1.

Euroopan komissio vaatii valituksessaan unionin tuomioistuinta kumoamaan unionin yleisen tuomioistuimen asiassa T‑386/14 antaman tuomion, ( 2 ) jossa unionin yleinen tuomioistuin kumosi Tanskan kuningaskunnan FIH:lle myöntämästä valtiontuesta annetun komission päätöksen 2014/884/EU. ( 3 )

2.

Unionin yleinen tuomioistuin totesi tuomiossaan lähinnä, että komissio teki oikeudellisen virheen valittuaan väärän vertailukohdan päätökseen sisältyvässä analyysissä valtiontuen olemassaolon arvioimiseksi ja erityisesti siksi, ettei se soveltanut markkinataloudessa toimiva velkoja ‑arviointiperustetta, joka on yksi markkinataloustoimija-arviointiperusteen muunnelma. ( 4 )

3.

Käsiteltävän valituksen yhteydessä esille nousee seuraava pääasiallinen kysymys: onko komission sovellettava markkinataloudessa toimiva velkoja ‑arviointiperustetta ottaakseen huomioon velkojana olevaan jäsenvaltioon kohdistuvan rahoitusriskin, kun tämä riski johtuu kyseiselle yritykselle aiemmin myönnetystä valtiontuesta?

4.

Tämä kysymys koskee markkinataloustoimija-arviointiperusteen soveltamista useisiin peräkkäisiin tukitoimenpiteisiin, joten se on erityisen merkityksellinen kehittymässä olevan rahoituskriisin ratkaisemiseksi myönnetyn julkisen tuen arvioinnin kannalta. Unionin tuomioistuin on aiemmin käsitellyt samankaltaisia ongelmia, ( 5 ) mutta käsiteltävä asia on osoitus tarpeesta konsolidoida ja selventää nykyistä oikeuskäytäntöä.

5.

Unionin tuomioistuimen käsiteltävässä asiassa valtiontuen käsitteestä esittämä tulkinta voi olla myös tärkeä pankkiunionin toimintaan liittyvän pankkien elvytys- ja kriisinratkaisudirektiivin (2014/59/EU) ( 6 ) soveltamisen kannalta.

6.

Asian tausta, sellaisena kuin se esitetään valituksenalaisessa tuomiossa, voidaan tiivistää seuraavasti.

7.

FIH Erhvervsbank A/S (jäljempänä FIH) on FIH Holding A/S:n (jäljempänä FIH Holding) kokonaan omistama tanskalainen pankki.

8.

Useiden muiden pankkien tavoin FIH pääsi osallisiksi eräistä toimenpiteistä, jotka Tanskan kuningaskunta toteutti pankkialansa vakauttamiseksi vuonna 2009.

9.

Kesäkuussa 2009 FIH sai 1,9 miljardin Tanskan kruunun (DKK) (n. 225 miljoonan euron) pääomanlisäyksen ensisijaisen hybridipääoman muodossa, ja heinäkuussa 2009 Tanskan kuningaskunta antoi sille yhteensä 50 miljardin DKK:n (n. 6,31 miljardin euron) valtiontakuun. Molemmat toimenpiteet toteutettiin komission hyväksymien valtiontukiohjelmien yhteydessä.

10.

FIH käytti takuun koko määrän Tanskan valtion takaamien joukkovelkakirjojen, joiden määrä oli yhteensä 41,7 miljardia DKK (n. 5,56 miljardia euroa), liikkeeseen laskemiseen ja joiden oli määrä erääntyä vuosina 2012 ja 2013. Vuosien 2009 ja 2011 välisenä aikana Moody’s-luokituslaitos alensi FIH:n luokituksen A2:sta B:hen negatiivisin näkymin.

11.

Vuonna 2012 Tanskan hallitus suunnitteli toisen FIH:ta koskevan toimenpideohjelman hyväksymistä ja ilmoitti toimenpiteistä komissiolle (jäljempänä vuoden 2012 toimenpiteet).

12.

Pähkinänkuoressa esitettynä näillä toimenpiteillä oli tarkoitus siirtää FIH:n ongelmallisimmat omaisuuserät FIH Holdingin uudelle tytäryhtiölle NewColle, jolle Tanskan viranomaisten rahoituskriisin yhteydessä perustama julkisoikeudellinen elin, Financial Stability Company (jäljempänä FSC), antaisi rahoituksen. FSC:n oli myöhemmin tarkoitus ostaa NewCon osakkeet, minkä jälkeen NewCo oli tarkoitus likvidoida, samaan aikaan kun FIH Holding antaisi FSC:lle tappioista rajoittamattoman takuun.

13.

Komissio katsoi, että vuoden 2012 toimenpiteet olivat NewColle ja FIH-ryhmälle myönnettyä valtiontukea, mutta hyväksyi ne väliaikaisesti, samalla kun se aloitti myös näitä toimenpiteitä koskevan muodollisen tutkintamenettelyn. Tutkintamenettelyn kuluessa Tanskan hallitus esitti FIH:n rakenneuudistussuunnitelman ja toimitti sitoumusehdotuksia vastatakseen komission ilmaisemiin huolenaiheisiin.

14.

Riidanalaisessa päätöksessä komissio totesi, että FIH:n ja FIH Holdingin hyväksi toteutetut toimenpiteet olivat valtiontukea. Komissio etenkin katsoi, ettei toimenpiteissä noudatettu yksityisen markkinataloustoimijan periaatetta, koska Tanskan kuningaskunta ei toiminut markkinataloustoimijaan rinnastettavalla tavalla. NewCoa koskeva osakkeidenostosopimus tuottaisi todennäköisesti FSC:lle tappiota, ja sijoitukselle ehdotettu pääomakorvaus oli riittämätön.

15.

Tuen soveltuvuuden osalta komissio tutki toimenpiteet SEUT 107 artiklan 3 kohdan b alakohdan perusteella sekä arvoltaan alentuneita omaisuuseriä koskevan tiedonannon ja rakenneuudistustiedonannon ( 7 ) mukaisesti ja totesi sen sisämarkkinoille soveltuvaksi, edellyttäen että rakenneuudistussuunnitelmaa ja päätöksen liitteessä esitettyjä sitoumuksia noudatetaan.

