1. 

Vuonna 1969 tehtiin julkisia rakennusurakoita koskevaa konsessiota koskeva sopimus ilman julkista hankintamenettelyä moottoritien rakentamisesta Livornon ja Civitavecchian välille Italian länsirannikolla. Kyseistä sopimusta muutettiin myöhemmin uusilla sopimuksilla vuosina 1987, 1999 ja 2009. Yhdessäkään tapauksessa uuden sopimuksen tekoa ei edeltänyt julkinen hankintamenettely.

2. 

Euroopan komissio on nyt nostanut SEUT 258 artiklan mukaisen jäsenyysvelvoitteiden noudattamatta jättämistä koskevan kanteen Italiaa tasavaltaa vastaan. Se katsoo, että vuonna 2009 tehdyllä sopimuksella muutettiin olennaisesti alkuperäistä sopimusta ja että siitä olisi näin ollen pitänyt toteuttaa julkinen hankintamenettely direktiivin 2004/18/EY ( 2 ) mukaisesti. Italian tasavalta kiistää tämän väitteen.

3.

Direktiivin 2004/18 1 artiklan 2 kohdan määritelmän mukaan ”julkisia rakennusurakoita koskevilla sopimuksilla” tarkoitetaan ”julkisia hankintoja koskevia sopimuksia, joiden tarkoituksena on jonkin liitteessä I[ ( 3 )] tarkoitettuun toimintaan liittyvän rakennustyön tai rakennusurakan toteuttaminen tai sekä toteuttaminen että suunnittelu, taikka hankintaviranomaisen asettamia vaatimuksia vastaavan rakennusurakan toteuttaminen millä tahansa tavalla”. Samassa kohdassa säädetään lisäksi, että ”’rakennusurakka’ on talon- tai maan- tai vesirakennustöiden kokonaisuuden tulos, joka sellaisenaan riittää täyttämään jonkin taloudellisen tai teknisen tehtävän”. Saman artiklan 3 kohdan määritelmän mukaan ”julkisella käyttöoikeusurakalla [eli julkisia rakennusurakoita koskevalla konsessiolla]” tarkoitetaan ”muutoin samanlaista sopimusta kuin julkisia rakennusurakoita koskevaa sopimusta, paitsi että toteutettavan rakennustyön vastikkeena on joko yksinomaan rakennettavan kohteen käyttöoikeus [oikeammin: oikeus hyödyntää rakennettavaa kohdetta] tai tällainen oikeus ja maksu yhdessä”.

4.

Direktiivin 2004/18 2 artiklassa säädetään, että ”hankintaviranomaisten on kohdeltava taloudellisia toimijoita yhdenvertaisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti”.

5.

Direktiivin 2004/18 56 artiklassa säädetään, että julkisia rakennusurakoita koskeviin konsessioihin sovellettavia sääntöjä ”sovelletaan kaikkiin hankintaviranomaisten tekemiin julkisia käyttöoikeusurakoita koskeviin sopimuksiin, joiden arvo on vähintään 5150000 euroa”. ( 4 )

6.

Direktiivin 2004/18 58 artiklassa säädetään seuraavaa:

”1.   Hankintaviranomaisten, jotka haluavat tehdä sopimuksen julkisesta käyttöoikeusurakasta , on tehtävä aikeensa tiettäväksi ilmoituksella.

2.   Julkisesta käyttöoikeusurakasta tehtävää sopimusta koskevan ilmoituksen on sisällettävä liitteessä VII C mainitut tiedot ja tarvittaessa kaikki muut hankintaviranomaisen tarpeellisiksi katsomat tiedot komission 77 artiklan 2 kohdassa säädettyä menettelyä noudattaen hyväksymien vakiolomakkeiden mukaisesti.

3.   Ilmoitus on julkaistava 36 artiklan 2–8 kohdan mukaisesti.

4.   Ilmoitusten julkaisemista koskevaa 37 artiklaa sovelletaan myös julkisia käyttöoikeusurakoita koskeviin sopimuksiin.”

7.

Direktiivin 2004/18 61 artiklassa säädetään seuraavaa:

”Tätä direktiiviä ei sovelleta lisäurakoihin, jotka eivät sisälly alkuperäiseen hankkeeseen tai alkuperäiseen sopimukseen ja jotka ovat ennalta arvaamattomista syistä tulleet välttämättömiksi urakan toteuttamiseksi sellaisena kuin se on kuvattu, ja jotka hankintaviranomainen tekee julkisen käyttöoikeusurakan saajan [eli konsession saajan] kanssa edellyttäen että sopimus lisäurakasta tehdään työn suorittavan alkuperäisen taloudellisen toimijan kanssa: – jos tällaista lisäurakkaa ei voida erottaa teknisesti tai taloudellisesti alkuperäisestä sopimuksesta aiheuttamatta hankintaviranomaisille huomattavaa haittaa, tai – jos lisäurakka, vaikka se voitaisiin erottaa alkuperäisen sopimuksen toteuttamisesta, on ehdottoman välttämätön alkuperäisen sopimuksen loppuunsaattamiseksi. Lisäurakoista tehtyjen sopimusten yhteenlaskettu arvo saa kuitenkin olla enintään 50 prosenttia sopimuksen kohteena olevan alkuperäisen urakkasopimuksen arvosta.”

8.

Direktiivin 2014/18 80 artiklan 1 kohdan mukaan ”jäsenvaltioiden on saatettava tämän direktiivin noudattamisen edellyttämät lait, asetukset ja hallinnolliset määräykset voimaan viimeistään 31 päivänä tammikuuta 2006”.

9.

Hankintaviranomainen, Azienda Nazionale Autonoma delle Strade (jäljempänä ANAS), ja talouden toimija, Società Autostrada Tirrenica (jäljempänä SAT), tekivät 23.10.1969 julkisia rakennusurakoita koskevaa konsessiota koskevan sopimuksen ( 5 ) (jäljempänä vuoden 1969 sopimus).

10.

Kyseisen sopimuksen 1 §:n 1 momentin mukaan sopimuksen tarkoituksena on A12-moottoritien rakentaminen Livornosta (Cecina) Civitavecchiaan (jäljempänä moottoritie) ja sen hyödyntäminen. ( 6 ) Saman pykälän 2 momentin mukaan moottoritien kokonaispituus on ”noin 237 kilometriä”.

