1.

Rechtbank Den Haag (Haagin alioikeus, Alankomaat) pyytää käsiteltävässä asiassa unionin tuomioistuinta lausumaan direktiivin 2008/95/EY ( 2 ) 3 artiklan 1 kohdan e alakohdan iii alakohdan tulkinnasta.

2.

Unionin tuomioistuin päätti 28.2.2017 antaa asian yhdeksännen jaoston käsiteltäväksi. Istunto pidettiin 6.4.2017. Esitin 22.6.2017 ensimmäisen ratkaisuehdotukseni tässä asiassa.

3.

Yhdeksäs jaosto päätti 13.9.2017 unionin tuomioistuimen työjärjestyksen 60 artiklan 3 kohdan mukaisesti siirtää asian unionin tuomioistuimeen sen antamiseksi laajemman ratkaisukokoonpanon käsiteltäväksi. Unionin tuomioistuin antoi tämän jälkeen asian suuren jaoston käsiteltäväksi.

4.

Unionin tuomioistuin päätti 12.10.2017 antamallaan määräyksellä Louboutin ja Christian Louboutin (C‑163/16, ei julkaistu, EU:C:2017:765) suullisen käsittelyn aloittamisesta uudelleen sekä pyysi osapuolia osallistumaan uuteen istuntoon.

5.

Direktiivin 2008/95 3 artiklan, jonka otsikko on ”Rekisteröinnin esteet ja mitättömyysperusteet”, 1 kohdan b alakohdassa sekä e alakohdan iii alakohdassa säädetään seuraavaa:

”1.   Seuraavia merkkejä ei saa rekisteröidä tai, jos ne on rekisteröity, ne on julistettava mitättömiksi:

– –

– –

– –”

6.

Tavaramerkkioikeutta säännellään Alankomaissa teollis- ja tekijänoikeuksia (tavaramerkit ja mallit) koskevalla Benelux-maiden yleissopimuksella, joka on allekirjoitettu Haagissa 25.2.2005 Belgian kuningaskunnan, Luxemburgin suurherttuakunnan ja Alankomaiden kuningaskunnan välillä (jäljempänä Benelux-maiden yleissopimus).

7.

Mainitun yleissopimuksen 2.1 artiklassa, jonka otsikko on ”Benelux-tavaramerkin muodostavat merkit”, määrätään erityisesti, että ”tavaramerkkeinä ei voida kuitenkaan pitää merkkejä, jotka muodostuvat yksinomaan tavaran luonteenomaisesta muodosta, joka vaikuttaa olennaisesti tavaran arvoon tai joka on välttämätön teknisen tuloksen saavuttamiseksi”.

8.

Christian Louboutin ja société Louboutin SAS (jäljempänä yhdessä Louboutin), Van Haren Schoenen BV (jäljempänä Van Haren), Saksan, Ranskan ja Yhdistyneen kuningaskunnan hallitukset sekä Euroopan komissio esittivät huomautuksiaan 14.11.2017 pidetyssä istunnossa vastauksena Euroopan unionin tuomioistuimen perussäännön 23 artiklassa tarkoitetuille osapuolille osoitettuun pyyntöön. ( 3 ) Osapuolilla oli menettelyn tässä vaiheessa toinen mahdollisuus esittää suullisia huomautuksiaan ennakkoratkaisukysymyksestä, joka on muotoiltu seuraavasti: ”Koskeeko direktiivin [2008/95] 3 artiklan 1 kohdan e alakohdan iii alakohdassa tarkoitettu muodon käsite vain tavaran kolmiulotteisia ominaispiirteitä, kuten kyseisen tavaran (kolmiulotteisesti ilmaistuja) ääriviivoja, mittoja ja tilavuutta, vai kattaako kyseinen käsite myös tavaran muita (ei-kolmiulotteisia) ominaispiirteitä, kuten värin?”

9.

Tein ensimmäisessä ratkaisuehdotuksessani arvioinnin, joka sai minut toteamaan, että värin ja muodon yhdistelmään perustuvaan merkkiin voidaan soveltaa direktiivin 2008/95 3 artiklan 1 kohdan e alakohdan iii alakohdassa tarkoitettua kieltoa. ( 4 )

10.

Ehdotin näin ollen unionin tuomioistuimelle, että se vastaisi ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen esittämään ennakkoratkaisukysymykseen siten, että direktiivin 2008/95 3 artiklan 1 kohdan e alakohdan iii alakohtaa on tulkittava siten, että mainittua säännöstä voidaan soveltaa tavaran muodosta muodostuvaan merkkiin, jolla haetaan suojaa tietylle värille.

11.

Esitin ensimmäisen ratkaisuehdotukseni 28–41 kohdassa toissijaisesti pohdintojani riidanalaisen tavaramerkin luokittelusta. Totesin, että riidanalainen tavaramerkki olisi rinnastettava tavaran muodosta muodostuvaan merkkiin, jolla haetaan suojaa tähän muotoon liittyvälle värille, pikemmin kuin väristä sellaisenaan muodostuvaan tavaramerkkiin.

12.

Kuten olin jo ensimmäisen ratkaisuehdotukseni 31 kohdassa huomauttanut, riidanalaisen tavaramerkin luokittelu merkitsee mielestäni tosiseikkoja koskevaa arviointia, joka tässä tapauksessa kuuluu ennakkoratkaisua pyytäneelle tuomioistuimelle.

