—

d'une part, les négociations de Genève ont abouti les 2 et 3 avril 1970 à un projet d'accord soumis jusqu'au 1er avril 1971 à la signature des États ;

—

d'autre part, d'après les indications qui vous ont été données l'autre jour à la barre, quatre des États membres ont déjà signé cet accord, d'autres l'ont peut-être d'ailleurs également signé depuis vôtre audience du 11 février dernier, mais nous l'ignorons.

A —

Pour le cerner, nous pensons qu'il faut tout d'abord en écarter les aspects qui n'ont, à notre avis, qu'un caractère mineur.

Ils sont au nombre de deux: la tardiveté d'une part, et, d'autre part, les difficultés qu'il y aurait à interpréter en l'espèce le terme d'«acte» employé par l'article 173 du traité qu'a invoqué la Commission pour vous saisir.

B —

La compétence que vous tirez de l'article 173 du traité ne fait pas de vous un «arbitre amiable compositeur» entre les autres institutions de la Communauté, ni ne vous confère la charge de rendre des «avis consultatifs» comme ceux que peut émettre la Cour de justice internationale de La Haye.

Cet article, du point de vue qui nous intéresse, vous attribue compétence pour vérifier la conformité avec les dispositions du traité des actes que peut prendre le Conseil des ministres en tant qu'organe de la Communauté.

Or, toute une pratique, toute une coutume pourrions-nous dire, s'est instituée depuis une dizaine d'années qui a fait du Conseil des ministres de la CEE un orga nisme constamment appelé à exercer deux catégories de fonctions.

Le Conseil de la CEE, c'est d'une part et surtout bien entendu l'organe communautaire dont le traité a prévu l'existence, les pouvoirs et les modalités d'intervention.

Mais c'est également le cadre au sein duquel les ministres des gouvernements des six États membres se concertent et déterminent le principe et les modalités de ce qu'ils entendent faire en commun.

Selon la formule employée par certains auteurs, le Conseil est tantôt un organe de la Communauté instituée entre les six États, tantôt un organe de la collectivité que forment ces six États (Cf. arrêt de la Cour du 18 février 1970, Commission contre République italienne, Recueil, XVI-1970, p. 57).

Ce dualisme des fonctions comporte à la fois ses avantages et ses inconvénients.

Les avantages pour le développement de la construction européenne en général sont certains. Il y a lieu de se féliciter que le Conseil des ministres des six États ne se borne pas au seul exercice des compétences qui lui sont limitativement attribuées par le traité, mais cherche, à l'occasion de ses réunions, à faire progresser la coopération entre les Six.

Historiquement d'ailleurs, c'est souvent cette forme d'intervention du Conseil qui a été à l'origine de «pas en avant» considérables du point de vue européen et il nous suffira de rappeler seulement comme exemples les différentes délibérations de 1960, 1962 et 1963 qui ont permis une accélération par rapport au rythme initialement prévu par le traité pour la réalisation de certains de ses objectifs.

Mais les inconvénients ne doivent cependant pas être négligés.

L'un est relativement minime, quoique bien gênant dans la pratique. La distinction entre les actes décidés par le Conseil en tant qu'organe de la Communauté et ses délibérations en tant qu'organisme de concertation entre les États membres n'est le plus souvent jamais clairement marquée dans la forme.

Certes, les services juridiques s'efforcent de réserver à la première catégorie d'intervention les termes prévus par l'article 189 du traité : «règlements», «décisions», «directives», etc. et de qualifier la seconde d'appellations différentes : «résolutions», «déclarations d'intention», «protocoles» ou «accords», mais il existe de nombreux cas où la confusion est totale, notamment pour certaines délibérations qualifiées de décisions.

Il ne faut pas, bien entendu, faire preuve d'un formalisme exagéré et il serait absurde par exemple d'exiger des ministres des gouvernements des Six qu'ils se transportent de la salle du Conseil au bureau personnel du président en exercice lorsqu'ils cessent d'agir comme autorité communautaire, ou qu'ils fassent établir, dans tous les cas, deux ordres du jour distincts. On peut cependant souhaiter un peu plus de clarté dans la procédure et dans la terminologie. A cet égard, la publication du règlement intérieur du Conseil pourrait aider à cet éclaircissement.

On est d'autant plus amené à le souhaiter que l'on peut légitimement craindre qu'au-delà d'une confusion de terminologie, on en arrive à une méconnaissance des compétences et des procédures prévues par le traité.

