1. 

Consiglio di Stato (ylin hallintotuomioistuin, Italia) tiedustelee tässä ennakkoratkaisupyynnössä, säilyykö direktiivin 2014/24/EU ( 2 ) mukaan rajoitetussa julkisessa hankintamenettelyssä esivalinnassa valittu yhtiö oikeudellisesti ja tosiasiallisesti samana silloin, kun kyseinen yhtiö sulautuu hankinnalla tapahtuvassa sulautumisessa eli absorptiosulautumisessa toisen sellaisen yhtiön kanssa, joka myös valittiin esivalinnassa mutta joka ei lopulta jättänyt lainkaan tarjousta.

2. 

Nyt käsiteltävä asia on tietyllä tavalla käänteinen tuomion MT Højgaard ja Züblin ( 3 ) antamiseen johtaneen asian kanssa, jossa tarjoaja tullessaan valituksi esivalinnassa kuului sittemmin hajonneeseen ryhmittymään. Tuolloin oli epävarmaa, saattoiko kyseinen tarjoaja ryhmittymän hajoamisen jälkeen edelleen osallistua omissa nimissään julkista hankintaa koskevan sopimuksen sopimuspuolen valitsemiseksi käytävään neuvottelumenettelyyn.

3. 

Unionin tuomioistuimella on siis tilaisuus täydentää oikeuskäytäntöään, joka koskee vaatimusta siitä, että esivalinnassa valittujen talouden toimijoiden ja tarjouksia laativien toimijoiden on oltava samoja.

4.

Direktiivin 8 artiklassa säädetään seuraavaa:

”Tätä direktiiviä ei sovelleta hankintasopimuksiin eikä suunnittelukilpailuihin, joiden pääasiallisena tarkoituksena on se, että hankintaviranomaiset voivat saattaa yleisiä viestintäverkkoja saataville tai pitää niitä yllä taikka tarjota yleisölle yhtä tai useampaa sähköistä viestintäpalvelua.

Tässä artiklassa ’yleisellä viestintäverkolla’ ja ’sähköisellä viestintäpalvelulla’ tarkoitetaan samaa kuin Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivissä 2002/21/EY[ ( 4 )].”

5.

Direktiivin 18 artiklan 1 kohdassa säädetään seuraavaa:

”Hankintaviranomaisten on kohdeltava talouden toimijoita yhdenvertaisesti ja syrjimättä sekä noudatettava avointa ja oikeasuhteista toimintatapaa.

Hankintaa suunniteltaessa ei saa pyrkiä sen jättämiseen tämän direktiivin soveltamisalan ulkopuolelle tai kilpailun keinotekoiseen kaventamiseen. Kilpailun katsotaan olevan keinotekoisesti kavennettua, jos hankinta suunnitellaan aikomuksena suosia aiheettomasti tiettyjä talouden toimijoita tai saattaa tietyt talouden toimijat epäedulliseen asemaan.”

6.

Direktiivin 28 artiklassa säädetään seuraavaa:

”1.   Rajoitetuissa menettelyissä kaikki halukkaat talouden toimijat voivat jättää osallistumishakemuksen toimittamalla tarjouskilpailukutsun mukaisesti liitteessä V olevissa joko B tai C osassa tarkoitetut tiedot, jotka hankintaviranomainen vaatii laatuun perustuvaa valintaa varten.

– –

2.   Tarjouksia voivat jättää ainoastaan sellaiset talouden toimijat, joille hankintaviranomainen esittää kutsun arvioituaan toimitetut tiedot. Hankintaviranomaiset voivat rajoittaa niiden sopivien ehdokkaiden lukumäärää, jotka kutsutaan osallistumaan menettelyyn, 65 artiklan mukaisesti.

– –”

7.

CCP-asetuksen 61 §:n 3 momentissa säädetään seuraavaa:

”Sen jälkeen, kun hankintaviranomaiset ovat arvioineet toimitetut tiedot, tarjouksen voivat jättää ainoastaan sellaiset talouden toimijat, joille on esitetty kutsu.”

8.

CCP-asetuksen 48 §:n 11 momentissa säädetään seuraavaa:

”Rajoitetussa menettelyssä, neuvottelumenettelyssä taikka kilpailullisessa neuvottelumenettelyssä erikseen kutsutulla talouden toimijalla tai kilpailulliseen neuvottelumenettelyyn erikseen hyväksytyllä ehdokkaalla on oikeus jättää tarjous tai neuvotella omaan lukuunsa tai yhdistyneiden toimijoiden valtuutettuna.”

9.

Infratel Italia SpA (jäljempänä Infratel) aloitti Ministero dello Sviluppo economicon (talouskehitysministeriö, Italia) nimissä rajoitetun menettelyn myöntääkseen erittäin nopean julkisessa omistuksessa olevan laajakaistaverkon rakentamista, ylläpitoa ja hallinnointia koskevan konsession tietyillä alueilla.

10.

Viiteen osaan (jotka vastasivat yhtä montaa maantieteellistä aluetta) jaettu rajoitettu menettely käsitti seuraavat vaiheet:

11.

Muiden toimijoiden ohella Telecom Italia SpA (jäljempänä Telecom Italia), Metroweb Sviluppo SpA (jäljempänä Metroweb Sviluppo) ja Enel Open Fiber SpA (jäljempänä Enel Open Fiber) ( 6 ) jättivät osallistumishakemuksen (menettelyn ensimmäinen vaihe). Infratel hyväksyi niiden hakemukset ja kutsui siksi kyseiset yritykset osallistumaan menettelyyn (menettelyn toinen vaihe) valittuina tarjoajina.

12.

Vaikka Metroweb Sviluppo tuli valituksi menettelyn toiseen vaiheeseen, se ei tehnyt lainkaan tarjousta ja siten tosiasiassa luopui osallistumisesta kilpailuun.

13.