13.

Sama pätee vastaukseen kysymykseen siitä, vaikuttaako kengänpohjan punainen väri olennaisesti tavaran arvoon. Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen kanta tässä kysymyksessä on käsittääkseni selkeä, ja sen lähtökohtana on, että kysymykseen on vastattava myöntävästi.

14.

Ensimmäisen ratkaisuehdotukseni 70–72 kohdassa totesin kuitenkin ennakkoratkaisukysymykseen annettavaa vastausta koskevassa ehdotuksessani, että arviointi, jolla on tarkoitus selvittää, onko kyse muodosta, jolla tavaralle annetaan olennainen arvo direktiivin 2008/95 3 artiklan 1 kohdan e alakohdan iii alakohdassa tarkoitetulla tavalla – ja siten selvittää myös se, sovelletaanko kyseistä säännöstä käsiteltävässä asiassa –, koskee yksinomaan muotoon olennaisesti liittyvää arvoa, eikä siinä pidä ottaa huomioon tavaramerkin tai sen haltijan maineeseen perustuvaa tavaran houkuttelevuutta. Muotoilin tästä lähtökohdasta käsin ennakkoratkaisukysymykseen annettavaa vastausta koskevan ehdotukseni toisen osan seuraavanlaisesti: Käsite tavaran ”arvoon olennaisesti vaikuttava muoto” tässä säännöksessä tarkoitetussa mielessä koskee yksinomaan muotoon olennaisesti liittyvää arvoa, eikä siinä voida ottaa huomioon tavaramerkin tai sen haltijan mainetta.

15.

Aion tässä ratkaisuehdotuksessa käsitellä 14.11.2017 pidetyssä istunnossa esiin tulleita näkökohtia täydentääkseni ensimmäiseen ratkaisuehdotukseeni sisältyvää arviointia pohdinnoilla osapuolten eri näkökannoista.

16.

Aion tässä hengessä ensi alkuun hioa riidanalaisen tavaramerkin luokittelua koskevia pohdintojani ottamalla huomioon 14.11.2017 pidetyssä istunnossa osapuolten esittämät kannat. Tämän jälkeen tarkastelen muun muassa sijaintimerkin käsitettä koskevan täytäntöönpanoasetuksen (EU) 2017/1431 ( 5 ) vaikutuksia ensimmäiseen ratkaisuehdotukseeni sisältyvään arviointiin riidanalaisen tavaramerkin luokittelusta. Sen jälkeen teen täydentäviä huomioita direktiivin 2008/95 3 artiklan 1 kohdan e alakohdan iii alakohdan tulkinnasta yhtäältä tämän direktiivin ja direktiivin (EU) 2015/2436 ( 6 ) välisen yhteyden sekä toisaalta direktiivin 2008/95 3 artiklan 1 kohdan e alakohdan iii alakohdan tarkoituksen yhteydessä. Lopuksi tarkastelen sen ratkaisun seurauksia, jonka hylkäsin ensimmäisessä ratkaisuehdotuksessani mutta jota useat osapuolet kannattivat viimeksi käydyssä istunnossa ja jonka mukaan intressi tavaroiden tiettyjen ominaisuuksien pitämiseen vapaassa käytössä voidaan ottaa huomioon merkin erottuvuuden tarkastelussa.

17.

Kuten edellä juuri lyhyesti muistutin, olin ensimmäisessä ratkaisuehdotuksessani taipuvainen luokittelemaan riidanalaisen tavaramerkin tavaran muodosta muodostuvaksi merkiksi, jolla haetaan suojaa tähän muotoon liittyvälle tietylle värille, pikemminkin kuin väristä muodostuvaksi tavaramerkiksi. ( 7 )

18.

Kuultuani osapuolia 14.11.2017 pidetyssä istunnossa olen entistä vähemmän taipuvainen luokittelemaan riidanalaista tavaramerkkiä väristä sellaisenaan muodostuvaksi tavaramerkiksi.

19.

Vastauksena 14.11.2017 pidetyssä istunnossa unionin tuomioistuimen esittämään kysymykseen Louboutin ilmaisi kantansa siten, että riidanalainen tavaramerkki on merkki, jota voidaan kuvailla seuraavasti: yhtäältä kengänpohjaa rajaavat tilassa viivat, joilla pohja voidaan piirtää, ja tämä rajataan punaisella värillä; toisaalta kengänpohjalla on muoto, joka vastaa tilan rajausta punaisella värillä. Riidanalaisen tavaramerkin haltijan mukaan juuri väri on siis se, jolla rajataan muoto, ja – mikä on minusta ensimmäisen toteamuksen luonnollinen seuraus – tämä muoto vastaa tilan rajaamista värillä.

20.

Tässä tapauksessa minusta ei siis näytä olevan kyse täysin abstraktista muodosta tai merkitykseltään vähäisestä muodosta, jolloin voitaisiin perustella toteamus, jonka mukaan riidanalaisella tavaramerkillä haetaan suojaa tietylle tilassa rajaamattomalle värille sellaisenaan. Merkitystä ei ole sillä, että kengänpohjan muoto voi vaihdella eri kenkämallien mukaan. Kyse ei edelleenkään ole kengän muusta osasta vaan kengänpohjan muodosta. Tässä yhteydessä ei pidä unohtaa yhtäältä periaatetta, jonka mukaan tavaramerkki on miellettävä yhdeksi kokonaisuudeksi, eikä toisaalta sitä, että tavaramerkin haltijan nauttima suoja ei koske yksistään rekisteröintihakemuksen kohteena olevan merkin kanssa samanlaisia, vaan myös samankaltaisia merkkejä.