16.

Unionin yleisen tuomioistuimen kirjaamoon 24.5.2014 toimittamallaan kannekirjelmällä FIH ja FIH Holding nostivat kanteen riidanalaisen päätöksen kumoamiseksi.

17.

Kantajat ensimmäisessä oikeusasteessa esittivät kumoamisvaatimuksensa tueksi kolme kanneperustetta. Ensimmäinen kanneperuste koski SEUT 107 artiklan 1 kohdan rikkomista, koska riidanalaisessa päätöksessä ei sovellettu asianmukaisesti yksityisen markkinataloustoimijan periaatetta. ( 8 )

18.

Valituksenalaisessa tuomiossa unionin yleinen tuomioistuin hyväksyi ensimmäisen kanneperusteen ja kumosi riidanalaisen päätöksen.

19.

Muistutettuaan sovellettavista oikeusperiaatteista (valituksenalaisen tuomion 50–60 kohta) unionin yleinen tuomioistuin huomautti, että sen ratkaistavana oli kysymys siitä, oliko komissio soveltanut asianmukaista testiä tuen olemassaolon arvioimiseksi. Kantajien mukaan komission olisi pitänyt soveltaa markkinataloudessa toimivan velkojan periaatetta ottaakseen huomioon taloudellisten tappioiden vaaran, joka johtui FIH:n ennestään olemassa olevista veloista Tanskan kuningaskunnalle. Komissio väitti, ettei näitä ennestään olemassa olevia velkoja voida ottaa huomioon, koska ne olivat seurausta vuonna 2009 toteutetuista toimenpiteistä, jotka olivat itsessään valtiontukea (valituksenalaisen tuomion 61 kohta).

20.

Unionin yleinen tuomioistuin huomautti, että talouden toimija, joka on nyt kyseessä olevan kaltaisessa tilanteessa, jossa se on aikaisemmin myöntänyt kyseessä olevalle yhtiölle pääomanlisäyksen ja vakuuden, on rinnastettavissa ennemmin yksityiseen velkojaan, joka pyrkii minimoimaan tappionsa, kuin yksityiseen sijoittajaan, joka pyrkii maksimoimaan tuoton. Talouden toimijan, joka omistaa pääomaosuuksia yhtiöstä, jolle se on myös myöntänyt vakuuden, voi olla järkevää toteuttaa toimenpiteitä, joilla voidaan huomattavasti vähentää sen pääoman menettämisen ja vakuuteen turvautumisen riskiä. Tanskan kuningaskunnan voi olla taloudellisesti yhtä järkevää suostua arvoltaan alentuneiden omaisuuserien luovutuksen kaltaisiin toimenpiteisiin, sikäli kuin niistä aiheutuvat kustannukset ja riskit ovat vähäisiä ja on erittäin todennäköistä, että se ilman näitä toimenpiteitä joutuisi kärsimään näitä kustannuksia suuremmat tappiot (valituksenalaisen tuomion 64–66 kohta).

21.

Unionin yleinen tuomioistuin katsoi lisäksi, ettei riidanalaisessa päätöksessä tarkasteltu kustannuksia, jotka olisivat aiheutuneet, jos Tanskan kuningaskunta olisi jättänyt toteuttamatta vuoden 2012 toimenpiteet, ja että riidanalaisessa päätöksessä sovellettiin väärää oikeudellista testiä eli yksityisen markkinataloussijoittajan periaatetta sen sijaan, että kyseisiä toimenpiteitä olisi tarkasteltu markkinataloudessa toimivan yksityisen velkojan periaatteen mukaisesti. Tanskan kuningaskunnan käyttäytymistä sen toteuttaessa kyseiset toimenpiteet vuonna 2012 ei pitänyt verrata voittonsa maksimointiin pyrkivän yksityisen sijoittajan käyttäytymiseen vaan sellaisen velkojan käyttäytymiseen, joka pyrkii minimoimaan tappiot (valituksenalaisen tuomion 68 ja 69 kohta).

22.

Unionin yleinen tuomioistuin hylkäsi näin ollen komission väitteet (valituksenalaisen tuomion 72–81 kohta) ja hyväksyi ensimmäisen kanneperusteen.

23.

Komissio vaatii, että unionin tuomioistuin kumoaa valituksenalaisen tuomion, palauttaa asian unionin yleiseen tuomioistuimeen ja päättää oikeudenkäyntikuluista myöhemmin.

24.

FIH ja FIH Holding vaativat, että unionin tuomioistuin hylkää valituksen ja velvoittaa komission korvaamaan oikeudenkäyntikulut.

25.

Komissio tukeutuu ainoastaan yhteen valitusperusteeseen, nimittäin siihen, että unionin yleinen tuomioistuin on tehnyt oikeudellisen virheen katsoessaan, että komission olisi pitänyt soveltaa markkinataloudessa toimivan velkojan periaatetta ja ottaa huomioon ne kustannukset, jotka Tanskalle olisi aiheutunut, jollei se olisi toteuttanut kyseisiä toimenpiteitä.

26.

Komission mukaan tämä unionin yleisen tuomioistuimen toteamus on oikeudellisesti virheellinen, koska mainitut kustannukset ovat aikaisemmin myönnetyn valtiontuen välitön seuraus ja koska unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön – etenkin tuomion Gröditzer Stahlwerke ja tuomion Land Burgenland – perusteella on selvää, ettei komissio voi ottaa tällaisia kustannuksia huomioon soveltaessaan markkinataloustoimija-arviointiperustetta.

27.

FIH ja FIH Holding väittävät, että toteuttaessaan vuoden 2012 toimenpiteet Tanskan kuningaskunta toimi varovaisen ja järkevän yksityisen velkojan tapaan ja että se suojeli tehokkaasti taloudellisia etujaan velkojana. Ne huomauttavat, että ennen vuoden 2012 toimenpiteiden toteuttamista Tanskan kuningaskuntaan kohdistui merkittävä riski kärsiä 3,8 miljardin DKK:n nettotappio 42 miljardin DKK:n arvoisten taattujen joukkovelkakirjojen vuoksi ja siten ainakin 5,7 miljardin DKK:n kokonaisnettotappio, jos FIH joutuisi maksuvalmiusongelmiin. Vuoden 2012 toimenpiteillä vähennettiin merkittävästi FSC:hen kohdistuvia riskejä sekä riskille altistumisen tason että riskin määrän osalta.