Infratel julkisti 9.1.2017 luettelon hyväksytyistä tarjoajista ja 24.1.2017 sopimuspuoliksi valittujen väliaikaisen paremmuusjärjestyksen. Enel Open Fiber oli kaikissa viidessä osassa ensimmäisellä sijalla, kun taas Telecom Italia oli toisella sijalla kaikissa muissa osissa paitsi osassa nro 4, jossa se oli kolmas.

14.

Menettelyn päätyttyä Telecom Italia sai luvan tutustua hallintoviranomaisen hallussa oleviin asiakirjoihin, minkä johdosta se totesi Metroweb Sviluppon ja Enel Open Fiberin toteuttaneen valintavaiheen ja tarjousten jättämisen eräpäivän (17.10.2016) välisenä ajankohtana monimutkaisen yhtiöoikeudellisen toimenpiteen.

15.

Tämä toimenpide oli seurausta yrityskeskittymästä, jolla Enel SpA (jäljempänä Enel) ja Cassa Depositi e Prestiti SpA (jäljempänä CDP) ‑yhtiöt hankkivat tytäryhtiönsä CDP Equity SpA:n (jäljempänä CDPE) kautta yhteisen määräysvallan Enel Open Fiberin ja Metroweb Italia SpA:n (jäljempänä Metroweb Italia) sulautumisen tuloksena syntyneeseen yritykseen.

16.

Holdingyhtiö Enelin (Enel Open Fiberin emoyhtiö) ja Metroweb Italian (Metroweb Sviluppon emoyhtiö) 10.10.2016 tekemän investointipuitesopimuksen mukaan toimenpide edellytti, että

17.

Tämän sopimuksen mukaisesti Metroweb Sviluppo (kilpailuun osallistuja) sulautettiin 17.10.2016 Metroweb-konserniin. Metrowebin absorptiosulautumisesta Open Fiberiin päätettiin 23.1.2017.

18.

Ehdotetusta yrityskeskittymästä ilmoitettiin Euroopan komissiolle 10.11.2016 ( 8 ) asetuksen (EY) N:o 139/2004 mukaisesti. ( 9 ) Komissio päätti 15.12.2016 tekemällään päätöksellä, ettei se vastusta toimenpidettä. ( 10 )

19.

Telecom Italia riitautti niiden viiden osan sopimuspuolen valinnat, joihin kyseessä oleva rajoitettu menettely oli jaettu, tekemällä saman määrän valituksia Tribunale amministrativo regionale del Lazioon (Lazion alueellinen hallintotuomioistuin, Italia), joka hylkäsi ne viidellä samansisältöisellä tuomiolla.

20.

Tässä yhteydessä Telecom Italia teki viisi valitusta Consiglio di Statoon, joka on päättänyt lykätä asian käsittelyä ja esittää seuraavan ennakkoratkaisukysymyksen.

”Onko direktiivin 2014/24/EU 28 artiklan 2 kohdan ensimmäistä virkettä tulkittava siten, että siinä edellytetään, että esivalinnassa valitut toimijat ja tarjouksia jättävät toimijat ovat rajoitetussa menettelyssä oikeudellisesti ja taloudellisesti täysin samat, ja onko tätä säännöstä tulkittava erityisesti siten, että se on esteenä sellaisten holdingyhtiöiden väliselle sopimukselle, joiden määräysvallassa on kaksi esivalinnassa valittua toimijaa esivalinnan ja tarjousten esittämisen välisenä ajankohtana, mikäli: a) tällaisen sopimuksen kohteena ja seurauksena on (muun muassa) se, että yksi esivalinnassa valituista yrityksistä sulautetaan absorptiosulautumisella toiseen esivalinnassa valituista yrityksistä (liiketoimi, jonka Euroopan komissio sitä paitsi sallii); b) sulautumisen seuraukset toteutuvat sen jälkeen, kun vastaanottava yritys on jättänyt tarjouksen (tästä syystä sen kokoonpano ei ole muuttunut tarjouksen jättämishetkellä verrattuna siihen, millainen se oli esivalinnan ajankohtana); c) sittemmin sulautettu yritys (jonka kokoonpano ei ole muuttunut tarjousten jättämisen eräpäivänä) päättää kuitenkin todennäköisesti holdingyhtiöiden välillä vahvistetun sopimuksen mukaisesti, ettei se osallistukaan rajoitettuun menettelyyn?”

21.

Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin korostaa, että kyseessä olevaa menettelyä ei säännellä kokonaisuudessaan direktiivillä 2014/24 tai direktiivillä 2014/23/UE ( 11 ) vaan ainoastaan tarjouskilpailukutsun säännöillä, joiden mukaisesti sovellettiin CCP-asetuksen 61 §:ää, jolla pannaan täytäntöön direktiivin 2014/24 28 artikla.

22.

Tässä samassa tarjouskilpailukutsussa määrättiin myös, että kilpailu ratkaistaisiin kokonaistaloudellisesti edullisimman tarjouksen hyväksi parhaan hinta-laatusuhteen perusteella CCP-asetuksen 95 §:ssä, jolla pannaan täytäntöön saman direktiivin 67 artikla, tarkoitetulla tavalla.

23.

Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen mukaan on epävarmaa, voidaanko direktiivin 2014/24 28 artiklalla säännellyn rajoitetun menettelyn yhteydessä soveltaa unionin tuomioistuimen tuomiossa MT Højgaard ja Züblin ( 12 ) vahvistamaa oikeudellisen ja tosiasiallisen identtisyyden periaatetta.

24.

Consiglio di Stato huomauttaa, että tammikuussa 2017 päätökseen saatettu sulautuminen oli vasta juuri alkanut tarjousten jättämisajankohtana (lokakuussa 2016), joten Enel Open Fiberin rakennetta ei ollut vielä muutettu. Kyseisen tuomioistuimen mukaan ei ole mahdollista osoittaa, että sulautumissopimuksen – joka muutti pysyvästi sen kohteena olevien yhtiöiden rakennetta – osapuolina olevat yhtiöt olisivat halunneet yhdessä toimimalla vaikuttaa kilpailuun hankintamenettelyssä.