21.

Epäilen myös, että punainen väri voisi täyttää tavaramerkin olennaisen tehtävän tai määrittää haltijaansa, kun väriä käytetään sen varsinaisen asiayhteyden ulkopuolella eli kengänpohjan muodosta erillään. Joka tapauksessa tämä ei minusta ollut se tulos, johon tavaramerkin haltija pyrki jättäessään riidanalaista tavaramerkkiä koskevan rekisteröintihakemuksen.

22.

Ensimmäisen ratkaisuehdotukseni 29–41 kohtaan sisältyvien näkemysten sekä edellä esitettyjen näkemysten valossa olen sitä mieltä, että riidanalainen tavaramerkki olisi rinnastettava tavaran muodosta muodostuvaan merkkiin, jolla haetaan suojaa tähän muotoon liittyvälle värille, pikemmin kuin väristä sellaisenaan muodostuvaan tavaramerkkiin.

23.

Huomautin ensimmäisen ratkaisuehdotukseni 32 kohdassa, ettei direktiivissä 2008/95 eikä unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä liitetä oikeudellisia seurauksia tavaramerkin luokitteluun ”sijaintimerkiksi”. Saksan hallitus yhtyi tähän näkemykseen 14.11.2017 pidetyssä istunnossa. Kuten olen myös ratkaisuehdotukseni 32 kohdassa todennut, luokittelu ”sijaintimerkiksi” ei sinänsä estä mieltämästä samaa tavaramerkkiä siten, että se muodostuu tavaran muodosta, jolloin siihen voitaisiin soveltaa direktiivin 2008/95 3 artiklan 1 kohdan e alakohdan iii alakohdassa tarkoitettua kieltoa, koska viimeksi mainittu ryhmä – eli tavaran muodosta muodostuvat tavaramerkit – pitää sisällään myös merkit, jotka esittävät tavaran yhtä osaa tai osatekijää.

24.

Louboutin väitti 14.11.2017 pidetyssä istunnossa, että täytäntöönpanoasetuksen 2017/1431 3 artiklan 3 kohdan d alakohdassa sijaintimerkki määritellään ilmoittamalla tapa, jolla se on esitettävä tuotteessa. Louboutinin mukaan riidanalainen merkki vastaa tässä määritelmässä vahvistettuja perusteita.

25.

Saman logiikan mukaisesti Saksan, Ranskan ja Yhdistyneen kuningaskunnan hallitukset sekä komissio totesivat 14.11.2017 pidetyssä istunnossa, että riidanalainen tavaramerkki on luokiteltava sijaintimerkiksi, ja myötäilivät näin kantaa, jonka monet osapuolet omaksuivat ennen suullisen menettelyn uudelleen aloittamista. Ainoastaan Ranskan hallitus on nimenomaisesti viitannut täytäntöönpanoasetukseen 2017/1431.

26.

Täytäntöönpanoasetukseen 2017/1431 perustuvilla argumenteilla ei kuitenkaan mielestäni voida kyseenalaistaa tämän ratkaisuehdotuksen 23 kohdassa mainittuja seikkoja. ( 8 )

27.

Täytäntöönpanoasetusta 2017/1431 sovelletaan 1.10.2017 alkaen, ja sillä täydennetään asetukseen (EY) N:o 207/2009, ( 9 ) joka on korvattu 1.10.2017 alkaen asetuksella (EU) 2017/1001, ( 10 ) perustuvaa Euroopan unionin tavaramerkkijärjestelmää. Asetusta N:o 207/2009 on tällä välin muutettu asetuksella (EU) N:o 2015/2424, ( 11 ) joka tuli voimaan 23.3.2016. Tämän ensiksi mainitun asetuksen 7 artiklan 1 kohdan e alakohdan iii alakohtaa, jossa toistetaan direktiivin 2008/95 3 artiklan 1 kohdan e alakohdan iii alakohdan sanamuoto, on muutettu siten, että merkkejä, jotka muodostuvat yksinomaan ”tavaran arvoon olennaisesti vaikuttavasta muodosta tai muusta ominaisuudesta, ( 12 ) ei rekisteröidä. ( 13 )

28.

Tästä seuraa, että täytäntöönpanoasetuksen 2017/1431 3 artiklan 3 kohdan d alakohta, joka koskee ”sijaintimerkkiä”, on sisällytetty unionin tavaramerkkijärjestelmään, jossa on aiemmin hyväksytty, ettei merkin tarvitse muodostua ”muodosta”, jotta siihen voidaan soveltaa direktiivin 2008/95 3 artiklan 1 kohdan e alakohdan iii alakohdassa tarkoitettua perustetta vastaavaa rekisteröinnin estettä ja mitättömyysperustetta.

29.

Täytäntöönpanoasetuksen 2017/1431 3 artiklan 3 kohdan d alakohtaa ei siis ole ajateltu sellaisen merkkityypin ”määritelmänä”, jota direktiivin 2008/95 3 artiklan 1 kohdan e alakohdan iii alakohdassa tarkoitettua rekisteröinnin estettä ja mitättömyysperustetta vastaava peruste ei voisi kuitenkaan koskea. Onkin selvää, että unionin tavaramerkkijärjestelmässä ”muodon” ja ”muiden ominaisuuksien” välinen erottelu ei ole merkityksellinen mainitun rekisteröinnin esteen ja mitättömyysperusteen yhteydessä.

