1.

Nyt käsiteltävä Consiglio di Staton (ylin hallintotuomioistuin, Italia) esittämä ennakkoratkaisupyyntö liittyy Unilever Italia Mkt. Operations Srl:n (jäljempänä Unilever) ja Autorità Garante della Concorrenza e del Mercaton (jäljempänä AGCM) ( 2 ) väliseen oikeusriitaan, joka koskee tämän viranomaisen kyseiselle yhtiölle määräämää sakkoa määräävän aseman väärinkäytöstä Italian markkinoilla, jotka koskevat pakattujen jäätelöiden jakelua tietyntyyppisille yrityksille, kuten kylpylöille ja baareille, jotka vuorostaan myyvät nämä jäätelöt edelleen kuluttajille.

2.

Tässä asiassa on esitetty kaksi ennakkoratkaisukysymystä, joissa unionin tuomioistuinta pyydetään täsmentämään SEUT 102 artiklan tulkintaan ja soveltamiseen liittyviä näkökohtia.

3.

Ensimmäinen ennakkoratkaisukysymys koskee taloudellisen kokonaisuuden käsitteen soveltamista yhtiöihin, jotka ovat sidoksissa toisiinsa ainoastaan sopimussuhteen perusteella. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin pyytää unionin tuomioistuinta täsmentämään tämän käsitteen rajoja SEUT 102 artiklan soveltamisen kannalta ja erityisesti sen täytäntöönpanoa yksinomaan sopimuksen perusteella järjestetyn jälleenmyyntiverkoston yhteydessä. Vaikka unionin tuomioistuimen konserneja koskeva oikeuskäytäntö sisältää useita hyödyllisiä ohjeita, tämän kysymyksen avulla voidaan selventää taloudellisen kokonaisuuden osoittamiseksi merkityksellisiä kriteerejä tilanteissa, joissa yritysten välillä ei ole omistussuhdetta. ( 3 ) Tällä selvennyksellä on huomattava käytännön merkitys, sillä suurten yritysten yleisenä käytäntönä on turvautua tietyissä jälleenmyynnin vaiheissa franchising‑, ulkoistamis‑ tai alihankintapalveluihin, jotka voisivat kuulua SEUT 102 artiklan soveltamisalaan.

4.

Toinen ennakkoratkaisukysymys koskee sitä, voiko kilpailuviranomainen katsoa, että yksinoikeusehtojen sisällyttämistä jälleenmyyntisopimuksiin koskeva menettelytapa saattaa luonteensa vuoksi rajoittaa kilpailua SEUT 102 artiklassa tarkoitetulla tavalla, ilman että sen pitäisi konkreettisesti osoittaa, että näin on kyseessä olevien sopimusten tapauksessa yhtä tehokkaan kilpailijan kriteerin perusteella. ( 4 )

5.

Unilever on yritys, joka valmistaa ja markkinoi päivittäistavaroita, joihin kuuluvat pakattujen jäätelöiden osalta Algida ja Carte d’Or. Italiassa se jälleenmyy näitä jäätelöitä annospakkauksina, jotka on tarkoitettu kulutettaviksi ”kodin ulkopuolella” eli baareissa, kahviloissa, liikuntakeskuksissa, uimahalleissa tai muissa vapaa‑ajanviettopaikoissa (jäljempänä myyntipaikat) 150 jälleenmyyjän verkoston välityksellä.

6.

Kilpaileva yhtiö La Bomba Snc teki 3.4.2013 AGCM:lle kantelun Unileverin määräävän markkina‑aseman väärinkäytöstä. ( 5 )

7.

AGCM totesi 31.10.2017 tekemässään päätöksessä (jäljempänä riidanalainen päätös), että Unilever oli käyttänyt väärin määräävää asemaansa ”kodin ulkopuolella kulutettavien” pakattujen jäätelöiden myyntipaikkojen yrittäjille suunnatuilla jakelu‑ ja markkinointimarkkinoilla (jäljempänä merkitykselliset markkinat) SEUT 102 artiklan vastaisesti. Se määräsi tämän vuoksi Unileverille 60668850,00 euron suuruisen sakon ja lisäksi määräsi sen lopettamaan lainvastaisiksi todetut toimet.

8.

AGCM:n mukaan Unilever oli noudattanut merkityksellisillä markkinoilla kilpailijat markkinoilta sulkevaa strategiaa, joka oli omiaan hillitsemään sen kilpailijoiden kasvua. Tämä strategia perustui pääasiallisesti myyntipaikkojen yrittäjiin sovellettuihin yksinoikeusehtoihin, joiden mukaan niiden oli hankittava kaikki tarvitsemansa pakatut jäätelöt yksinomaan Unileveriltä. Yksinoikeusehtojen lisäksi markkinoilta syrjäyttävä strategia käsitti näihin yrittäjiin samanaikaisesti sovellettuja useita eri alennuksia ja palkkioita, joille oli asetettu ehtoja, kuten erityisten liikevaihtotavoitteiden toteuttaminen tai Unileverin määrätyn tuotevalikoiman säilyttäminen niiden valikoimassa. Näillä alennuksilla ja palkkioilla, joita sovellettiin eri yhdistelmillä ja vaihtelevin tavoin lähes kaikkiin myyntipaikkoihin, pyrittiin tarjoamaan niille kannustin yksinoikeuden säilyttämiseen, jolloin sopimuksen irtisanomisesta hankintojen tekemiseksi Unileverin kilpailijoilta tehtiin vähemmän houkuttelevaa.

9.

Unilever toteutti nämä menettelytavat suurelta osin 150 jälleenmyyjän verkostonsa (jäljempänä jälleenmyyjät) välityksellä, ja sillä oli näiden jälleenmyyjien kanssa yksinoikeussuhde, jonka perusteella i) Unilever myi tuotteensa vain yhdelle näistä jälleenmyyjistä, jotta se myisi ne edelleen tietyllä alueella, ja ii) jälleenmyyjältä, joka oli siten valtuutettu jälleenmyyjä käsitteen oikeudellisessa merkityksessä, oli kielletty aktiivinen myynti yksinoikeudella muille valtuutetuille jälleenmyyjille osoitetuilla alueilla ja samalla kielletty kilpailevien yrittäjien tuotteiden tuottaminen ja markkinointi. Lisäksi jälleenmyyjän oli hankittava varusteet jäätelöiden myyntipaikoissa säilyttämistä ja esillepanoa varten sekä markkinointiaineisto, joka oli tämän jälkeen luovutettava ilmaiseksi näiden myyntipaikkojen yrittäjille.

10.

Tämän ennakkoratkaisupyynnön kannalta riidanalaisessa päätöksessä on kaksi merkityksellistä näkökohtaa.

11.

Vaikka konkreettisesti jälleenmyyjät toteuttivat AGCM:n tarkoittamat väärinkäyttöä merkitsevät toimet, yksinomaan Unileverin katsottiin olevan niistä vastuussa, koska se muodosti jälleenmyyjien kanssa yhden ainoan taloudellisen yksikön eli taloudellisen kokonaisuuden. Unilever harjoitti ”tietyn asteista puuttumista jälleenmyyjien liiketoimintapolitiikkaan”, minkä vuoksi jälleenmyyjät eivät toimineet itsenäisesti päättäessään liiketoimintapolitiikasta, jossa asetettiin yksinoikeusehtoja ja myönnettiin taloudellisia kannustimia myyntipaikkojen sitouttamiseksi ja/tai Unileverin tuotteita koskevan yksinoikeuden saamiseksi ja aiheutettiin painetta tämän yksinoikeuden suojaamiseksi.

12.

AGCM totesi myös, että kun otetaan huomioon merkityksellisten markkinoiden erityispiirteet, Unileverin menettelytapa sulki pois kilpailevien toimijoiden mahdollisuuden tai ainakin rajoitti niiden mahdollisuutta kilpailla ansioidensa perusteella. Unilever kannusti määräävään markkina‑asemaansa tukeutuen myyntipaikkoja säilyttämään valikoimissaan mahdollisimman pitkään vain sen tuotteita rajoittamalla tilaisuuksia, joissa kuluttaja voi valita eri merkkien välillä, ja estämällä kilpailijoiden kasvua niiden tarjonnan ”ansioiden” suhteessa.

13.

Unilever nosti riidanalaisesta päätöksestä kanteen Tribunale amministrativo regionale per il Laziossa (Latiumin alueellinen hallintotuomioistuin, Italia; jäljempänä TAR). TAR:n hylättyä kanteen kokonaisuudessaan Unilever valitti Consiglio di Statoon, joka on ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin. Valituksensa tueksi Unilever vetosi siihen, että TAR ei ollut todennut riidanalaisessa päätöksessä tehtyjä virheitä, jotka koskevat yhtäältä vastuun kohdentamista Unileverille sen jälleenmyyjien toteuttamista menettelytavoista ja toisaalta kyseisten menettelytapojen – jotka eivät Unileverin mukaan voineet vääristää kilpailua – vaikutuksia.

14.

Tässä yhteydessä Consiglio di Stato, joka pitää epäselvänä unionin oikeuden tulkintaa kahden edellä mainitun perusteen osalta, on lykännyt asian käsittelyä ja esittänyt unionin tuomioistuimelle seuraavat ennakkoratkaisukysymykset:

15.