28.

FIH:n ja FIH Holdingin mukaan olisi valtiontukien valvonnan tavoitteen vastaista, jos valtiontukisäännöt estäisivät jäsenvaltioon kohdistuvan riskin järkevän uudelleenjärjestelyn vain, koska siihen kohdistuva riski perustuu aiempaan, komission hyväksymään valtiontukeen. Tällainen lopputulos olisi myös SEUT 345 artiklaan kirjatun neutraalisuusperiaatteen vastainen, sillä julkisilla velkojilla ei olisi samoja mahdollisuuksia kuin yksityisillä velkojilla suojella etujaan. Väitteidensä tueksi FIH ja FIH Holding vetoavat unionin tuomioistuimen tuomioon ING, johon viitataan myös valituksenalaisessa tuomiossa.

29.

Käsiteltävä valitus tarjoaa unionin tuomioistuimelle tilaisuuden tarkastella markkinataloustoimija-arviointiperusteen taustalla olevaa tarkoitusta.

30.

Unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön mukaan toimenpiteen luokitteleminen perussopimuksissa tarkoitetuksi valtiontueksi edellyttää, että kaikki SEUT 107 artiklan 1 kohdassa asetetut neljä edellytystä täyttyvät. Ensinnäkin kyse on oltava valtion toimenpiteestä tai valtion varoilla toteutetusta toimenpiteestä. Kyseisen toimenpiteen on toiseksi oltava omiaan vaikuttamaan jäsenvaltioiden väliseen kauppaan. Kolmanneksi toimenpiteellä on annettava etua sille, joka on toimenpiteen kohteena. Neljänneksi toimenpiteen on vääristettävä tai uhattava vääristää kilpailua. ( 9 )

31.

Unionin tuomioistuimen vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan kolmas näistä edellytyksistä viittaa toimenpiteisiin, jotka muodossa tai toisessa ovat omiaan suosimaan yrityksiä suoraan tai välillisesti tai joita on pidettävä sellaisena taloudellisena etuna, jota tuensaajayritys ei olisi saanut tavanomaisten markkinoilla sovellettavien ehtojen mukaan. ( 10 )

32.

Tuen käsitteeseen kuuluu monia erilaisia tukimuotoja, myös sellaiset, jotka perustuvat valtion ja markkinoilla toimivan yrityksen välisiin liiketoimiin, jos näiden liiketoimien kuluessa tuensaajayritys saa sellaista taloudellista etua, jota se ei olisi saanut normaaleissa markkinaolosuhteissa. ( 11 )

33.

Sen määrittämiseksi, annetaanko tietyllä liiketoimella tällaista taloudellista etua, komissio on kehittänyt markkinataloustoimija-arviointiperusteen. ( 12 ) Tätä arviointiperustetta sovelletaan useassa eri muodossa sen mukaan, toimiiko valtio sijoittajana, velkojana, myyjänä, takaajana, ostajana vai luotonantajana. Jos vastaavat olosuhteet olisi saatu aikaan siihen rinnastettavalla yksityisillä markkinoilla toteutetulla liiketoimella, toimenpiteellä ei anneta yritykselle valikoivaa etua, eikä se siksi ole valtiontukea.

34.

Tämä arviointiperuste ilmentää julkisten ja yksityisten yritysten yhdenvertaisen kohtelun periaatetta tai laajempaa neutraalisuusperiaatetta omistusoikeutta koskevan kansallisen lainsäädännön osalta (SEUT 345 artikla). Kun viranomaiset toimivat markkinoilla olosuhteissa, jotka vastaavat tavanomaisia markkinaolosuhteita, niiden toimia ei olisi pidettävä valtiontukena. ( 13 )

35.

Markkinataloustoimija-arviointiperustetta voidaan soveltaa, jos valtion toimenpide on luonteeltaan taloudellinen, muttei silloin, kun valtio toimii julkisen vallan haltijana. Kun tätä arviointiperustetta voidaan soveltaa, se kuuluu niihin seikkoihin, jotka komission on otettava huomioon vahvistaessaan tällaisen valtiontuen olemassaolon. ( 14 )

36.

Kahdessa julkisten yritysten yksityistämistä koskevassa asiassa unionin tuomioistuin on katsonut, ettei markkinataloustoimija-arviointiperustetta voida soveltaa liiketoimeen, joka liittyy samalle yritykselle aiemmin myönnettyyn valtiontukeen.

37.

Tuomiossa Gröditzer Stahlwerke – jossa oli kyse vaikeuksissa olevan julkisen yrityksen yksityistämisestä – tarkastellussa asiassa Saksan hallitus väitti, että negatiivinen myyntihinta oli oikeutettu markkinataloustoimija-arviointiperusteen mukaisesti, koska yrityksen purkautumiskustannukset olisivat olleet suuremmat kuin sen yksityistämisestä negatiiviseen hintaan aiheutuvat kustannukset. Mahdollisen purkautumisen suuret kustannukset johtuivat siitä, että yritys oli saanut aiemmin valtion myöntämiä vakuuksia ja lainoja.

38.

Unionin tuomioistuin huomautti, että on tehtävä ero valtiolle yhtiön osakkaana kuuluvien velvoitteiden ja sille julkisen vallan haltijana kuuluvien velvoitteiden välillä. ( 15 ) Valtion takaamista lainoista aiheutuvat velvoitteet johtuvat tukien myöntämisestä ja siten valtion toiminnasta julkisen vallan haltijana, eikä niitä sen vuoksi voida sisällyttää purkautumisesta aiheutuvia normaaleja kuluja koskevaan laskelmaan. ( 16 ) Osakaslainoista unionin tuomioistuin totesi, että ne ovat yrityksen vaikeudet ja lainoihin liittyvät ehdot huomioon ottaen kokonaisuudessaan tukea, jota ei sen vuoksi voitu ottaa huomioon purkautumiskuluja koskevassa laskelmassa. ( 17 )

39.