25.

Ennakkoratkaisupyyntö kirjattiin saapuneeksi unionin tuomioistuimeen 11.12.2017. Kirjallisia huomautuksia ovat esittäneet Telecom Italia, Infratel, Open Fiber, EFTAn valvontaviranomainen, Italian hallitus ja komissio. Julkisessa istunnossa, joka pidettiin 15.11.2018, olivat läsnä kaikki asianosaiset ja muut osapuolet, lukuun ottamatta EFTAn valvontaviranomaista.

26.

Telecom Italia väittää, että tosiasiallisesti absorptiosulautumishankkeen yhteydessä muuttuu pikemminkin esivalinnassa valitun vastaanottavan yrityksen tosiasiallinen kuin sen oikeudellinen identiteetti, mikä tekee sulautumisesta yhteensopimattoman direktiivin 2014/24 28 artiklan 2 kohdassa säädetyn periaatteen kanssa.

27.

Telecom Italia katsoo ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen myös aliarvioineen riidanalaisen toimen monitahoisuuden, kun se rajoitti tarkastelunsa Enel Open Fiberin subjektiiviseen ja muodolliseen identiteettiin tarjousten jättämisen eräpäivänä sekä jakoi osiin sen ja Metroweb Sviluppon yhteisen vaiheittaisen sulautumishankkeen. Telecom Italian mielestä kyseessä oli oikeastaan yhteinen hanke, joka – ilman minkäänlaista kollusiivista päämäärää – alkoi esivalinnan ja tarjousten jättämisen eräpäivän välisenä ajankohtana tehdyllä pakollisella puitesopimuksella, käynnistettiin hankintamenettelyn kuluessa ja saatettiin päätökseen sopimuspuolen lopullisen valinnan jälkeen mutta ennen sopimuksen allekirjoittamista. Sen mukaan molemmat yhtiöt sulautettiin puitesopimuksella yhdeksi päätöksentekokeskukseksi tarjouskilpailukutsun jälkeen, jolloin Metroweb Sviluppo saattoi jättää tarjouksensa tekemättä samalla, kun se varmisti itselleen mahdollisuuden tulla valituksi ikään kuin tarjouksen tekijänä. Telecom Italia katsoo, että tästä tilanteesta on määrättävä seuraamuksia samalla tavoin kuin saman päätöksentekokeskuksen jättäessä kaksi tarjousta.

28.

Infratel katsoo, että ennakkoratkaisukysymys on jätettävä tutkimatta hypoteettisena, koska ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin ei ole epävarma sovellettavan unionin oikeuden tulkinnasta ja on jo ottanut kantaa pääasian kohteeseen. Se väittää toissijaisesti, ettei esivalinnassa valittuja yrityksiä, joiden osalta tarjouksia tehtiin, ollut mitenkään muutettu. Enel Open Fiber oli jättänyt tarjouksensa ainoan toimijan ominaisuudessa ja kokoonpanoltaan samanlaisena kuin esivalintavaiheessa. Infratelin mukaan sulautuminen ei ollut muuttanut sen oikeushenkilöllisyyttä, ja näin ollen se oli sama kuin esivalinnassa valittu yritys.

29.

Myös Open Fiber väittää, että ennakkoratkaisukysymys on jätettävä tutkimatta.

30.

Asiakysymyksen osalta Open Fiber yhtyy ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen näkemykseen ja päättelee, ettei sen itsensä kutsuminen tarjousten arviointivaiheeseen ole ristiriidassa direktiivin 2014/24 28 artiklan eikä unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön kanssa.

31.

Italian hallitus kallistuu myös tutkimatta jättämisen kannalle väittäessään, että ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin pelkästään mainitsee yleisesti unionin oikeuden jonkin säännön ja myöntää, ettei riidanalaisen tilanteen ja kyseisen säännön välillä ole mitään yhteyttä, koska Enel Open Fiberin tarjouksen oli sen mukaan tehnyt sama oikeushenkilö, jolla oli lupa osallistua rajoitettuun menettelyyn.

32.

Asiakysymyksen osalta Italian hallitus väittää, että direktiivin 2004/17/EY ( 13 ) 51 artiklan 2 kohdasta käy ilmi vaatimus, jonka mukaan menettelyyn kutsutun toimijan ja tarjouksen jättävän toimijan on oltava taloudellisesti ja oikeudellisesti täysin samat. Sen mukaan vaatimusta on kuitenkin höllennetty direktiivin 2014/24 28 artiklan 2 kohdassa.

33.

Italian hallituksen mukaan kansallisista oikeussäännöistä ja unionin oikeuden yleisistä periaatteista ei seuraa, että esivalinnassa valittujen yritysten absorptiosulautuminen, jonka komissio sallii ja jonka vastaanottava yritys saattaa päätökseen tarjouksen tekemisen jälkeen, olisi lainvastainen liiketoimi.

34.

EFTAn valvontaviranomaisen mukaan identtisyyden vaatimusta ei ole rikottu jos – kuten käsiteltävässä asiassa sen mielestä tapahtui – yhtäältä talouden toimija, joka lopulta jättää tarjouksen, täyttää hankintayksikön asettamat edellytykset ja toisaalta se, että sille annetaan lupa jättää tarjous, ei aseta muita kilpailijoita epäedulliseen asemaan. Identtisyyden vaatimus – joka ei missään tapauksessa ole ehdoton – ei ole esteenä sille, että hankintamenettelyn kuluessa esivalinnassa valitut toimijat tekevät sulautumissopimuksen.

35.

Komission mielestä ennakkoratkaisukysymys on muotoiltava uudelleen, koska siitä voi saada sen käsityksen, että unionin tuomioistuimelle esitetty kysymys koskee sulautumissopimuksen lainmukaisuutta.

36.