Kirjallisia huomautuksia unionin tuomioistuimelle ovat toimittaneet Unilever, AGCM, Italian ja Kreikan hallitukset sekä Euroopan komissio. Kaikki nämä osapuolet esittivät lisäksi lausumansa 3.3.2022 pidetyssä istunnossa.

16.

Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin pohtii ensimmäisessä ennakkoratkaisukysymyksessään tuottajan ja itsenäisten välittäjien välistä rakenteellista yhteyttä, jota edellytetään, jotta niitä voidaan pitää unionin kilpailuoikeudessa tarkoitettuna taloudellisena yksikkönä. Tarkemmin ottaen kyseinen tuomioistuin kysyy, voivatko tuottaja ja sen jälleenmyyjät muodostaa tällaisen taloudellisen kokonaisuuden, kun niiden välillä ei ole omistussuhdetta, i) yksinkertaisesti sillä perusteella, että tuottaja harjoittaa ”tietyn asteista puuttumista” jälleenmyyjiensä ”kaupalliseen ratkaisuihin”, vai ii) edellytetäänkö tässä tarkoituksessa ”hierarkkista yhteyttä”, jonka perusteella tuottaja alistaa jälleenmyyjänsä alaisuuteensa ”useilla systemaattisilla ja vakiintuneilla ohjaustoimilla”, jotka ovat omiaan vaikuttamaan niiden ”strategisiin ja operatiivisiin valintoihin”.

17.

AGCM ja Italian hallitus väittävät, että ensimmäinen kysymys on jätettävä tutkimatta, sillä ennakkoratkaisupyynnössä ei ole tarvittavia täsmennyksiä. Ne huomattavat lisäksi, että kysymyksessä viitataan SEUT 101 artiklaan, vaikka AGCM ei ole soveltanut tätä määräystä.

18.

Tältä osin on muistettava oikeuskäytännössä katsotun vakiintuneesti, että jotta unionin oikeutta voitaisiin tulkita siten, että tulkinta olisi kansalliselle tuomioistuimelle hyödyllinen, kansallisen tuomioistuimen on määritettävä esittämiinsä kysymyksiin liittyvät tosiseikat ja oikeudelliset seikat tai ainakin selostettava ne tosiseikkoja koskevat lähtökohdat, joihin nämä kysymykset perustuvat. Nämä edellytykset koskevat erityisesti kilpailualaa, jolle on luonteenomaista tosiseikkojen ja oikeudellisten seikkojen monimutkaisuus. ( 6 )

19.

Tässä tapauksessa katson, että vaikka ennakkoratkaisupyyntöön sisältyvät tiedot ovat suppeita, ne riittävät selostukseksi siitä tosiseikkoja koskevasta lähtökohdasta, johon ensimmäinen ennakkoratkaisukysymys perustuu, eli taloudellisen kokonaisuuden käsitteen soveltamisesta jälleenmyyntiverkostoon, jonka muodostavien yhtiöiden ja määräävässä markkina‑asemassa olevan yrityksen välillä ei ole minkäänlaista omistussuhdetta. ( 7 ) Se, että ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin viittaa ensimmäisen kysymyksen sanamuodossa SEUT 102 artiklan lisäksi SEUT 101 artiklaan, ei nähdäkseni kyseenalaista edellä esitettyä, ja näin on erityisesti, koska kyseisen kysymyksen kohteena oleva taloudellisen kokonaisuuden käsite on sama SEUT 101 ja SEUT 102 artiklassa.

20.

Ehdotan näin ollen, että ensimmäinen kysymys otetaan tutkittavaksi.

21.

Jotta ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen esittämä kysymyksenasettelu voidaan hahmottaa paremmin, muistutan AGCM:n todenneen yksinomaan Unileverin olevan vastuussa pääasiassa kyseessä olevista toimista, vaikka konkreettisesti jälleenmyyjät toteuttivat ne, koska se katsoi Unileverin ja näiden jälleenmyyjien muodostaneen ”taloudellisen kokonaisuuden” muun muassa siksi, että Unilever harjoitti tietyn asteista puuttumista näiden jälleenmyyjien liiketoimintapolitiikkaan. Unilever puolestaan katsoo, että nämä jälleenmyyjät, joiden pääomasta Unilever ei omista osuuksia ja joiden hallituksissa sillä ei ole yhtään edustajaa, ovat itsenäisiä elinkeinonharjoittajia, jotka määrittävät vapaasti liiketoimintapolitiikkansa, kukin omalla sektorillaan, ja vastaavat itse toimintaansa liittyvistä riskeistä, ja että sen ei siten voida katsoa olevan vastuussa väärinkäyttöä merkitsevistä toimista. ( 8 )

22.

Tässä yhteydessä ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin pyrkii selvittämään, mitkä ovat tilanteissa, joissa yritysten välillä ei ole omistussuhdetta, merkitykselliset kriteerit sen määrittämiseksi, merkitseekö tuottajan ja jälleenmyynnin välikäsien välinen sopimukseen perustuva koordinointi SEUT 101 ja SEUT 102 artiklassa tarkoitettua taloudellista kokonaisuutta. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin pitää taloudellisen kokonaisuuden käsitteen tulkintaa ja soveltamista vaikeana siltä osin kuin kyse on niiden seikkojen luonteesta ja merkityksestä, jotka osoittavat tuottajan ja sen jälleenmyyjien välisen rakenteellisen yhteyden, jota edellytetään, jotta niiden kesken muodostuu yksi ainoa päätöksentekoelin siten, että yhden niistä voidaan katsoa olevan vastuussa myös toisen niistä toteuttamista toimista.

23.

Tähän kysymykseen vastaamiseksi on aluksi tarkasteltava yrityksen ja taloudellisen kokonaisuuden käsitteitä, jotka ovat perusteena logiikalle, joka koskee kilpailuoikeuden sääntöjen rikkomista koskevan vastuun kohdentamista ( 9 ) (b kohta). Tämän jälkeen on selitettävä, miten taloudellisen kokonaisuuden käsitettä on sovellettu vastuun kohdentamista koskevissa tilanteissa, joissa yritysten välillä on omistussuhde (c kohta). Tähän oikeuskäytäntöön perustuvat periaatteet voidaan mielestäni ulottaa koskemaan myös tilanteita, joissa yritysten välillä ei ole omistussuhdetta, kuten pääasiaan, erityisesti koska unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä on vain vähän esimerkkejä taloudellisen kokonaisuuden käsitteen soveltamisesta tilanteissa, joissa yritysten välillä on sopimussuhde (d kohta).

24.

SEUT 101 ja SEUT 102 artiklassa käytetty yrityksen käsite ilmentää perussopimuksen laatijoiden valitsemaa ratkaisua käyttää kilpailuoikeuden sääntöjen rikkomisen tekijää yksilöitäessä itsenäistä käsitettä, joka eroaa muista EUT‑sopimukseen sisältyvistä käsitteistä. ( 10 ) Vaikka perussopimuksessa ei ole määritelty yrityksen käsitettä, tämän käsitteen sisältöä on asteittain muokattu unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä. Sen mukaan yrityksen käsitteeseen kuuluvat kaikki taloudellista toimintaa harjoittavat yksiköt, jotka muodostuvat henkilöistä sekä aineellisista ja aineettomista tekijöistä, riippumatta näiden yksiköiden oikeudellisesta muodosta tai rahoitustavasta. ( 11 )

25.

Unionin tuomioistuin on katsonut lisäksi toiminnallisen lähestymistavan perusteella, että yrityksen käsitteellä tarkoitetaan taloudellista kokonaisuutta, vaikka oikeudellisesti taloudellisen kokonaisuuden muodostaisikin useampi kuin yksi luonnollinen henkilö tai oikeushenkilö. Unionin kilpailuoikeudessa, joka koskee yritysten toimintaa, käytetään nimittäin ratkaisevana arviointiperusteena markkinakäyttäytymisen yhteneväisyyttä, eikä kilpailusääntöjä sovellettaessa eri yhtiöiden muodollinen erottaminen toisistaan sen vuoksi, että ne ovat erillisiä oikeushenkilöitä, voi olla esteenä tällaiselle yhteneväisyydelle. ( 12 )

26.

Tämä taloudellisen kokonaisuuden käsite on kehitetty ja sitä on sovellettu kahta päämäärää tavoitellen: yhtäältä niin, että SEUT 101 artiklan soveltamisalan ulkopuolelle jätetään samaan yritykseen kuuluvien yksiköiden välillä (esimerkiksi samassa konsernissa) tehdyt sopimukset, sillä SEUT 101 artiklan 1 kohta koskee kahden tai useamman keskenään kilpailemaan kykenevän taloudellisen yksikön välisiä suhteita, ( 13 ) ja toisaalta niin, että emoyhtiön voidaan katsoa olevan vastuussa saman konsernin piirissä tytäryhtiön kilpailunvastaisesta menettelytavasta.

27.

Vaikka ensimmäisen päämäärän kannalta taloudellisen kokonaisuuden käsitettä on lähtökohtaisesti tulkittava suppeasti, sillä kyse on SEUT 101 artiklan soveltamisalaa rajaavasta poikkeuksesta, ( 14 ) on pohdittava, voisiko tämän saman käsitteen laajempi määritelmä olla perusteltu menettelytapaa koskevan vastuun kohdentamisen kannalta siltä osin kuin taloudellisen kokonaisuuden käsitteellä pyritään lähinnä varmistamaan laajempi tehokas ulottuvuus ja lisäämään kilpailusääntöjen varoittavaa ja ehkäisevää vaikutusta. ( 15 )

28.