Unionin tuomioistuin vahvisti tämän lähestymistavan tuomiossa Land Burgenland. Mainitussa asiassa oli kyse sellaisen pankin yksityistämisestä, jolle oli myönnetty ns. Ausfallhaftung-takaus – laillinen takausjärjestely, jossa valtiolla on velvollisuus puuttua tilanteeseen siinä tapauksessa, että asianomainen luottolaitos on maksukyvytön tai selvitystilassa. Tästä seurasi, että vaikka pankki yksityistettäisiin, valtion oli taattava edelleen sen ennen yksityistämistä tekemät sitoumukset. Itävallan viranomaiset väittivät, että koska valtio saattoi joutua takaamaan myös pankin yksityistämisensä jälkeen kärsimiä tappioita, sillä oli oikeus varmistaa, että ostajan luotettavuudesta ja vakavaraisuudesta on riittävät takeet. Itävallan viranomaiset väittivät nimittäin, että alhaisempi riski takauksen maksamisesta Ausfallhaftung-takauksen nojalla oikeutti täysin pankin myymisen selvästi konsortion tarjoamaa hintaa alempaan hintaan. ( 18 )

40.

Unionin tuomioistuin muistutti, että markkinataloustoimija-arviointiperusteen yhteydessä on otettava huomioon ainoastaan velvollisuudet, jotka liittyvät valtion tilanteeseen osakkaana eivätkä julkisen vallan käyttäjänä. ( 19 ) Tapa, jolla etu annetaan ja jolla valtio toteuttaa toimenpiteen, on merkityksetön – edellyttäen että jäsenvaltio toteuttaa toimenpiteen osakkaan ominaisuudessa. ( 20 )

41.

Unionin tuomioistuin totesi lisäksi, että unionin yleinen tuomioistuin oli tutkinut, oliko Ausfallhaftung-takaus otettava huomioon yksityisen myyjän arviointiperustetta sovellettaessa, ja todennut, ettei yksityinen myyjä olisi myöntänyt tällaista takausta. Ausfallhaftung-takaus oli näin ollen valtiontukea, jonka valtio myönsi käyttäen julkisen vallan valtaoikeuksia. ( 21 )

42.

Koska Ausfallhaftung-takausta sinänsä ei myönnetty normaaleissa markkinaolosuhteissa, siihen liittyviä rahoitusriskejä ei näin ollen voitu ottaa huomioon alhaisemman yksityistämishinnan oikeuttamiseksi markkinataloustoimija-arviointiperusteen yhteydessä. ( 22 )

43.

Unionin tuomioistuimen tuomio Gröditzer Stahlwerke ja tuomio Land Burgenland ovat herättäneet jonkin verran arvostelua oikeustieteellisessä kirjallisuudessa. Tässä yhteydessä on huomautettu, että lähestymistapa, jossa laillisesta valtiontuesta aiheutuvaa taloudellista rasitetta ei voida ottaa huomioon, rajoittaa valtion mahdollisuuksia minimoida sen talousarvioon kohdistuva taloudellinen riski ja välttää uusien kustannusten syntyminen veronmaksajille. ( 23 ) FIH ja FIH Holding ovat esittäneet samankaltaisia perusteita käsiteltävän valituksen yhteydessä.

44.

Tähän aiheeseen liittyvää kysymystä käsiteltiin tuomiossa ING sellaisen valtion toteuttaman toimenpiteen yhteydessä, jossa vaikeuksissa olevalle pankille myönnetyn tuen takaisinmaksuehtoja muutettiin.

45.

Kyseinen toimenpide koostui pääomanlisäyksestä arvopapereiden liikkeellelaskun muodossa, ja toimenpide edellytti takaisinmaksua. Alkuperäisten takaisinmaksuehtojen perusteella arvopaperit oli ING Groep NV:n (jäljempänä ING) aloitteesta joko ostettava takaisin hintaan 15 euroa arvopaperilta (mihin sisältyi takaisinostopalkkio 10 euron myyntihintaan verrattuna) tai muunnettava kolmen vuoden kuluttua tavallisiksi osakkeiksi, joista on maksettava kertyneet korot.

46.

Alankomaiden kuningaskunta esitti myöhemmin komission hyväksyttäväksi takaisinmaksuehtojen muuttamisen siten, että ING voisi ostaa takaisin enintään 50 prosenttia arvopapereista myyntihintaan (10 euroa), johon lisätään kertyneet korot ja ennenaikaisesta takaisinmaksusta perittävä maksu, jolle oli määritetty tietty enimmäismäärä. Komissio päätteli, että takaisinmaksuehtojen muutos merkitsi lisätukea ING:lle ja oli siten valtiontukea, ja kieltäytyi arvioimasta, oliko muutos markkinataloustoimija-arviointiperusteen mukainen. ( 24 )

47.

ING:n komission päätöksestä nostaman kumoamiskanteen yhteydessä unionin yleinen tuomioistuin totesi, että komissio oli tulkinnut tuen käsitettä virheellisesti, kun se ei ollut arvioinut, oliko Alankomaiden valtio takaisinmaksuehtojen muutoksen hyväksyessään toiminut yksityisen sijoittajan tavoin, erityisesti sen vuoksi, että Alankomaiden valtio saattoi saada korvauksen ennenaikaisesti ja että sillä oli tässä yhteydessä suurempi varmuus tyydyttävän korvauksen saamisesta. ( 25 ) Tämän seurauksena unionin yleinen tuomioistuin kumosi komission päätöksen.

48.

Unionin tuomioistuin vahvisti unionin yleisen tuomioistuimen tuomion ja totesi, että komissio oli tehnyt virheen jättäessään tutkimatta takaisinmaksuehtojen muutoksen taloudellista järkevyyttä markkinataloustoimija-arviointiperusteen kannalta. Sillä, että aiemmin toteutettu pääomanlisäys oli jo itsessään valtiontukea, ei ollut merkitystä. ( 26 )

49.