30.

Samasta syystä täytäntöönpanoasetuksen 2017/1431 3 artiklan 3 kohdan d alakohdan perusteella ei voida väittää, että sijaintimerkki olisi kaikissa tapauksissa täysin riippumaton tavaran muodosta, etenkin kun on kyse merkistä, joka esittää tavaran yhtä osaa tai osatekijää.

31.

Täytäntöönpanoasetuksessa 2017/1431 tehdään tosin ero yhtäältä sen 3 artiklan 3 kohdan d alakohdassa tarkoitetun ”sijaintimerkin” ja toisaalta saman direktiivin 3 artiklan 3 kohdan c alakohdassa tarkoitetun ”ulkoasumerkin” ja 3 kohdan f alakohdassa tarkoitetun ”värimerkin” välillä.

32.

Katson kuitenkin, että direktiivin 2008/95 3 artiklan 1 kohdan e alakohdan iii alakohta ei koske ”muotoon perustuvia tavaramerkkejä” vaan merkkejä, jotka muodostuvat yksinomaan tavaran arvoon olennaisesti vaikuttavasta muodosta. ( 14 )

33.

Täytäntöönpanoasetuksen 2017/1431 3 artiklan 3 kohtaan ei myöskään sisälly tyhjentävää luetteloa rekisteröintikelpoisista tavaramerkkityypeistä eikä liioin tuossa säännöksessä mainittujen merkkityyppien määritelmiä. Yhtäältä tuon asetuksen 3 artiklan 4 kohdassa säädetään mahdollisuudesta tehdä rekisteröintihakemus tavaramerkistä, joka ”ei kuulu mihinkään [tuon artiklan] 3 kohdassa luetelluista tyypeistä”. Toisaalta viimeksi mainitussa kohdassa ilmoitetaan yksistään tapa, jolla tavaramerkki on esitettävä, ”jos hakemus koskee jotain [täytäntöönpanoasetuksen 2017/1431 3 artiklan 3 kohdan] a–j alakohdassa lueteltua tavaramerkkityyppiä”. Mainitun asetuksen 3 artiklan 3 kohdassa nähdäkseni rajoitutaan erittelemään tapa, jolla yleisimmät tavaramerkkityypit on esitettävä rekisteröintimenettelyssä. Sellaiset merkit, jotka ovat useiden täytäntöönpanoasetuksen 2017/1431 3 artiklan 3 kohdassa mainittujen tavaramerkkityyppien yhdistelmiä, ovat siten unionin tavaramerkkijärjestelmän mukaisia. Muistutan tässä yhteydessä, että se, että riidanalainen tavaramerkki on rekisteröity kuviomerkiksi, ei estä sen luokittelua ”tavaran muodosta muodostuvaksi tavaramerkiksi”.

34.

Edellä esitetyn sekä ensimmäisen ratkaisuehdotukseni 32 kohtaan sisältyvien huomioiden perusteella olen sitä mieltä, että täytäntöönpanoasetuksen 2017/1431 3 artiklan 3 kohdan d alakohtaan sisältyvän sijaintimerkin käsitteen sisällyttäminen unionin oikeusjärjestelmään ei ole omiaan vaikuttamaan näkemyksiini direktiivin 2008/95 3 artiklan 1 kohdan e alakohdan iii alakohdan sovellettavuudesta tavaran muodosta muodostuvaan merkkiin, jolla haetaan suojaa tietylle värille.

35.

Direktiivi 2008/95 korvataan direktiivillä 2015/2436, jonka täytäntöönpanon määräaika on 14.1.2019. Direktiivin 2015/2436 4 artiklan 1 kohdan e alakohdan iii alakohdassa, joka vastaa direktiivin 2008/95 3 artiklan 1 kohdan e alakohdan iii alakohdassa tarkoitettua rekisteröinnin estettä ja mitättömyysperustetta, viitataan merkkeihin, jotka koostuvat yksinomaan ”[tavaroiden] arvoon olennaisesti vaikuttavasta tavaroiden muodosta tai muusta ominaispiirteestä”.

36.

Pohdin ensimmäisessä ratkaisuehdotuksessani, saattoiko se, ettei lainsäätäjä ollut pitänyt tarpeellisena antaa siirtymäsäännöksiä, joilla voitaisiin ratkaista kahden perättäisen direktiivin välillä mahdollisesti ilmenevät ristiriidat, olla osoitus siitä, että lainsäätäjän mukaan kyseisten merkkien oikeudellinen järjestelmä on sama näiden molempien direktiivin yhteydessä. ( 15 )

37.

Yhdistyneen kuningaskunnan hallituksen mukaan siirtymäsäännösten puuttumisen perusteella ei voida tehdä päätelmää taannehtivasta vaikutuksesta. Tämä hallitus on todennut, ettei siirtymäsäännöksiä ollut säännöksille, joilla muutetaan tavaramerkkioikeuden muita näkökohtia, kuten erityisesti direktiivin 2015/2436 14 artiklalle, jossa oman nimen suoja rajataan luonnollisiin henkilöihin ja jolla yksilölle annetaan oikeus käyttää nimeään ja osoitettaan tavaramerkkiä loukkaamatta, kun taas direktiivin 2008/95 6 artiklan nojalla tämä suoja ulotetaan myös oikeushenkilöihin.