Ensinnäkin taloudellisen kokonaisuuden käsitteen soveltaminen voi johtaa suoraan lain nojalla yhteisvastuuseen niiden yksiköiden välillä, jotka muodostivat asianomaisen taloudellisen kokonaisuuden rikkomisajankohtana. ( 16 ) Perinteisesti taloudellisen kokonaisuuden käsitteeseen on turvauduttu sovellettaessa SEUT 101 artiklaa, etenkin kartellien yhteydessä, sillä tämän käsitteen avulla unionin alueella toimivien tytäryhtiöiden toimet on voitu yhdistää unionin ulkopuolella olevaan emoyhtiöön, jolloin sille on voitu määrätä seuraamus unionin kilpailusääntöjen nojalla. ( 17 ) Tällä menetelmällä, jonka mukaan vastuu kohdennetaan taloudellisen kokonaisuuden käsitteen avulla, pyritään estämään yrityksiä kiertämästä sekä SEUT 101 artiklaa että SEUT 102 artiklaa. Esimerkiksi määräävässä markkina‑asemassa oleva yritys voisi ottaa käyttöön sisäisen uudelleenjärjestelyn jakamalla toimintansa eri tytäryhtiöiden (jotka eivät ole määräävässä markkina‑asemassa) välillä pienentääkseen kunkin erillisen oikeudellisen yksikön markkinaosuutta ilman, että tähän voitaisiin puuttua SEUT 102 artiklan nojalla. Jos määräävässä markkina‑asemassa olevan yrityksen ei voitaisi katsoa olevan vastuussa tytäryhtiöiden menettelytavoista, määräävässä markkina‑asemassa oleva yritys voisi helposti kiertää SEUT 102 artiklassa tarkoitettua kieltoa.

29.

Taloudellisen kokonaisuuden käsitteen avulla voidaan myös saada sakon määrä huomattavasti suuremmaksi ja siten lisätä sen varoittavaa vaikutusta. Taloudelliseen kokonaisuuteen turvauduttaessa asetuksen (EY) N:o 1/2003 ( 18 ) 23 artiklan 2 kohdassa säädetty sakon enimmäismäärä eli 10 prosenttia liikevaihdosta voidaan laskea taloudellisen kokonaisuuden muodostavien yksiköiden liikevaihdon perusteella eikä pelkästään kilpailusääntöjä tosiasiallisesti rikkoneen yksikön liikevaihdon perusteella. Lisäksi mainitun käsitteen johdosta voidaan laajentaa sakon perusmäärää, ja se helpottaa tämän määrän korottamista raskauttavien seikkojen nojalla eli uusimistapauksissa ja korotettaessa sakkoa varoittavassa tarkoituksessa. ( 19 )

30.

Siltä osin kuin kyse on unionin kilpailuoikeuden yksityisoikeudellisesta täytäntöönpanosta (private enforcement), kilpailua rajoittavasta menettelytavasta vahinkoa kärsinyt voi nostaa vahingonkorvauskanteen erotuksetta sellaista yritystä vastaan, joka muodostaa taloudellisen kokonaisuuden. ( 20 )

31.

Merkitseekö se, että taloudellisen kokonaisuuden käsitettä voitaisiin tulkita suppeasti tai laajasti sillä tavoitellun päämäärän mukaan, sitä, että tällä käsitteellä on katsottava olevan ”vaihteleva” merkitys?

32.

Mielestäni tähän on vastattava kieltävästi.

33.

Mielestäni tällaista taloudellisen kokonaisuuden käsitteen ”vaihtelevuutta”, joka ei saa minkäänlaista tukea nykyisestä oikeuskäytännöstä, on vaikeaa perustella ennakoitavuuden ja oikeusvarmuuden näkökulmasta. Tämän ratkaisuehdotuksen 25 kohdasta ilmenee, että ratkaisevana arviointiperusteena on ”markkinakäyttäytymisen yhteneväisyys” eli käsite, joka pitäisi ymmärtää samalla tavoin sekä SEUT 101 artiklan sovellettavuuden että menettelytapaa koskevan vastuun kohdentamisen osalta. Tulevaisuuden kannalta taloudellisen kokonaisuuden ymmärtäminen liian laajasti saattaisi johtaa siihen, että SEUT 101 artiklan soveltamisalan ulkopuolelle jäisi paitsi horisontaalisia, myös vertikaalisia kilpailulle haitallisia sopimuksia. ( 21 )

34.

Vaikka nyt käsiteltävä kysymys antaa aihetta arviointiin, joka koskee pääasiallisesti kilpailunvastaista menettelytapaa koskevan vastuun kohdentamista, ei pidä unohtaa, että taloudelliseksi kokonaisuudeksi toteaminen vastuun kohdentamisen yhteydessä edellyttää välttämättä, että SEUT 101 artiklan 1 kohta ei ole sovellettavissa kyseisen taloudellisen kokonaisuuden muodostavien yksiköiden osalta.

35.

Taloudellisen kokonaisuuden käsitettä on sovellettu lähinnä kartelleihin osallistuneiden ja konserniin kuuluvien yhtiöiden osalta. Tällaisten konsernien yhteydessä unionin tuomioistuin on todennut, että emoyhtiön voidaan katsoa olevan vastuussa tytäryhtiön käyttäytymisestä erityisesti silloin, kun tytäryhtiö ei päätä itsenäisesti markkinakäyttäytymisestään vaan noudattaa olennaisilta osin emoyhtiön sille antamia ohjeita, kun otetaan erityisesti huomioon näiden kahden oikeudellisen yksikön väliset taloudelliset, organisatoriset ja oikeudelliset siteet. ( 22 ) Jotta konsernin voitaisiin katsoa vastaavan taloudellista kokonaisuutta ja jotta emoyhtiön voitaisiin siten katsoa olevan vastuussa tytäryhtiön käyttäytymisestä, edellytetään kahden kumulatiivisen edellytyksen täyttymistä: emoyhtiöllä on oltava kyky käyttää ratkaisevaa vaikutusvaltaa tytäryhtiöön ja erityisesti sen on täytynyt käytännössä käyttää tätä vaikutusvaltaa. ( 23 )

36.

Sovellettaessa vastuun kohdentamista koskevia sääntöjä tilanteessa, jossa yritysten välillä on omistussuhde, on ajateltavissa kaksi eri tapausta: tapaus, jossa emoyhtiö omistaa kokonaan tai lähes kokonaan tytäryhtiönsä pääoman, ja tapaus, jossa emoyhtiö omistaa tytäryhtiön pääomasta pienemmän osuuden, joka ei anna samanlaista määräysvaltaa.

37.

Ensimmäisessä tapauksessa, jossa emoyhtiö omistaa (suoraan tai välillisesti) kokonaan tai lähes kokonaan unionin kilpailusääntöjä rikkoneen tytäryhtiönsä, yhtäältä tämä emoyhtiö voi vaikuttaa ratkaisevasti tytäryhtiön käyttäytymiseen ja toisaalta on olemassa kumottavissa oleva olettama, jonka mukaan kyseinen emoyhtiö tosiasiallisesti käyttää tällaista vaikutusvaltaa, ellei emoyhtiö toisin osoita. ( 24 ) Tämän ratkaisevan vaikutusvallan käyttämistä koskevan olettaman mukaisesti oletetaan, että täysi määräysvalta tytäryhtiöön merkitsee välttämättä (taloudellista) kykyä käyttää tällaista vaikutusvaltaa. Unionin tuomioistuin on nimittäin todennut, että tämän olettaman perusteena ei ole sinänsä se, että emoyhtiö vain omistaa tytäryhtiön kokonaan, vaan se, missä määrin tällaisesta omistuksesta seuraa määräysvaltaa. ( 25 ) Tällainen olettama merkitsee, ellei sitä kumota esittämällä riittävää näyttöä, joka osoittaa tytäryhtiön käyttäytyvän itsenäisesti markkinoilla, ( 26 ) että emoyhtiö käyttää tosiasiallisesti ratkaisevaa vaikutusvaltaa tytäryhtiössään, jolloin voidaan katsoa, että emoyhtiö on vastuussa tytäryhtiönsä toiminnasta, tarvitsematta esittää tästä mitään lisänäyttöä. ( 27 )

38.