Komissio väittää, että tuomiossa MT Højgaard ja Züblin ( 14 ) vahvistettuja perusteita, jotka liittyvät direktiiviin 2004/17, voidaan soveltaa soveltuvin osin direktiivin 2014/24 soveltamisalaan kuuluvissa vastaavissa olosuhteissa. Se huomauttaa kuitenkin kyseisen tuomion antamiseen johtaneen tilanteen olevan hyvin erilainen kuin käsiteltävän asian tilanne. Nyt käsiteltävässä tapauksessa tarjouksen tekijöiksi hyväksytyt toimijat ovat esivalintapäivän ja tarjousten jättämispäivän välisenä aikana pysyneet täysin samoina, toisin kuin ensiksi mainitussa tilanteessa.

37.

Komissio kiistää sen, että absorptiosulautumista koskevan sopimuksen tekeminen tarkoittaisi itsessään muiden tarjoajien kilpailuaseman heikentämistä tai yhdenvertaisen kohtelun periaatteen loukkaamista. Tämä vaara voidaan sulkea pois, jos yhtäältä asetuksen N:o 139/2004 7 artiklan 1 kohdan mukaisesti osapuolet eivät ole toteuttaneet – edes osittaista – yrityskeskittymää eivätkä ennakolta vaihtaneet keskenään arkaluonteisia tietoja, jotka voisivat vaikuttaa niiden toimintaan hankintamenettelyssä, ja jos toisaalta kaikki menettelyyn osallistuvat toimijat olivat tietoisia sulautumissopimuksen tekemisestä.

38.

Komission mielestä sillä ei ole merkitystä, että sulautettu yritys on luopunut osallistumisesta rajoitettuun menettelyyn. Tämä tekijä ei voi vaikuttaa siihen, valitaanko vastaanottava yritys arviointivaiheeseen, ellei osoittaudu, että osapuolet ovat osittain toteuttaneet sulautumissopimuksen vaihtamalla keskenään arkaluonteisia tietoja, jotka voivat vaikuttaa niiden toimintaan hankintamenettelyssä, ja täten toimineet yhdenvertaisen kohtelun periaatteen vastaisesti.

39.

Infratelin, Open Fiberin ja Italian hallituksen mukaan ennakkoratkaisukysymys on jätettävä tutkimatta, koska ne olettavat, ettei sillä ole merkitystä käsiteltävän asian kannalta, ja väittävät sen olevan hypoteettinen tai sellainen, ettei se oikeastaan vastaa ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen aiheelliseen pohdintaan.

40.

Mielestäni tätä väitettä ei kuitenkaan pidä hyväksyä.

41.

Consiglio di Stato on todennut, että hankintamenettelyyn sovelletaan tarjouskilpailukutsun sääntöjä, joista yhdessä viitataan CCP-asetuksen 61 §:ään, jolla pannaan täytäntöön direktiivin 2014/24 28 artikla. Lisäksi valitusperusteissa, joihin Telecom Italia vetosi muiden kansalliseen oikeuteen liittyvien perusteiden ohella, mainitaan unionin oikeudessa säädetyn identtisyyden periaatteen loukkaaminen. ( 15 )

42.

Hylättyään kansallisen oikeuden rikkomista koskevat valittajan väitteet ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin toteaa, että sen on enää tutkittava mahdollista unionin oikeuden rikkomista koskeva peruste, josta ”tulee tutkittavan riita-asian ratkaisemisen kannalta merkityksellinen ja ratkaiseva ja josta jaosto katsoo olevan tarpeen esittää SEUT 267 artiklassa tarkoitettu ennakkoratkaisukysymys”. ( 16 )

43.

Tässä tilanteessa katson, että on sovellettava olettamaa ennakkoratkaisukysymysten merkityksellisyydestä. Kuten tiedetään, kyse on olettamasta, joka on kumottavissa, kuitenkin ainoastaan hyvin tarkasti määriteltyjen edellytysten täyttyessä: a) silloin, kun on ilmeistä, että pyydetyllä unionin oikeussäännön tulkitsemisella tai pätevyyden arvioimisella ei ole mitään yhteyttä kansallisessa tuomioistuimessa käsiteltävän asian tosiseikkoihin tai kohteeseen, b) jos kyseinen ongelma on luonteeltaan hypoteettinen tai c) jos unionin tuomioistuimella ei ole tiedossaan niitä tosiseikkoja ja oikeudellisia seikkoja, jotka ovat välttämättömiä, jotta se voisi antaa hyödyllisen vastauksen sille esitettyihin kysymyksiin. ( 17 )

44.

Käsiteltävässä asiassa ei mielestäni ole kyse mistään edellä mainituista kolmesta tilanteesta. Vaikka Consiglio di Stato varmasti esittääkin syyt, jotka sen mielestä puoltavat direktiivin 2014/24 28 artiklan tietynlaista tulkintaa, se ei tarkoita, ettei se olisi epävarma tämän säännöksen tarkoituksesta. ( 18 )

45.

Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin pitää tästä säännöksestä tekemäänsä tulkintaa toimivana mutta katsoo, että sitä on mahdollista tulkita myös toisin ja että näin ollen unionin tuomioistuimen sallittu myötävaikutus on tarpeen. Näin menetellessään se tekee vilpitöntä yhteistyötä unionin tuomioistuimen kanssa sen käyttäessä tuomiovaltaa kansallisille tuomioistuimille ennakkoratkaisupyyntöjen tekemisestä annettujen suositusten 17 kohdan taustalla olevan perusajatuksen mukaisesti. ( 19 )

46.

Komissio on oikeassa ehdottaessaan Consiglio di Staton kysymyksen udelleen muotoilua, koska se voi virheellisesti antaa vaikutelman, että siinä viitataan sulautumissopimuksen yhteensopivuuteen unionin oikeuden kanssa. Tosiasia kuitenkin on, ettei tuomioistuin esitä mitään epäilyjä tästä sopimuksesta eikä aseta kyseenalaiseksi sen pätevyyttä.

47.