11.

Vuoden 1969 sopimuksen 7 §:ssä määrättiin, että ”konsessio päättyy 30. vuoden päättyessä siitä, kun koko moottoritien hyödyntäminen alkaa; joka tapauksessa tämä ajanjakso ei voi ylittää 30:ttä vuotta siitä ajankohdasta, jona 5 §:n 1 ja 2 momentissa mainitussa yleisessä urakan toteuttamissuunnitelmassa kuvatut työt saadaan päätökseen, sanotun kuitenkaan rajoittamatta 5 §:n 5 ja 6 momentin soveltamista”.

12.

Samat osapuolet tekivät 14.10.1987 uuden sopimuksen (jäljempänä vuoden 1987 sopimus). Italian hallituksen mukaan kyseisessä sopimuksessa vuoden 1969 sopimuksen 7 § korvattiin seuraavalla määräyksellä: ”Tämän konsession kestoksi vahvistetaan 30 vuotta siitä ajankohdasta, jona koko moottoritie aukeaa liikenteelle.”

13.

Samat osapuolet tekivät 7.10.1999 jälleen uuden sopimuksen (jäljempänä vuoden 1999 sopimus). Sen 2 §:n 1 momentissa määrättiin, että ”tämä konsession myöntäjän ja konsession saajan välinen sopimus koskee Livornon ja Cecinan välisen 36,6 kilometriä pitkän moottoritieosuuden, joka avattiin liikenteelle 3.7.1993 ja joka on olennainen osa Livornon ja Civitavecchian välistä A12-moottoritietä, jonka rakentamista ja hyödyntämistä koskeva konsessio myönnettiin SAT:lle, hyödyntämistä”.

14.

Saman pykälän 3 momentissa määrättiin lisäksi, että ”kun oikeudelliset ja tosiasialliset edellytykset rakentamissuunnitelman, jonka osalta konsessio on myönnetty, jatkamiselle täyttyvät, tehdään sopimuksen lisäys, jossa määritetään sopimuskehys seuraavien kahden uuden moottoritieosuuden rakentamiselle ja hallinnoinnille: Cecina–Grosseto ja Grosseto–Civitavecchia”.

15.

Sopimuksen 23 §:n otsikko oli ”Konsession kesto”. Siinä määrättiin, että ”konsession päättymisajankohdaksi vahvistetaan 31.10.2028”.

16.

Samat osapuolet tekivät 11.3.2009 jälleen uuden sopimuksen (jäljempänä vuoden 2009 sopimus). Kyseisen sopimuksen johdanto-osan perustelukappaleissa todettiin muun muassa, että ”ANAS ja SAT tekivät 7.10.1999 uuden sopimuksen, joka hyväksyttiin 21.12.1999 annetulla asetuksella ja rekisteröitiin 11.4.2000 tilintarkastustuomioistuimessa, jolla korvattiin aiempi, 23.10.1969 tehty sopimus ja siihen liittyvä, 14.10.1987 tehty lisäys ja jossa muun muassa määrättiin, että konsessio päättyy 31.10.2028”.

17.

Vuoden 2009 sopimuksen 1 §:n 4 momentissa määrättiin, että ”sopimuspuolet sopivat, että niillä ei ole 7.10.1999 tehdyn sopimuksen tai minkä tahansa sellaisen toimen osalta, joka on hyväksytty ennen tämän sopimuksen tekemistä, tällä hetkellä tai tulevaisuudessa mitään oikeutta, vaadetta, intressiä tai odotuksia”.

18.

Vuoden 2009 sopimuksen 2 §:n 1 momentissa määrättiin, että ”tässä yksittäisessä sopimuksessa määrätään täysimääräisesti ja yksinomaisesti konsession myöntäjän ja konsession saajan välisestä suhteesta kaikkien ANAS:n kanssa 7.10.1999 tehdyssä konsessiosopimuksessa aiemmin osoitettujen urakoiden suunnittelun, toteuttamisen ja hyödyntämisen osalta: a) A12 Livorno–Cecina (Rosignano) 36,6 kilometriä (avattu liikenteelle 3.7.1993); b) Cecina (Rosignano)–Grosseto, 110,5 kilometriä; c) Grosseto–Civitavecchia, 95,5 kilometriä, yhteensä 242,6 kilometriä”.

19.

Vuoden 2009 sopimuksen 4 §:n 1 momentin ensimmäisessä osassa määrättiin, että ”ottaen huomioon atoteutsvaiheiden keskeytykset, sellaisina kuin ne mainitaan asetuksen nro 163/2006 johdanto-osassa ja 143 §:ssä, Cecinan (Rosignano) ja Civitavecchian välisen moottoritieosuuden loppuun saattamista koskeva konsessio päättyy 31.12.2046”.

20.

Saman momentin toisessa osassa määrättiin, että ”jos konsession myöntävä elin ei ole hyväksynyt lopullista hanketta ja siihen liittyvää talous- ja rahoitussuunnitelmaa (EFP) Cecinan ja Civitavecchian välisen moottoritieosuuden toteuttamiseksi 31.12.2012 mennessä, sopimuspuolet määrittävät sen taloudelliset ja rahoitukselliset seuraukset, aiheutuneet investointikustannukset mukaan luettuina, konsessiosuhteen alun perin määrätyn päättymisajankohdan, joka on 31.10.2028, perusteella”.

21.

Vuoden 2009 sopimuksen johdanto-osan perustelukappaleista ilmenee, että moottoritien rakennusurakka keskeytettiin 28.4.1971 annetun lain nro 287 ( 7 ) 11 §:n ja 13.8.1975 annetun asetuksen nro 376, ( 8 ) joka muutettiin myöhemmin 16.10.1975 annetuksi laiksi nro 492, 18a §:n seurauksena. ( 9 ) Keskeyttäminen peruttiin myöhemmin 12.8.1982 annetun lain nro 531/1982 ( 10 ) 9 ja 14 §:llä.

22.