Toisessa tapauksessa, jossa tätä olettamaa ei sovelleta, kilpailuviranomaisen on perustettava vastuu ratkaisevaa vaikutusvaltaa koskeviin muihin konkreettisiin seikkoihin. Unionin tuomioistuimen vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan tutkittaessa sitä, voiko emoyhtiö käyttää ratkaisevaa vaikutusvaltaa tytäryhtiönsä markkinakäyttäytymiseen, on otettava huomioon kaikki tytäryhtiön sen emoyhtiöön yhdistäviä taloudellisia, organisatorisia ja oikeudellisia siteitä koskevat merkitykselliset seikat ja näin ollen taloudellinen todellisuus. Vaikka emoyhtiön tytäryhtiölleen antamat ohjeet, jotka vaikuttavat tämän markkinakäyttäytymiseen, voivat olla riittävä näyttö tällaisesta ratkaisevasta vaikutusvallasta, ne eivät ole ainoita mahdollisia hyväksyttäviä todisteita. Se, että emoyhtiö tosiasiallisesti käyttää ratkaisevaa vaikutusvaltaa tytäryhtiön käyttäytymiseen, voidaan myös päätellä joukosta yhtäpitäviä seikkoja kokonaisuutena, vaikka mikään niistä erillisenä ei riittäisi osoittamaan tällaisen vaikutuksen olemassaoloa. ( 28 ) Juuri tätä samaa lähestymistapaa pitäisi mielestäni soveltaa soveltuvin osin yhtiöihin, jotka ovat sopimussuhteessa toisiinsa.

39.

Vaikka taloudellisen kokonaisuuden käsite on kehitetty emoyhtiön ja sen tytäryhtiöiden välisiä suhteita koskevassa ”tyypillisessä” yhteydessä, sitä voidaan soveltaa muissa kuin konserneja koskevissa tilanteissa. ( 29 ) Kuten unionin yleinen tuomioistuin on todennut, taloudellisesta kokonaisuudesta ei ole kysymys pelkästään tapauksissa, joissa yhtiöiden välillä on omistussuhde, vaan näin voi olla myös tietyissä olosuhteissa yhtiön ja sen kauppaedustajan tai päämiehen ja tämän edustajan välisessä suhteessa. ( 30 )

40.

Kysymys siitä, muodostavatko päämies ja tämän välittäjä taloudellisen kokonaisuuden, kun välittäjä on päämiehen yritykseen kuuluva apuorganisaatio, on esitetty sen selvittämiseksi, kuuluuko tietty menettelytapa SEUT 101 vai SEUT 102 artiklan soveltamisalaan. Kuten yhteisöjen tuomioistuin totesi tuomiossa Suiker Unie ym. v. komissio, jos ”välittäjä toimii päämiehensä hyväksi, sitä voidaan pääsääntöisesti pitää päämiehen yritykseen kuuluvana ja velvoitettuna noudattamaan päämiehen ohjeita, ja se muodostaa näin, samoin kuin työsuhteessa oleva työntekijä, tämän yrityksen kanssa taloudellisen kokonaisuuden”. ( 31 ) Tästä seuraa, että jos itsenäinen välittäjä toimii päämiehensä hyväksi, se voi muodostaa päämiehenä olevan yrityksen kanssa taloudellisen kokonaisuuden. ( 32 )

41.

Tuomiossa Minoan Lines pidettiin kahta seikkaa pääasiallisina tekijöinä ratkaistaessa, onko kysymys taloudellisesta yksiköstä: ensiksikin ottaako välittäjä vastatakseen taloudellisen riskin ja toiseksi tarjoaako välittäjä palvelujaan yksinoikeudella. ( 33 )

42.

Taloudellisen riskin osalta yhteisöjen tuomioistuin totesi tuomiossa Suiker Unie, että välittäjää ei voi pitää päämiehen yritykseen kuuluvana apuorganisaationa, jos sen ja päämiehen välillä tehdyn sopimuksen mukaan sille kuuluu tai sille jätetään toimintoja, jotka taloudelliselta merkitykseltään vastaavat itsenäisen myyntineuvottelijan toimintoja, koska siinä sovittiin siitä, että välittäjällä on taloudellinen riski tuotteiden myynnistä tai kolmansien kanssa tehtyjen sopimusten täytäntöönpanosta. ( 34 ) Kun siis jälleenmyyjä kantaa taloudellisen riskin tuotteiden myynnistä esimerkiksi hankkimalla tuotteet ja niiden omistusoikeuden myydäkseen ne sitten edelleen omalla riskillään, tämä jälleenmyyjä ei lähtökohtaisesti toimi tuottajan yritykseen kuuluvana apuorganisaationa eikä siten muodosta sen kanssa taloudellista kokonaisuutta. ( 35 )

43.

Välittäjän tarjoamien palvelujen yksinoikeudellisesta luonteesta yhteisöjen tuomioistuin totesi, että taloudellisen kokonaisuuden ajatuksen puolesta ei puhu se seikka, että päämiehen lukuun harjoittamansa toiminnan kanssa samanaikaisesti välittäjä ryhtyy itsenäisenä myyntineuvottelijana huomattaviin liiketoimiin kysymyksessä olevan tuotteen tai palvelun markkinoilla. ( 36 )

44.

Yhteisöjen tuomioistuin vahvisti asiallisesti ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen analyysin tuomiossa Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio, jossa yhteisöjen tuomioistuin totesi, että palveluntarjoajan voidaan katsoa menettävän asemansa itsenäisenä taloudellisena toimijana, kun se ei ratkaise itsenäisesti käyttäytymistään markkinoilla vaan on täysin riippuvainen päämiehestään sillä perusteella, että se ei vastaa päämiehen toimintaan liittyvistä taloudellisista ja kaupallisista riskeistä ja toimii päämiehen yritykseen kiinteästi kuuluvana osana. ( 37 ) Nämä kaksi perustetta eivät kuitenkaan voi olla tyhjentäviä ja itsessään ratkaisevia sen selvittämisessä, voidaanko päämiehen katsoa olevan vastuussa edustajan kilpailusääntöjen rikkomista merkitsevästä toiminnasta. ( 38 )

45.

Tuomiossa Remonts ( 39 ) unionin tuomioistuin tarkasteli yleisemmin taloudellisen kokonaisuuden käsitettä yritykselle palveluja tarjoavan itsenäisen palveluntarjoajan toimien yhteydessä. Kyseinen tuomio annettiin pääasiaan nähden erilaisessa tosiasiallisessa asiayhteydessä, jossa oli kyse tarjouskilpailun yhteydessä yhdenmukaistetuista menettelytavoista (bid rigging), mutta sen avulla voidaan yksilöidä hyödyllisiä parametrejä, jotka ovat osin päällekkäisiä jo yksilöityjen vertailukohtien kanssa. Kyseisessä tapauksessa unionin tuomioistuin totesi, että yrityksen voidaan lähtökohtaisesti katsoa olevan vastuussa yhdenmukaistetusta menettelytavasta sille palveluja toimittaneen itsenäisen palveluntarjoajan toimien perusteella ainoastaan, jos jokin seuraavista ehdoista täyttyy: i) palveluntarjoaja toimi todellisuudessa väitetysti vastuussa olevan yrityksen johdon ja valvonnan alaisena ( 40 ) tai ii) kyseinen yritys oli tietoinen kilpailijoidensa ja palveluntarjoajan kilpailunvastaisista tavoitteista ja aikoi omalla toiminnallaan myötävaikuttaa niihin ( 41 ) tai iii) mainittu yritys saattoi kohtuudella ennakoida kilpailijoidensa ja palveluntarjoajan kilpailunvastaiset toimet ja oli valmis hyväksymään riskin. ( 42 )

46.

Ennakkoratkaisua pyytäneelle tuomioistuimelle on vastattava kaikkien edellä esitettyjen perustelujen valossa pääasiassa kyseessä olevien menettelytapojen erityispiirteet huomioon ottaen.

47.

Tältä osin totean, että tietääkseni unionin tuomioistuimen ei ole vielä ollut arvioitava SEUT 102 artiklan perusteella itsenäisten jälleenmyyjien käyttäytymistä, josta määräävässä markkina‑asemassa olevan yrityksen voidaan katsoa olevan vastuussa. Tilanteissa, joissa yritysten välillä ei ole omistussuhdetta, taloudellisen kokonaisuuden käsite riippuu välttämättä tosiasiallisesta asiayhteydestä, johon sopimussuhde liittyy. Näin ollen seikkoja, joiden perusteella tietyn sopimusjärjestelyn voitaisiin todeta kuuluvan taloudellisen kokonaisuuden käsitteeseen, ei ole mahdollista vahvistaa etukäteen ja abstraktisti. Mielestäni seuraavista seikoista voisi olla hyötyä, sanotun kuitenkaan rajoittamatta arviointia, joka kuuluu ennakkoratkaisua pyytäneelle tuomioistuimelle, joka on yksin toimivaltainen arvioimaan pääasian tosiseikkoja.

48.