Unionin tuomioistuin huomautti, ettei markkinataloustoimija-arviointiperusteeseen liittyvän oikeuskäytännön soveltamista voida kyseenalaistaa pelkästään sillä, että käsiteltävässä asiassa oli kyse arviointiperusteen sovellettavuudesta valtiontuella hankittujen arvopapereiden takaisinostoehtojen muutokseen. Hypoteettinen yksityinen sijoittaja haluaa nimittäin mahdollisesti myös neuvotella uudestaan arvopapereiden takaisinostoehdoista. Komissio teki virheen, kun se ei ollut tutkinut, olisiko yksityinen sijoittaja saattanut olla halukas hyväksymään tällaisen muutoksen taloudellisesti järkevänä muun muassa silloin, kun mahdollisuudet saada takaisinmaksu lisääntyvät. ( 27 )

50.

Sittemmin komissio tutki takaisinmaksuehtojen muutosta uudelleen yksityinen sijoittaja ‑arviointiperusteen kannalta ja totesi, ettei toimenpide ollut sen mukainen, koska alkuperäiset takaisinmaksuehdot olivat taloudellisesti edullisemmat Alankomaiden hallitukselle. ( 28 )

51.

Tuomio Land Burgenland ja tuomio ING koskevat molemmat toimenpiteitä, jotka on toteutettu valtion tuensaajan kanssa aiemmin toteuttaman liiketoimen seurauksena, mutta niissä tullaan erilaiseen tulokseen markkinataloustoimija-arviointiperusteen soveltamisen osalta. Tuomiossa Land Burgenland markkinataloustoimija-arviointiperustetta ei voitu soveltaa alhaisemman yksityistämishinnan arvioimiseksi aiemmasta valtiontuesta aiheutuva rahoitusriski huomioon ottaen. Tuomiossa ING markkinataloustoimija-arviointiperuste oikeutti aiemmin myönnetyn tuen takaisinmaksuehtojen muutoksen, kun otettiin erityisesti huomioon aikaisempi takaisinostoajankohta ja lisääntyneet mahdollisuudet saada pääomanlisäyksestä tyydyttävä takaisinmaksu.

52.

Molemmat tuomiot käsittelevät toisiinsa läheisesti liittyviä tilanteita, joten on tärkeää rajata niiden soveltaminen.

53.

Käsiteltävässä valituksessa komissio tulkitsee tuomiota Gröditzer Stahlwerke ja tuomiota Land Burgenland siten, ettei aiemmasta valtiontukitoimenpiteestä johtuvia kustannuksia voida ottaa huomioon markkinataloustoimija-arviointiperusteen yhteydessä, koska nämä kustannukset liittyvät jäsenvaltion velvollisuuksiin julkisen vallan haltijana.

54.

Mainittuun oikeuskäytäntöön perustuva periaate on mielestäni hieman suppeampi. Sen mukaan aiemmasta valtion tukitoimenpiteestä aiheutuvaa rahoitusriskiä ei voida ottaa huomioon, jos mahdollisuus vähentää tätä riskiä muodostaa myöhemmän valtion toimenpiteen taloudellisen perusteen.

55.

Siten asiassa Gröditzer Stahlwerke Saksan hallitus väitti, että negatiivisen myyntihinnan oikeutti aiemmin myönnetyistä vakuuksista ja lainoista aiheutuvan riskin minimoiminen. Asiassa Land Burgenland Itävallan viranomaiset väittivät, että pienemmässä yksityistämishinnassa otettiin huomioon alhaisempi riski valtiontakauksen maksamisesta.

56.

Molemmissa tilanteissa näiden tavoitteiden huomioon ottaminen – taloudellisesti järkevinä – olisi johtanut harhaanjohtavaan perusteluun. Valtiontukea myöntäessään jäsenvaltio toimi julkisen vallan haltijana eikä markkinataloustoimijana. Kun valtio ryhtyy myöhemmin toimenpiteisiin minimoidakseen kilpailuympäristön ulkopuolella toteuttamistaan toimista aiheutuvan rahoitusriskin, tällaisia toimenpiteitä ei voida arvioida asianmukaisesti markkinoiden kilpailuolosuhteiden kannalta.

57.

Toisenlainen tulkinta voisi heikentää SEUT 107 artiklan tehokasta vaikutusta. Mainitun määräyksen tarkoituksena on estää valtion viranomaisia myöntämästä sellaisia etuuksia, jotka vääristävät tai uhkaavat vääristää kilpailua, suosimalla jotakin yritystä tai tuotannonalaa siten, että se vaikuttaa jäsenvaltioiden väliseen kauppaan. ( 29 ) Tilanteessa, jossa valtio on laillisesti myöntänyt tukea, tästä tukitoimenpiteestä aiheutuva tappioriski ei voi oikeuttaa uuden julkisen tuen pitämistä kilpailun kannalta neutraalina. Muutoin tuensaajaa kohdeltaisiin edullisemmin kuin muita yrityksiä, jotka eivät ole saaneet valtiontukea.

58.

Tällä rajoitettaisiin valtiontukia koskevan kiellon, joka on unionin oikeuden perusperiaate, jolla on suuri merkitys sisämarkkinoiden toiminnan kannalta, soveltamisalaa, minkä lisäksi se olisi ristiriidassa kyseisen kiellon perustana olevan tavoitteen kanssa luoda kaikkia sisämarkkinoilla toimivia yrityksiä koskevat yhtäläiset kilpailuedellytykset. ( 30 )

59.

Haluan lisätä, että tuomioon Land Burgenland perustuva periaate on erotettava muista tilanteista, joissa valtio on velkojan asemassa markkinatoimijoihin nähden. Unionin tuomioistuin on jo vahvistanut, että markkinataloudessa toimivan velkojan arviointiperustetta sovelletaan verovelkoihin ja maksamattomiin sosiaaliturvamaksuihin. ( 31 )

60.