Näin ollen riidan tarkoituksena on ainoastaan selvittää, onko direktiivin 2014/24 28 artiklan 2 kohta esteenä sille, että tarjousten arviointivaiheeseen (rajoitetussa hankintamenettelyssä) hyväksytään sellainen toimija, joka on sulautunut absorptiosulautumisessa sellaisen yhtiön kanssa, joka myös valittiin esivalinnassa.

48.

Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin kysyy nimenomaisesti tätä, ja kyseisen tuomioistuimen mukaan – kuten edempänä totesin ( 20 ) – ratkaistavana olevassa tapauksessa sovelletaan direktiivin 2014/24 28 artiklan 2 kohtaa (johon viitataan kansallisissa säännöksissä), jonka tulkinnasta riita-asian ratkaiseminen riippuu sen jälkeen, kun on ensin ratkaistu siinä selvitettävät kansallisen lainsäädännön alaan kuuluvat kysymykset.

49.

Vaikka Infratel, Open Fiber ja Italian hallitus vaativat istunnossa tämän Consiglio di Staton arvion kyseenalaistamista, katson, että kyseinen tuomioistuin on tulkinnut käsiteltävään asiaan sovellettavaa oikeutta järkevästi ja perustellut tulkintansa riittävästi.

50.

Kun otetaan huomioon kansallisten tuomioistuinten ja unionin tuomioistuimen selvä tehtävänjako, joka on luonteenomainen SEUT 267 artiklan mukaiselle menettelylle, yksinomaan Consiglio di Staton, jossa asia on vireillä ja joka vastaa annettavasta ratkaisusta, tehtävänä on asian erityispiirteiden perusteella harkita, onko ennakkoratkaisu tarpeen asian ratkaisemiseksi ja onko sen unionin tuomioistuimelle esittämillä kysymyksillä merkitystä asian kannalta. ( 21 ) Kyseinen arviointi edellyttää asiaan sovellettavan lainsäädännön rajaamista etukäteen, ja kuten sanottua, tälle toimenpiteelle ei tässä tapauksessa ole mitään kohtuullisuuteen ja perusteluihin liittyvää estettä.

51.

Viime kädessä halutaan selvittää, edellytetäänkö direktiivin 2014/24 28 artiklan 2 kohdassa, ”että esivalinnassa valitut toimijat ja tarjouksia jättävät toimijat ovat rajoitetussa menettelyssä oikeudellisesti ja taloudellisesti täysin samat” sellaisessa asiayhteydessä, jossa kaksi esivalinnassa valittua toimijaa ovat sopineet sulauttavansa toisen niistä absorptiosulautumisella ja jossa on seuraavat erityispiirteet:

52.

Niin kutsuttu vaatimus, jonka mukaan esivalinnassa valittujen talouden toimijoiden ja tarjouksia esittävien talouden toimijoiden on oltava oikeudellisesti ja tosiasiallisesti samat, perustuu direktiivin 2004/17 51 artiklan 3 kohtaan, jonka nojalla hankintayksiköiden on ”tarkistettava, että näin valittujen tarjoajien esittämät tarjoukset ovat – – vaatimusten mukaisia”. Unionin tuomioistuin on todennut tämän tuomiossa MT Højgaard ja Züblin, ( 22 ) johon ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin nimenomaisesti viittaa.

53.

Sama sääntö on otettu direktiivin 2014/24 28 artiklan 2 kohtaan, jonka mukaan ”[rajoitetussa menettelyssä] tarjouksia voivat jättää ainoastaan sellaiset talouden toimijat, joille hankintaviranomainen esittää kutsun”.

54.

Tämän vaatimuksen tarkoituksena on viime kädessä turvata tarjoajien yhdenvertaisen kohtelun periaate. ( 23 ) Soveltamalla sitä tiukasti ”päädyttäisiin siihen, että pelkästään sellaiset talouden toimijat, jotka on valittu esivalinnassa sellaisinaan, voivat esittää tarjouksia ja tulla valituiksi sopimuspuoliksi”. ( 24 )

55.

Direktiivin 2014/24 28 artiklan 2 kohdalla pyritään varmistamaan, että rajoitetut menettelyt todella ovat rajoitettuja; toisin sanoen, että niissä tarjouksia voivat jättää ainoastaan sellaiset talouden toimijat, joille hankintaviranomainen on esittänyt kutsun jättää tarjous, eivät muut. Tämän kutsun perusteella määritetään hankintamenettelyn rajat subjektiiviselta kannalta tarkasteltuna.

56.

Sallimalla sellaisen talouden toimijan, jota ei ole valittu esivalinnassa, esittää tarjouksia myönnettäisiin sille edullisempi kohtelu muihin toimijoihin nähden. Viimeksi mainitut ovat voineet jättää tarjouksia vasta tehtyään virallisen osallistumishakemuksen (rajoitettuun) menettelyyn ja hankintayksikön arvioitua ne asianmukaisesti.

57.

Tuomiossa MT Højgaard ja Züblin unionin tuomioistuin totesi, että identtisyyden periaatetta ”voidaan lieventää riittävän kilpailun varmistamiseksi neuvottelumenettelyssä”. ( 25 ) Tätä viimeksi mainittua toteamusta on tulkittava kyseisen tuomion asiayhteydessä, koska siinä tilanne oli, kuten edellä jo totesin, täysin päinvastainen kuin nyt käsiteltävässä asiassa.

58.

Julkisasiamies Mengozzi kuvaili osuvasti edellä mainitun asian olosuhteita esittämällä ne ”tosiasiayhteyde[ksi], jossa kaupallisen yhtiön muotoon perustettu ja hankintasopimuksen tekomenettelyn esivalinnassa valittu kahden yrityksen ryhmittymä hajoaa toisen sen jäsenistä jouduttua konkurssiin ja jossa hankintaviranomainen sallii jäljellä olevan jäsenen jatkaa osallistumistaan menettelyyn ryhmittymän sijasta ja valitsee sen lopulta hankintasopimuksen sopimuspuoleksi huolimatta siitä, ettei kyseistä jäsentä itseään ole valittu esivalinnassa”. ( 26 )

59.