38.

Minusta ei kuitenkaan ole täysin perusteltua asettaa samanarvoisiksi direktiivin 2008/95 3 artiklan 1 kohdan e alakohtaan tehtyjä muutoksia ja muutoksia, jotka koskevat direktiivin 2008/95 6 artiklassa ja direktiivin 2015/2436 14 artiklassa tarkoitettua oman nimen suojaa.

39.

Oman nimen suoja rajoittaa tavaramerkin sellaisen haltijan yksinoikeuksia, jolla on oikeus estää kaikkia kolmansia osapuolia käyttämästä tavaramerkin kanssa samanlaista merkkiä. Direktiivillä 2015/2436 tehdyt muutokset eivät itse asiassa rajoita tavaramerkin haltijoiden oikeuksia. Tuolla direktiivillä päinvastoin vahvistetaan tavaramerkin haltijoiden monopoliasemaa ja samalla rajoitetaan kolmansien oikeuksia siten, että yritykset ja yhtiöt eivät vastedes voi enää vedota oman nimen suojaan.

40.

Joka tapauksessa on niin, että tavaramerkin vaikutusten vaihtelu ei ole omiaan horjuttamaan itse tavaramerkin pätevyyttä. Jo rekisteröidyistä tavaramerkeistä ja yhä rekisteröintikelpoisista tavaramerkeistä muodostuva varanto säilyy siten ennallaan niin vanhassa kuin uudessakin järjestelmässä. Uudessa järjestelmässä muuttuu ainoastaan niiden kolmansien asema, jotka eivät ole luonnollisia henkilöitä, eikä merkitystä ole sillä, minkä järjestelmän mukaan tavaramerkki on rekisteröity.

41.

Tällaista logiikkaa olisi kuitenkin vaikea soveltaa direktiivin 2008/95 3 artiklan 1 kohdan e alakohtaan sisältyviin rekisteröinnin esteisiin ja mitättömyysperusteisiin. Juuri tässä yhteydessä olisi aiheellista pohtia rekisteröinnin esteiden ja mitättömyysperusteiden soveltamisalan muuttumisen vaikutuksia unionin tavaramerkkioikeuteen direktiivin 2015/2436 täytäntöönpanon määräajan päättymisen jälkeen. Olisiko tavaramerkkien mitättömäksi julistamista koskevien hakemusten määrää uuden direktiivin täytäntöönpanon määräajan päätyttyä mahdollista arvioida etukäteen? Jos ajatellaan, että vanhan järjestelmän mukaan rekisteröityihin tavaramerkkeihin ei voida soveltaa direktiivin 2015/2436 4 artiklassa tarkoitettuja kieltoja, jotka vastaavat direktiivin 2008/95 3 artiklan 1 kohdan e alakohtaa, johtaisiko tämä laajamittaiseen tavaramerkkihakemusten jättämiseen ennen tuota päivämäärää?

42.

Olen edellisiä pohdintoja lukuun ottamatta sitä mieltä, että siirtymäsäännösten puuttuminen direktiivistä 2015/2436 on ainoastaan indisio direktiivin 2008/95 3 artiklan 1 kohdan e alakohdan iii alakohdan sellaisen tulkinnan puolesta, jonka mukaan kyseistä säännöstä sovelletaan tavaran muodosta muodostuviin merkkeihin, joilla haetaan suojaa tietylle värille. Juuri tämän säännöksen tarkoitus on tarkasteluni keskeinen argumentti. ( 16 )

43.

Useat osapuolet ottivat istunnossa puheeksi direktiivin 2008/95 3 artiklan 1 kohdan e alakohdan iii alakohdassa tarkoitetun rekisteröinnin esteen ja mitättömyysperusteen tarkoituksen.

44.

Saksan ja Yhdistyneen kuningaskunnan hallitukset sekä Van Haren väittivät, että kyseinen säännös on esteenä sellaisten tavaramerkkien väärinkäytölle, jotka saattavat johtaa kilpailunvastaisten monopolien syntymiseen.

45.

Saksan hallitus kannattaa näkemystä, jonka mukaan direktiivin 2008/95 3 artiklan 1 kohdan e alakohta on esteenä sellaisten tavaran muotojen monopolisoinnille, jotka – ominaisuuksiensa vuoksi – on pidettävä pysyvästi vapaassa käytössä, jotta kaikki markkinatoimijat voisivat vapaasti käyttää niitä. Mainittu hallitus on nähtävästi sitä mieltä, että direktiivin 2008/95 3 artiklan 1 kohdan e alakohdan iii alakohdassa tarkoitetuilla esteettisillä ominaisuuksilla on omanlaisensa dynamiikka siinä mielessä, että niiden houkuttelevuus saattaa vaihdella muodin mukaan.

46.

Saman logiikan mukaan Louboutin näyttää vetoavan siihen, että tavaramerkkioikeuden mukaan estetiikan alalla ei ole välttämätöntä säilyttää pysyvästi tavaran olennaisten ominaisuuksien vapaata käyttöä, koska näiden ominaisuuksien kaupallinen käyttöikä ei ole tarpeeksi pitkä, jotta tällainen suoja olisi perusteltu.

