre, de vérifier si la motivation de la Commission prenait suffisamment en compte les arguments et les éléments de preuve soumis par GSK.

189.

La première étape de cette vérification consiste à déterminer les conditions qui doivent être réunies. Lors de la deuxième étape, le Tribunal doit vérifier dans quelle mesure les arguments avancés par l’entreprise étaient pertinents pour démontrer que ces conditions étaient réunies ( 101 ). Lors de la troisième étape, il doit examiner si la Commission a suffisamment pris en compte et réfuté l’ensemble des arguments et des éléments de preuve pertinents soumis par l’entreprise, dans la mesure où elle ne s’y rallie pas. Les motifs invoqués par la Commission doivent être plus ou moins circonstanciés, en fonction, notamment, des arguments pertinents soumis par l’entreprise ( 102 ). Il s’agit donc d’une échelle variable.

190.

Par conséquent, en qualifiant la motivation de la décision attaquée d’insuffisante aux points 269, 277, 281, 286 et 313 de l’arrêt attaqué, le Tribunal n’a pas émis de jugement propre quant à l’exactitude matérielle de la conclusion de la Commission relative à la première condition posée par l’article 81, paragraphe 3, CE. Il a seulement vérifié si la motivation de la Commission reproduisait et réfutait de manière convaincante les arguments et les éléments de preuve pertinents soumis par GSK.

191.

C’est pourquoi, selon moi, ces points ne révèlent ni l’application d’un critère d’appréciation asymétrique ni une autre erreur de droit dans la démarche du Tribunal. Toutefois, il conviendra d’examiner par ailleurs si le Tribunal a apprécié correctement ou bien a dénaturé le contenu de la décision attaquée ( 103 ).

192.

En outre, la Commission attaque les constatations faites par le Tribunal aux points 249 et 252 de l’arrêt attaqué. Elle soutient que le Tribunal a déterminé l’existence d’un avantage objectif sensible en fonction de la probabilité que, au vu des arguments et des éléments de preuve soumis par GSK, l’accord en question permette ou non d’engendrer de tels avantages. Elle reproche au Tribunal d’avoir ainsi commis une erreur de droit en s’écartant du critère d’appréciation qui requiert l’existence d’un avantage objectif sensible.

193.

Ce grief n’est pas fondé. Le Tribunal a défini le critère d’appréciation au point 247 de l’arrêt attaqué, où il a constaté que l’accord en cause doit présenter des avantages objectifs sensibles ( 104 ). Selon moi, il convient de comprendre le point 249 de l’arrêt attaqué en ce sens qu’une exemption dans le cadre du règlement no 17, accordée ex ante pour une période donnée, peut nécessiter une analyse prospective de la concrétisation des avantages engendrés par l’accord et donc comporter une part de pronostic ( 105 ). Un pronostic n’est en fin de compte jamais fiable à 100 % ( 106 ). Il suffit donc que la Commission parvienne, sur la base d’expériences concrètes, à la conviction que la probabilité que l’avantage objectif sensible se concrétise est suffisante pour présumer que l’accord comporte un tel avantage. Par conséquent, déterminer l’existence de l’avantage en fonction de la probabilité qu’il se concrétise, comme l’a fait le Tribunal au point 249 de l’arrêt attaqué, ne constitue pas, en soi, une erreur de droit. Certes, c’est alors que se pose la question du degré de probabilité nécessaire pour présumer l’existence d’un avantage objectif sensible. Selon moi, ce degré de probabilité devrait être fixé à un niveau élevé. En effet, il y a lieu de supposer que la restriction du jeu de la concurrence, en violation de l’article 81, paragraphe 1, CE, cause déjà des pertes d’efficacité. Cependant, le degré de probabilité requis importe peu en l’espèce. En effet, le Tribunal n’a pas fondé l’arrêt attaqué sur le fait que la Commission a requis un degré de probabilité trop élevé. Il s’est appuyé sur le fait que la Commission n’a pas suffisamment motivé ses conclusions relatives à l’absence d’avantage objectif sensible en écartant ou en ne réfutant pas suffisamment les arguments et les éléments de preuve pertinents soumis par GSK.

194.

Le grief de la Commission, selon lequel, au point 252 de l’arrêt attaqué, le Tribunal a considéré qu’il suffisait que l’accord permette d’obtenir un avantage objectif sensible, n’est pas fondé, tout simplement parce que le Tribunal n’a rien dit de tel. Au contraire, ce point de l’arrêt du Tribunal reproduit le contenu de la décision attaquée. Par conséquent il ressort seulement ceci du point 252 de l’arrêt attaqué: selon le Tribunal, dans la décision attaquée, la Commission est parvenue à la conclusion que les arguments et les éléments de preuve soumis par GSK ne démontraient pas suffisamment qu’il aurait été possible d’obtenir un avantage objectif sensible.

195.

En outre, la Commission reproche au Tribunal d’avoir requis de la Commission un examen particulièrement diligent en raison du facteur structurel résultant des réglementations nationales des prix.

196.

À cet égard, la Commission conteste la constatation du Tribunal aux points 276 et 301 de l’arrêt attaqué, selon lequel elle aurait dû prendre en compte le contexte juridique et économique du secteur pharmaceutique lorsqu’elle a examiné la perte d’efficacité causée par le commerce parallèle et le gain d’efficacité obtenu grâce aux conditions générales de vente. Elle reproche au Tribunal d’avoir considéré dans ces points de l’arrêt qu’une charge de la preuve plus lourde lui incombait en raison du caractère structurel des différences de prix.

197.

En fin de compte, ce grief ne peut pas aboutir. Il convient d’observer que le point 301 de l’arrêt attaqué enchaîne sur l’article 300. Dans ce dernier, le Tribunal a surtout insisté sur l’importance de la concurrence par l’innovation entre les fabricants de produits pharmaceutiques et donc sur l’importance de la recherche et du développement dans ce secteur. Il n’y a évoqué l’effet des réglementations nationales des prix dans les différents États membres qu’à titre complémentaire («par ailleurs»). C’est pourquoi, selon moi, en considérant que la Commission aurait dû examiner plus minutieusement la probabilité que l’avantage invoqué par GSK se concrétise, au point 301 de l’arrêt attaqué, le Tribunal vise surtout à prendre en compte la concurrence par l’innovation entre les fabricants de produits pharmaceutiques. Le renforcement de l’obligation de diligence de la Commission en raison des réglementations nationales des prix, reproché par celle-ci, ne ressort pas du point 301 de l’arrêt attaqué.

198.

Il en va autrement au point 276 de l’arrêt attaqué. Le Tribunal y a considéré que, étant donné le contexte juridique et économique du secteur pharmaceutique, où le jeu de la concurrence est faussé par des réglementations étatiques, il était particulièrement grave que la Commission ait omis d’examiner la probabilité que l’avantage précité se concrétise. La référence aux réglementations nationales des prix y est clairement discernable.

199.

Certes, il faut convenir avec la Commission que la distorsion de la concurrence causée par les réglementations nationales des prix ne concerne pas directement les avantages que peuvent apporter les conditions générales de vente. Les réglementations nationales des prix concernent les effets de la restriction de la concurrence causée par les conditions générales de vente.

200.

Cependant, j’estime que l’idée de base du Tribunal, au point 276 de l’arrêt attaqué, n’est pas entachée d’erreur de droit. À cet égard, il convient tout d’abord de considérer que, en l’espèce, les pertes d’efficacité résultant de la limitation du commerce parallèle figurent au «passif» de l’appréciation d’ensemble de la situation en matière de concurrence portée en vertu de l’article 81, paragraphe 3, CE, alors qu’à l’«actif» figurent notamment les gains d’efficacité qui peuvent résulter d’une promotion du progrès technique. De plus, il convient d’observer qu’il appartient à la Commission de tenir compte de la nature particulière de différents secteurs économiques et des difficultés propres à ces secteurs dans le cadre de sa compétence en vertu de l’article 81, paragraphe 3, CE, pour accorder des exemptions aux interdictions prévues à l’article 81, paragraphe 1, CE ( 107 ). Ainsi, lors de la mise en balance, à laquelle elle doit procéder en vertu de l’article 81, paragraphe 3, CE, la Commission doit prendre en compte des circonstances susceptibles de faire paraître moins graves les effets de la limitation du commerce parallèle. Une diminution du passif peut influencer l’appréciation d’ensemble de la situation en matière de concurrence, c’est pourquoi, dans de tels cas, il convient de faire preuve d’une diligence particulière en déterminant les gains d’efficacité, qui figurent à l’«actif» de cette appréciation. Sur la base de cette seule réflexion, je considère que la constatation faite par le Tribunal au point 276 n’est pas erronée.

201.

Deuxièmement, la Commission s’attaque au point 284 de l’arrêt du Tribunal. Elle reproche au Tribunal d’y avoir dénaturé le contenu de la décision attaquée en observant que, selon les constats de la Commission, le phénomène du commerce parallèle s’expliquait par l’existence de prix différents dans différents États membres pour le même médicament et que les fluctuations monétaires ne faisaient que le compliquer fortement. Selon elle, la décision attaquée aurait simplement constaté que le commerce parallèle dépendait de deux facteurs indépendants.