Se, että valtion toimista julkisen vallan haltijana verojen tai sosiaaliturvamaksujen kantamisen yhteydessä syntyy velkaa, ei sinänsä estä markkinataloustoimija-arviointiperusteen soveltamista myöhempiin toimenpiteisiin, joilla tämä velka pyritään perimään. Kun julkinen velkoja toteuttaa velallisen kanssa järjestelyn, sen toimia olisi arvioitava suhteessa varovaisen, markkinataloudessa toimivan yksityisen velkojan toimiin, sillä valtio pyrkii taloudellisesti kannattavaan lopputulokseen maksimoimalla mahdollisuutensa periä velka sen alkuperästä – onko velka julkinen vai yksityinen – riippumatta. Tämä skenaario ei merkitse sitä, että aiemmista valtiontukitoimenpiteistä aiheutuvat mahdolliset tappiot olisi otettava huomioon.

61.

Toisaalta, jos valtio harkitsee, kuten asiassa Land Burgenland, lisätuen myöntämistä pienentääkseen aiemmasta valtiontukitoimenpiteestä aiheutuvaa rahoitusriskiään, tämän rahoitusriskin alkuperä on merkityksellinen. Valtion toimia, joilla pyritään käsittelemään tätä rahoitusriskiä, ei voida arvioida tavanomaisten kilpailuolosuhteiden perusteella siltä osin kuin valtio on hyväksynyt tämän rahoitusriskin toimimalla kilpailuympäristön ulkopuolella.

62.

Voidaanko tämä tulkinta sovittaa yhteen tuomion ING kanssa? Vastaus riippuu mielestäni siitä, miten kyseistä tuomiota tulkitaan.

63.

Tuomiossa ING esille noussut kysymys oli jossain määrin samankaltainen kuin tuomiossa Land Burgenland esille noussut kysymys: voidaanko valtiota pitää järkevänä markkinataloustoimijana, kun se hyväksyy aiemman liiketoimen, joka merkitsi valtiontukea, ehtojen muutoksen tietäen, että ilman muutosta liiketoimen taloudellinen hinta saattaa olla korkeampi. Toisin kuin tuomiossa Land Burgenland tarkastellussa tapauksessa, ehtojen muutosta ei kuitenkaan perusteltu yksinomaan aiemmin myönnetystä valtiontuesta aiheutuvien uusien taloudellisten tappioiden riskillä. Kyseisen väliaikaisen pääomanlisäyksen oikeuttamiseksi esitettiin toinen, mahdollisesti taloudellinen, oikeuttamisperuste: joissain tilanteissa sijoittaja voisi hyväksyä alhaisemman tuoton sijoitetulle pääomalle, jos pääoma maksetaan takaisin ennenaikaisesti. Tuomiossa ING tarkastellussa tapauksessa oli näin ollen ainakin teoreettisesti mahdollista, että muutetut ehdot olisivat olleet taloudellisesti edullisempia Alankomaiden hallitukselle.

64.

Jos toisaalta tuomiota ING tulkitaan, kuten FIH ja FIH Holding esittävät, siten, että valtiontuesta aiheutuvan, jo aiemmin olemassa olevan riskin muuttaminen voidaan oikeuttaa markkinataloustoimija-arviointiperusteella siltä osin kuin sillä vähennetään valtioon kohdistuvaa riskiä, tuomiota Land Burgenland ja tuomiota ING ei mielestäni voitaisi sovittaa yhteen.

65.

Yhteenvetona on todettava, että jos pyrkimys vähentää aiemmasta valtiontukitoimenpiteestä aiheutuvaa rahoitusriskiä on uuden valtiontuen ainoa peruste, markkinataloustoimija-arviointiperustetta ei voida soveltaa. Sitä voidaan mahdollisesti käyttää, kun toimenpide ei kohdistu yksinomaan tappioiden vähentämiseen, vaan sillä voidaan kokonaisuutena ottaen pyrkiä saavuttamaan taloudellisesti perusteltu tulos.

66.

Tätä tulkintaa tukevat nähdäkseni tuomion Land Burgenland perustelut. Itävallan viranomaiset väittivät, että Ausfallhaftung-takauksella Burgenlandin osavaltio pyrki myös saamaan voittoa tai ainakin yritti saada voittoa muiden tavoitteidensa lisäksi. Unionin tuomioistuin ei hylännyt tätä väitettä suoralta kädeltä perusteettomana vaan huomautti sen sijaan, että Itävallan viranomaisten oli näytettävä toteen, että ne todellakin toimivat tällä tavalla. ( 32 ) Asian olosuhteet huomioon ottaen oli kuitenkin vaikea nähdä, miten Ausfallhaftung-takausta voitaisiin pitää voittoa tavoittelevana toimenpiteenä.

67.

Toisaalta tuomiossa ING väliaikaisesti sijoitetun pääoman takaisinmaksuehdot muodostivat ratkaisevan tekijän arvioitaessa valtiontuen olemassaoloa sijoittajana toimivan valtion näkökulmasta. Näiden ehtojen muutosta oli siten myös arvioitava tämän perusteen mukaisesti. Sen toteaminen, ettei alkuperäistä liiketoimea toteutettu markkinaolosuhteissa, ei sinänsä sulkenut pois mahdollisuutta arvioida muutettuja ehtoja markkinoiden näkökulmasta.

68.

Tämän tulkinnan mukaisesti tuomio ING edellyttää markkinataloustoimija-arviointiperusteen soveltamista muttei merkitse sitä, että tätä arviointiperustetta sovellettaessa voidaan ottaa huomioon aiemmasta valtiontukitoimenpiteestä valtioon kohdistuva riski. ( 33 ) Tuomio ING ei siten ole ristiriidassa tuomion Land Burgenland perustelujen kanssa.

69.

Edellä esitettyjen huomautusteni perusteella tuomio Land Burgenland ja tuomio ING koskevat molemmat useita peräkkäisiä tukitoimenpiteitä, mutta kahden erilaisen skenaarion yhteydessä.

70.

Tuomiossa Land Burgenland ainoa alhaisemmalle yksityistämishinnalle esitetty peruste oli aiemmasta valtion toimenpiteestä aiheutuvan riskin minimointi, eikä markkinataloustoimija-arviointiperustetta voitu siten soveltaa. Tuomiossa ING, vaikka takaisinmaksuehtojen muutos saattoi auttaa vähentämään riskiä, joka valtioon kohdistui aiemmin myönnetyn valtiontuen vuoksi, muutoksella voitiin pyrkiä myös muihin, taloudellisiin tavoitteisiin, minkä vuoksi sitä oli – tämän jälkimmäisen näkökohdan osalta – arvioitava markkinataloustoimija-arviointiperusteen mukaisesti.