47.

Kannatan pikemminkin Louboutinin ja Saksan hallituksen istunnossa esittämää näkemystä, jonka mukaan esteettisten ominaisuuksien houkuttelevuudella on omanlaisensa dynamiikka, koska yleisön hakemat ja arvostamat ominaisuudet saattavat vaihdella muodin mukaan. Tavaran arvoon olennaisesti vaikuttaviin ominaisuuksiin erottamattomasti kuuluva dynamiikka ei mielestäni ole esteenä direktiivin 2008/95 3 artiklan 1 kohdan e alakohdan iii alakohdan tulkinnalle, jonka mukaan tuota säännöstä sovelletaan, kun on kyse tavaran muodosta muodostuvasta merkistä, jolla haetaan suojaa tietylle värille.

48.

Totesin esittämässäni ratkaisuehdotuksessa Hauck, ( 17 ) että arvio siitä, vaikuttaako kyseinen muoto ”olennaisesti tavaran arvoon” esimerkiksi muodon esteettisillä piirteillä, edellyttää keskivertokuluttajan näkökulman huomioon ottamista. Kuluttajan mielikuva kyseisestä muodosta ei kuitenkaan ole määräävä peruste tässä arvioinnissa. Direktiivin 2008/95 3 artiklan 1 kohdan e alakohdan iii alakohdassa tarkoitetun tavoitteen – eli varmistetaan yleisön silmissä houkuttelevien muotojen pysyminen markkinatoimijoiden saatavilla – saavuttamiseksi on syytä ottaa huomioon sekä se, kuinka kohdeyleisö mieltää merkin, että ne taloudelliset seuraukset, joita aiheutuu siitä, että merkki varataan ainoastaan yhdelle yritykselle.

49.

Toissijaisesti pohdin, eikö – toisin kuin Louboutin väittää – yleisön mielikuvan merkitys direktiivin 2008/95 3 artiklan 1 kohdan e alakohdan iii alakohdan soveltamisen yhteydessä puhu tuon säännöksen teleologisen tulkinnan puolesta. Tuossa artiklassa tarkoitetun muodon käsitteen joustavampi tulkinta veisi tällöin voiton sen kirjaimellisesta tulkinnasta.

50.

Direktiivin 2008/95 3 artiklan 1 kohdan e alakohdan i alakohta ja e alakohdan ii alakohta koskevat ennakolta ja pysyvästi määriteltyjä ominaisuuksia, jotka perustuvat itse tavaran luonteeseen, sillä ne muodostuvat ”tavaran luonteenomaisesta muodosta” tai ovat ”välttämättömiä teknisen tuloksen saavuttamiseksi”. Etenkin jäljempänä mainituista ominaisuuksista huomautan, että yleisön mielikuva tavaroista ei voi muuttaa tätä tosiasiallista tilannetta, vaikka tekninen tulos voitaisiin saavuttaa myös käyttämällä muunlaisia muotoja. ( 18 )

51.

Direktiivin 2008/95 3 artiklan 1 kohdan e alakohdan iii alakohdan perusteella voidaan hylätä tavaramerkki tai julistaa se mitättömäksi, kun sen ominaisuudet vaikuttavat olennaisesti tavaran arvoon. Tällä säännöksellä voidaan siten varmistaa, että jokin ominaisuus pysyy kaikkien markkinatoimijoiden saatavilla sinä aikana kun tuolla ominaisuudella on erityinen vaikutus tavaran arvoon. Siitä hetkestä lähtien kun näin ei enää ole – muun muassa sen vuoksi, kuten jotkin osapuolet väittävät, että yleisön mieltymykset ovat muuttuneet ja yleisö ei enää hae eikä arvosta kyseistä ominaisuutta – tavaramerkkiin ei enää voitaisi soveltaa direktiivin 2008/95 3 artiklan 1 kohdan e alakohdan iii alakohdassa tarkoitettua kieltoa.

52.

Tällaisessa tapauksessa olisi seurauksena se, että direktiivin 2008/95 3 artiklan 1 kohdan e alakohdan iii alakohta koskee ulkosyntyisistä tekijöistä riippuvaisia ominaisuuksia, toisin kuin tuon direktiivin 3 artiklan 1 kohdan e alakohdan i ja ii alakohdassa tarkoitetut esteet ja mitättömyysperusteet.

53.

Jos siis vastaus kysymykseen siitä, mitkä ominaisuudet ”vaikuttavat olennaisesti tavaran arvoon”, riippuisi ulkosyntyisistä tekijöistä, kuten etenkin yleisön mielikuvasta, yleisön silmissä erityistä huomioita herättävän merkin tapauksessa olisi epäjohdonmukaista jättää soveltamatta mainittua säännöstä tavaran muodosta muodostuvaan merkkiin, jolla haetaan suojaa tietylle värille. Yleisön mielikuvan muotoutumisessa tärkeää ei näet ole muotoon, väriin tai sijaintiin perustuvien tavaramerkkien välinen erottelu vaan tavaran alkuperän tunnistaminen, joka perustuu merkistä saatuun kokonaisvaikutelmaan.

54.