202.

Ce grief est recevable, car il est possible d’invoquer une dénaturation du contenu de la décision attaquée dans le cadre d’un pourvoi devant la Cour ( 108 ).

203.

Toutefois, il n’est pas fondé. Tout d’abord, il convient d’observer que le point 284 de l’arrêt attaqué constitue un élément des motifs exposés par le Tribunal aux points 281 à 293 de l’arrêt attaqué. Le Tribunal y a examiné si la conclusion formulée à titre subsidiaire par la Commission, selon laquelle le commerce parallèle de médicaments de GSK n’avait en tout cas pas d’effet sensible sur les dépenses de recherche et de développement de cette entreprise, était suffisamment motivée. Le Tribunal a ainsi vérifié si GSK avait soumis des arguments et des éléments de preuve pertinents à cet égard et si la Commission les avait suffisamment examinées et réfutés ( 109 ). À cet égard, au point 283 de l’arrêt attaqué, le Tribunal a, pour l’essentiel, reproduit les arguments avancés par GSK, selon lesquels, même si les fluctuations monétaires déterminent l’ampleur financière du commerce parallèle, l’existence de ce dernier entre l’Espagne et le Royaume-Uni ne résulte pas uniquement de ces fluctuations, mais aussi des différences de prix structurelles entre États membres. Au point 284 de l’arrêt attaqué, le Tribunal a observé que cet argument de GSK était pertinent pour apprécier l’existence d’un avantage objectif sensible et était confirmé par les points 31, 32 et 53 des motifs de la décision attaquée.

204.

Selon moi, constater que cet argument avancé par GSK a été confirmé par le contenu de la décision attaquée ne constitue pas une dénaturation de son contenu. En effet, aux points 31 et 32 des motifs de la décision attaquée, la Commission a expliqué que le commerce parallèle résultait de la conjugaison de deux facteurs. Comme l’a indiqué la Commission au point 31 des motifs de la décision attaquée, il existe un facteur structurel résultant de ce que, à défaut d’harmonisation au niveau communautaire, les États membres adoptent et imposent des réglementations visant à contrôler directement ou indirectement les prix de vente des fabricants de produits pharmaceutiques et à fixer les prix pour les consommateurs finals et le budget de l’État. Au point 32 des motifs de la décision attaquée, la Commission a évoqué l’autre facteur, celui des fluctuations monétaires, à caractère cyclique. Selon moi, la distinction entre un facteur structurel et un facteur cyclique indique que le facteur structurel a un caractère permanent. Il ne me semble pas que le Tribunal ait voulu dire en substance autre chose au point 284 de l’arrêt attaqué. Par conséquent, je ne saurais déceler de différence importante entre le contenu de la décision attaquée et la constatation du Tribunal au point 284 de l’arrêt attaqué.

205.

Par ailleurs, ce grief serait également inopérant puisque le Tribunal avait également motivé la pertinence des arguments de GSK en indiquant que la Commission avait confirmé l’existence de ce facteur dans sa communication concernant le marché unique des produits pharmaceutiques ( 110 ).

206.

Contrairement au moyen avancé par la Commission, le point 284 de l’arrêt attaqué ne constitue pas non plus une dénaturation du point 164 des motifs de la décision attaquée constatant que, pendant les années 1996 à 1998, le volume du commerce parallèle avait manifestement été plus influencé par les fluctuations monétaires que par le niveau des prix en Espagne. En effet, aux points 285 et suivants de l’arrêt attaqué, le Tribunal a admis que, en raison des fluctuations monétaires, la Commission pouvait en principe considérer que le commerce parallèle entre l’Espagne et le Royaume-Uni pendant les années 1996 à 1998 constituait une exception, mais il a précisé que ses indications n’étaient cependant pas suffisamment circonstanciées pour motiver de manière convaincante cette conclusion en réfutant les arguments et les éléments de preuve soumis par GSK.

207.

Par conséquent, il convient de rejeter pour défaut de fondement le grief reprochant au Tribunal d’avoir dénaturé la décision attaquée au point 284 de l’arrêt attaqué.

208.

À cet égard, enfin, la Commission soutient que le point 292 de l’arrêt attaqué est entaché d’une erreur de motivation en ce qu’il renvoie à la communication de la Commission concernant le marché unique des produits pharmaceutiques, sans indication précise du point auquel il fait référence ( 111 ). Ce grief n’est pas fondé. Il convient de lire le point 292 en liaison avec le point 264 de l’arrêt attaqué. Dans ce dernier point, le Tribunal a résumé l’essentiel du contenu de cette communication en indiquant les numéros de page correspondants. L’indication figure donc aux sixième et septième tirets du point 264 de l’arrêt attaqué.

209.

Troisièmement, la Commission reproche au Tribunal, aux points 281 à 293 de l’arrêt attaqué, d’avoir considéré qu’il n’était pas nécessaire d’examiner l’étendue des pertes d’efficacité causées par le commerce parallèle, étant donné sa cause structurelle supposée. Selon elle, cela constitue également une interprétation juridiquement erronée du critère d’appréciation applicable, imposant de démontrer l’existence d’avantages sensibles.

210.

Ce grief n’est pas fondé non plus. Aux points 281 à 293 de l’arrêt attaqué, le Tribunal n’a pas remis en cause la nécessité d’un avantage sensible. Il a simplement constaté que la Commission avait fondé sa conclusion, selon laquelle le commerce parallèle n’avait pas d’effet sensible sur la recherche et le développement, sur des motifs qui ne prenaient pas suffisamment en compte les arguments et les éléments de preuve soumis par GSK ou ne les réfutait pas suffisamment ( 112 ).

211.

Quatrièmement, lorsque la Commission fait valoir que l’existence ou non d’un lien de causalité entre le commerce parallèle et l’évolution du progrès technique n’a rien à voir avec la question de savoir si les importations parallèles sont ou non causées par un facteur structurel, tout d’abord, il convient d’observer que le Tribunal ne s’appuie pas en premier lieu sur ces considérations. Au contraire, il a surtout considéré que la Commission avait fondé sa conclusion, selon laquelle il n’existait pas d’avantage sensible, sur un rejet insuffisamment motivé de l’existence d’un lien de causalité, ou d’un lien de causalité tangible, entre le commerce parallèle, d’une part, et la recherche et le développement, d’autre part, et qu’elle n’avait pas suffisamment analysé si les conditions générales étaient de nature à engendrer des gains d’efficacité en promouvant le progrès technique. En outre, il convient d’observer, en renvoyant aux points 199 et 200 des présentes conclusions, que, lorsque certaines circonstances sont de nature à réduire, le cas échéant, le «passif» de l’appréciation globale portée en vertu de l’article 81, paragraphe 3, CE, il convient d’examiner avec une diligence particulière la probabilité qu’il existe un avantage sensible, à porter à l’«actif».

212.

Il convient de rejeter le grief de la Commission, selon lequel il n’est pas justifiable que des entreprises adoptent unilatéralement des mesures restrictives de la concurrence pour limiter les inconvénients résultant de réglementations nationales, car GSK fait aussi valoir que les conditions générales de vente engendraient un avantage sensible en promouvant le progrès technique au sens de l’article 81, paragraphe 3, CE. Enfin, contrairement à ce que soutient la Commission, les motifs du Tribunal ne présentent pas de contradiction lorsque celui-ci constate, d’une part, au point 192 de l’arrêt attaqué, et donc dans le cadre de l’application de l’article 81, paragraphe 1, CE, que les particularités du secteur pharmaceutique, notamment les réglementations nationales des prix, n’excluent pas l’existence d’une restriction de la concurrence, mais observe, d’autre part, que la Commission doit prendre en compte ces particularités dans le cadre de son pouvoir d’accorder des exemptions, au titre de l’article 81, paragraphe 3, CE, aux interdictions prévues à l’article 81, paragraphe 1, CE.

213.

En outre, la Commission reproche au Tribunal d’avoir considéré, notamment aux points 292 et 293 de l’arrêt attaqué, que les fluctuations monétaires pouvaient justifier une restriction de la concurrence, à elles seules ou conjuguées au facteur structurel résultant des réglementations nationales des prix. Selon elle, il a ainsi commis une erreur de droit.

214.

Ce grief n’est pas fondé non plus. Aux points 292 et 293 de l’arrêt attaqué, le Tribunal n’a pas constaté qu’un accord restreignant la concurrence, destiné uniquement à compenser des fluctuations monétaires, pourrait être justifié en vertu de l’article 81, paragraphe 3, CE. Premièrement, au point 286 de l’arrêt attaqué, le Tribunal a observé que la Commission n’avait pas examiné le fait que la part des importations parallèles de médicaments d’Espagne au Royaume-Uni était restée stable. C’est pourquoi il a considéré que les conclusions auxquelles parvenait la Commission aux points 165 et suivants des motifs de la décision attaquée, selon lesquelles le commerce parallèle entre l’Espagne et le Royaume-Uni résultait pour l’essentiel de fluctuations monétaires, n’étaient pas suffisamment motivées. Deuxièmement, GSK ne se contente pas d’affirmer que les conditions générales de vente visent à compenser les fluctuations monétaires. Au contraire, elle affirme que celles-ci engendrent un gain d’efficacité en promouvant le progrès technique au sens de l’article 81, paragraphe 3, CE.