Kun tuolloin siis sovellettiin tiukasti identtisyyden periaatetta ja todettiin sen johdosta, että ryhmittymän jäljelle jäänyt jäsen ei voinut eri oikeussubjektin asemassa jatkaa menettelyyn osallistumista, sopimuskumppaniehdokkaiden määrä oli vähentynyt kolmeen. Tämä tulos oli kuitenkin vastoin hankintailmoituksen määräyksiä, joiden nojalla hankintayksikkö katsoi, että kilpailun turvaaminen edellytti vähintään neljää ehdokasta. ( 27 )

60.

Vertaillessaan tasapuolisesti toisiinsa kilpailijoiden yhdenvertaisen kohtelun periaatetta – jota identtisyyden periaate palvelee – ja tehokkaan kilpailun turvaamista tapauksessa, jossa myös tarjoajien määrän väheneminen voi olla esteenä sopimuspuolen valinnalle, unionin tuomioistuin totesi, että yhdenvertaisuusperiaatetta ei loukata, jos ”[sallitaan], että toinen sellaiseen ryhmittymään, jota [on pyydetty] esittämään sellaisenaan tarjou[s], kuuluneesta kahdesta talouden toimijasta tulee tämän ryhmittymän tilalle ryhmittymän hajoamisen jälkeen ja osallistuu omissa nimissään julkista hankintaa koskevan sopimuksen sopimuspuolen valitsemiseksi käytävään neuvottelumenettelyyn, mikäli osoitetaan ensinnäkin, että kyseinen talouden toimija täyttää yksinään edellä mainitun yksikön määrittämät vaatimukset, ja toiseksi, että sillä, että se jatkaa osallistumistaan edellä mainittuun menettelyyn, ei heikennetä muiden tarjoajien kilpailuasemaa”. ( 28 )

61.

Käsiteltävässä asiassa ei voida todeta, että vastaanottavan yrityksen sulkeminen pois menettelystä (mitä Telecom Italia tosiasiallisesti pyytää) yhdessä sulautetun yrityksen oma-aloitteisen vetäytymisen kanssa tarkoittaisi tarjoajien määrän rajoittamista siten, että sen jääminen alle vaadittavan vähimmäismäärän voisi estää sopimuspuolen valitsemisen.

62.

Identtisyyden periaatteen vaatimusten muuttaminen ei siis enää olisi välttämätöntä tarjoajien välisen kilpailun vaan itse hankintamenettelyn voimassa pitämisen vuoksi. Koska tässä tapauksessa ei ole kyse samasta konkreettisesta erityistilanteesta kuin tuomiossa MT Højgaard ja Züblin, ( 29 ) identtisyyden vaatimusta ei lähtökohtaisesti ole syytä lieventää.

63.

Unionin tuomioistuin katsoi kuitenkin tuolloin asianmukaiseksi lieventää identtisyyden periaatetta sillä perusteella, ettei kyse ollut siitä, että tarjouksen haluaisi jättää jokin täysin muu kuin yksi esivalinnassa valituista tarjoajista (korostan, että tämä on lainsäätäjän direktiivin 2014/24 28 artiklan 2 kohdassa tarkoittama tavanomainen tilanne). Se myönsi, että tarjouksen voisi jättää sellainen yhtiö, joka ei ollut menettelyssä täysin ulkopuolinen, koska se oli sidossuhteessa johonkin esivalinnassa valituista toimijoista (jonka osa se oli tosiasiallisesti ollut).

64.

Nyt käsiteltävässä tapauksessa myös kahden esivalinnassa valitun toimijan varallisuusrakenne on muuttunut – tai oli muuttumassa – niiden keskinäisen sulautumisen kautta. Näin ollen tässä tapauksessa ei kyse ole myöskään täysin ulkopuolisen kolmannen osapuolen mahdollisesta osallistumisesta rajoitettuun menettelyyn.

65.

Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen antamien tietojen mukaan Enel Open Fiberin oikeushenkilöllisyys ei ollut muuttunut mitenkään siihen ajankohtaan mennessä, jolloin kyseinen yhtiö valituksi tultuaan jätti tarjouksensa ja joka on se hankintamenettelyn tarkka ajankohta, jota ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen kysymys koskee. Sen sanamuodon mukaan yrityksen ”kokoonpano ei ole muuttunut tarjousten jättämisen eräpäivänä”.

66.

Tässä yhteydessä on muistettava, että – kuten komissio on korostanut ( 30 ) – koska kyseessä oli absorptiosulautuminen, joka liittyi unioninlaajuiseen keskittymään, sitä ei voitu toteuttaa saamatta siihen ennakolta komission suostumusta (oikeammin vastustamatta jättäminen ja toteaminen sisämarkkinoille soveltuvaksi), jonka se antoi 15.12.2016 eli kahden kuukauden kuluttua tarjousten jättämisen määräajan päättymisestä.

67.

Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin haluaa kuitenkin oikeastaan selvittää, johtiko se seikka, että sulautumisneuvottelut olivat jo käynnissä sen jälkeen, kun hankintayksikkö oli esivalinnassa valinnut toimijat, joiden oli tarkoitus sulautua, tiettyyn sellaiseen tosiasialliseen muutokseen Enel Open Fiberin oikeushenkilöllisyydessä, joka riitti siihen, että katsottiin, ettei tämä yhtiö oikeussubjektina tosiasiallisesti vastannut esivalinnassa valittua Enel Open Fiberiä.

68.

Toisin sanoen on epävarmaa, riittääkö (rajoitetusta) hankintamenettelystä pois sulkemisen perusteeksi se, että esivalinnassa valitun tarjoajan, joka sulauttaa tai aikoo sulauttaa itseensä toisen esivalinnassa myös valitun tarjoajan, varallisuusrakenne on parhaillaan muuttumassa. ( 31 )

69.