Se, että tavaran arvoon olennaisesti vaikuttavat ominaisuudet määräytyisivät osittain yleisön mielikuvan perusteella, ei käsittääkseni anna oikeutta ottaa huomioon tavaramerkin tai sen haltijan mainetta arvioinnissa, jolla pyritään selvittämään, vaikuttaako muoto ”olennaisesti tavaran arvoon” direktiivin 2008/95 3 artiklan 1 kohdan e alakohdan iii alakohdassa tarkoitetulla tavalla. ( 19 ) Jos näet katsottaisiin, että käsite ”tavaran arvoon olennaisesti vaikuttava muoto” määräytyy ainakin osittain ominaisuuksilla, jotka yleisö mieltää houkuttelevina, tällöin tavaramerkin tai sen haltijan maineeseen liittyvät ominaisuudet olisi välttämättä suljettava pois, jotta maineen synnyttämää houkuttelevuutta ei liitettäisi muotoon, joka itsessään ei ole houkutteleva. Muutoin direktiivin 2008/95 3 artiklan 1 kohdan e alakohdan iii alakohdassa tarkoitettua rekisteröinnin estettä ja mitättömyysperustetta saatettaisiin tulkita hyvin laajasti ja epätarkoituksenmukaisesti suhteessa sen tavoitteeseen, josta muistutetaan tämän ratkaisuehdotuksen 48 kohdassa.

55.

Edellä esitetyn perusteella katson, että viittaus yleisön mielikuvaan tekijänä, joka muiden joukossa määrittää tavaran arvoon olennaisesti vaikuttavia ominaisuuksia, puoltaa direktiivin 2008/95 3 artiklan 1 kohdan e alakohdan iii alakohdan tulkintaa, jonka mukaan mainittua säännöstä sovelletaan tavaran muodosta muodostuviin merkkeihin, joilla haetaan suojaa tähän muotoon liittyvälle tietylle värille.

56.

Esitin ensimmäisessä ratkaisuehdotuksessani kaksi lähestymistapaa käsiteltävän ennakkoratkaisupyynnön yhteydessä.

57.

Ensimmäisen lähestymistavan mukaan direktiivin 2008/95 3 artiklan 1 kohdan e alakohtaa voitaisiin tulkita laajasti. Toisen näkemyksen mukaan olisi otettava huomioon intressi tiettyjen merkkien pitämiseen vapaassa käytössä siinä yhteydessä, kun tarkastellaan mainitun direktiivin 3 artiklan 1 kohdan b alakohdassa tarkoitettua merkin erottuvuutta kaikkien niiden merkkien osalta, jotka sekoittuvat tavaran piirteeseen, tai jopa muiden sellaisten merkkiryhmien osalta, joiden saatavuus on rajallinen.

58.

Ensimmäisessä ratkaisuehdotuksessani ilmaisin suosivani ensimmäistä näkemystä, kun taas Saksan, Ranskan ja Yhdistyneen kuningaskunnan hallitukset sekä komissio näyttivät puoltavan toista näkemystä. Huomautan, että mainitut osapuolet lähtivät yksimielisesti lähtökohdasta, jonka mukaan riidanalainen tavaramerkki olisi miellettävä sijaintimerkiksi, joka ei kuulu direktiivin 2008/95 3 artiklan 1 kohdan e alakohdan iii alakohdan soveltamisalaan.

59.

Tämä on se asiayhteys, jossa aion täydentää ensimmäistä ratkaisuehdotustani. Lisähuomiot voivat osoittautua hyödyllisiksi ennakkoratkaisua pyytäneelle tuomioistuimelle siinä tapauksessa, että unionin tuomioistuin katsoisi tulevassa tuomiossaan, ettei direktiivin 2008/95 3 artiklan 1 kohdan e alakohdan iii alakohtaa voida soveltaa käsiteltävässä asiassa. Olen joka tapauksessa vakuuttunut siitä, että perusteellinen pohdinta antaa unionin tuomioistuimelle mahdollisuuden arvioida kaikista näkökulmista käsin käsiteltävässä menettelyssä kyseessä olevaa kysymystä.

60.

Totesin ensimmäisen ratkaisuehdotukseni 45 ja 46 kohdassa sen suuntaisesti, että unionin tuomioistuimen oikeuskäytännöstä ja etenkin tuomiosta Libertel ( 20 ) ilmenee, että väristä sellaisenaan muodostuvan merkin erottuvuuden tarkastelussa on aiheellista arvioida, onko sen rekisteröinti ristiriidassa sen yleisen edun kanssa, jonka mukaan samantyyppisiä tavaroita tai palveluja tarjoavien muiden toimijoiden mahdollisuutta käyttää värejä ei saa aiheettomasti rajoittaa. Päättelin tämän lähtökohdan perusteella, että kun kyse on tavaran ulkomuotoon sekoittuvista merkeistä, niiden rekisteröintiä on arvioitava ottamalla huomioon samat näkökohdat kuin direktiivin 2008/95 3 artiklan 1 kohdan e alakohdan taustalla olevat näkökohdat.

61.

Unionin tuomioistuin perusti tuomiossa Libertel ( 21 ) värimerkkien erottuvuuden arviointia koskevan kantansa lähtökohtaan, jonka mukaan niiden värien lukumäärä, jotka yleisö voi erottaa, on alhainen siitä syystä, että yleisöllä on harvoin mahdollisuus suoraan verrata toisiinsa erisävyisiä tavaroita. ( 22 )

62.