Totean ensinnäkin, että käytännössä taloudellisen kokonaisuuden käsitteeseen turvaudutaan harvemmin SEUT 102 artiklan soveltamisen yhteydessä, mikä selittää sen, miksi vastuun kohdentamista koskevat kysymykset ovat vain harvoin olleet unionin tuomioistuinten arvioitavina. ( 43 ) Tämä johtuu osittain siitä, että tällainen luokittelu ei ole aina välttämätöntä. Katson, että järjestelyssä, jossa kolmas jälleenmyyjä on konkreettisesti toteuttanut väärinkäyttöä merkitsevän menettelytavan, määräävässä markkina‑asemassa olevan yrityksen voitaisiin hyvin katsoa olevan vastuussa tästä menettelytavasta, jos osoittautuisi, että jälleenmyyjä on menetellyt tämän yrityksen antamien ohjeiden mukaisesti ja siten yhtenäistä liiketoimintapolitiikkaa toteuttaen. Jos näin ei olisi, määräävässä markkina‑asemassa oleva yritys voisi helposti kiertää SEUT 102 artiklassa tarkoitettua kieltoa delegoimalla jälleenmyyjilleen tai muille itsenäisille välittäjille, joiden on noudatettava sen ohjeita, tiettyjä väärinkäyttöä merkitseviä menettelytapoja, kuten menettelytavat, joista AGCM on tässä asiassa katsonut sen olevan vastuussa. Määräävässä markkina‑asemassa olevalla yrityksellä (ei jälleenmyyjillä) on nimittäin erityinen velvollisuus olla toiminnallaan rajoittamatta toimivaa ja vääristymätöntä kilpailua sisämarkkinoilla, joko suoraan itse käyttöön ottamiensa väärinkäyttöä merkitsevien menettelytapojen kautta tai välillisesti itsenäisille toimijoille, joiden on noudatettava sen ohjeita, delegoimiensa menettelytapojen kautta. ( 44 ) Soveltamalla analogisesti unionin tuomioistuimen tuomiossa Remonts vahvistamaa kriteeriä on tarkistettava, saattoiko määräävässä markkina‑asemassa oleva yritys kohtuudella ennakoida jälleenmyyjiensä kilpailunvastaiset toimet ja oliko se valmis hyväksymään riskin. ( 45 )

49.

Jos viranomaisen mukaan myös jälleenmyyjien on katsottava olevan vastuussa tämän ratkaisuehdotuksen 38 kohdassa mainitun oikeuskäytännön perusteella, taloudellisen kokonaisuuden olemassaoloa on arvioitava tuottajan jälleenmyyjiin yhdistävien taloudellisten, organisatoristen ja oikeudellisten siteiden valossa, jotta voidaan nojautua joukkoon indisioita ja katsoa, että tuottaja on käyttänyt ratkaisevaa vaikutusvaltaa jälleenmyyjiin ja että jälleenmyyjät ovat toimineet olennaisesti tuottajan jatkeena (longa manus). Näin on etenkin silloin, kun jälleenmyyjät joutuvat tai katsovat joutuvansa noudattamaan yrittäjiin nähden tuottajan suunnittelemia ja toteuttamia markkinoilta sulkevia menettelytapoja.

50.

Siltä osin kuin kyse on taloudellisista siteistä, erityisesti määräävässä markkina‑asemassa olevan yrityksen ja sen jälleenmyyjien välisen suhteen yhteydessä, myös taloudellista valtaa koskevaan tasapainoon liittyvillä seikoilla voi olla merkitystä. Tässä yhteydessä voidaan tuoda esille seuraavat seikat: i) tuottajan määräävän aseman merkitys, koska se voi saada jälleenmyyjän perustellusti pelkäämään sitä, että sen itsensä ja tuottajan välisen suhteen ulkopuolella sen olisi hyvin vaikeaa löytää toista tuottajaa huolehtiakseen sen tuotteiden jälleenmyynnistä; ii) määräävässä markkina‑asemassa olevan tuottajan tuotteiden myyntiä koskevan liikevaihdon merkittävä osuus jälleenmyyjän kokonaisliikevaihdosta, jolloin jälleenmyyjä voi perustellusti pelätä menettävänsä merkittävän osan kokonaisliikevaihdostaan, jos se katkaisee suhteensa tuottajaan; iii) kannustintoimenpiteiden, kuten tuottajan jälleenmyyjälle myöntämien alennusten tai hyvitysten, taloudellinen arvo, jonka vaikutuksena on se, että jälleenmyyjän päätöksiä ohjaa pelko tällaisten etuuksien epäämisestä tai niiden vähentämisestä seuraamuksena siitä, että se rikkoo tuottajan asettamia yksinoikeusehtoja tai jättää soveltamatta yrittäjiin näitä ehtoja ja/tai muita markkinoilta sulkevia menettelytapoja (kuten uskollisuusalennuksia), jotka tuottaja on määrittänyt ennalta. Lisäksi on otettava huomioon määräävässä markkina‑asemassa olevan yrityksen aiheuttama kilpailupaine ja erityisesti se, voivatko jälleenmyyjät vaikeuksitta kääntyä muiden tuottajien puoleen, sekä näiden jälleenmyyjien (erityisesti silloin kun kyse on suurista valintamyymälöistä) tasapainottava markkinavoima.

51.

Siltä osin kuin kyse organisatorisista siteistä, kokonaisuuden olemassaolon arvioinnin kannalta on nähdäkseni tärkeää tutkia, onko tuottaja toteuttanut yksinoikeusehtojen ja muiden markkinoilta sulkevien ehtojen (kuten uskollisuusalennusten tai irtisanomisehtojen) noudattamisen valvontaa (monitoring) koskevia mahdollisia menettelytapoja paikan päällä tai muutoin jälleenmyyjien ja yrittäjien välisissä suhteissa.

52.

Oikeudellisten siteiden osalta seuraavilla seikoilla voi olla merkitystä: i) tuottaja laatii ennalta sopimuslausekkeet, joita jälleenmyyjän on välttämättä sovellettava yrittäjiin, ja ii) tuottaja määrittää ennalta erityiset myyntiehdot, joita sovelletaan yrittäjiin. Tältä osin on esitettävä kaksi huomiota.

53.

Nähdäkseni määräävässä markkina‑asemassa olevan yrityksen ja sen jälleenmyyjien välillä ei ole tarpeen osoittaa ”hierarkkista yhteyttä” (ennakkoratkaisukysymyksen sanamuotoa käyttääkseni), jonka nojalla määräävässä markkina‑asemassa oleva yritys alistaisi jälleenmyyjät alaisuuteensa ”useilla systemaattisilla ja vakiintuneilla ohjaustoimilla”, jotka ovat omiaan vaikuttamaan niiden ”strategisiin ja operatiivisiin valintoihin”. Vaikka tällainen hierarkkinen yhteys merkitsee sitä, että jälleenmyyjä kuuluu epäilyksettä tuottajan vaikutusvallan piiriin, on pantava merkille, että jälleenmyyjä ei voi ohjaustoimien muodossa järjestettyjen hierarkkisten yhteyksien ulkopuolella ottaa vapaasti kantaa kaikkeen, mikä voisi vähentää määräävässä markkina‑asemassa olevan tuottajan ennalta päättämien markkinoilta sulkevien menettelytapojen tehokkuutta, ja näin on siksi, että jälleenmyyjä pelkää perustellusti vahingollisia taloudellisia seurauksia, jos se ei johdonmukaisesti tue tällaisia menettelytapoja.

54.

Tarkasteltaessa kysymystä ”puuttumisen asteesta” on todettava, että kaikki vertikaaliset suhteet edellyttävät ennalta tehtyä sopimusta, jonka nojalla päämiehellä on tietyn asteinen vaikutusvalta toiseen oikeussubjektiin nähden. Tämä vaikutusvallan aste voi olla korkea ja ulottua sopimussuhteen kohteena olevan liiketoiminnan lukuisiin eri näkökohtiin, mutta tämä ei itsessään riitä taloudellisen kokonaisuuden aikaansaamiseen. Pelkkä koordinointi tai puuttuminen toisen oikeussubjektin tekemiin päätöksiin, vaikka se olisi merkittävää ja voisi merkitä SEUT 101 artiklassa tarkoitettua kilpailua rajoittavaa toimintaa, ei voi itsessään osoittaa, että jälleenmyyjä ei toimi itsenäisesti.

55.

Edellä esitetyn perusteella ehdotan, että unionin tuomioistuin vastaa ensimmäiseen ennakkoratkaisukysymykseen, että SEUT 101 ja SEUT 102 artiklaa on tulkittava siten, että tilanteissa, joissa yritysten välillä ei ole omistussuhdetta, tuottajan ja jälleenmyynnin välikäsien välinen sopimukseen perustuva koordinointi merkitsee näissä artikloissa tarkoitettua taloudellista kokonaisuutta, jos tuottajan ja sen jälleenmyyjien välisten taloudellisten, organisatoristen ja oikeudellisten siteiden perusteella tämä tuottaja käyttää ratkaisevaa vaikutusvaltaa jälleenmyyjiin siten, että jälleenmyyjät katsovat joutuvansa noudattamaan kyseisen tuottajan suunnittelemaa ja toteuttamaa menettelytapaa, jolloin ne eivät voi toimia itsenäisesti markkinoilla. Näin on erityisesti silloin, kun tämän sopimukseen perustuvan koordinoinnin perusteella jälleenmyyjät eivät kanna minkäänlaista taloudellista riskiä tuottajan tuotteiden myynnistä tai kun ne tekevät tuottajan kanssa yksinoikeussopimuksia

56.

Toisella ennakkoratkaisukysymyksellään ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin kysyy, onko silloin kun kyse on yksinoikeusehdoista tai menettelyistä, joille on ominaista se, että niissä on useita väärinkäytölle ominaisia piirteitä (muun muassa alennukset ja yksinoikeusehdot), kilpailuviranomaisella velvollisuus todeta SEUT 102 artiklan rikkominen yhtä tehokkaan kilpailijan kriteerin perusteella ja perehtyä tarkasti mahdollisesti määräävässä markkina‑asemassa olevan yrityksen toimittamiin taloudellisiin analyyseihin, jotka koskevat riidanalaisten menettelytapojen ”tosiasiallista” kykyä syrjäyttää yhtä tehokkaita kilpailijoita markkinoilta. Ennakkoratkaisupyynnön perusteluista ilmenee, että tämän kysymyksen taustalla ovat muun muassa ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen tuomioon Intel perustuvien periaatteiden soveltamisalan osalta esittämät tulkintaa koskevat epäilyt.