71.

Käsiteltävän asian erityispiirteenä on, että se koskee toimenpideohjelmaa, joka liittyy mahdollisesti molempiin skenaarioihin.

72.

Yhtäältä vuoden 2012 toimenpiteiden yhteydessä Tanskan kuningaskunta sijoitti pääomaa FIH:hon, ja koska tämä investointi saattoi olla tavanomaisten markkinaolosuhteiden mukainen, sitä oli tutkittava markkinataloustoimija-arviointiperusteen mukaisesti. Unionin yleisessä tuomioistuimessa riitautetusta päätöksestä ilmenee, että komissio on todellakin tutkinut näitä toimenpiteitä yksityinen sijoittaja ‑arviointiperusteen mukaisesti hypoteettisen yksityisen sijoittajan sijoitukselta odottamaan tuottoon nähden. Tätä arviointiperustetta sovellettiin – nähdäkseni yhdenmukaisesti tuomion ING kanssa – siitä huolimatta, että vuoden 2012 toimenpiteet olivat jatkoa aiemmalle pelastamistuelle.

73.

FIH ja FIH Holding väittävät toiseksi, että taloudellisesta perusteesta riippumatta vuoden 2012 toimenpiteet voitaisiin myös oikeuttaa tarpeella vähentää aiemmin myönnetystä valtiontakauksesta aiheutuvaa rahoitusriskiä. Tämä toinen peruste ei mielestäni olisi voinut johtaa markkinataloustoimija-arviointiperusteen – käsiteltävässä asiassa yksityinen velkoja ‑arviointiperusteen – soveltamiseen tuomiossa Land Burgenland vahvistetun periaatteen vuoksi.

74.

Valituksenalaisen tuomion 61–69 kohdassa unionin yleinen tuomioistuin tarkasteli ensimmäistä kanneperustetta, jossa tuotiin esiin kysymys siitä, olisiko komission pitänyt soveltaa yksityinen velkoja ‑arviointiperustetta sen tutkimiseen, voidaanko vuoden 2012 toimenpiteet perustella järkevästi vuonna 2009 tehdyistä toimenpiteistä aiheutuvien taloudellisten tappioiden riskillä.

75.

Unionin yleinen tuomioistuin totesi, että järkevä talouden toimija olisi ottanut huomioon riskin, joka siihen kohdistuu taloudellisiin vaikeuksiin myöhemmin joutuneelle yhtiölle myönnettyjen pääomanlisäyksen ja takuiden johdosta, ja olisi ryhtynyt joihinkin toimenpiteisiin tämän riskin toteutumisen välttämiseksi (valituksenalaisen tuomion 63 kohta). Unionin yleisen tuomioistuimen mukaan talouden toimijan, joka omistaa pääoma-osuuksia yhtiöstä, jolle se on myös myöntänyt vakuuden, voi olla järkevää toteuttaa toimenpiteitä, joista aiheutuu jonkin verran kustannuksia, jos näillä toimenpiteillä voidaan huomattavasti vähentää sen pääoman menettämisen ja vakuuteen turvautumisen riskiä tai poistaa tämä riski jopa kokonaan (valituksenalaisen tuomion 65 kohta), ja Tanskan kuningaskunnan voi näin ollen olla taloudellisesti järkevää suostua arvoltaan alentuneiden omaisuuserien luovutuksen kaltaisiin toimenpiteisiin, sikäli kuin niistä aiheutuvat kustannukset ja riskit ovat vähäisiä ja on erittäin todennäköistä, että se ilman näitä toimenpiteitä joutuisi kärsimään näitä kustannuksia suuremmat tappiot (valituksenalaisen tuomion 66 kohta).

76.

Näissä tuomion kohdissa esitetyt perustelut ovat taloudellisesti järkeviä, yhtä näkökohtaa lukuun ottamatta. Toimenpiteiden taloudellisena tarkoituksena, sellaisena kuin se on kuvattu edellä, on ainoastaan pyrkiä käsittelemään sellaisesta aiemmasta valtiontukitoimenpiteestä aiheutuvaa riskiä, joka toteutettiin muiden kuin taloudellisten tavoitteiden perusteella, jota ei toteutettu markkinaolosuhteissa ja joka – tuomion Land Burgenland mukaisesti – ei voinut muodostaa perustaa markkinataloustoimija-arviointiperusteen soveltamiselle myöhemmän valtion toimenpiteen yhdeydessä. Kyseistä valtiontakausta ei myönnetty tavanomaisissa markkinaolosuhteissa, eikä siihen liittyvää riskiä voitu ottaa huomioon taloudellisena riskinä myöhemmän valtion toimenpiteen oikeuttamiseksi. ( 34 ) Toisin sanoen, unionin yleisen tuomioistuimen valituksenalaisen tuomion 63–66 kohdassa esittämistä toteamuksista poiketen yksityinen velkoja ‑arviointiperustetta ei ollut mahdollista soveltaa, koska ainoa peruste, johon voitaisiin kyseisen arviointiperusteen mukaisesti vedota, olisi tarve pienentää aiemmasta valtiontuesta aiheutuvaa rahoitusriskiä, ja tällaista perustetta ei voida tuomion Land Burgenland mukaan hyväksyä.

77.

En ole myöskään vakuuttunut tuomiosta Land Burgenland esitetystä tulkinnasta, sellaisena kuin unionin yleinen tuomioistuin sen selittää valituksenalaisen tuomion 79–82 kohdassa.

78.

Unionin yleinen tuomioistuin huomauttaa aivan oikein, että kyseisen tuomion mukaan tukitoimenpidettä arvioidessaan komissio ei voinut ottaa huomioon aiempaa valtiontakausta, koska sen myöntämisellä valtio tavoitteli muita päämääriä kuin tuottavuutta ja toimi julkisen vallan haltijana. ( 35 ) Se kuitenkin katsoo myös – mielestäni virheellisesti –, että tuomio Land Burgenland koski pelkästään yksityinen myyjä ‑periaatteen konkreettista soveltamista ja sen soveltamisessa huomioon otettavia seikkoja (valituksenalaisen tuomion 79 ja 80 kohta).