215.

Ensuite, la Commission reproche au Tribunal d’avoir commis une erreur d’application de l’article 81, paragraphe 3, CE en soumettant la promotion du progrès technique au sens de cette disposition à un critère d’appréciation moins strict, en contradiction avec la jurisprudence.

216.

À cet égard, la Commission soutient, premièrement, que, aux points 255, 269, 281 et 300 de l’arrêt attaqué, le Tribunal a employé un critère juridique selon lequel une augmentation du profit renforçait la capacité d’innovation. Elle considère qu’il a ainsi commis une erreur de droit. En effet, les entreprises peuvent utiliser des moyens financiers supplémentaires à d’autres fins, notamment pour verser des dividendes à leurs actionnaires.

217.

Il convient de rejeter ce grief pour défaut de fondement. Il ressort du point 247 de l’arrêt attaqué que le Tribunal n’a pas employé un tel critère, mais qu’il a requis l’existence d’un avantage objectif sensible sous forme de promotion du progrès technique. Il a seulement constaté que la conclusion de la Commission, selon laquelle il n’existait pas d’avantage objectif sensible, n’était pas suffisamment motivée. Il ressort clairement aussi des points attaqués 269, 281 et 300 que le Tribunal a considéré que la conclusion de la Commission relative à la capacité d’innovation de GSK était entachée d’un défaut de motivation.

218.

Deuxièmement, la Commission soutient que, en considérant qu’il suffisait qu’une partie des moyens financiers supplémentaires soient investis dans la recherche et le développement, le Tribunal a commis une erreur de droit.

219.

Ce grief n’est pas fondé non plus. Tout d’abord, il convient d’observer que la Commission n’a pas fondé la décision attaquée sur ce point. Toutefois cela n’est pas déterminant en soi. S’il fallait considérer en vertu de l’article 81, paragraphe 3, CE qu’il existe un avantage seulement si la totalité des moyens financiers obtenus par GSK grâce à la limitation du commerce parallèle est investie dans la recherche et le développement, alors l’argument avancé par GSK ne serait plus pertinent. En effet, GSK a fait valoir qu’il suffisait que les fabricants de produits pharmaceutiques investissent une partie des moyens financiers supplémentaires dans la recherche et le développement pour engendrer un gain d’efficacité.

220.

Néanmoins, l’existence d’un avantage objectif sensible au sens de l’article 81, paragraphe 3, CE ne suppose pas nécessairement que la totalité des moyens financiers supplémentaires soit investie dans la recherche et le développement. Contrairement à ce qu’avance la Commission, cela ne résulte pas de l’arrêt Verband der Sachversicherer/Commission ( 113 ). La première condition posée par l’article 81, paragraphe 3, CE requiert seulement d’examiner s’il existe un gain d’efficacité dont les effets se font ressentir au-delà du cercle des bénéficiaires directs et compense au minimum les inconvénients résultant de la restriction du jeu de la concurrence. Certes, la part investie est importante pour apprécier l’existence d’un tel avantage en termes d’efficacité. En effet, il faut qu’elle soit suffisante pour que les dépenses de recherche et de développement, à supposer que leur existence soit hautement probable, compensent les inconvénients résultant de la limitation du commerce parallèle. Il en va de même de l’examen des deuxième et troisième conditions posées par l’article 81, paragraphe 3, CE imposant que les utilisateurs reçoivent une part équitable du profit et qu’une limitation du commerce parallèle puisse être considérée comme indispensable. Par conséquent, dans le cadre de son appréciation, la Commission peut très bien tenir compte de ce qu’une partie seulement est investie dans la recherche et le développement. Toutefois, cela ne saurait justifier d’omettre totalement cet examen ou de ne pas prêter une attention suffisante à tous les arguments et éléments de preuve dans le cadre de celui-ci.

221.

Troisièmement, la Commission reproche au Tribunal d’avoir, aux points 274 et 300 de l’arrêt attaqué, finalement porté son appréciation en fonction de celui qui était susceptible d’investir le plus dans la recherche et le développement: un fabricant de produits pharmaceutiques, des intermédiaires ou des consommateurs finals. Elle estime qu’il s’agit d’une erreur de droit puisque, de cette façon, la première condition posée par l’article 81, paragraphe 3, CE serait toujours remplie, dès lors qu’un accord conduirait à redistribuer des fonds pour les transférer des intermédiaires ou des utilisateurs au fabricant de produits pharmaceutiques.

222.

Ce grief n’est pas fondé non plus. Il convient, tout d’abord, de répéter que le Tribunal s’est contenté de contrôler la motivation de la Commission concernant l’absence d’avantage objectif sensible sous forme de progrès technique ou économique, sans décider lui-même. Ainsi, il a reproduit les arguments de GSK au point de 274 de l’arrêt attaqué, comme cela résulte du point 279, ainsi qu’au point 300.

223.

En outre, les points 274 et 300 de l’arrêt attaqué ne comportent pas de comparaison entre l’activité de recherche et de développement des fabricants de produits pharmaceutiques, d’une part, et des intermédiaires espagnols et des utilisateurs, d’autre part. GSK s’est contentée de soutenir qu’il fallait comparer les éléments suivants lors de l’appréciation d’ensemble des conditions générales de vente, du point de vue de la concurrence, et de la redistribution de moyens financiers en résultant: d’une part, à l’«actif», les gains d’efficacité résultant de la promotion du progrès technique attendus en raison de l’importance de la concurrence par l’innovation entre les fabricants de produits pharmaceutiques; d’autre part, au «passif», les inconvénients en termes d’efficacité attendus en raison de la limitation du commerce parallèle. À cet égard, GSK a fait observer que, lorsqu’elle appréciait l’ampleur des pertes d’efficacité que pouvait engendrer la limitation du commerce parallèle, la Commission devait tenir compte de ce que, en raison de la structure du marché des médicaments, les intermédiaires conservaient une grande partie des recettes issues du commerce parallèle ( 114 ).

224.

Par conséquent, il convient de rejeter en totalité le deuxième moyen du pourvoi de la Commission.

225.

Dans ce moyen, la Commission reproche au Tribunal, premièrement, d’avoir dénaturé le contenu de la décision attaquée (i); deuxièmement, d’avoir interdit de prendre en compte des événements passés (ii) et, troisièmement, d’avoir interdit de prendre en compte des données qui n’étaient pas disponibles au moment où la décision a été rendue (iii).

226.

La Commission conteste tout d’abord les motifs exposés au point 261 de l’arrêt attaqué. Le Tribunal y a constaté que la Commission n’avait consacré que le point 156 des motifs de la décision attaquée à son évaluation des gains d’efficacité engendrés par les conditions générales de vente. La Commission soutient que cette constatation du Tribunal constitue une dénaturation de la décision attaquée.

227.

Ce grief revêt une grande importance. En effet, les motifs de l’arrêt du Tribunal s’appuient sur des insuffisances de motivation de la décision de la Commission. Si le Tribunal avait effectivement dénaturé le contenu de la décision attaquée, cela pourrait remettre en question ses constatations concernant ces insuffisances.

228.

Ce grief est recevable, car, dans le cadre d’un pourvoi, il est possible de reprocher une dénaturation du contenu d’une décision ( 115 ). Selon moi, le grief de dénaturation de la décision est également fondé. En effet, aux points 261 et suivants de l’arrêt attaqué, le Tribunal a méconnu le contenu de la décision attaquée. Toutefois, comme la conclusion du Tribunal, selon laquelle la motivation de la Commission comporte des insuffisances, est exacte, il convient de la confirmer en substituant les motifs de l’arrêt attaqué.

229.

Tout d’abord, il convient d’observer que la Commission et le Tribunal ont manifestement des points de vue différents quant à la méthode d’appréciation à employer.

230.

Aux points 154 à 169 des motifs de la décision attaquée, la Commission a examiné si l’on pouvait considérer que l’accord comportait un avantage objectif sensible. Elle a tout d’abord indiqué que les entreprises étaient libres de décider de leurs dépenses de recherche et de développement. Elle a estimé qu’il n’existait pas d’avantage objectif sensible puisqu’on ne pouvait pas considérer qu’il y avait un lien de causalité direct, du moins sensible, entre les moyens financiers supplémentaires qu’obtiendrait GSK grâce à la limitation du commerce parallèle et à une augmentation des dépenses de recherche et de développement. La Commission a notamment fondé cette conclusion sur une analyse des données historiques de GSK.

231.