57.

Asettaakseni tämän tuomioistuimen huolenaiheet oikeaan asiayhteyteensä muistutan, että tutkintansa kuluessa AGCM katsoi, ettei sen ollut analysoitava taloudellisia tutkimuksia, jotka Unilever oli toimittanut osoittaakseen, että kyseessä olevat menettelytavat eivät olleet omiaan sulkemaan markkinoilta vähintään yhtä tehokkaita kilpailijoita, koska näillä tutkimuksilla ei ollut mitään merkitystä kyseessä olevan kilpailusääntöjen rikkomisen toteamisen kannalta. ( 46 ) TAR katsoi AGCM:n arviointiin yhtyen, että tuomioon Intel perustuvia periaatteita sovelletaan ainoastaan yksinostoalennusten tapauksessa eikä tapauksissa, joissa yksinoikeutta koskeviin velvoitteisiin on yhdistetty erilaisia alennuksia. TAR katsoi näin ollen, ettei kyseisiä Unileverin toimittamia tutkimuksia ollut syytä ottaa huomioon.

58.

Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen esittämässä kysymyksessä on seuraavat kaksi osaa:

59.

Ennen näiden kahden osan käsittelyä on mielestäni paikallaan huomauttaa, että nyt käsiteltävä ennakkoratkaisukysymys on suoraan jatkoa tämän saman tuomioistuimen tuomioon SEN johtaneessa asiassa esittämälle kolmannelle ennakkoratkaisukysymykselle. Tämä kysymys koski sitä, onko sen toteamiseksi, merkitseekö määräävässä markkina‑asemassa olevan yrityksen käyttäytyminen väärinkäyttöä, merkityksellisinä pidettävä kyseisen yrityksen esittämiä seikkoja, joilla pyritään osoittamaan, että siitä huolimatta, että kyseisellä käyttäytymisellä on abstraktisti ajatellen kyky saada aikaan rajoittavia vaikutuksia, se ei ole konkreettisesti saanut aikaan tällaisia vaikutuksia, ja jos näin on, onko kilpailuviranomaisen tutkittava nämä seikat yksityiskohtaisesti. ( 47 )

60.

Vaikka asiassa SEN esitetty kysymys oli yleisluonteisempi, ratkaisuehdotuksessani esittämäni arviointi tuomion SEN merkityksestä auttaa asettamaan nyt käsiteltävän ennakkoratkaisukysymyksen SEUT 102 artiklan sääntely‑ympäristöön ja vastaamaan osittain ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen esittämiin kysymyksiin.

61.

Aluksi on huomattava, että unionin tuomioistuimen vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan määräävässä markkina‑asemassa olevan yrityksen käyttäytymisen väärinkäyttöluonteen toteen näyttämiseksi ei ole tarpeen osoittaa, että kyseisellä käyttäytymisellä on tosiasiallisesti ollut kilpailunvastaisia vaikutuksia. Kilpailuviranomaisen on ainoastaan osoitettava, että käyttäytyminen, johon yrityksen katsotaan syyllistyneen, voi mahdollisesti aiheuttaa (sillä on kyky aiheuttaa) vahinkoa riippumatta siitä, onko kilpailunvastaisia vaikutuksia konkreettisesti aiheutunut. Olisi nimittäin vastoin SEUT 102 artiklan, joka on luonteeltaan myös ennalta estävä ja ennakoiva, sisäistä logiikkaa, että jouduttaisiin odottamaan kilpailunvastaisten vaikutusten aiheutumista, jotta väärinkäyttö voitaisiin laillisesti todeta. ( 48 )

62.

Näin ollen yrityksen esittämä näyttö sen osoittamiseksi, että kilpailua rajoittavia vaikutuksia ei ole aiheutunut, kuten taloudelliset tutkimukset, ei voi johtaa vastuuvapauteen tai siihen, että todistustaakka siirtyisi kilpailuviranomaiselle siten, että sen olisi osoitettava, että käyttäytymisestä, johon yrityksen katsotaan syyllistyneen, on konkreettisesti aiheutunut vahinkoa. Toimien kilpailua rajoittavaa luonnetta on lisäksi arvioitava sen ajankohdan mukaisesti, jolloin kyseiset toimet toteutettiin, mikä on oikeusvarmuuden yleisen periaatteen mukaista, koska määräävässä markkina‑asemassa olevan yrityksen on pystyttävä arvioimaan oman menettelynsä laillisuutta olemassa olevien seikkojen perusteella. ( 49 )

63.

Unionin tuomioistuin on myös todennut, että sitä, onko käyttäytymisellä ollut kyky rajoittaa kilpailua ja erityisesti saada aikaan väitettyjä markkinoilta syrjäyttäviä vaikutuksia, on arvioitava kaikkien kyseiseen käyttäytymiseen liittyvien merkityksellisten tosiseikkojen kannalta, ja ne käsittävät mielestäni myös määräävässä markkina‑asemassa olevan yrityksen esittämän näytön, jolla pyritään osoittamaan, että siitä huolimatta, että kyseisellä käyttäytymisellä on abstraktisti ajatellen kyky saada aikaan rajoittavia vaikutuksia, se ei ole konkreettisesti saanut aikaan tällaisia vaikutuksia. Lisäksi puolustautumisoikeuksien ja erityisesti kuulluksi tulemista koskevan oikeuden kunnioittamiseksi tämänkaltainen näyttö on menettelylliseltä kannalta kiistatta sallittava. ( 50 )

64.

Tämän kaltaisen näytön todistusarvo vaihtelee tosiasiallisen asiayhteyden mukaan. Esimerkiksi taloudellinen näyttö, jolla osoitetaan riidanalaisen käyttäytymisen päätyttyä syrjäyttävän vaikutuksen puuttuminen, voisi tukea tämän käyttäytymisen puhtaasti hypoteettista luonnetta. Tällaista puhtaasti hypoteettista käyttäytymistä ei voida pitää SEUT 102 artiklassa tarkoitettuna väärinkäyttönä. ( 51 ) Tämän vuoksi unionin tuomioistuin totesi tuomiossa SEN, että näyttö, joka koskee konkreettisten markkinoilta syrjäyttävien vaikutusten puuttumista, voi olla ”indisio siitä, että kyseessä oleva käyttäytyminen ei ole omiaan saamaan aikaan väitettyjä markkinoilta syrjäyttäviä vaikutuksia” ja että ”asianomaisen yrityksen on kuitenkin täydennettävä tätä alkuvaiheen näyttöä seikoilla, joilla pyritään osoittamaan, että tämä konkreettisten vaikutusten puuttuminen oli todellakin seurausta siitä, ettei kyseisellä käyttäytymisellä ollut kykyä saada aikaan tällaisia vaikutuksia”. ( 52 )

65.

Ensimmäisessä osassa ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin kysyy, onko kilpailuviranomaisen arvioitava tuomion Intel seurauksena myös yksinoikeusehdon tapauksessa sitä, voiko tämä ehto sulkea markkinoilta kilpailijat, jotka ovat vähintään yhtä tehokkaita kuin määräävässä markkina‑asemassa oleva yritys.

66.

Jotta tämä kysymys voidaan ymmärtää paremmin, on paikallaan esittää lyhyt yhteenveto tuomioon Intel johtaneen asian tosiseikoista ja siinä esille tulleista ongelmista.

67.

Komissio antoi vuonna 2009 Inteliä koskevan päätöksen, jonka mukaan tämä oli syyllistynyt yhtenä kokonaisuutena pidettävään jatkettuun SEUT 102 artiklan rikkomiseen lokakuusta 2002 joulukuuhun 2007 toteuttamalla strategiaa, jonka päämääränä on kilpailijan eli AMD:n sulkeminen prosessorimarkkinoilta (x86‑CPU‑markkinat). Tässä päätöksessä kuvataan Intelin kauppakumppaneihinsa kohdistamia kahdenlaisia toimia: ehdollisia alennuksia ja ”peittelemättömiä rajoituksia”. Ensimmäisessä toimessa, jolla on merkitystä esillä olevan tarkastelun kannalta, oli kyse siitä, että Intel antoi neljälle alkuperäislaitevalmistajalle (OEM‑valmistajat) eli Dellille, Lenovolle, HP:lle ja NEC:lle alennuksia, joiden ehtona oli se, että ne ostaisivat kaikki tai lähes kaikki x86‑CPU:nsa Inteliltä. Intel myös suoritti MSH:lle, joka on tärkein pöytätietokoneiden vähittäiskauppias Euroopassa, maksuja, joiden ehtona oli, että MSH myy yksinomaan Intelin valmistamia x86‑CPU‑pohjaisia tietokoneita. Komissio katsoi, että nämä Intelin myöntämät ehdolliset alennukset olivat uskollisuusalennuksia ja että Intelin MSH:lle suorittamien ehdollisten maksujen taloudellinen mekanismi vastasi OEM‑valmistajille myönnettyjä ehdollisia alennuksia. Komissio esitti riidanalaisessa päätöksessä myös taloudellisen analyysin siitä, voidaanko alennuksilla syrjäyttää markkinoilta kilpailija, joka olisi yhtä tehokas kuin Intel mutta ei määräävässä markkina‑asemassa. ( 53 )

68.