C'est là le second inconvénient des pratiques suivies et qui est beaucoup plus grave que le premier. On peut en effet se demander si parfois le Conseil des ministres ne prend pas, dans des conditions et selon des procédures différentes de celles prévues par le traité, des actes qu'il aurait dû prendre comme organe de la Communauté, c'est-à-dire notamment en respectant les attributions de la Commission, du Parlement ou du Comité économique et social.

Certaines voix se sont élevées au Parlement pour affirmer que c'était parfois le cas.

C'est en tout cas un point que vous devriez examiner chaque fois qu'une délibération du Conseil est contestée devant vous.

Or, c'est précisément là l'essentiel de la difficulté que soulève la présente affaire et c'est celle qui, comme nous l'indique rons tout à l'heure, doit amener à examiner concurremment la recevabilité et certains aspects du fond.

De deux choses l'une, en effet, croyons-nous :

Dans le premier cas, la requête est recevable, car la délibération qui vous est soumise est une délibération du Conseil agissant comme organe communautaire.

Dans le second cas, la requête est irrecevable, car la délibération attaquée n'est pas un acte d'une autorité communautaire, mais une délibération du Conseil agissant comme organe de la collectivité des États membres.

La réponse à cette question vous amènera à dégager certains principes quant à la compétence communautaire en matière de négociations avec des pays tiers, et c'est cette question que nous voudrions maintenant examiner.

A —

Onze des 248 articles du traité de Rome sont spécialement consacrés à prévoir et organiser une compétence communautaire dans les rapports avec les pays tiers ou avec les organisations internationales.

Il s'agit :

De plus il existe une disposition très générale, mais susceptible éventuellement d'une certaine application en la matière: c'est l'article 235.

Il y a lieu de souligner dès l'abord que le titre IV de la deuxième partie du traité, titre qui est le seul qui soit consacré aux transports, ne contient «expressis verbis» aucune disposition concernant le «treaty making power» de la Communauté, pour reprendre une expression des juristes anglo-saxons.

Pour reconnaître une compétence ou un pouvoir à la Communauté pour négocier et conclure avec les pays tiers des accords concernant les transports, il faudrait donc

Nous pensons, pour notre part, que chacune de ces solutions impliquerait pour vous une construction juridique prétorienne ou, si l'on préfère, une construction jurisprudentieile dépassant très largement les limites que vous vous étiez jusqu'ici fixées dans l'exercice de votre pouvoir d'interprétation du traité.

B —

L'application au domaine des transports de dispositions figurant dans des parties du traité consacrées à d'autres questions

Le problème ne se pose à notre avis que pour un article, l'article 116 du traité, que par une curieuse prudence ni le représentant de la Commission ni celui du Conseil n'ont même mentionné, ne fût-ce que pour en écarter l'application. Pourtant, si l'on considère isolément cet article, son texte même est certainement celui qui pourrait paraître, à première vue, comme le mieux applicable au cas de l'espèce.

Cet article 116 prévoit en effet que, «pour toutes les questions qui revêtent un intérêt particulier pour le marché commun, les États membres ne mènent plus, à partir de la fin de la période de transition, qu'une action commune dans le cadre des organisations internationales de caractère économique». Les autres dispositions de l'article sont consacrées à la période transitoire et aux modalités de l'action commune après la fin de la période transitoire.

Si cet article figurait dans les dispositions générales et finales du traité, il est certain qu'il serait applicable en l'espèce :

Mais la difficulté de l'appliquer à l'espèce vient de la place de cette disposition dans le traité.

Cet article est en effet, comme nous vous l'avons dit, inclus dans une partie du traité, la troisième partie, qui n'est pas celle dans laquelle figurent les dispositions relatives aux transports, et, de plus, cet article n'est pas inséré dans les dispositions générales de cette troisième partie, mais dans le chapitre particulier consacré à la politique commerciale.

Ce sont donc des dispositions spéciales, et transformer ces «specialia» en des «generalia» impliquerait évidemment une construction juridique fort audacieuse, trop audacieuse pensons-nous, pour des raisons de principe sur lesquelles nous insisterons tout à l'heure.

C —

Application au domaine des transports de stipulations figurant parmi les dispositions générales et finales du traité La question se pose essentiellement à propos de l'article 235.

A —

Si vous estimiez que la négociation et la conclusion de l'AETR entraient dans le champ d'application de l'article 116 du traité, c'est-à-dire si vous estimiez que les termes généraux employés par cet article l'emportent pour la détermination de son champ d'application sur la place à laquelle il figure dans le traité, vous devriez néanmoins, pensons-nous, décider que la délibération attaquée ne le viole pas.

En effet, cet article organise deux systèmes différents selon que la période de transition du traité est ou non expirée.

Pedant la période de transition, «les États membres se consultent en vue de concerter leur action et d'adopter autant que possible une attitude commune». C'est ce qu'ils ont fait lors de la réunion du Conseil de mars 1969.

En mars 1970, certes, la période transitoire était expirée depuis un peu moins de trois mois.

Mais les négociations sur l'AETR étaient pratiquement terminées puisque c'est le 2 et le 3 avril 1970, soit moins de quinze jours après la délibération attaquée, que le texte final de l'AETR était arrêté à Genève.

La fin de la période transitoire a-t-elle pu avoir pour effet de rendre applicables à ces négociations les dispositions du paragraphe 1 de l'article 116 aux termes desquelles l'action commune des États membres après la période transitoire ne peut être décidée par le Conseil que sur proposition de la Commission ?

Pour notre part, nous ne le pensons pas et nous estimons au contraire que, dans des négociations aussi délicates, l'action commune des États membres, dès lors qu'elle aurait été engagée et poursuivie presque jusqu'à son terme avant la fin de la période transitoire dans les conditions prévues par l'article 116, alinéa 2, devait être continuée dans les mêmes formes et que c'est seulement pour les actions communes engagées après l'expiration de la période transitoire, et donc le 1er janvier 1970, que les dispositions de l'alinéa premier de l'article 116 sont applicables (Cf., dans le même sens, décision du Conseil du 16 décembre 1969, Journal officiel des Communautés européennes du 29 décembre 1969, no L 326, p. 39).

B —

C'est un raisonnement assez analogue qui nous amènera à vous proposer également de rejeter au fond le recours de la Commission si vous estimiez que l'intervention du règlement no 543/69 a eu pour effet de transférer à la Communauté une compétence pour négocier et conclure, dans les conditions prévues à l'article 228, des accords en matière de transports avec des États tiers.

Là encore nous pensons que, compte tenu des conditions toujours difficiles dans lesquelles se déroulent les négociations relatives à de tels accords internationaux, la novation que pourrait constituer, si vous en jugiez ainsi, l'intervention d'un règlement communautaire ne devrait avoir d'effet que pour les négociations futures et non pour les négociations en cours.

Or où en était-on des négociations sur l'AETR lors de l'intervention du règlement no 543/69? Fort loin, bien évidemment.

Il ne faut pas oublier en effet qu'une première version de l'AETR avait été arrêtée dès 1962, que les négociations postérieures n'avaient pas eu pour objet d'élaborer un nouvel accord mais seulement d'apporter quelques aménagements destinés d'une part à permettre de recueillir le nombre de signatures nécessaires pour que l'accord puisse entrer en application, d'autre part, à partir de juillet 1968, à mettre en harmonie certaines dispositions envisagées pour cet accord avec un texte déjà examiné par le Conseil et qui devait devenir en mars 1969 le règlement no 543/69.

Il serait donc, selon nous, excessif d'affirmer que ces négociations, qui étaient sur le point d'aboutir, devaient être abandonnées ou profondément bouleversées à partir de l'intervention, en mars 1969, du règlement no 543/69 et que les conversations avec les pays tiers et les États membres devaient être interrompues à cette date pour faire place à une négociation entre la Commission et les pays tiers, négociation qui aurait bien évidemment eu un caractère entièrement nouveau par rapport aux négociations antérieures.

Ainsi la circonstance que la négociation était en cours et même fort avancée avant la fin de la période transitoire ou avant l'intervention du règlement communautaire a pour effet, pensons-nous, que, quel que soit le terrain sur lequel on se place, le Conseil pouvait laisser se poursuivre, dans les conditions où elle avait été engagée, une négociation à la veille d'être adoptée.

Ceci expliquerait peut-être deux particularités de cette affaire qui demeurent relativement mystérieuses :

Il faut noter enfin que si l'AETR entre en application en 1972 et si certaines de ses dispositions sont incompatibles avec la réglementation communautaire telle qu'elle sera en vigueur à cette époque, la Commission pourrait alors user des pouvoirs que lui donne l'article 169 du traité.

Reste alors pour terminer la question des dépens qui nous a embarassé.

Le Conseil n'a présenté aucune conclusion tendant à ce qu'en cas de rejet de la requête ils soient mis à la charge de la Commission.

Nous pensons que, dans le cadre des pouvoirs que vous attribue l'article 69 de votre règlement de procédure, vous pourrez admettre que les parties sont ainsi tacitement convenues que chacune supporterait ses propres dépens.

—

au rejet de la requête de la Commission, à titre principal, comme irrecevable et, à titre subsidiaire, comme non fondée,

—

à ce que chacune des parties supporte ses propres dépens.