Käsiteltävässä asiassa on riidatonta, että moottoritien ensimmäinen, 36,6 kilometrin mittainen osuus Livornosta Cecinaan (Rosignano) avattiin liikenteelle 3.7.1993. Moottoritien toista osuutta Cecinasta (Rosignano) Grossetoon ja kolmatta osuutta Grossetosta Civitavecchiaan ei rakennettu tuolloin. Vain lyhyitä osuuksia niistä on sittemmin saatu valmiiksi. ( 11 )

23.

Vuoden 2009 sopimuksen johdanto-osan perustelukappaleista ilmenee lisäksi, että moottoritien rakennusurakka keskeytettiin jälleen 27.12.1997 annetun lain nro 449 ( 12 ) 55 §:n 12 momentilla ja että keskeyttäminen peruttiin 21.12.2001 annetulla lailla nro 443. ( 13 ) Italian hallituksen mukaan 24.11.2006 annetussa laissa nro 286 ja 6.6.2008 annetussa laissa nro 101 edellytettiin lisäksi, että olemassa olevat konsessiosopimukset konsolidoidaan. Vuoden 2009 sopimus tehtiin tämän perusteella.

24.

Komissio sen enempää kuin Italian hallituskaan ei ole esittänyt tietoja Italian lainsäädäntöön tehdyistä myöhemmistä muutoksista, jotka voisivat vaikuttaa konsessiosopimuksen pätevyyteen. ( 14 )

25.

Vuonna 2009 komissio vastaanotti kantelun, joka koski SAT:n kanssa tehdyn urakkakonsessiosopimuksen voimassaolon jatkamista (aiempi päättymisajankohta oli 31.10.2028 ja uusi 31.12.2046). Komissio otti käsiteltäväkseen kantelun, joka kirjattiin numerolla 2009/4154. Komission ja Italian välisestä kirjeenvaihdosta ilmenee, että Italia sitoutui lyhentämään voimassaoloaikaa kolmella vuodella vuoteen 2043 ja toteuttamaan kaikista moottoritiehen liittyvistä rakennusurakoista julkisen hankintamenettelyn. Tämän sitoumuksen perusteella komissio päätti lopettaa kantelun nro 2009/4154 käsittelyn.

26.

Vaikuttaa siltä, että SAT siirsi noin 30 prosenttia urakoiden arvosta määräysvallassaan oleville yrityksille kahdessa erässä: ensimmäisen, arvoltaan 34724661 euroa, 15.12.2009 ja toisen, arvoltaan 117323225 euroa, 30.3.2012.

27.

Komissio lähetti 22.4.2014 Italialle kirjeen, jossa todettiin sen virallinen kanta, jonka mukaan jatkamalla konsessiosopimuksen voimassaoloa vuoden 2009 sopimuksella toteuttamatta julkista hankintamenettelyä Italia oli rikkonut direktiiviä 2004/18, etenkin sen 2 ja 58 artiklaa, ja jonka mukaan kyseisen direktiivin 61 artiklaa ei voitu soveltaa asiaan.

28.

Kesäkuussa 2014 Italia tarjoutui järjestämään tarjouspyyntömenettelyn 70 prosentista urakoista ja toisti tarjouksensa lyhentää konsession voimassaoloa kolmella vuodella.

29.

Komissio osoitti Italialle perustellun lausunnon 17.10.2014. Se ei hyväksynyt sitä, että 30 prosentista urakoista ei toteutettaisi julkista hankintamenettelyä. Komissio katsoi, että sopimuksen voimassaoloajan jatkaminen vuoteen 2046 vastasi uuden sopimuksen tekemistä ja että ”koska ANAS oli tehnyt SAT:n kanssa sopimuksen, jolla Civitavecchian ja Livornon välistä A12-moottoritietä koskevan konsession aiempaa päättymispäivää, 31.10.2028, jatkettiin 31.12.2046 saakka julkaisematta sitä ennen hankintailmoitusta, Italian tasavalta ei ole noudattanut direktiivin 2004/18/EY 2 ja 58 artiklan mukaisia velvoitteitaan”.

30.

Perustellun lausunnon osoittamisen jälkeen Italia ehdotti useita eri sitoumuksia, joiden tarkoituksena oli ratkaista sen ja komission välinen kiista. Siten:

31.

Komissio kehotti 8.3.2016 Italiaa toteuttamaan kaikki tarvittavat toimenpiteet, jotta julkisia rakennusurakoita koskevaa konsessiota koskevan sopimuksen voimassaolo päättyy 31.10.2028 mennessä, kuten vuoden 1999 sopimuksessa aiemmin määrättiin.

32.

Italia lähetti 18.11.2016 päivätyssä vastauksessaan komissiolle todisteen, joka koostui notaarin vahvistamasta asiakirjasta, jonka mukaan SAT oli sitoutunut järjestämään tarjouspyyntömenettelyn kaikista urakoista. Italia otti esille myös mahdollisuuden aikaistaa konsession päättymisajankohtaa vuodesta 2046 vuoteen 2038.

33.

Komissio piti Italian vastauksia riittämättöminä. Se nosti näin ollen 4.9.2017 SEUT 258 artiklan mukaisen jäsenyysvelvoitteiden noudattamatta jättämistä koskevan kanteen, jossa se vaatii toteamaan, että ”jatkamalla 31.12.2046 saakka Civitavecchian ja Livornon välisen A12-moottoritien rakennustöitä koskevaa konsessiota hankintailmoitusta julkaisematta Italian tasavalta on jättänyt noudattamatta – – direktiivin 2004/18/EY – –, sellaisena kuin se on muutettuna, 2 ja 58 artiklan mukaisia velvoitteitaan”. Komissio myös vaati, että Italian tasavalta velvoitetaan korvaamaan oikeudenkäyntikulut.

34.

Komissio ja Italian tasavalta esittivät asiassa kirjallisia huomautuksia, ja Italian hallitus antoi unionin tuomioistuimen kirjalliseen kysymykseen vastauksen, josta komissio esitti huomautuksensa.

35.

Kysymys koski investointeja, jotka SAT oli jo tehnyt moottoritien rakentamisen yhteydessä, ja vuoteen 2028 saakka odotettavissa olevia investointeja sekä kokonaisinvestointeja, joista väitetään, että SAT ei saisi niille riittävää tuottoa, jos konsessio päättyisi vuonna 2028. Italian hallitus selitti 3.10.2018 unionin tuomioistuimelle antamassaan vastauksessa seuraavaa:

36.