Pois sulkemista voitaisiin perustella sillä, että kun vastaanottavan ja sulautuvan yhtiön rakenne sulautumisprosessin päätteeksi muuttuu, avoimuuden ja tarjoajien yhdenvertaisen kohtelun periaatteet edellyttävät, että tämä tulos otetaan ennakolta huomioon juuri sinä ajankohtana, jolloin kyseessä olevien yhtiöiden tosiasiallinen yhdistyminen on jo alkanut suunnitellun sulautumissopimuksen seurauksena. Valitun toimijan ja tarjouksen laativan toimijan tosiasiallinen identtisyys on siis päättynyt, eikä kyseessä näin ollen enää ole sama oikeussubjekti.

70.

Tämä väite ei kuitenkaan vakuuta minua. Yhtäältä siinä jätetään huomiotta, että käsiteltävässä asiassa molemmat toimijat (vastaanottava ja sulautettu) oli ennen sulautumista valittu esivalinnassa jättämään tarjouksia, ja tästä syystä voitiin puhua kummankin yhtiön sekä tosiasiallisen identtisyyden päättymisestä että tosiasiallisesta jatkuvuudesta.

71.

Toisaalta tosiasiallisen identtisyyden vaatimuksen vieminen näin pitkälle silloin, kun kyse on yhtiöiden absorptiosulautumisesta, vaikuttaa minusta kohtuuttomalta. Tämän kaltaisessa toimenpiteessä vastaanottava yritys säilyttää oikeushenkilöllisyytensä ja kasvattaa varallisuuttaan sisällyttämällä siihen sulautetun yhtiön varat. ( 32 )Aineelliselta kannalta katsoen tämä vastaanottavan yhtiön varallisuuden muutos ei tosiasiallisesti eroa siitä muutoksesta, joka tapahtuisi korottamalla sen osakepääomaa tai muilla samankaltaisilla toimilla. Jos esivalinnassa valitut tarjoajat eivät voisi toteuttaa tällaisia yhtiöoikeudellisia toimenpiteitä rajoitetun hankintamenettelyn aikana, koska ne saattaisivat näin kyseenalaiseksi tosiasiallisen identtisyytensä, niiden yritystoiminnallisia valmiuksia heikennettäisiin tarpeettomasti ja kohtuuttomasti.

72.

Istunnossa Telecom Italia täsmensi kirjallisia huomautuksiaan myöntäessään, että tämän kaltaisilla liiketoimilla (mukaan lukien sulautumiset) ei ole sen mielestä merkitystä käsiteltävän asian kannalta, jos niihin osallistuu hankintamenettelyn ulkopuolisia toimijoita. Näin ollen se mielestäni myöntää, että tosiasiallisesti sen väite ei niinkään koske esivalinnassa valitun toimijan tosiasiallisen identtisyyden säilymistä (sillä sen alkuperäisen väitteen mukaan se muuttuisi myös sulautumisessa mihin tahansa muuhun yritykseen) vaan kolluusion vaaroja, joita voisi aiheutua sulautumisesta samaan hankintamenettelyyn osallistuvan ehdokkaan kanssa.

73.

Esivalinnassa valitun yrityksen omistusrakenteen muutoksien kieltäminen rajoitetun hankintamenettelyn ollessa vireillä voisi lisäksi johtaa oikeudelliseen epävarmuuteen, jota Consiglio di Stato ennakkoratkaisupyynnössään korostaa. ( 33 )

74.

Direktiivissä 2014/24 tarkastellaan sitä mahdollisuutta, että (muun muassa sulautumisesta johtuvien) yhtiön rakenneuudistusjärjestelyjen seurauksena sopimuspuoleksi nimetty korvataan uudella sopimuskumppanilla ilman, että olisi tarpeen järjestää uutta hankintamenettelyä. ( 34 ) Jos lainsäätäjän tälle mahdollisuudelle asettamat edellytykset täyttyvät, ( 35 ) en näe mitään syytä sille, ettei tätä säännöstä voitaisi soveltaa myös vireillä olevaan menettelyyn. ( 36 )

75.

Lopuksi on korostettava, että mahdollisen tähän perustuvan poissulkemisperusteen on ilmettävä nimenomaisesti menettelyn asiakirjoista tai siihen sovellettavista kansallisista taikka unionin oikeussäännöistä. Näin ei ole käsiteltävässä asiassa, ja siksi voidaan soveltaa täysimääräisesti tuomion Specializuotas transportas ( 37 ) perusteluja siitä, että ”se, että [tarjoajille asetetaan velvoite, jota] ei ole sovellettavassa kansallisessa oikeudessa tai tarjouspyynnössä tai tarjouspyyntöasiakirjoissa, ei – – ole – – oikeuskäytännössä tarkoitettu selvästi määritelty edellytys”. ( 38 )

76.

Esivalinnassa valittujen kahden toimijan (vastaanottava ja sulautettu yhtiö) välisen jatkuvuuden perusteella katson, ettei ole syytä todeta yhdenvertaisen kohtelun periaatteen loukkaamista muihin tarjoajiin nähden. Yksikään viimeksi mainituista ei joudu kilpailemaan rajoitettuun menettelyyn nähden täysin ulkopuolisen talouden toimijan kanssa, vaan ne joutuvat kilpailemaan sellaisen talouden toimijan kanssa, jolla on kiistaton aineellinen yhteys niihin kahteen toimijaan, jotka myös valittiin esivalinnassa ja jotka ovat olleet saman arviointimenettelyn kohteena.

77.

Yhdenvertaisen kohtelun periaatetta ei näin ollen ole millään tavalla rikottu tarjousten jättämisajankohtana, jolla on tässä asiassa olennainen merkitys. Riippumatta Enel Open Fiberin myöhemmästä sulautumisesta toiseen esivalinnassa valittuun toimijaan on varmaa, että myös ensiksi mainittu tuli valituksi esivalinnassa, ja sen tilanne poikkeaa merkittävästi sellaisen kolmannen osapuolen tilanteesta, jolle olisi esitetty kutsu ilman, että sen tarvitsi noudattaa rajoitettuun menettelyyn valittujen toimijoiden kanssa samaa menettelyä.