Näin on etenkin sijaintimerkeiksi luokiteltujen sellaisten tavaramerkkien osalta, joiden tietylle värille haetaan tavaramerkkioikeuden suojaa. Värejä, jotka voidaan tosiasiallisesti kiinnittää kengänpohjaan sen alkuperän tunnistamiseksi, on nähdäkseni vieläkin vähemmän, koska mustan, harmaan ja ruskean sävyillä ei yleensä käytännössä ole lainkaan erottuvuutta, sillä ne ovat markkinatoimijoiden yleisessä käytössä.

63.

Huomautan tässä yhteydessä, että merkin erottuvuuden arvioinnissa olisi otettava huomioon myös kolmiulotteisia merkkejä koskeva oikeuskäytäntö, jonka mukaan on niin, että koska keskivertokuluttajat eivät ole tottuneet arvailemaan tavaroiden kaupallista alkuperää sellaisten merkkien perusteella, joissa merkit sekoittuvat näiden samojen tavaroiden ulkonäköön, tällaisilla merkeillä on erottamiskyky ainoastaan, jos ne poikkeavat merkittävästi yleisestä käytännöstä tai toimialalla vallitsevasta tavasta. ( 23 )

64.

Muistutan tästä, että unionin tuomioistuin ei hyväksynyt antamassaan määräyksessä X Technology Swiss v. SMHV ( 24 ) valittajan esittämän valitusperusteen osaa, jossa tämä katsoi, että unionin yleinen tuomioistuin oli virheellisin perustein jättänyt tekemästä eroa kolmiulotteisten tavaramerkkien ja sijaintimerkkien välillä arvioidessaan tavaramerkin erottuvuutta valitusasiassa, jossa oli kyse sellaisen tavaramerkin rekisteröinnistä, jota luonnehti kunkin sukkatuotteen hupunmuotoisen kärjen peittävä oranssi väri. Tämä on se asiayhteys, jossa unionin tuomioistuin ei hylännyt unionin yleisen tuomioistuimen näkemyksiä, joiden mukaan määräävä peruste sen selvittämiseksi, onko merkillä erottamiskykyä, ei ole sen luokittelu kolmiulotteiseksi tai muuksi kuviomerkiksi, vaan se, sekoittuuko se tavaran ulkomuotoon. Tästä seuraa, että merkillä, jolla haetaan suojaa tietylle värille, joka sekoittuu tavaran ulkomuotoon, on erottamiskyky ainoastaan, jos merkki eroaa merkittävästi yleisestä käytännöstä tai toimialalla vallitsevasta tavasta.

65.

Lopuksi panen merkille, että – toisin kuin direktiivin 2008/95 3 artiklan 1 kohdan e alakohdan iii alakohdassa tarkoitetusta rekisteröinnin esteestä ja mitättömyysperusteesta – saman direktiivin 3 artiklan 1 kohdan b alakohdassa tarkoitetusta perusteesta, kun mainittua alakohtaa luetaan yhdessä saman direktiivin 3 artiklan 3 kohdan kanssa, voidaan poiketa, kun merkistä on tullut erottuva sen jälkeen, kun kohdeyleisö on voinut normaalisti tutustua siihen. Yleistä etua, jonka mukaan ei pidä rajoittaa muiden markkinatoimijoiden mahdollisuuksia käyttää yleisön hakemaa ja arvostamaa ominaisuutta ja joka sisältyy direktiivin 2008/95 3 artiklan 1 kohdan e alakohdan iii alakohtaan, ei siten voida pysyvästi varmistaa tämän direktiivin 3 artiklan 1 kohdan b alakohdan nojalla.

66.

Edellä esitetystä seuraa, että tavaran ulkomuotoon sekoittuvan merkin erottuvuutta koskevassa tarkastelussa on syytä arvioida, onko sen rekisteröinti mahdollisesti ristiriidassa sen yleisen edun kanssa, jonka mukaan samantyyppisiä tavaroita tai palveluja tarjoavien muiden toimijoiden mahdollisuutta käyttää tuon merkin ilmaisemia ominaisuuksia ei saa aiheettomasti rajoittaa. Direktiivin 2008/95 3 artiklan 1 kohdan b alakohta ei kuitenkaan voi täysin vastata saman direktiivin 3 artiklan 1 kohdan e alakohdan iii alakohtaa ottaen huomioon, että ensiksi mainitusta säännöksestä voidaan poiketa mainitun direktiivin 3 artiklan 3 kohtaan sisältyvien menettelytapojen mukaisesti.

67.

Edellä esitettyjen seikkojen sekä ensimmäisessä ratkaisuehdotuksessani tekemäni arvioinnin perusteella pysyn rechtbank Den Haagin esittämään ennakkoratkaisukysymykseen annettavaa vastausta koskevassa ehdotuksessani, joka on muotoiltu seuraavasti:

Jäsenvaltioiden tavaramerkkilainsäädännön lähentämisestä 22.10.2008 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2008/95/EY 3 artiklan 1 kohdan e alakohdan iii alakohtaa on tulkittava siten, että sitä voidaan soveltaa tavaran muodosta muodostuvaan merkkiin, jolla vaaditaan suojaa tietylle värille. Käsite tavaran ”arvoon olennaisesti vaikuttava muoto” tässä säännöksessä tarkoitetussa mielessä koskee yksinomaan muotoon olennaisesti liittyvää arvoa, eikä siinä voida ottaa huomioon tavaramerkin tai sen haltijan mainetta.