Tästä kirjallisesta vastauksesta esittämissään, 25.10.2018 päivätyissä huomautuksissa komissio totesi, että Italian hallituksen investointien osalta käyttämä aikataulu ei vastannut unionin tuomioistuimen kysymyksessä määritettyä aikataulua. Komissio myös huomautti, että SAT:n oman verkkosivuston mukaan Cecinan (Rosignano) ja San Pietro in Palazzin välinen moottoritieosuus oli avattu liikenteelle vuonna 2012 ja Tarquina Sudin ja Civitavecchian välinen osuus vuonna 2016. Komissio totesi, että nyt valmiina olevan moottoritien kokonaispituudeksi ilmoitettiin 54,6 kilometriä. Tämä tarkoitti 18:aa kilometriä lisää vuonna 1993 valmistuneeseen, 36,6 kilometrin osuuteen. Komissio huomautti lisäksi, että sanomalehtiuutisten mukaan Italian hallitus oli luopunut suunnitellun moottoritien lisäurakoista vuonna 2017 ja päättänyt sen sijaan kunnostaa olemassa olevia teitä. ( 16 )

37.

Italia ja komissio esittivät suullisia lausumia ja vastasivat unionin tuomioistuimen kysymyksiin 12.12.2018 pidetyssä istunnossa.

38.

Italia riitauttaa direktiivin 2004/18 sovellettavuuden sopimukseen, joka tehtiin alun perin vuonna 1969 ennen julkisia hankintoja koskevan oikeuskäytännön tai relevantin johdetun oikeuden kehittymistä.

39.

En yhdy näihin epäilyihin. Vaikka alkuperäinen sopimus sinänsä voikin jäädä julkisia hankintoja koskevien sääntöjen soveltamisalan ulkopuolelle, tästä ei seuraa, että kaikkien sopimukseen tehtyjen muutosten on myös jäätävä näiden sääntöjen soveltamisalan ulkopuolelle.

40.

Tuomiossa Belgacom ( 17 ) unionin tuomioistuin totesi, että ”oikeusvarmuuden periaate, joka on unionin oikeuden yleinen periaate, on omiaan oikeuttamaan sen, että sopimuksen oikeusvaikutuksia kunnioitetaan, myös – sikäli kuin kyseinen periaate tätä edellyttää – tapauksessa, jossa sopimus on tehty ennen kuin unionin tuomioistuin on lausunut primaarioikeuden seurauksista tämäntyyppisiin sopimuksiin, jotka osoittautuvat myöhemmin tiettyjen tällaisten seurausten vastaisiksi”.

41.

Vaikka unionin tuomioistuin on myös katsonut, että julkisia hankintoja koskevia perusperiaatteita sovelletaan tietyissä olosuhteissa sopimuksiin, jotka muodollisesti jäävät julkisia hankintoja koskevan unionin lainsäädännön soveltamisalan ulkopuolelle, ( 18 ) tällaisia perusperiaatteita (käsiteltävässä asiassa erityisesti yhdenvertaisen kohtelun periaate ja avoimuusperiaate) ei voida soveltaa sopimukseen, joka on tehty ennen kuin unionin tuomioistuin vahvisti kyseiset periaatteet.

42.

Ensimmäinen unionin lainsäädäntöväline, jolla säänneltiin julkisia rakennusurakoita koskevia konsessioita, oli julkisia rakennusurakoita koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta annetun direktiivin 71/305/ETY muuttamisesta 18.7.1989 annettu neuvoston direktiivi 89/440/ETY. ( 19 ) Kyseinen direktiivi oli määrä saattaa osaksi kansallista lainsäädäntöä 19.7.1990 mennessä. ( 20 ) Sitä ei näin ollen selvästikään voitu soveltaa vuoden 1969 sopimukseen.

43.

Unionin tuomioistuin on kuitenkin myös todennut, että jos sopimus tehtiin ennen julkisia hankintoja koskevan unionin lainsäädännön antamista ja kyseinen sopimus jää näin ollen sekä kyseisen lainsäädännön aineellisen että ajallisen soveltamisalan ulkopuolelle, sopimuksen olennaista muuttamista on tarkasteltava muutoshetkellä voimassa olevan unionin lainsäädännön valossa. Erityisesti, jos sopimuspuolet tahtovat neuvotella uudestaan sopimuksen keskeiset ehdot, julkisia hankintoja koskevien unionin sääntöjen soveltaminen voi olla perusteltua. Jäsenyysvelvoitteiden noudattamatta jättämistä koskevassa menettelyssä (kuten käsiteltävässä asiassa) todistustaakka on komissiolla. ( 21 )

44.

Käsiteltävässä asiassa on riidatonta, että kyseessä oleva sopimus kuuluu direktiivin 2004/18 1 artiklan 3 kohtaan sisältyvän julkisia rakennusurakoita koskevan konsession määritelmän piiriin. Se myös ylittää selvästi direktiivin 56 artiklassa, sellaisena kuin se on muutettuna, säädetyn kynnysarvon. Näin ollen vuoden 2009 sopimus kuuluu siis sekä direktiivin 2004/18 aineelliseen että ajalliseen soveltamisalaan.

45.

Tästä seuraa, että vuoden 2009 sopimuksella tehtyä muutosta on arvioitava direktiivin 2004/18 perusteella. Kuten tuomiossa pressetext Nachrichtenagentur ( 22 ) selitettiin, ratkaisevaa on se, voidaanko muutosta pitää ”olennaisena”.

46.

Totean myös, että vaikka voitaisiin kysyä, olivatko vuoden 1987 ja 1999 sopimukset julkisia hankintoja koskevan unionin lainsäädännön mukaisia, unionin tuomioistuimella ei ole perustetta tarkastella tällaisia kysymyksiä käsiteltävässä asiassa. Komissio on riitauttanut ainoastaan vuoden 2009 sopimuksen yhteensopivuuden unionin oikeuden kanssa. Näin ollen viittaan aiempiin sopimuksiin ja tarvittaessa tulkitsen niitä tässä ratkaisuehdotuksessa vain sikäli kuin ne voivat auttaa ymmärtämään, muutettiinko vuoden 2009 sopimuksella olennaisesti ANAS:n ja SAT:n välistä sopimussuhdetta.