78.

Tarjoajien yhdenvertaisen kohtelun periaate, jonka tavoitteena on julkiseen hankintaan osallistuvien yritysten välisen terveen ja toimivan kilpailun kehittymisen edistäminen, edellyttää, että kaikilla tarjoajilla on samat mahdollisuudet tarjoustensa ehtojen laatimisessa. Se tarkoittaa siis sitä, että tarjouksia koskevat kaikkien kilpailijoiden osalta samat edellytykset, ( 39 ) jolloin sen oikeusvaikutus ulottuu koko hankintamenettelyyn, erityisesti sekä silloin, kun kilpailijat laativat osallistumishakemuksiaan, että silloin, kun hankintaviranomainen arvioi niitä. ( 40 )

79.

Saattoiko se, että näiden kahden toimijan sulautuminen toteutettiin tarjousten jättämisen eräpäivän jälkeisenä mutta niiden lopullisen paremmuusjärjestyksen määrittämistä edeltävänä ajankohtana, ( 41 ) vaikuttaa kielteisesti muihin tarjoajiin asettamalla ne eriarvoiseen asemaan? Mielestäni ei. Ratkaisevaa on, että hankintasopimuksen sopimuspuoleksi valitaan lopulta se toimija, joka täyttää kilpailuilmoituksen edellytykset, siten, ettei sopimuspuoleksi valitulle ole myönnetty edullisempaa kohtelua menettelyn kuluessa.

80.

Koska kyseessä on rajoitettu menettely, käsiteltävän asian osalta merkityksellisiä tekijöitä ovat erityisesti seuraavat:

81.

Se, että Metroweb luopui ehdokkuudestaan, ei oikeastaan ollut ehdoton edellytys yhdenvertaisen kohtelun periaatteen takaamiselle, koska unionin tuomioistuin on todennut, että toisiinsa sidossuhteessa olevat tarjoajat voivat esittää tarjouksia samanaikaisesti samassa menettelyssä edellyttäen, etteivät ne ole ”yhteen sovitettuja tai yhdenmukaistettuja – eli ei itsenäisiä eikä riippumattomia – tarjouksia, jotka saattaisivat näin ollen tuoda niille perusteettomia etuja muihin tarjoajiin nähden”. ( 42 )

82.

Tosiasiassa mahdolliset kolluusion vaarat, joita saattoi aiheutua sulautumisen yhteydessä, eivät tarkalleen ottaen liittyneet Enel Open Fiberin tosiasiallisen identiteetin muuttumiseen vaan siihen, että kahden tarjoajan välillä olisi ollut sääntöjenvastaisia yhteyksiä riippumatta siitä, olivatko ne sulautumassa toisiinsa vai ei.

83.

Ei voida millään perusteella olettaa Metroweb Sviluppon ja Enel Open Fiberin tarjousten olleen yhteen sovitettuja tai yhdenmukaistettuja tarjouksia, ja joka tapauksessa se, että vain toinen niistä lopulta esitettiin, sulkee pois kolluusion vaaran.

84.

Lisäksi Consiglio di Stato sulkee nimenomaisesti pois sen, että sulautumissopimuksen tarkoituksena on välttyä noudattamasta kilpailusääntöjä ja että ”sen olennaisena päämääränä on vääristää kilpailun tasapainoa muiden kilpailijoiden ja itse hankintaviranomaisen vahingoksi – –. Ei voida katsoa, että 10.10.2016 tehdyn puitesopimuksen mukaisesti toteutettu sulautuminen olisi itsessään tarjouskilpailuun osallistujien välistä kollusiivista menettelyä”. ( 43 )

85.

Näin ollen on pohdittava, missä tapauksissa vireillä oleva sulautuminen voi loukata yhdenvertaisuusperiaatetta. En sulje pois sitä, että teoriassa näin voisi tapahtua silloin, kun sulautuminen on vastoin EY:n sulautuma-asetuksen ( 44 ) 7 artiklan 1 kohtaa alkanut tosiasiallisesti vaikuttaa mahdollistaen sellaisen tietojenvaihdon asianomaisten esivalinnassa valittujen ja sulautumisen osapuolina olevien toimijoiden välillä, joka voi asettaa ne edullisempaan asemaan muihin tarjoajiin nähden. ( 45 )

86.

On ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen tehtävä arvioida, tapahtuiko näin käsiteltävässä asiassa, vaikka toistan, että sen käsityksen mukaan – sellaisena kuin se on esitetty ennakkoratkaisupyynnössä – kyseisten kahden yhtiön rakenteellinen sulautuminen ”eroaa – – suuresti sellaisten kahden kilpailijan välillä tehdystä kollusiivisesta sopimuksesta, joiden tarkoituksena on muuttaa yksittäisen hankintamenettelyn tasapainoa”. ( 46 )

87.

Lyhyesti sanoen se, että tarjoaja, joka on sulautumassa toisen esivalinnassa myös valitun tarjoajan kanssa, jättää tarjouksen, ei ole vastoin direktiivin 2014/24 28 artiklan 2 kohtaa, elleivät molemmat toimijat yhteensovita tai yhdenmukaista toimintaansa rajoitetussa hankintamenettelyssä siten, että niille koituu perusteetonta etua muihin tarjoajiin nähden, mikä kansallisen tuomioistuimen on ratkaistava.

88.

Edellä esitetyn perusteella ehdotan, että unionin tuomioistuin vastaa Consiglio di Staton esittämään ennakkoratkaisukysymykseen seuraavasti:

Julkisista hankinnoista ja direktiivin 2004/18/EY kumoamisesta 26.2.2014 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2014/24/EU 28 artiklan 2 kohtaa on tulkittava siten, ettei se ole esteenä sille, että rajoitetussa menettelyssä hyväksytään tarjousten arviointivaiheeseen sellainen talouden toimija, joka on tehnyt toisen sellaisen talouden toimijan, joka myös on valittu esivalinnassa, absorptiosulautumista koskevan sopimuksen, edellyttäen