Intel nosti komission arvioinnista kanteen unionin yleisessä tuomioistuimessa, joka hylkäsi kanteen ( 54 ) ja totesi, että myönnetyt alennukset olivat yksinostoalennuksia, koska niiden ehtona oli se, että asiakas hankkii kaikki tarvitsemansa x86‑CPU:t tai huomattavan osan niistä Inteliltä. Unionin yleinen tuomioistuin totesi, että tällaisen alennuksen luonnehtiminen väärinkäytöksi ei riipu asianomaisen asian tosiseikkojen analyysistä, jolla pyrittäisiin osoittamaan, että sillä pystytään rajoittamaan kilpailua. ( 55 ) Ylimääräisenä perusteluna unionin yleinen tuomioistuin totesi, että komissio oli osoittanut oikeudellisesti riittävällä tavalla asian olosuhteista tekemänsä analyysin perusteella, että yksinostoalennuksilla ja yksinmyyntimaksuilla pystyttiin rajoittamaan kilpailua. ( 56 )

69.

Intel valitti unionin tuomioistuimeen ja vetosi valituksensa tueksi siihen, että unionin yleinen tuomioistuin oli tehnyt oikeudellisia virheitä, kun se ei riidanalaisia alennuksia tutkiessaan ottanut huomioon kaikkia asiassa merkityksellisiä olosuhteita (ensimmäinen valitusperuste). Tuomiossa Intel unionin tuomioistuin hyväksyi tämän valitusperusteen, kumosi alkuperäisen tuomion ja palautti asian unionin yleiseen tuomioistuimeen, joka antamallaan uudella tuomiolla kumosi osittain komission päätöksen. ( 57 ) Ensimmäistä valitusperustetta tarkastellessaan unionin tuomioistuin täsmensi, että kun kyseessä oleva yritys väittää hallinnollisessa menettelyssä, ettei sen toiminta saattanut rajoittaa kilpailua ja että toiminnasta ei erityisesti seurannut väitettyjä markkinoilta syrjäyttämiseen johtaneita vaikutuksia, ja kun yritys esittää näyttöä tämän väitteen tueksi, kilpailuviranomainen on velvollinen analysoimaan, voivatko tutkinnan kohteena olevat menettelytavat tosiasiallisesti sulkea markkinoilta vähintään yhtä tehokkaat kilpailijat. ( 58 )

70.

Nyt käsiteltävän ennakkoratkaisukysymyksen kohteena on juuri tämän periaatteen ulottuvuus. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin pohtii lähinnä sitä, päteekö tämä periaate ainoastaan tapauksessa, jossa tutkinta koskee yksinostoalennuksia, vai sovelletaanko sitä myös tapauksessa, jossa kyseenalaistetut menettelytavat ovat laajempia ja käsittävät myös yksinoikeutta koskevia velvoitteita ja muun tyyppisiä alennuksia ja niin kutsuttuja uskollisuutta edistäviä korvauksia.

71.

Seuraavista syistä katson tämän ratkaisuehdotuksen 63 kohdassa jo todetun mukaisesti, että tämä periaate pätee yleisesti ja riippumatta siitä, millainen rajoitus on kyseessä, kun määräävässä markkina‑asemassa oleva yritys esittää näyttöä osoittaakseen, että kyseessä oleva käyttäytyminen ei ollut omiaan aiheuttamaan tällaisia vaikutuksia.

72.

Tämä käy ilmi tuomion Intel 137–140 kohdan sanamuodosta.

73.

Saman tuomion 137 kohdassa unionin tuomioistuin korostaa seuraavaa: ”– – määräävässä markkina‑asemassa oleva yritys syyllistyy SEUT 102 artiklassa tarkoitettuun määräävän aseman väärinkäyttöön, kun se sitoo ostajia – vaikka näiden omasta pyynnöstä – niin, että nämä sitoutuvat hankkimaan tai lupaavat hankkia yksinomaan siltä koko tarvitsemansa määrän tai huomattavan osan siitä, riippumatta siitä, asetetaanko kyseinen velvoite sellaisenaan vai annetaanko sen vastineena alennuksia. Samoin on silloin, kun kyseinen yritys ei sido ostajia muodollisella velvoitteella vaan soveltaa joko ostajien kanssa tekemiensä sopimusten nojalla tai yksipuolisesti uskollisuusalennusjärjestelmää eli hyvityksiä, joiden myöntäminen edellyttää sitä, että asiakas – riippumatta ostojensa rahallisesta arvosta – hankkii kaikki tarvitsemansa tuotteet tai huomattavan osan niistä kyseiseltä määräävässä asemassa olevalta yritykseltä”. ( 59 ) Unionin tuomioistuin pitää siten potentiaalisesti väärinkäyttönä kahteen luokkaan kuuluvia ehtoja, nimittäin yksinostoa koskevia velvoitteita sinänsä ja alennuksia, joiden edellytyksenä on yksinostoa koskeva velvoite, eikä se tee minkäänlaista eroa niiden kilpailulle aiheuttaman haitan perusteella.

74.

Tuomion Intel 138 kohdassa unionin tuomioistuin toteaa, että ”tätä oikeuskäytäntöä on kuitenkin syytä täsmentää silloin, kun kyseessä oleva yritys väittää hallinnollisessa menettelyssä, ettei sen toiminta saattanut rajoittaa kilpailua ja että toiminnasta ei erityisesti seurannut moitittuja markkinoilta syrjäyttämiseen johtaneita vaikutuksia, ja kun yritys esittää näyttöä tämän väitteen tueksi”. ( 60 ) Unionin tuomioistuin toteaa näin ollen, että tuomion seuraavissa kohdissa esitetty täsmennys koskee jokaista yritystä, joka väittää hallinnollisessa menettelyssä, ettei sillä ole kykyä rajoittaa kilpailua, riippumatta siitä, millaista toimintaa on harjoitettu. Tämä täsmennys pätee luonnollisesti myös tuomion edellisessä kohdassa yksilöityihin kahteen menettelytapojen luokkaan.

75.

Tuomion Intel 139 kohdassa unionin tuomioistuin toteaa, että ”komissio on tällaisessa tapauksessa velvollinen analysoimaan paitsi yhtäältä yrityksen määräävän aseman vahvuutta merkityksellisillä markkinoilla ja toisaalta sitä, miten laajalti markkinat on riidanalaisella menettelytavalla katettu, myös kyseisten alennusten myöntämisedellytykset ja ‑tavat, alennusten keston ja niiden määrän, mutta komissio on myös velvollinen arvioimaan, onko mahdollisesti olemassa strategia, jolla vähintään yhtä tehokkaat kilpailijat pyritään syrjäyttämään markkinoilta”. ( 61 ) Unionin tuomioistuin on siten palannut analyysiin, jonka komissio on velvollinen tekemään vastauksena asianomaisen yrityksen väitteisiin, joiden mukaan kyseessä oleva menettelytapa ei ole omiaan rajoittamaan kilpailua. Tämä soveltuu selvästi yhtä hyvin yksinoikeutta koskeviin velvoitteisiin kuin alennuksiin, joiden edellytyksenä on yksinoikeutta koskeva velvoite.

76.

Tuomion Intel 140 kohdassa unionin tuomioistuin toteaa lisäksi, että ”tämä analyysi, joka koskee kykyä syrjäyttää markkinoilta, on merkityksellinen myös silloin, kun arvioidaan sitä, voidaanko SEUT 102 artiklassa määrätyn kiellon piiriin lähtökohtaisesti kuuluva alennusjärjestelmä oikeuttaa objektiivisesti. Alennusjärjestelmästä seuraava kilpailulle haitallinen syrjäyttävä vaikutus voidaan tasoittaa tai jopa ylittää tehokkuuseduilla, jotka koituvat myös kuluttajan eduksi – –. Tällainen riidanalaisen menettelytavan kilpailulle hyödyllisten ja haitallisten vaikutusten punninta voidaan tehdä komission päätöksessä vasta sen jälkeen, kun on analysoitu kyseessä olevaan menettelytapaan erottamattomana osana kuuluva kyky syrjäyttää markkinoilta vähintään yhtä tehokkaat kilpailijat”. ( 62 ) Toisin sanoen unionin tuomioistuin täsmentää, että määräävässä markkina‑asemassa olevan yrityksen puolustuksekseen esittämiä perusteluja, jotka koskevat objektiivisia oikeuttamisperusteita tai tehokkuusetuja, voidaan arvioida vasta sen jälkeen, kun on analysoitu kyky syrjäyttää markkinoilta vähintään yhtä tehokkaat kilpailijat. Vaikka unionin tuomioistuin viittaa nimenomaisesti alennuksiin, tuomion Intel kyseisen kohdan tarkoituksena on se, että tällaiset perustelut on tutkittava, jos osoitetaan, että kyseessä olevalla toiminnalla voi olla vähintään yhtä tehokkaiden kilpailijoiden markkinoilta syrjäyttäviä vaikutuksia, mikä pätee riippumatta siitä, millaista toimintaa on harjoitettu.

77.