47.

Tässä menettelyssä komission on näytettävä toteen jokainen väitteensä jäsenyysvelvoitteiden noudattamatta jättämisestä. ( 23 ) Näin ollen on tärkeää selventää, mitä väitteitä komissio esittää Italiaa vastaan.

48.

Komissio väittää, että Italia on rikkonut direktiivin 2004/18 2 ja 58 artiklaa, koska se ei toteuttanut julkista hankintamenettelyä muuttaakseen sopimusta olennaisesti. ( 24 ) Väitteen tueksi esitetyt tosiseikat ovat verrattain suppeita, nimittäin se, että vuoden 2009 sopimuksella jatkettiin julkisia rakennusurakoita koskevan konsession voimassaoloa vuodesta 2028, joka oli määritetty sen päättymisajankohdaksi vuoden 1999 sopimuksessa, vuoteen 2046. Italian hallitus moittii tätä väitettä liiasta yksinkertaistamisesta. Sen näkemyksen mukaan vuoden 1999 sopimuksessa päättymisajankohdaksi määritetty vuosi 2028 koski ainoastaan yhtä moottoritieosuutta, kun taas muihin osuuksiin sovellettiin myöhemmin määriteltävää päättymisajankohtaa. Italian hallitus kuitenkin myöntää, että vuoden 2009 sopimuksessa vahvistetaan koko moottoritietä koskevan konsession päättymisajankohdaksi vuosi 2046.

49.

Tämä Italian hallituksen väite ei nähdäkseni vaikuta komission väitteiden tutkittavaksi ottamiseen. Komission kanta ilmaistiin selkeästi, joten Italian hallituksen oli mahdollista valmistella puolustuksensa sellaisen yhteisön lainsäädännön perusteella, joka oli voimassa komission kyseiselle jäsenvaltiolle perustellun lausunnon noudattamista varten asettaman määräajan päättyessä. ( 25 )

50.

Unionin tuomioistuin voi arvioida väitettyjä jäsenyysvelvoitteiden noudattamatta jättämisiä oikeudellisesti vasta, kun sillä on selkeä näkemys käytössä olevista sopimusjärjestelyistä. Näin ollen on tarpeen arvioida alkuperäisen, vuoden 1969 sopimuksen ulottuvuutta ja etenkin siinä vahvistettua päättymisajankohtaa ja sen jälkeen tarkastella siihen myöhemmillä sopimuksilla tehtyjä muutoksia.

51.

Vuoden 1969 sopimuksen 7 §:ssä määrättiin konsession ”liukuvasta” voimassaoloajasta, joka oli sen mukaan ”enintään 30 vuotta” ja joka alkaisi ”Livornon ja Civitavecchian välisen koko moottoritien valmistumisesta”. Tätä voimassaoloaikaa muutettiin vuoden 1987 sopimuksella siten, että voimassaoloaika oli tasan 30 vuotta eikä ”enintään 30 vuotta”.

52.

Koskiko ehdottoman voimassaoloajan päättymisajankohdan (2028) määrittäminen vuoden 1999 sopimuksessa koko sopimusta (”laaja” tulkinta) vai ainoastaan Livornon ja Cecinan (Rosignano) välistä ensimmäistä moottoritieosuutta, joka avautui liikenteelle vuonna 1993 mutta joka käsitti vain 36,6 kilometriä koko moottoritien suunnitelluista 240 kilometristä (”suppea” tulkinta)? Vaikka sopimuksen voimassaolon päättymisajankohdasta ei tavallisesti pitäisi olla epäselvyyttä, nyt tarkasteltavassa tapauksessa on epäselvää, mitkä vuoden 1969 sopimuksen näkökohdat kuuluivat tämän uuden päättymisajankohdan piiriin.

53.

Italian hallitus puoltaa suppeaa tulkintaa, komissio puolestaan laajaa tulkintaa.

54.

Suppeaa tulkintaa tukee se, että vuoden 1999 sopimuksen 2 §:n 1 momentissa määrätään nimenomaisesti, että kyseistä sopimusta sovelletaan ainoastaan Livornon ja Cecinan väliseen ensimmäiseen moottoritieosuuteen, kun taas sen 2 §:n 3 momentin mukaan kahta muuta moottoritieosuutta koskevista tarvittavista ehdoista on määrä sopia, kun on annettu lainsäädäntöä, joka mahdollistaa töiden jatkumisen näillä osuuksilla. Tästä tulkinnasta on näin ollen pääteltävä, että vuoden 1999 sopimusta sovelletaan ainoastaan ensimmäiseen moottoritieosuuteen eikä koko moottoritiehen.

55.

Laajempaa tulkintaa taas tukee se, että vuoden 1999 sopimuksen 23 §:ssä määrätään, että konsessio päättyy vuonna 2028, eikä siinä ilmeisestikään tehdä mitään eroa eri moottoritieosuuksien välillä. Tätä vaikuttavat tukevan vuoden 2009 sopimuksen johdanto-osan perustelukappaleet, joissa selitetään, että vuosien 1969 ja 1987 sopimuksia, joita sovellettiin erotuksetta koko moottoritiehen, oli tarkoitus muuttaa vuoden 1999 sopimuksella siten, että konsessio päättyy vuonna 2028. ( 26 )

56.

Vuoden 2009 sopimuksen 4 §:n 1 momentin toisessa osassa määrätään nimenomaisesti, että ”alkuperäistä” päättymisajankohtaa, joka oli vuosi 2028, sovelletaan jäljelle jääviin moottoritieosuuksiin Cecinasta (Rosignano) Civitavecchiaan. ( 27 ) Vuoden 2009 sopimuksen 4 §:n 1 momentin ensimmäisessä osassa myös määrätään uudesta päättymisajankohdasta, joka oli vuosi 2046, samoin tekemättä lainkaan eroa eri moottoritieosuuksien välillä. ( 28 )

57.

Italian hallituksen vastauksesta unionin tuomioistuimen kysymykseen ja komission siitä esittämistä huomautuksista kävi ilmi, että jäljellä olevien moottoritieosuuksien rakentaminen oli aloitettu ennen vuoden 2009 sopimuksen tekemistä. Tämä tosiseikka puhuu suppeaa tulkintaa vastaan.

58.

Pidän näin ollen komission esittämää vuoden 1999 sopimuksen laajempaa tulkintaa ensisijaisena ja katson, että vuoden 2009 sopimuksen 23 §:llä jatkettiin konsession päättymisajankohtaa koko moottoritien osalta vuodesta 2028, sellaisena kuin se oli määritetty vuoden 1999 sopimuksessa, vuoteen 2046.

59.

Vaikka suppeampi tulkinta asetettaisiinkin etusijalle, huomautan, että vuoden 2009 sopimuksessa muutetaan päättymisajankohtaa myös toisen ja kolmannen moottoritieosuuden osalta. Tämän voitaisiin katsoa perustuvan vuoden 1999 sopimuksen 2 §:n 3 momenttiin, jossa määrättiin, että toista ja kolmatta moottoritieosuutta koskevat ehdot oli määrä vahvistaa myöhemmin.

60.

Tämän perusteella vuosien 1969 ja 1987 sopimuksissa määritettyjä päättymisajankohtia ei sovellettu enää sen jälkeen mihinkään moottoritieosuuteen. Päättymisajankohdan määrittäminen vuoden 2009 sopimuksessa merkitsi siten muutosta myös toisen ja kolmannen moottoritieosuuden osalta.

61.

Tässä yhteydessä muistutan, että väittämää, jonka mukaan aiemmin olemassa ollutta sopimusta ei voida riitauttaa myöhemmän lainsäädännön tai myöhemmin vahvistettujen oikeusperiaatteiden nojalla, on pidettävä poikkeuksena, jota on unionin tuomioistuimen vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan tulkittava suppeasti. ( 29 ) Siten, kun vuoden 1969 sopimusta muutettiin vuoden 1999 sopimuksella, sitä ei voitu myöhemmin muuttaa takaisin alkuperäisen sopimuksen sallivampien ehtojen mukaiseksi.

62.

Katson näin ollen, että muutettuaan vuosien 1969 ja 1987 sopimuksia vuoden 1999 sopimuksella määräämällä, että ehdoista sovittaisiin myöhemmin, Italian hallitus ei voi väittää, että nämä ehdot, jotka määritettiin vuoden 2009 sopimuksessa, vastaavat enemmän tai vähemmän vuosien 1969 ja 1987 sopimuksiin sisältyviä alkuperäisiä ehtoja ja että ne olisi tästä syystä jätettävä julkisia hankintoja koskevien velvoitteiden ulkopuolelle.

63.

Vaikka omaksuttaisiinkin ”hyvin suppea” lähestymistapa, jossa vuoden 2009 sopimukseen sisältyviä järjestelyjä, jotka koskevat toista ja kolmatta moottoritieosuutta, verrataan ainoastaan vuosien 1969 ja 1987 sopimuksissa määritettyihin ehtoihin, tosiasia on, että voimassaoloaikaa muutettiin liukuvasta 30 vuoden ajanjaksosta ehdottomaan 37 vuoden ajanjaksoon. Vaikka omaksuttaisiin tämä hyvin suppea tulkinta, komission väitteen ydinsisältö säilyy siten ennallaan. Sopimuksen ehdot ovat muuttuneet.

64.

Lisään vain vielä, että sikäli kuin eri sopimusten oikea sanamuoto ja merkitys aiheuttavat hankaluuksia ja epävarmuutta, ANAS:n ja sen kautta Italian hallituksen on otettava vastuu sovituista sopimusteksteistä. Epäselvissä tapauksissa moniselitteistä sopimustekstiä ei pitäisi automaattisesti tulkita niiden eduksi.

65.

Tarkastelen seuraavaksi sitä, voidaanko vuoden 2009 sopimuksella tehtyjä muutoksia luonnehtia olennaisiksi.

66.

Unionin tuomioistuin on vahvistanut luettelon, joka ei ole tyhjentävä, olosuhteista ja edellytyksistä, joiden täyttyessä muutosta on pidettävä olennaisena. Siten tuomiossa pressetext Nachrichtenagentur todettiin, että muutosta voidaan pitää olennaisena, kun

67.

Kaksi tuomiossa pressetext Nachrichtenagentur määritetyistä olennaisen muutoksen edellytyksistä täyttyy nähdäkseni käsiteltävässä asiassa. Osapuolet selkeästi tahtoivat neuvotella uudestaan sopimuksen keskeiset ehdot. Tällä muutettiin sopimuksen taloudellista tasapainoa sopimuspuoleksi valitun yhtiön eduksi.

68.

Tarkastelen aluksi sitä, voidaanko sopimuksen voimassaolon päättymisajankohtaa pitää ”kyseisen sopimuksen keskeisenä ehtona” ja sellaisena, jolla ”muutetaan sopimuksen taloudellista tasapainoa”. Kyseessä olevat sopimukset koskevat julkisia rakennusurakoita koskevaa konsessiota. Mitä kauemmin konsession saaja voi hyödyntää konsessiota, sitä enemmän se voi odottaa saavansa voittoa sen jälkeen, kun urakka on saatu päätökseen ja se on saanut rakennuskustannukset takaisin perimällä tulleja moottoritien käytöstä.

69.

Sopimuspuolten neuvotteleman sopimuksen voimassaoloajan pituus on mielestäni erittäin selkeästi minkä tahansa tällaista konsessiota koskevan sopimuksen keskeinen näkökohta. Vuoden 1999 sopimuksessa määritettyä 29 vuoden hyödyntämisajanjaksoa (vuoteen 2028 saakka) jatkettiin vuoden 2009 sopimuksessa vielä 18 vuodella (vuoteen 2046 saakka). Tätä on pidettävä sopimuksen keskeisten ehtojen muuttamisena ja samanaikaisesti sopimuksen taloudellisen tasapainon muuttamisena konsession saajan eduksi.

70.

On totta, että jos omaksutaan hyvin suppea lähestymistapa ja jos vuoden 2009 sopimuksessa määritettyä kiinteää 37 vuoden hyödyntämisajanjaksoa verrataan siten vuoden 1969 sopimuksessa määritettyyn liukuvaan 30 vuoden hyödyntämisajanjaksoon, on vaikeampi arvioida, kumpi näistä kahdesta on taloudellisesti kannattavampi konsession saajan kannalta.

71.

Olen kuitenkin esittänyt edellä syyt, joiden vuoksi katson, ettei hyvin suppea tulkinta saa juurikaan tukea sopimusten sanamuodosta. ( 31 ) Lisäksi, jos – kuten nyt tarkasteltavassa tapauksessa – on kyse muutoksesta, jolla minkä tahansa näkemyksen mukaan muutetaan sopimusta perustavanlaatuisesti, Italian hallituksen on mielestäni osoitettava, että tällaista muutosta ei siitä huolimatta tulisi pitää tuomiossa pressetext Nachrichtenagentur tarkoitettuna ”olennaisena muutoksena”. ( 32 ) Nähdäkseni Italian hallitus ei ole tehnyt näin.

72.

Lisäksi, jos unionin tuomioistuin päätyy katsomaan, että olennainen muutos koski ainoastaan ensimmäistä (noin 36 kilometrin) moottoritieosuutta, komission väite olisi silti näytetty toteen tämän osuuden osalta.

73.

Mielestäni sillä ei ole merkitystä, että ensimmäinen moottoritieosuus muodosti ainoastaan 15 prosenttia laajemmasta sopimussitoumuksesta rakentaa moottoritietä 240 kilometriä. Tämä ei voi vaikuttaa siihen toteamukseen, että julkisia hankintoja koskevia velvoitteita ei noudatettu.

74.

Katson näin ollen, että vuoden 2009 sopimus merkitsi aiempien sopimusjärjestelyjen olennaista muutosta ja että siitä olisi näin ollen pitänyt toteuttaa julkinen hankintamenettely.

75.

Tarkastelen seuraavaksi kysymystä siitä, voiko Italian hallitus vedota johonkin niistä perusteista, jotka vapauttavat sen tästä velvoitteesta.

76.

Italian hallitus on viitannut vuoden 1969 jälkeen tapahtuneisiin tosiseikkoihin ja oikeudellisiin seikkoihin, erityisesti ulkoiseen kehitykseen, johon SAT ei voinut vaikuttaa ja joka myötävaikutti moottoritien rakentamisen viivästymiseen ja siten konsession hyödyntämismahdollisuuteen. Italian hallitus väittää, että hyödyntämisajanjakson jatkaminen oli tarpeen ”sopimustasapainon takaamiseksi”. Se katsoo, että jos hyödyntämisajanjaksoa ei olisi jatkettu, olisi horjutettu tätä tasapainoa.

77.

Hylkään tämän väitteen kahdesta syystä.

78.

Ensinnäkin unionin tuomioistuin on jo todennut selvästi, ”ettei se seikka, ettei hankintasopimuksen ehtoihin tehty olennainen muutos johdu hankintaviranomaisen ja hankintasopimuksen sopimuspuoleksi valitun tietoisesta tahdosta neuvotella uudelleen tämän hankintasopimuksen ehtoja, vaan niiden pyrkimyksestä löytää sovintoratkaisu mainitun hankintasopimuksen täytäntöönpanossa kohdattuihin objektiivisiin häiriöihin, eikä joidenkin hankkeiden objektiivisesti epävarma luonne voi oikeuttaa sitä, että tästä muutoksesta päätetään noudattamatta yhdenvertaisen kohtelun periaatetta, jota on sovellettava kaikkiin julkisia hankintoja koskevasta sopimuksesta mahdollisesti kiinnostuneihin toimijoihin”. ( 33 )

79.

Toiseksi tosiseikoista, joista olen esittänyt yhteenvedon edellä, ( 34 ) ilmenee, että moottoritien rakentamisen viivästyminen johtui ensisijaisesti tietyistä lainsäädäntöaloitteista, jotka Italian hallitus oli itse tehnyt. Olivatpa syyt kyseisen lainsäädännön antamiselle mitkä hyvänsä, tosiasia on, että Italian hallitus teki nimenomaisen valinnan antamalla lainsäädäntöä, joka vaikutti suoraan SAT:n kykyyn rakentaa moottoritie ja hyödyntää sitä alun perin suunnitellun aikataulun mukaisesti.

80.

Unionin tuomioistuimen vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan ”jäsenvaltio ei voi käytännön vaikeuksiin tai hallinnollisiin vaikeuksiin vetoamalla perustella sitä, ettei se ole noudattanut direktiivissä säädettyjä velvoitteita ja määräaikoja. Sama pätee rahoitusvaikeuksiin, jotka jäsenvaltioiden on voitettava asianmukaisin toimin.” ( 35 ) Näin ollen on niin, vaikka Italian hallituksella on saattanut olla täysin päteviä syitä toteuttaa toimenpiteitä, jotka vaikuttivat aiemmin myönnettyyn julkisia rakennusurakoita koskevaan konsessioon, ja vaikka Italian hallitus on ehkä halunnut lieventää tämän lainsäädännön vaikutusta SAT:hen jatkamalla hyödyntämisajanjaksoa, se ei voinut tehdä näin sivuuttamalla julkisia hankintoja koskevan unionin lainsäädännön.

81.

Italian hallitus väittää lisäksi, että se, ettei julkista hankintamenettelyä toteutettu vuonna 2009 (siten poiketen yhdenvertaisen kohtelun periaatteesta), voidaan perustella viittaamalla SAT:n oikeuteen vedota oikeusvarmuuden ja luottamuksensuojan periaatteisiin.

82.

Tässä väitteessään Italian hallitus ilmeisesti tukeutuu a contrario ‑väitteeseen, jonka se on johtanut unionin tuomioistuimen tuomiosta Promoimpresa ym., jossa todettiin, että ”pääasioiden konsessiot on – – myönnetty aikana, jolloin oli jo todettu, että sopimusten, joihin liittyy varma rajat ylittävä intressi, on kuuluttava avoimuusvelvoitteen alaisuuteen, joten oikeusvarmuuden periaatteeseen ei voida vedota SEUT 49 artiklassa kielletyn erilaisen kohtelun oikeuttamiseksi”. ( 36 )

83.

Italian hallitus vetoaa tässä ymmärtääkseni siihen (kiistattomaan) tosiseikkaan, että vuoden 1969 sopimus tehtiin ennen kuin julkisia hankintoja koskevia unionin sääntöjä ja periaatteita voitiin soveltaa, väittääkseen näin, ettei kyseinen sopimus kuulu unionin oikeuden kannalta suoritettavan valvonnan piiriin. Kyse ei kuitenkaan ole siitä, onko vuoden 1969 sopimus asiaa koskevien unionin sääntöjen mukainen, vaan siitä, onko vuoden 2009 sopimus niiden mukainen. ( 37 )

84.

Lisäksi, kuten komissio on perustellusti huomauttanut, oikeusvarmuuden periaatteeseen ei voida ”vedota, jotta sopimusta voitaisiin laajentaa yhdenvertaisen kohtelun ja syrjintäkiellon periaatteiden sekä niihin perustuvan avoimuusvelvoitteen vastaisesti. Tässä yhteydessä on merkityksetöntä, voiko tällainen laajentaminen olla perusteltu ratkaisu sen riidan ratkaisemiseksi, joka kyseisten osapuolten välillä on syntynyt niitä sitovan sopimuksen ulottuvuudesta täysin niiden tahdosta riippumattomista syistä”. ( 38 ) Nähdäkseni ei ole mitään syytä olla soveltamatta näitä toteamuksia vuoden 1969 sopimukseen.

85.

Konsessiolle on juuri luonteenomaista, että konsession saajan on kannettava suurin osa riskistä. ( 39 ) Siten muista sopimustyypeistä poiketen konsession saajan (tässä SAT:n) on alkuperäisen sopimuksen tehdessään hyväksyttävä siihen olennaisesti kuuluva tuleva riski. Tavanomainen kaupallinen varovaisuus varmistaa, että tarve ottaa tällainen riski huomioon vaikuttaa jätettävään tarjoukseen ja/tai itse sopimuksesta käytäviin yksityiskohtaisiin neuvotteluihin.

86.

On syytä huomata, että unionin tuomioistuin on katsonut, että julkisen hankintamenettelyn alkuperäisiin sopimusasiakirjoihin sisältyvät määräykset voivat nimenomaisesti mahdollistaa olennaisten muutosten tekemisen myöhemmin. ( 40 )

87.

Tätä taustaa vasten Italian hallituksen tarkoituksena on kenties ollut väittää, että vuoden 1999 sopimuksen 2 §:n 3 kohtaa, jonka mukaan toista ja kolmatta moottoritieosuutta koskevista sopimusehdoista oli tarkoitus sopia myöhemmässä vaiheessa, ”kun oikeudelliset ja tosiasialliset edellytykset rakentamisohjelman, jonka osalta konsessio on myönnetty, jatkamiselle täyttyvät”, olisi kohdeltava sopimusasiakirjoihin sisältyvää varaumaa vastaavana varaumana.

88.

Näin ei mielestäni voi olla kahdesta syystä.

89.

Ensinnäkään nyt tarkasteltavassa tapauksessa ei ollut julkisesta hankintamenettelystä seuraavia ”sopimusasiakirjoja”, koska yhdestäkään kyseessä olevasta sopimuksesta ei toteutettu tällaista menettelyä.

90.

Toiseksi oikeutta käyttää tällaista varaumaa perusteena myöhemmälle olennaiselle muutokselle on pidettävä poikkeuksena siihen yleiseen periaatteeseen, jonka mukaan julkisesta hankintamenettelystä seuraavien kaikkien tarvittavien osatekijöiden olisi käytävä ilmi hankintaviranomaisen laatimista sopimusasiakirjoista. Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan poikkeuksia on tulkittava suppeasti. Olisi mahdotonta hyväksyä, että sopimusta, joka alun perin vapautettiin julkisia hankintoja koskevista velvoitteista, voitaisiin myöhemmin ”täydentää” lisäämällä siihen varauma, joka merkitsi olennaista muutosta ajankohtana, jona tällainen sopimus kuuluisi muuten unionin oikeuden mukaisten julkisia hankintoja koskevien velvoitteiden piiriin.

91.

Vaikka vuoden 1999 sopimusta tulkittaisiin siten, että siihen sisältyy varauma tulevien muutosten varalta, tämä varauma ei voi toimia perustana vuoden 2009 sopimuksen vapauttamiselle vaatimuksesta noudattaa direktiiviä 2004/18.

92.

Italia ei nähdäkseni voi myöskään vedota direktiivin 2004/18 61 artiklaan, jossa sallitaan muutosten tekeminen ”lisäurakoiden” osalta. Vuosien 1999 ja 2009 välillä tehty olennainen muutos ei koskenut niiden alkuperäisten urakoiden laajuutta, jotka konsession saajan oli määrä toteuttaa, vaan aikaa, joka SAT:lle annettiin voittojen saamiseksi näistä urakoista niiden päättymisen jälkeen. Tällainen muutos ei kuulu 61 artiklan aineelliseen soveltamisalaan.

93.

Vuoden 2009 sopimuksen 4 §:n 1 momentissa konsession kestoon tehty muutos oli nähdäkseni olennainen muutos, sellaisena kuin se määritellään tuomiossa pressetext Nachrichtenagentur, ( 41 ) riippumatta siitä, tarkastellaanko sitä vuoden 1999 sopimuksen (kuten komissio väittää) vai vuoden 1969 sopimuksen (Italian hallituksen ehdottama lähestymistapa) yhteydessä. Vuoden 2009 sopimuksen tekeminen toteuttamatta julkista hankintamenettelyä merkitsi siten direktiivin 2004/18 2 artiklaan sisältyvän yhdenvertaisen kohtelun velvoitteen ja sen 58 artiklassa säädetyn hankintailmoituksen julkaisemista koskevan velvoitteen rikkomista.

94.

Unionin tuomioistuimen työjärjestyksen 138 artiklan 1 kohdan mukaan asianosainen, joka häviää asian, velvoitetaan korvaamaan oikeudenkäyntikulut, jos vastapuoli on sitä vaatinut. Koska unionin tuomioistuimen olisi mielestäni hyväksyttävä komission vaatimus, Italian tasavalta on velvoitettava korvaamaan oikeudenkäyntikulut.

95.

Edellä esitetyn perusteella ehdotan, että unionin tuomioistuin