En revanche, comme il ressort notamment de sa constatation au point 295 de l’arrêt attaqué et des sous-titres placés avant les points 269, 281, 294 et 304, le Tribunal a considéré qu’il fallait procéder à un examen structuré comme suit. Premièrement, la Commission aurait dû examiner les inconvénients résultant des pertes d’efficacité que le commerce parallèle faisait subir à l’industrie pharmaceutique en général et à GSK en particulier. À cet égard, le Tribunal a constaté que la Commission avait insuffisamment motivé sa conclusion selon laquelle le commerce parallèle n’entraînait pas de perte d’efficacité en portant atteinte à la capacité d’innovation de GSK ( 116 ). Deuxièmement, la Commission aurait dû examiner l’ampleur de la perte d’efficacité causée par le commerce parallèle. À cet égard, le Tribunal a constaté que la conclusion, formulée à titre subsidiaire, selon laquelle un tel effet du commerce parallèle n’était en tout cas pas démontré, était également entachée d’une erreur de motivation ( 117 ). Troisièmement, la Commission aurait dû examiner les gains d’efficacité résultant des conditions générales de vente. Toutefois, elle ne l’aurait fait qu’au point 156 des motifs de la décision attaquée, en constatant en substance que l’obtention de moyens financiers supplémentaires ne conduisait pas automatiquement à une augmentation des investissements en recherche et en développement, puisque les fabricants de produits pharmaceutiques pouvaient décider librement des montants qu’ils souhaitaient investir dans ce domaine. Le Tribunal a considéré que cette motivation était insuffisante au regard des arguments et des éléments de preuve soumis par GSK ( 118 ). Quatrièmement, la Commission aurait dû procéder à une mise en balance de l’avantage correspondant et de l’inconvénient pour la concurrence résultant de ce que les conditions générales violaient l’article 81, paragraphe 1, CE. Or, elle ne l’aurait pas fait ( 119 ).

232.

D’après la constatation du Tribunal, au point 295 de l’arrêt attaqué, la structure décrite précédemment ne pouvait pas être évitée étant donné la structure des arguments de GSK et le débat intervenu à ce sujet pendant la procédure administrative.

233.

Cette constatation du Tribunal est erronée. En effet, le caractère suffisant, ou non, d’un examen et d’une motivation de la Commission dépend en premier lieu des conditions à remplir et seulement en second lieu de savoir si la Commission a accordé une attention suffisante aux arguments et aux éléments de preuve pertinents soumis pour démontrer que ces conditions étaient remplies ( 120 ).

234.

Par conséquent, en suivant la structure de l’article 81, paragraphe 3, CE, il convenait tout d’abord d’examiner si l’on pouvait supposer, avec une probabilité raisonnable, que les conditions générales de vente promouvaient le progrès technique. Ainsi, contrairement à la constatation faite par le Tribunal au point 295 de l’arrêt attaqué, il pouvait être évité de commencer par examiner si le commerce parallèle faisait subir une perte d’efficacité à l’industrie pharmaceutique en général et à GSK en particulier.

235.

Certes, les explications précédentes ne signifient pas que l’approche proposée par le Tribunal conduit à une conclusion erronée ( 121 ). Cependant, le Tribunal ne peut pas reprocher d’erreur de motivation à la Commission simplement parce que son examen suit la structure prévue à l’article 81, paragraphe 3, CE. En outre, imposer une structure d’examen qualifiée à tort d’inévitable ne doit pas conduire le Tribunal à dénaturer le contenu de la décision attaquée en ne la considérant qu’«à travers le prisme» d’une telle structure. Pourtant, c’est ce qu’a fait le Tribunal, au point 261 de l’arrêt attaqué, en constatant que la Commission n’avait examiné les gains d’efficacité engendrés par les conditions générales qu’au point 156 des motifs de la décision attaquée, et ce de façon uniquement ponctuelle. Ce faisant, il a méconnu que la Commission n’avait pas seulement procédé à un tel examen au point 156 des motifs, mais aussi aux points 154 et suivants, ainsi que 157 à 169 des motifs de la décision attaquée.

236.

Par conséquent, la Commission reproche à juste titre à la constatation du Tribunal, au point 261 de l’arrêt attaqué, d’avoir méconnu le contenu de la décision attaquée.

237.

Toutefois, en fin de compte, cela ne remet pas en cause la conclusion du Tribunal selon laquelle la Commission n’a pas suffisamment motivé sa décision. En effet, une appréciation juridique des faits, fondée sur les constatations du Tribunal, qui ne sont affectées ni par la dénaturation du contenu de la décision attaquée, mentionnée précédemment, ni par d’autres erreurs de droit invoquées, conduit à considérer que la conclusion de la Commission, selon laquelle il n’existait pas d’avantage objectif sensible, n’était pas suffisamment motivée.

238.

Aux points 275 à 280 de l’arrêt attaqué, le Tribunal a constaté que la Commission n’avait pas suffisamment motivé sa conclusion que l’existence d’un lien de causalité entre une augmentation des recettes de GSK issues du commerce parallèle et une augmentation des dépenses de recherche et de développement n’était pas démontrée. Ainsi, notamment au point 277 de l’arrêt attaqué, le Tribunal a constaté que, au point 157 des motifs de la décision attaquée, la Commission n’avait pas suffisamment réfuté le lien invoqué par GSK entre le niveau général de ses bénéfices ou la rentabilité escomptée des produits, d’une part, et les dépenses de recherche et de développement, d’autre part. Comme GSK s’est appuyée sur des éléments de preuve pour soutenir que ces facteurs (niveau général des bénéfices ou rentabilité escomptée des produits) étaient affectés par le commerce parallèle, la Commission n’aurait pas dû renoncer à examiner ces preuves ( 122 ). Aux points 278 et suivants de l’arrêt attaqué, le Tribunal a constaté, notamment, que la Commission n’avait pas accordé une attention suffisante à l’argument avancé par GSK, selon lequel cette dernière avait tout intérêt à investir dans la recherche et le développement, du fait de la vivacité de la concurrence par l’innovation régnant entre les marques, et se trouvait dans l’impossibilité de récupérer tout le fruit de cet investissement, afin de réinvestir dans la recherche et le développement, du fait du commerce parallèle.

239.

En outre, aux points 281 à 293 de l’arrêt attaqué, le Tribunal a exposé que la Commission n’avait pas non plus suffisamment motivé la conclusion selon laquelle les moyens financiers supplémentaires n’auraient pas d’effet, du moins sensibles, sur la recherche et le développement. Ainsi, au point 286 de l’arrêt attaqué, le Tribunal a constaté que la Commission n’avait pas réfuté l’argument de GSK, selon lequel, certes, la valeur des importations parallèles avait changé, en raison des fluctuations monétaires, mais pas leur part. De plus, au point 291 de l’arrêt attaqué, le Tribunal a constaté que la Commission s’était basée uniquement sur le commerce parallèle entre l’Espagne et le Royaume-Uni pour apprécier l’existence d’un avantage sensible, alors qu’elle avait jugé important de prendre en compte également ses effets dans d’autres États membres pour apprécier l’existence des restrictions sensibles de la concurrence. Enfin, au point 292 de l’arrêt attaqué, le Tribunal a observé que des fluctuations monétaires, susceptibles d’affecter le montant des pertes causées à GSK par le commerce parallèle, pourraient également intervenir à l’avenir.

240.

Certes, la Commission observe que, comme il ressort du point 160 des motifs de la décision attaquée, sur la base des données fournies par GSK, elle n’a pas pu constater, pour le passé, de lien direct entre la perte de recettes subie par GSK à cause du commerce parallèle, d’une part, et l’arrêt de projets de recherche et de développement, d’autre part. Elle a également constaté que la part des dépenses de GSK consacrée à la recherche et au développement avait continué à augmenter même pendant les années où l’entreprise avait subi des pertes de recettes.

241.

Cependant, il n’est pas possible de déduire de l’article 81, paragraphe 3, CE que l’entreprise ne peut prouver l’existence d’un avantage objectif sensible qu’en démontrant qu’il y a un lien direct entre le commerce parallèle et les dépenses de recherche et de développement. Au contraire, il n’est pas exclu qu’elle apporte cette preuve autrement ( 123 ).

242.

Par conséquent, la Commission ne peut pas écarter l’argumentation d’une entreprise, qui se fonde sur des éléments économiques et fournit des données économiques et économétriques pertinentes, simplement parce que l’existence d’un lien direct n’est pas démontrée ( 124 ). Certes, elle peut réfuter de manière indifférenciée l’argumentation indifférenciée avancée par une entreprise. Cependant, si l’entreprise présente son argumentation pertinente de manière circonstanciée, la Commission doit l’examiner de manière circonstanciée. Dans ce cas, il ne suffit pas d’indiquer que des recettes supplémentaires peuvent tout simplement s’ajouter aux bénéfices de l’entreprise, puisque les entreprises décident librement du volume de leurs investissements de recherche et de développement. En effet, une indication aussi générale méconnaît le fait que le comportement d’une entreprise sur le marché peut être largement influencé par la concurrence avec d’autres entreprises, qui peut limiter sa liberté de décision.

243.

Sur le plan des faits, tout d’abord, il convient d’observer que, au point 256 de l’arrêt attaqué, le Tribunal a constaté que GSK avait soumis des éléments de preuve à caractère économique et économétrique. En outre, au point 264 de l’arrêt attaqué, le Tribunal a observé que, dans sa communication concernant le marché unique des produits pharmaceutiques ( 125 ), la Commission avait elle-même souligné l’importance de la concurrence par l’innovation dans le secteur pharmaceutique, l’afflux permanent de nouveaux produits sur le marché, les particularités du financement des investissements de recherche et de développement, ainsi que le rapport avec la rentabilité des entreprises.

244.

En se basant sur ce constat de fait, que le Tribunal est seul compétent pour établir et qui, en principe, ne peut plus être remis en cause dans le cadre du pourvoi, et au regard des considérations juridiques évoquées précédemment, je parviens à la conclusion que le Tribunal a constaté à juste titre, au point 302 de l’arrêt attaqué, que la Commission n’aurait pas dû écarter les arguments de fait et les éléments de preuve soumis par GSK sans les réfuter. À cet égard, je tiens à rappeler que le Tribunal n’a pas jugé que la Commission était tenue de considérer qu’il existait un avantage objectif sensible, en se fondant sur les arguments et les éléments de preuve soumis par GSK. Il a seulement constaté que la Commission aurait dû examiner les arguments et les éléments de preuve pertinents soumis par GSK pour démontrer l’existence d’un avantage objectif sensible et les réfuter si elle ne les avait pas jugés suffisants.

245.

Par conséquent, le Tribunal a estimé à juste titre que la conclusion de la Commission, selon laquelle il n’existait pas d’avantage objectif sensible, n’était pas suffisamment motivée. Il convient donc de rejeter le grief de la Commission en substituant les motifs de l’arrêt attaqué.

246.

En outre, la Commission reproche au Tribunal d’avoir commis une erreur de droit en refusant de reconnaître qu’elle pouvait se baser sur des événements passés pour procéder à l’analyse prospective.

247.

Ce grief n’est pas fondé non plus. Le Tribunal n’a pas exclu que la Commission puisse se baser sur des événements passés. Comme je l’ai indiqué précédemment, il a simplement constaté que la motivation concernée était insuffisante, car elle n’avait pas accordé une attention suffisante à tous les arguments et éléments de preuve pertinents soumis par GSK.

248.

Enfin, la Commission fait valoir que, aux points 58 et 59 de l’arrêt attaqué, le Tribunal ne lui a pas permis de se baser, dans le cadre de la procédure devant celui-ci, sur des données qui n’étaient pas disponibles au moment où la décision a été adoptée; je ne saurais voir là une erreur de droit. En effet, comme le Tribunal l’a indiqué à juste titre dans ces points, le contrôle de la décision attaquée s’exerce exclusivement au regard des éléments de fait et de droit existant à la date d’adoption de celle-ci ( 126 ). C’est pourquoi je n’arrive pas à comprendre comment la Commission peut vouloir réparer des défauts de motivation dans l’analyse prospective à réaliser au moment de l’adoption de la décision attaquée en recourant à des données rassemblées après et que, par la force des choses, elle n’a pas pu prendre en compte dans cette motivation.

249.

Par conséquent, il convient également de rejeter ce grief en totalité.

250.

En outre, la Commission soutient que le Tribunal a appliqué de façon erronée le critère d’appréciation, premièrement, en créant un nouveau motif d’annulation (i) et, deuxièmement, en outrepassant ses compétences (ii).

251.

Premièrement, la Commission soutient que, aux points 269, 277, 281, 286 et 313 de l’arrêt attaqué, le Tribunal a créé un nouveau motif d’annulation de décisions, à savoir le défaut d’analyse suffisante ou la réfutation non convaincante des arguments de l’entreprise. Elle considère que ce motif d’annulation est dépourvu de fondement juridique.

252.

Ce grief n’est pas fondé. Comme je l’ai exposé précédemment, au point 188 des présentes conclusions, lorsque la Commission dispose d’un pouvoir d’appréciation en raison de la complexité des considérations économiques requises, le Tribunal se contente de vérifier le respect des règles de procédure, le caractère suffisant de la motivation, l’exactitude matérielle des faits, l’absence d’erreur manifeste d’appréciation et de détournement de pouvoir. Par conséquent, la vérification du caractère suffisant de la motivation de la Commission est conforme à la jurisprudence constante de la Cour, citée en note 100, se rapportant au point 188, des présentes conclusions.

253.

Il convient de rejeter pour défaut de fondement le grief de la Commission, selon lequel, aux points 274 et 278 de l’arrêt attaqué, le Tribunal a remplacé les motifs de la décision par ses propres motifs. Tout d’abord, il convient d’observer qu’il ressort du point 270 de l’arrêt attaqué que le Tribunal a surtout reproduit l’argumentation de GSK, selon laquelle, dans un secteur caractérisé par une vive concurrence, tous les fabricants de produits pharmaceutiques avaient tout intérêt à investir au moins une partie de leurs bénéfices supplémentaires dans la recherche et le développement. En outre, au point 278 des motifs de la décision attaquée, le Tribunal a constaté que la Commission n’avait pas accordé une attention suffisante à cet élément et n’avait pas apporté une réponse suffisante à l’argumentation de GSK. Il ressort donc également de ce point que le Tribunal n’a pas substitué ses motifs à la motivation de la Commission.

254.

Enfin, la Commission reproche au Tribunal d’avoir commis des erreurs dans les motifs concernant l’appréciation des éléments de preuve soumis par GSK (i) et en n’expliquant pas pourquoi il n’aurait pas été possible d’investir dans la recherche et le développement sans les conditions générales de vente (ii).

255.

À cet égard, premièrement, la Commission conteste la constatation du Tribunal aux points 262 et 263 de l’arrêt attaqué. Elle soutient que le Tribunal a commis une erreur de motivation en y constatant que GSK s’était acquittée de la charge de la preuve lui incombant en soumettant les éléments cités aux points 256 à 259 de l’arrêt attaqué. Selon elle, en effet, une partie des arguments et des moyens de preuve cités au point 258 auraient été contestés.

256.

Ce grief n’est pas fondé. Il convient, tout d’abord, de rappeler que le Tribunal n’a pas vérifié l’existence d’un avantage objectif sensible, mais seulement la motivation de la Commission relative à ce point. En outre, il ressort, notamment du sous-titre placé avant le point 263, que, aux points 263 et suivants de l’arrêt attaqué, le Tribunal s’est contenté de vérifier si les éléments de preuve soumis par GSK étaient pertinents et devaient à ce titre être examinés ou, le cas échéant, réfutés par la Commission. Enfin, comme je l’ai déjà exposé, le Tribunal a examiné la motivation de la Commission et a constaté que celle-ci n’avait pas accordé une attention suffisante aux arguments et aux éléments de preuve soumis par GSK. Le Tribunal n’a pas fondé ses motifs sur le fait que GSK aurait prouvé certains points. Il les a fondés sur le fait que la Commission n’avait pas accordé une attention suffisante à tous les arguments et les éléments de preuve soumis par GSK.

257.

Deuxièmement, la Commission reproche aux motifs du Tribunal d’être contradictoires.

258.

Tout d’abord, elle soutient que, au point 273 de l’arrêt attaqué, le Tribunal a constaté que le commerce parallèle ne comportait pas de valeur ajoutée significative pour le consommateur final, alors que, au point 190, il avait indiqué que les conditions générales de vente engendraient des inconvénients pour les consommateurs finals en les privant des avantages qu’engendrait le commerce parallèle. Ce grief n’est pas fondé. En effet, il ressort, notamment, du point 270 de l’arrêt attaqué que, au point 273, le Tribunal a surtout reproduit les arguments et éléments de preuve soumis par GSK.

259.

En outre, la Commission soutient que, aux points 133, 143 et 144 de l’arrêt attaqué, le Tribunal a constaté que le secteur pharmaceutique était protégé du jeu de l’offre et de la demande, alors que, aux points 271 et 272, il avait correctement décrit ce jeu de l’offre et de la demande. Ce faisant, la Commission ne conteste pas les motifs exposés aux points 271 et 272 de l’arrêt attaqué, mais les motifs exposés aux points 133, 143 et 144, c’est pourquoi il convient de rejeter ce grief pour irrecevabilité, pour les raisons indiquées précédemment aux points 42 à 47 des présentes conclusions. Par ailleurs, il convient d’observer qu’il ressort du point 270 de l’arrêt attaqué que, aux points 271 et 272, le Tribunal a surtout reproduit l’argumentation de GSK.

260.

Troisièmement, la Commission soutient que la constatation faite au point 265 de l’arrêt attaqué comporte un défaut de motivation. Le Tribunal y a estimé que certains des arguments soumis par GSK étaient confirmés par la communication de la Commission concernant le marché unique des produits pharmaceutiques ( 127 ). La Commission fait valoir que cette constatation est incompréhensible, car il n’est pas possible de savoir quels éléments de l’argumentation de GSK ont été confirmés. Ce grief n’est pas fondé non plus. En effet, la confrontation des arguments soumis par GSK, cités aux points 258 et 259 de l’arrêt attaqués, et du résumé de l’essentiel du contenu de la communication de la Commission concernant le marché unique des médicaments, présenté au point 264, montre clairement quelle partie des arguments la communication a confirmée, il s’agit notamment de l’importance de la concurrence par l’innovation, de l’afflux permanent de nouveaux produits sur le marché, du financement des investissements de recherche et de développement, de leur lien avec la rentabilité des entreprises, ainsi du facteur structurel résultant des réglementations des prix dans les États membres. En outre, au point 284 de l’arrêt attaqué, le Tribunal a fait référence à la communication pour justifier la pertinence de l’argument fondé sur ce facteur structurel. Par ailleurs, une erreur de motivation ne serait pas substantielle. La Commission doit suffisamment prendre en considération l’argumentation pertinente d’une entreprise lorsque cette dernière soumet des arguments et des éléments de preuve à l’appui de cette argumentation. En l’espèce, le contenu de la communication de la Commission n’a fait que renforcer la pertinence de l’argumentation de GSK.

261.

Enfin, la Commission conteste les points 278 et 297 de l’arrêt attaqué. Elle soutient que le Tribunal y a commis une erreur de motivation en omettant d’expliquer pourquoi GSK n’aurait pas pu investir suffisamment dans la recherche et le développement sans les moyens financiers supplémentaires.

262.

Ce grief n’est pas fondé non plus. Tout d’abord, il convient de rappeler que, aux points 253 à 308 de l’arrêt attaqué, le Tribunal s’est contenté d’examiner la motivation de la Commission relative à la première condition posée par l’article 81, paragraphe 3, CE, c’est-à-dire à l’existence d’un avantage objectif sensible. Au point 278 de l’arrêt attaqué, le Tribunal a constaté que la motivation de la Commission, selon laquelle GSK aurait pu financer des dépenses de recherche et de développement avec d’autres postes, n’avait pas accordé une attention suffisante à l’argumentation de GSK, selon laquelle elle avait tout intérêt à investir dans la recherche et le développement, étant donné la concurrence par l’innovation que se livraient les fabricants de produits pharmaceutiques. Contrairement à ce que pense la Commission, il n’appartient pas au Tribunal de remplacer la motivation de cette dernière par ses propres motifs. Par ailleurs, la question de savoir si un fabricant de produits pharmaceutiques peut réagir à une baisse de rentabilité en réduisant d’autres postes de dépenses que la recherche et le développement ne concerne pas celle de savoir s’il existe un avantage objectif sensible, mais celle de savoir si la restriction du jeu de la concurrence était indispensable pour obtenir cet avantage et donc pour remplir la troisième condition posée par l’article 81, paragraphe 3, CE.

263.

Enfin, la Commission soutient que le Tribunal a commis des erreurs de droit au point 309 de l’arrêt attaqué, où il a examiné la motivation de la Commission relative aux autres conditions posées par l’article 81, paragraphe 3, CE.

264.

Premièrement, lorsque la Commission reproche au Tribunal de ne pas avoir fourni lui-même de motifs justifiant que les conditions générales de vente étaient indispensables, il convient d’observer, comme je l’ai indiqué au point 188 des présentes conclusions, que le Tribunal ne peut pas substituer sa propre appréciation à celle de la Commission. Par conséquent, le Tribunal s’est contenté, à juste titre, de contrôler la motivation de la décision de la Commission.

265.

En outre, contrairement à ce qu’avance la Commission, au point 309 de l’arrêt attaqué, le Tribunal n’a pas dénaturé le contenu du point 187 des motifs de la décision attaquée en constatant que les conclusions de la Commission, estimant que les conditions générales de vente n’étaient pas indispensables, étaient insuffisantes, car fondées sur le constat que ces dernières n’engendraient pas d’avantage objectif sensible.

266.

En effet, il ressort du point 187 des motifs de la décision attaquée que la Commission est parvenue à la conclusion, selon laquelle les conditions générales n’étaient pas indispensables en estimant qu’il n’y avait pas lieu d’examiner si leur contribution était indispensable, puisqu’il n’était pas prouvé qu’elles engendrent un avantage. On ne peut donc pas considérer que la Commission a effectivement examiné si les conditions générales de vente étaient indispensables.

267.

Si, à titre complémentaire, il fallait, en dépit de cette motivation du point 187, examiner la constatation faite par la Commission au point 157 des motifs de la décision attaquée, selon laquelle GSK pouvait également financer les dépenses de recherche et de développement avec un autre poste, il convient d’observer ce qui suit: il ne suffit pas que les conditions générales de vente soient susceptibles de contribuer à atteindre les objectifs positifs de l’accord pour que ce dernier soit indispensable ( 128 ). Néanmoins, un accord n’est pas indispensable seulement lorsque les avantages visés ne peuvent être obtenus autrement, mais aussi lorsqu’il n’est pas possible d’obtenir autrement des avantages aussi importants, aussi rapidement, ou avec la même certitude. En portant cette appréciation, il convient de prendre en compte la situation et les données économiques du marché auxquelles sont confrontées les parties à l’accord.

268.

Certes, il ressort de la motivation de la Commission, au point 157 des motifs de la décision attaquée, qu’il n’était pas exclu d’augmenter d’une autre manière les investissements de recherche et de développement. Cependant, cette motivation n’indique nullement si une telle augmentation serait aussi importante et aussi certaine. À cet égard, il convient de noter que l’argumentation de GSK affirme que les fabricants augmenteraient leurs dépenses de recherche et de développement en valeur absolue si leurs recettes étaient plus élevées en valeur absolue. Par conséquent, la prise en considération de la motivation de la Commission, exposée au point 157 des motifs de la décision attaquée, ne remettrait pas en cause la constatation faite par le Tribunal au point 309 de l’arrêt attaqué, selon laquelle la Commission n’a pas suffisamment motivé sa conclusion que la condition n’était pas remplie.

269.

Par conséquent, il convient également de rejeter ce moyen.

270.

Il convient de rejeter en totalité le pourvoi et le pourvoi incident de la Commission dans les affaires C-513/06 P et C-501/06 P.

271.

L’EAEPC invoque trois moyens au soutien de son pourvoi dans l’affaire C-515/06 P.

272.

Le premier moyen de l’EAEPC conteste en substance la constatation du Tribunal, au point 261 de l’arrêt attaqué, selon laquelle, au point 156 des motifs de la décision attaquée, la Commission n’a traité que de manière ponctuelle la question de savoir si les conditions générales de vente engendraient un gain d’efficacité. L’EAEPC soutient que la constatation du Tribunal est entachée d’erreurs de droit, car elle est fondée sur une reproduction dénaturée de l’argumentation de GSK et de la décision attaquée.

273.

En fin de compte, ce grief ne peut pas aboutir. Comme je l’ai exposé aux points 226 à 236 des présentes conclusions, le point 261 de l’arrêt attaqué est entaché d’erreurs de droit, mais le grief doit en fin de compte être rejeté, car le Tribunal est parvenu à juste titre à la conclusion que la motivation de la Commission était insuffisante, voyez à cet égard les points 237 à 245 des présentes conclusions.

274.

Dans le deuxième moyen de son pourvoi, l’EAEPC reproche, premièrement, au Tribunal d’avoir considéré, au point 258 de l’arrêt attaqué, que les arguments de GSK étaient pertinents, bien que cette dernière n’ait pas prouvé que les moyens financiers supplémentaires obtenus grâce à la limitation du commerce parallèle auraient directement entraîné une augmentation des dépenses de recherche et de développement; il convient de rejeter ce grief pour défaut de fondement.

275.

Tout d’abord, il convient d’observer que le Tribunal s’est contenté de vérifier la motivation de la Commission. Le point 186 des présentes conclusions montre que le Tribunal a considéré à juste titre qu’il appartenait à GSK de démontrer par des arguments et des éléments de preuve qu’il existait une probabilité suffisante qu’un avantage objectif sensible se concrétise. Le Tribunal n’a pas constaté que les arguments et des éléments de preuve soumis par GSK avaient démontré qu’un avantage objectif sensible s’était concrétisé. Il a simplement constaté que la Commission n’avait pas, ou pas suffisamment, réfuté des arguments et éléments de preuve pertinents soumis par GSK, dont les études économiques mentionnées au point 256 de l’arrêt attaqué, et que, par conséquent, sa motivation était insuffisante.

276.

Le deuxième grief de l’EAEPC est dirigé contre la constatation faite par le Tribunal au point 274 de l’arrêt attaqué, selon laquelle un maintien du profit chez le producteur engendrera vraisemblablement un gain d’efficacité par rapport à la situation dans laquelle le profit est partagé avec l’intermédiaire. Il convient de rejeter d’emblée ce grief, car il ressort du point 270 de l’arrêt attaqué que, aux points 271 à 274, le Tribunal a surtout reproduit l’argumentation de GSK.

277.

Le troisième moyen de l’EAEPC invoque des erreurs de droit dues au renversement de la charge de la preuve, ainsi qu’à l’erreur d’appréciation et à la dénaturation d’éléments de fait.

278.

Premièrement, l’EAEPC reproche au Tribunal d’avoir commis une erreur de droit en considérant que la charge de la preuve revenait à la Commission; il convient de rejeter ce grief en renvoyant aux points 187 à 191 des présentes conclusions. Le Tribunal a simplement constaté que la motivation de la Commission n’avait pas suffisamment pris en considération tous les arguments et éléments de preuve pertinents soumis par GSK. À cet égard, il convient également de rejeter l’argument de l’EAEPC, selon lequel, en l’espèce, on ne pouvait considérer que la charge de la preuve revenait à la Commission que si l’argumentation de GSK permettait de présumer qu’il existait un avantage en termes d’efficacité. Appliquer un tel critère de présomption serait erroné, car le Tribunal dispose d’un pouvoir de contrôle limité de l’appréciation de données économiques complexes. En effet, cela supposerait que le Tribunal porte sa propre appréciation, ce qui serait incompatible avec ses compétences limitées.

279.

Deuxièmement, l’EAEPC invoque une dénaturation d’éléments de preuve, au point 277 de l’arrêt attaqué. Le Tribunal y a observé que l’étude «Frontier Economics II» avait constaté que, si le commerce parallèle n’avait pas d’effet déterminant sur les décisions en matière de recherche et de développement, il existait un lien entre les bénéfices en général ou la rentabilité attendue des produits, d’une part, et ces décisions, d’autre part. Comme GSK faisait valoir que le commerce parallèle affectait ces facteurs, le Tribunal a estimé que la Commission aurait dû approfondir son examen des éléments de preuve en ce sens soumis par l’entreprise.

280.

Ce grief de l’EAEPC n’est pas fondé en ce qu’il reproche au Tribunal d’avoir interprété l’étude en ce sens qu’elle montrait l’existence d’un lien direct entre le commerce parallèle et les dépenses de recherche et de développement. Au contraire, il ressort du point 277 de l’arrêt attaqué que ce lien a été divisé en deux étapes et que GSK ne s’est fondée sur l’étude que pour la première. Dans une première étape, GSK a invoqué l’étude pour établir le lien entre les bénéfices en général ou la rentabilité attendue des produits, d’une part, et les dépenses de recherche et de développement, d’autre part. Ensuite, dans une deuxième étape, GSK a soutenu que le commerce parallèle affectait négativement ces facteurs (bénéfice en général, rentabilité des produits), en s’appuyant sur d’autres éléments de preuve. Par conséquent, contrairement à ce qu’avance l’EAEPC, il ne ressort pas du point 277 de l’arrêt attaqué que le Tribunal a déduit de l’étude qu’il existait un lien direct entre le commerce parallèle et les dépenses de recherche et de développement.

281.

En outre, l’EAEPC attaque le point 275 de l’arrêt attaqué. Elle soutient que le Tribunal a dénaturé la décision attaquée en constatant que la Commission avait omis de s’engager dans un examen rigoureux des arguments factuels et des éléments de preuve présentés par GSK pour s’en tenir à des observations parcellaires et peu pertinentes ou peu convaincantes. Certes, l’erreur de droit évoquée aux points 226 à 236 des présentes conclusions affecte également la constatation faite au point 275 de l’arrêt attaqué. Cependant, il convient, en fin de compte, de rejeter ce grief pour les raisons exposées aux points 237 à 244 des présentes conclusions, car le Tribunal est finalement parvenu à juste titre à la conclusion que la motivation de la Commission était insuffisante.

282.

De plus, l’EAEPC reproche au Tribunal de ne pas avoir pris en considération le constat établi par la Commission au point 157 des motifs de la décision attaquée, selon lequel GSK aurait pu financer des dépenses de recherche et de développement supplémentaires avec d’autres postes et que, par conséquent, les restrictions imposées par les conditions générales de vente n’étaient pas indispensables au sens de l’article 81, paragraphe 3, CE. Si ce grief est dirigé contre le point 275 de l’arrêt attaqué, il convient de le rejeter, car l’élément en cause n’est pas pertinent dans le cadre de la vérification de l’existence d’un avantage objectif sensible. Ce grief est également voué à l’échec s’il est dirigé contre la constatation faite par le Tribunal aux points 309 et suivants de l’arrêt attaqué, selon laquelle la Commission n’avait pas suffisamment motivé sa conclusion que les conditions générales de vente n’étaient pas indispensables. Premièrement, il serait alors irrecevable, car l’EAEPC n’aurait pas indiqué clairement la partie de l’arrêt attaquée ( 129 ). Deuxièmement, il conviendrait de le rejeter pour les raisons indiquées précédemment aux points 265 à 268 des présentes conclusions.

283.

Enfin, il convient de rejeter pour défaut de fondement le grief de l’EAEPC, dirigé contre le point 273 de l’arrêt attaqué, reprochant au Tribunal une interprétation erronée de la notion de consommateur final. Il ressort du point 270 de l’arrêt attaqué que, aux points 271 à 274, le Tribunal a surtout reproduit l’argumentation de GSK.

284.

Enfin, il convient, pour les raisons indiquées aux points 42 à 47 des présentes conclusions, de rejeter pour irrecevabilité le grief de l’EAEPC, selon lequel les motifs du Tribunal relatifs à l’objet anticoncurrentiel des conditions générales de vente comportent une erreur de droit.

285.

Par conséquent, il convient de rejeter en totalité le pourvoi de l’EAEPC dans l’affaire C-515/06 P.

286.

L’Aseprofar invoque deux moyens au soutien de son pourvoi dans l’affaire C-519/06 P, le premier est dirigé contre les motifs du Tribunal relatifs à la première condition posée par l’article 81, paragraphe 3, CE (1), le deuxième contre les motifs du Tribunal relatifs aux autres conditions posées par ladite disposition (2).

287.

Le premier moyen de l’Aseprofar est dirigé contre la conclusion du Tribunal au point 301 de l’arrêt attaqué. Le Tribunal y a constaté que la Commission ne pouvait pas se limiter à écarter d’emblée les arguments au motif que l’avantage décrit par GSK ne se réaliserait pas nécessairement, comme elle l’avait fait au point 156 des motifs de la décision attaquée.

288.

À cet égard, l’Aseprofar soutient tout d’abord que les points 156 à 161 des motifs de la décision attaquée ne comportent pas d’erreur d’appréciation manifeste. Elle considère que, en l’espèce, la Commission pouvait considérer que l’existence d’un lien de causalité entre le commerce parallèle et les dépenses de recherche et de développement n’avait pas été prouvée. Selon elle, la constatation faite par le Tribunal au point 301 de l’arrêt attaqué constitue par conséquent une erreur de droit.

289.

Il convient de rejeter ce grief en renvoyant aux explications figurant aux points 251 et suivants, ainsi que 237 à 241 des présentes conclusions. Certes, le Tribunal a dénaturé le contenu de la décision attaquée, mais il a en fin de compte constaté à juste titre que la Commission ne l’avait pas suffisamment motivée, car elle n’avait pas suffisamment pris en considération les arguments et les moyens de preuve pertinents soumis par GSK.

290.

À cet égard, l’Aseprofar reproche, en outre, au Tribunal de ne pas avoir tenu compte de ce que GSK aurait pu, au besoin, également financer les dépenses de recherche et de développement par des emprunts; il convient de rejeter ce grief en renvoyant aux explications figurant aux points 265 à 269 des présentes conclusions. En outre, il convient d’observer que GSK a invoqué des raisons pour lesquelles ces dépenses sont habituellement, et dans son cas exclusivement, financées par des capitaux propres et que la Commission ne les a pas examinées.

291.

De plus, il convient de rejeter le grief, selon lequel le Tribunal a commis une erreur de motivation, en vertu de l’article 253 CE. Il ressort clairement des points 210 à 213 de l’arrêt attaqué que les conclusions exposées par le Tribunal au point 301 de l’arrêt attaqué ne concernent pas la violation des conditions de forme prévues à l’article 253 CE, mais l’inexactitude matérielle de la motivation résultant d’une prise en compte insuffisante des arguments et des éléments de preuve soumis.

292.

Enfin, il convient de rejeter le grief selon lequel le Tribunal a introduit un nouveau motif d’annulation, en renvoyant aux points 251 et suivants des présentes conclusions, et le grief selon lequel il a substitué illégalement ses propres motifs à ceux de la Commission, en renvoyant au point 188 des présentes conclusions.

293.

Le deuxième moyen invoqué par l’Aseprofar est dirigé contre les points 309 à 315 de l’arrêt attaqué. Le Tribunal y a constaté que la motivation de la Commission relative aux autres conditions n’était pas suffisante. L’Aseprofar reproche au Tribunal d’avoir méconnu qu’il incombe aux entreprises de prouver que les conditions posées par l’article 81, paragraphe 3, CE sont réunies. Par conséquent, elle considère que le Tribunal n’aurait pas dû qualifier de sommaire la motivation de la Commission, sans vérifier au préalable si GSK avait soumis des arguments et des éléments de preuve pertinents concernant les autres conditions.

294.

Premièrement, l’Aseprofar reproche au Tribunal d’avoir considéré à tort que la motivation de la Commission relative à la part équitable réservée aux utilisateurs n’était pas suffisante. Selon elle, GSK a simplement soutenu que le commerce parallèle n’engendrait pas d’avantages pour les utilisateurs. En outre, elle considère que GSK n’a pas démontré que les utilisateurs profiteraient d’une part substantielle des gains d’efficacité. Enfin, elle fait valoir que, dans la décision attaquée, la Commission a énuméré les inconvénients qu’aurait engendrés une limitation du commerce parallèle.

295.

Ce grief n’est pas fondé. Le Tribunal a constaté, à juste titre, que la motivation de la Commission relative à la part équitable réservée aux utilisateurs était insuffisante. GSK a fait valoir que le commerce parallèle entraînait des pertes d’efficacité. Cette argumentation implique que les gains d’efficacité obtenus sous forme de promotion du progrès technique sont supérieurs aux pertes d’efficacité résultant de la limitation du commerce parallèle ( 130 ). La Commission n’a pas accordé une attention suffisante à cette argumentation. Comme l’a constaté à juste titre le Tribunal, au point 179 des motifs de la décision attaquée, elle s’est fondée en premier lieu sur le fait que GSK n’aurait pas démontré la concrétisation d’un avantage objectif sensible. La Commission aurait pu également fonder sa décision sur le fait que GSK n’avait pas démontré qu’une part équitable était réservée aux utilisateurs. Toutefois, pour que cela constitue une motivation autonome, indépendante du fait que la première condition soit remplie ou non, il aurait fallu que la Commission examine, à titre subsidiaire, si la deuxième condition était remplie, à supposer que la première le soit. La Commission aurait pu, par exemple, procéder à tel examen en faisant l’hypothèse que les avantages invoqués par GSK existaient et en constatant que, même dans ce cas, les inconvénients engendrés par la limitation du commerce parallèle l’emportaient. Néanmoins, elle ne l’a pas fait. En décrivant les pertes d’efficacité engendrées par la limitation du commerce parallèle, aux points 183 à 186 des motifs de la décision attaquée, la Commission a, en premier lieu, réfuté les arguments de GSK, selon lesquels le commerce parallèle ne comportait pas d’avantages pour les consommateurs finals. Toutefois, elle n’a pas procédé à une mise en balance des gains et des pertes d’efficacité (supposés).

296.

L’Aseprofar reproche en outre au Tribunal d’avoir commis une erreur de motivation, et donc une erreur de droit, concernant la condition requérant que les restrictions soient indispensables. GSK aurait simplement exposé que les conditions générales de vente étaient nécessaires pour compenser la distorsion de la concurrence causée par l’Espagne. Elle n’aurait pas fait valoir qu’il n’existait pas d’autre possibilité de promouvoir le progrès technique.

297.

Ce grief n’est pas fondé non plus. Certes, il incombe aux entreprises de prouver que les conditions posées par l’article 81, paragraphe 3, CE sont remplies. Toutefois, il convient d’observer que la procédure suivie en vertu de l’article 4 du règlement no 17 est une procédure administrative régie par la maxime d’office («Offizialmaxime») ( 131 ). Par conséquent, les entreprises peuvent demander que la Commission examine comme il se doit leurs demandes d’exemption d’un accord au titre de l’article 81, paragraphe 3, CE. Ce faisant, la Commission ne peut se borner à exiger des entreprises la preuve des conditions requises pour l’exemption à l’interdiction de l’article 81, paragraphe 3, CE, mais doit concourir par ses propres moyens à l’établissement des faits et des circonstances pertinents ( 132 ). Certes, cela ne veut pas dire que la Commission doit prouver que les conditions posées par l’article 81, paragraphe 3, CE ne sont pas réunies. Cependant, en vertu du principe de bonne administration et des principes généraux du droit procédural, si la Commission veut fonder une décision de refus sur une motivation relative aux différentes conditions posées par l’article 81, paragraphe 3 CE, celle-ci doit avoir un minimum de substance. Ce minimum de substance inclut en premier lieu le constat que la condition en cause n’est pas remplie. En outre, il doit au moins ressortir de la motivation que la Commission a vérifié si la condition en cause était remplie.

298.

Toutefois, la motivation de la Commission au point 187 des motifs se contente en fin de compte du simple constat qu’il n’y a pas lieu d’examiner si les conditions générales de vente sont indispensables, puisque la première condition n’est pas remplie. La Commission a ainsi montré qu’elle n’avait pas examiné cette condition. C’est pourquoi, aux points 309 et suivants de l’arrêt attaqué, le Tribunal a constaté à juste titre que la motivation en cause de la Commission n’était pas suffisante.

299.

Enfin, l’Aseprofar reproche au Tribunal d’avoir considéré à tort que la motivation de la Commission relative à la quatrième condition posée par l’article 81, paragraphe 3, CE, c’est-à-dire à la possibilité d’éliminer la concurrence, était insuffisante. Tout d’abord, elle fait valoir que, au point 188 des motifs de la décision attaquée, la Commission a constaté que GSK n’avait pas soumis d’éléments de preuve à cet égard. Ensuite, elle fait valoir que la Commission a constaté dans ce point que GSK disposait de parts de marché importantes pour certains produits dans plusieurs États membres. En outre, elle soutient que le Tribunal a commis une erreur de droit, au point 315 de l’arrêt attaqué, en estimant que la Commission aurait dû mettre en balance la restriction de la concurrence par les prix et la concurrence par l’innovation. Elle fait valoir que la Commission n’est pas obligée de réfuter des arguments que GSK n’a pas invoqués dans le cadre de la procédure administrative. Par ailleurs, elle soutient qu’une mise en balance aurait abouti à la conclusion qu’il convenait d’accorder la priorité à la concurrence par les prix. Enfin, elle considère que l’observation du Tribunal au point 314 de l’arrêt attaqué, selon laquelle la définition du marché n’était pas suffisamment claire, n’est pas convaincante, car il y a lieu de présumer que, quelle que soit la définition de ce marché, GSK y est très puissante.

300.

Il convient de rejeter d’emblée ces griefs, car ils sont inopérants. Le Tribunal a fondé sa conclusion en premier lieu sur le point 312 de l’arrêt attaqué, où il a constaté que la Commission n’avait en fin de compte pas tranché la question de la puissance de GSK sur le marché. Comme l’Aseprofar ne s’attaque pas à cette partie des motifs, les griefs dirigés contre les points 314 et 315 de l’arrêt attaqué sont inopérants.

301.

Par ailleurs, le grief ne serait pas fondé. Tout d’abord, il convient d’observer que, contrairement à ce que soutient l’Aseprofar, au point 188 des motifs de la décision attaquée, la Commission n’a pas constaté que GSK n’avait pas soumis d’arguments relatifs à la quatrième condition, mais seulement que l’entreprise n’avait pas soumis d’arguments à cet égard qu’elle n’avait pas déjà invoqués par ailleurs. En outre, il convient d’observer que, en vertu des principes de bonne administration ( 133 ), la Commission ne peut pas simplement omettre d’examiner certains éléments évidents, ou ressortant des exposés des parties, uniquement parce que ces dernières ne les ont pas fait valoir explicitement au titre de l’une des conditions posées par l’article 81, paragraphe 3, CE. Par conséquent, le Tribunal a constaté à juste titre que la Commission aurait dû au moins prendre en compte le fait que l’expiration des brevets protégeant certains de ses médicaments exposait GSK à la concurrence de fabricants de produits génériques.

302.

Par conséquent, il convient également de rejeter en totalité le pourvoi de l’Aseprofar.

303.

Par conséquent, je suggère de rejeter en totalité le pourvoi de la Commission dans l’affaire C-513/06 P, le pourvoi de l’EAEPC dans l’affaire C-515/06 P, le pourvoi de l’Aseprofar dans l’affaire C-519/06 P, ainsi que les pourvois incidents de la Commission et de l’Aseprofar dans l’affaire C-501/06 P.

304.

À cet égard, je tiens cependant à faire remarquer qu’il convient d’annuler l’article 2 de la décision attaquée, car la motivation de la Commission était insuffisante. Par conséquent, aucune décision n’est intervenue quant à l’exemption des conditions générales de vente au titre de l’article 81, paragraphe 3, CE.

305.

Par conséquent, il convient de rejeter les pourvois contre l’arrêt attaqué; néanmoins, il convient d’assortir le rejet du pourvoi de GSK, dans l’affaire C-501/06 P, d’une substitution des motifs relatifs à l’objet anticoncurrentiel des conditions générales de vente, et les pourvois de la Commission, de l’EAEPC et de l’Aseprofar dans les affaires C-513/06 P, C-515/06 P et C-519/06 P, ainsi que, pour les pourvois incidents de la Commission et de l’Aseprofar dans l’affaire C-501/06 P, d’une substitution de la partie des motifs, dans laquelle le Tribunal a dénaturé le contenu de la décision attaquée.

1)

rejeter le pourvoi de GlaxoSmithKline Services Unlimited et les pourvois incidents de la Commission des Communautés européennes et de l’Asociación de exportadores españoles de productos farmacéuticos (Aseprofar) dans l’affaire C-501/06 P;

2)

rejeter le pourvoi de la Commission dans l’affaire C-513/06 P;

3)

rejeter le pourvoi de l’European Association of Euro Pharmaceutical Companies dans l’affaire C-515/06 P;

4)

rejeter le pourvoi de l’Aseprofar dans l’affaire C-519/06 P.