79.

Tämä epäjohdonmukaisuus ilmenee selvästi unionin yleisen tuomioistuimen päätelmästä. Unionin yleinen tuomioistuin nimittäin katsoo, että komission tehtävänä on asianmukaista oikeudellista testiä (yksityinen velkoja ‑arviointiperustetta) soveltaessaan vuoden 2012 toimenpiteisiin tehdä mahdolliset asianmukaiset johtopäätökset tuomiosta Land Burgenland. Jos komissio kuitenkin noudattaa tuomiota Land Burgenland, aiemmasta valtiontukitoimenpiteestä aiheutuvaa riskiä ei voitaisi ottaa huomioon. Koska käsiteltävässä asiassa tämän rahoitusriskin pienentäminen on ainoa oikeuttamisperuste yksityinen velkoja ‑arviointiperusteeseen turvautumiselle, tätä arviointiperustetta ei joka tapauksessa voitaisi soveltaa.

80.

Yleisemmällä tasolla en voi yhtyä unionin yleisen tuomioistuimen kantaan, jonka FIH ja FIH Holding jakavat kirjallisissa huomautuksissaan – siitä, että unionin yleisen tuomioistuimen markkinataloustoimija-arviointiperusteen soveltamisalasta esittämä tulkinta on tarpeen, koska olisi epäloogista, jos jäsenvaltion olisi valtiontukisääntöjen noudattamiseksi pakko kärsiä huomattavia taloudellisia tappioita talousarviossaan (valituksenalaisen tuomion 67 kohta). Kyseinen kanta perustuu siihen lähtökohtaan, ettei valtion talousarvioon kohdistuvan taloudellisten tappioiden riskin minimoimista koskevaa perustetta voida muuten sisällyttää valtiontukien valvontaa koskevaan kehykseen.

81.

Tämä lähtökohta on mielestäni virheellinen. Kuten komissio huomautti istunnossa, arvioidessaan valtion toimenpiteiden soveltuvuutta sisämarkkinoille komissio voisi ottaa huomioon valtion toimenpiteen oikeasuhteisuuden etenkin niiden mahdollisten tappioiden osalta, joita talousarvioon kohdistuisi, jos toimenpiteitä ei olisi toteutettu. Tällä asialla ei ole merkitystä käsiteltävässä asiassa, koska komissio on joka tapauksessa hyväksynyt vuoden 2012 toimenpiteet.

82.

Samasta syystä en pidä vakuuttavana FIH ja FIH Holdingin esittämää perustetta, jossa vedotaan neutraalisuusperiaatteeseen (SEUT 345 artikla). ( 36 ) Tämä tuomiossa Land Burgenland esitetty periaate ei aiheuta riskiä julkisen ja yksityisen sektorin välisestä syrjinnästä, vaan sillä pelkästään rajataan markkinataloustoimija-arviointiperusteen soveltamisalaa niiden seurausten osalta, joita valtion toimista julkisen vallan haltijana aiheutuu.

83.

Katson lisäksi, että jäsenvaltion toimien järkevyyttä sen talousarvioon aiemmasta valtiontuesta mahdollisesti aiheutuvien tappioiden osalta olisi tutkittava valtiontukien valvontaa koskevassa kehyksessä (arvioitaessa toimenpiteen soveltuvuutta sisämarkkinoille) – eikä sen pitäisi johtaa toimenpiteen jättämiseen tämän kehyksen ulkopuolelle (koska sitä ei pidetä valtiontukena).

84.

Jos tällaiset taloudelliset tukitoimet – joilla pyritään minimoimaan aiemmasta valtiontuesta aiheutuvat tappiot – voisivat jäädä valtiontuen määritelmän ja siten valtiontukien valvontaa koskevan kehyksen ulkopuolelle, tällä olisi laajempia, ei-toivottuja seurauksia.

85.

Tämä ensinnäkin tarkoittaisi sitä, että sen jälkeen kun valtio on myöntänyt takauksen, lisätukea voitaisiin antaa jatkossa perustamissopimuksessa määritellyn valtiontukikehyksen ulkopuolella sillä edellytyksellä, että tuensaajayritys on vaikeuksissa ja että on olemassa riski takauksen realisoitumisesta.

86.

Toiseksi, kuten komissio väitti istunnossa, tällainen tulkinta paitsi jättäisi jotkin taloudelliset tukitoimet valtiontukien valvonnan ulkopuolelle myös vaikuttaisi pankkiunionin toimintaan liittyvän direktiivin 2014/59 mukaisen elvytys- ja kriisinratkaisukehyksen soveltamisalaan. Näiden toimenpiteiden soveltaminen perustuu muun muassa perusteeseen, jossa viitataan siihen, tarvitaanko ”poikkeuksellista julkista rahoitustukea” (32 artiklan 4 kohdan d alakohta), missä puolestaan viitataan valtiontuen käsitteeseen (2 artiklan 28 kohta).

87.

Kaikista näistä syistä katson, että unionin yleinen tuomioistuin teki oikeudellisen virheen katsoessaan valituksenalaisen tuomion 69 kohdassa, että komissio oli soveltanut riidanalaisessa päätöksessä väärää oikeudellista arviointiperustetta ja että sen olisi pitänyt tarkastella vuoden 2012 toimenpiteitä markkinataloudessa toimivan yksityisen velkojan periaatteen mukaisesti aiemmista valtiontukitoimenpiteistä aiheutuvan rahoitusriskin huomioon ottamiseksi.

88.

Edellä esitetyn perusteella katson, että valituksenalainen tuomio on kumottava ja – etenkin koska unionin yleinen tuomioistuin ei ole tutkinut ensimmäisessä oikeusasteessa esitettyä toista kanneperustetta – asia on palautettava unionin yleiseen tuomioistuimeen.

89.

Edellä esitetyn perusteella ehdotan, että unionin tuomioistuin hyväksyy valituksen, kumoaa valituksenalaisen tuomion, palauttaa asian unionin yleiseen tuomioistuimeen ja päättää oikeudenkäyntikuluista myöhemmin.