Näiden tuomion Intel kohtien sanamuodon mukaista tulkintaa tukee SEUT 102 artiklan teleologinen tulkinta. Unionin tuomioistuin vahvistaa kyseisen tuomion 133 ja 134 kohdassa, että ”SEUT 102 artiklan tavoitteena ei ole estää yritystä hankkimasta omilla ansioillaan määräävää asemaa markkinoilla. Mainitun määräyksen tarkoituksena ei ole myöskään taata, että kilpailijat, jotka ovat vähemmän tehokkaita kuin määräävässä markkina‑asemassa oleva yritys, pysyvät markkinoilla. Näin ollen kaikki markkinoilta syrjäyttäminen ei välttämättä rajoita kilpailua. [Ansioihin perustuva kilpailu] voi jo määritelmänsä mukaan johtaa siihen, että vähemmän tehokkaat ja siis erityisesti hintojen, valikoiman, laadun tai innovaatioiden osalta kuluttajille vähemmän kiinnostavat kilpailijat häviävät markkinoilta tai joutuvat vähäpätöiseen asemaan”. ( 63 )

78.

Näistä kahdesta kohdasta on syytä esittää kaksi huomiota. Kuten ratkaisuehdotuksessa SEN on tarkasteltu yksityiskohtaisemmin, ansioihin perustuvan kilpailun käsite, johon unionin tuomioistuin viittaa, ei liity tietynlaiseen menettelytapaan, on abstrakti eikä sitä voida määritellä siten, että sen perusteella voitaisiin etukäteen määrittää, onko tietty menettely tällaista kilpailua vai ei. Ansioihin perustuvan kilpailun käsite ilmentää nimittäin talousihannetta, jonka taustalla on unionin kilpailuoikeuden nykyinen suuntaus, joka puoltaa menettelytavan kilpailunvastaisten vaikutusten tarkastelua niiden muodon sijasta, ( 64 ) erityisesti silloin, kun sittemmin on hyväksytty, että uskollisuusalennukset eivät välttämättä ole haitallisia kilpailulle. ( 65 )

79.

Tuomion Intel 138–140 kohdasta ilmenee konkreettisemmin, että SEUT 102 artikla on ymmärrettävä määräykseksi, jolla määräävässä markkina‑asemassa olevaa yritystä kielletään ottamasta käyttöön menettelytapoja, jotka ovat omiaan sulkemaan markkinoilta laadun, innovaatioiden tai tuotevalikoiman osalta vähintään yhtä tehokkaat kilpailijat, ja että tässä määräyksessä asetettu kielto ei viittaa pelkästään hintaan liittyviin menettelytapoihin, kuten yksinostoalennuksiin, vaan myös kaikkiin muihin kaupallisiin menettelytapoihin, jotka eivät viittaa hintaan, kuten yksinoikeutta koskeviin velvoitteisiin, koska näiden menettelytapojen haitallisuuden määrittää niiden väärinkäyttöluonne eikä niiden muoto.

80.

Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin pyrkii toisessa osassa selvittämään, onko kilpailuviranomaisen yksinoikeusehtojen vaikutuksia arvioidessaan tutkittava yksityiskohtaisesti määräävässä asemassa olevan osapuolen toimittamat taloudelliset analyysit, jotka koskevat kyseessä olevien menettelytapojen kykyä syrjäyttää yhtä tehokkaat kilpailijat markkinoilta.

81.

Kuten tämän ratkaisuehdotuksen 63 kohdasta ilmenee, puolustautumisoikeuksien ja erityisesti kuulluksi tulemista koskevan oikeuden kunnioittamiseksi tämänkaltainen näyttö on menettelylliseltä kannalta kiistatta sallittava. Koska kilpailunvastaisten syrjäyttävien vaikutusten osalta todistustaakka kuuluu näin ollen kilpailuviranomaisille, näiden viranomaisten on otettava huolellisesti huomioon määräävässä asemassa olevan yrityksen esittämät todisteet, joilla se pyrkii osoittamaan, että siitä huolimatta, että (väitteen mukaan) käyttäytymisellä saattoi abstraktisti olla rajoittavia vaikutuksia, sillä ei konkreettisesti ollut tällaisia vaikutuksia. ( 66 )

82.

Tämän kilpailuviranomaisten velvollisuuden ulottuvuuteen liittyvien tiettyjen käytännön näkökohtien selventämiseksi on paikallaan esittää seuraavat täsmennykset.

83.

Kun määräävässä markkina‑asemassa oleva yritys väittää konkreettisten todisteiden perusteella, että sen käyttäytyminen ei ole omiaan rajoittamaan kilpailua AEC‑testin perusteella, SEUT 102 artiklassa asetetaan toimivaltaiselle kilpailuviranomaiselle velvollisuus suorittaa analyysi sen määrittämiseksi, onko asia näin. ( 67 ) Tämän analyysin täytyy perustua konkreettisiin todisteisiin, ( 68 ) ja siinä on todettava kilpailua rajoittava vaikutus, joka ei ole pelkästään hypoteettinen. ( 69 ) Jos tällaisen analyysin päätteeksi todetaan, että kyseessä oleva menettelytapa ei ole omiaan sulkemaan markkinoilta kilpailijoita, jotka ovat vähintään yhtä tehokkaita kuin määräävässä markkina‑asemassa oleva yritys, kilpailuviranomaisen on katsottava, että SEUT 102 artiklaa ei ole rikottu, kun taas silloin, jos menettelytavalla katsotaan voivan olla markkinoilta syrjiviä vaikutuksia kilpailijoihin, jotka ovat aivan yhtä tehokkaita kuin määräävässä markkina‑asemassa oleva yritys, tämän viranomaisen on otettava huomioon kyseisen yrityksen mahdolliset puolustuksekseen esittämät seikat, joilla se pyrkii osoittamaan, että riidanlaiset menettelytavat ovat objektiivisesti perusteltuja tai että niistä seuraavat kilpailua rajoittavat vaikutukset on tasoitettu tai jopa ylitetty tehokkuuseduilla, jotka koituvat kuluttajien eduksi. ( 70 )

84.

Kun määräävässä markkina‑asemassa oleva yritys esittää taloudellisia todisteita osoittaakseen, että sen menettelytavoilla ei ole voitu sulkea yhtä tehokkaita kilpailijoita markkinoilta, kilpailuviranomainen ei voi a fortiori jättää niitä huomiotta. Kuten tämän ratkaisuehdotuksen 74 ja 75 kohdassa on todettu, juuri sellaisten todisteiden esittäminen, jotka osoittavat, ettei kilpailua rajoittavia vaikutuksia ole, synnyttää kilpailuviranomaisen velvollisuuden tutkia ne suhteessa yksinoikeutta koskeviin velvoitteisiin ja alennuskäytäntöihin. Näissä olosuhteissa kilpailuviranomaisen on arvioitava yrityksen tutkinnan kuluessa esittämät todisteet ja otettava ne huomioon, kun se arvioi mahdollisuutta, että tutkinnan kohteena olevat menettelytavat voivat sulkea markkinoilta kilpailijat, jotka ovat yhtä tehokkaita kuin määräävässä markkina‑asemassa oleva yritys.

85.

Vaikka kilpailuviranomainen katsoisi, kuten tässä tapauksessa, että taloudellisessa tutkimuksessa käytetty menetelmä ei ole asian kannalta merkityksellinen, se ei voi suoralta kädeltä todeta tällaista tutkimusta merkityksettömäksi, jollei päätöksessä, jossa tämä viranomainen luokittelee käyttäytymisen väärinkäytöksi, ilmoiteta syitä, joiden vuoksi se katsoo, että tutkimuksen perusteena olevalla menetelmällä ei voida osaltaan osoittaa, että riidanalaisilla menettelytavoilla ei voida sulkea yhtä tehokkaita kilpailijoita markkinoilta.

86.

Edellä esitetyn perusteella ehdotan, että unionin tuomioistuin vastaa toiseen kysymykseen, että SEUT 102 artiklaa on tulkittava siten, että todetakseen, että kyseessä on määräävän markkina‑aseman väärinkäyttö, kilpailuviranomaisen on osoitettava, että kaikki asiassa merkitykselliset olosuhteet ja muun muassa määräävässä markkina‑asemassa olevan yrityksen esittämät seikat huomioon ottaen tämän yrityksen käyttäytyminen saattoi rajoittaa kilpailua, analysoimalla tarvittaessa tältä osin myös kyseisen yrityksen esittämät todisteet, joiden mukaan kyseisellä käyttäytymisellä ei ollut kilpailunvastaisia vaikutuksia merkityksellisillä markkinoilla. Tämä velvollisuus pätee sekä yksinoikeusehtoihin että menettelytapoihin, joille on ominaista se, että niissä on useita väärinkäytölle ominaisia piirteitä, ja se merkitsee kilpailuviranomaisen perusteluvelvollisuutta, jos se katsoo, että tällaisilla todisteilla ei voida osoittaa sellaisten kilpailijoiden sulkemista markkinoilta, jotka ovat yhtä tehokkaita kuin määräävässä markkina‑asemassa oleva yritys.

87.

Edellä esitetyn perusteella ehdotan, että unionin tuomioistuin vastaa Consiglio di Staton esittämiin ennakkoratkaisukysymyksiin seuraavasti: