1.

Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia pyytää yhteisöjen tuomioistuinta lausumaan, onko julkisia palveluhankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta 18.6.1992 annetun neuvoston direktiivin 92/50/ETY ( 2 ) (jäljempänä direktiivi 92/50) 29 artiklassa, jossa säädetään seitsemän syytä, joiden nojalla palvelujen suorittaja voidaan jättää palveluhankintoja koskevien sopimuksentekomenettelyjen ulkopuolelle, oleva luettelo tyhjentävä luettelo ja onko tämä artikla näin ollen esteenä kansalliselle lainsäädännölle, jossa kielletään yhtiöitä, joiden välillä on siviililain 2359 §:ssä tarkoitettu määräysvaltasuhde, osallistumasta samaan tarjouskilpailumenettelyyn.

2.

Direktiivin 92/50 VI osaston 2 luvun, jonka otsikkona on ”laadulliset valintaperusteet”, 29 artiklassa säädetään seuraavaa:

”Hankintoihin osallistumisen ulkopuolelle voidaan jättää palvelujen suorittaja, joka:

– –”

3.

Julkisia palveluhankintoja koskevista sopimuksista annetun direktiivin 92/50/ETY täytäntöönpanosta 17.3.1995 annetussa asetuksessa nro 157 (decreto legislativo n. 157, attuazione della direttiva 92/50/CEE in materia di appalti pubblici di servizi; jäljempänä asetus nro 157/1995) ( 3 ) ei ole mitään säännöksiä, joissa kiellettäisiin määräysvaltasuhteessa olevien yritysten osallistuminen.

4.

Julkisista rakennusurakoista 11.2.1994 annetun puitelain nro 109 (Legge Quadro in materia di lavori pubblici) ( 4 ) 10 §:n 1 bis momentissa (jäljempänä lain nro 109/94 10 §:n 1 bis momentti) säädetään seuraavaa:

”Yhtiöt, joiden välillä on jokin siviililain (codice civile) 2359 §:ssä tarkoitettu määräysvaltasuhde, eivät saa osallistua samaan tarjouskilpailumenettelyyn.”

5.

Siviililain 2359 §:ssä, jonka otsikkona on ”määräysvaltasuhteessa tai sidossuhteessa olevat yhtiöt”, säädetään seuraavaa:

”Määräysvaltasuhteessa olevia yhtiöitä ovat

Edellä mainittuja 1 ja 2 kohtaa sovellettaessa huomioon otetaan myös määräysvaltasuhteessa olevien yhtiöiden, omaisuudenhoitoyhtiöiden (societá fiduciarie) ja väliportaiden äänet; huomioon ei oteta kolmansien lukuun käytettyjä ääniä.

Yhtiöt, joihin nähden jokin yhtiö käyttää merkittävää vaikutusvaltaa, katsotaan olevan sidossuhteessa olevia yhtiöitä. Kyseessä katsotaan olevan tällainen vaikutusvalta, kun toisella yhtiöllä on yhtiökokouksessa käytettävissään vähintään viidesosa äänistä tai kymmenesosa äänistä, jos yhtiön osakkeet on noteerattu säännellyillä markkinoilla.”

6.

Julkisista hankinnoista annetun uuden lain (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE) ( 5 ), joka hyväksyttiin 12.4.2006 annetulla asetuksella (decreto legislativo) nro 163/06 (jäljempänä asetus nro 163/06) (joka ei ole ajallisesti sovellettavissa esillä olevaan asiaan), 34 §:n viimeisessä momentissa, jossa säädetään yleisesti kaikkien hankintamenettelyjen osalta, että ”kilpailevat yritykset, joiden välillä on jokin siviililain 2359 §:ssä tarkoitettu määräysvaltasuhde, eivät voi osallistua samaan tarjouskilpailumenettelyyn. Hankintaviranomaisten on samoin jätettävä tarjouskilpailumenettelyn ulkopuolelle sellaiset kilpailevat yritykset, joiden osalta ne toteavat kiistattomien seikkojen perusteella, että niiden tekemät tarjoukset ovat lähtöisin yhdestä ainoasta päätöksentekoelimestä”.

7.

Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura di Milano (jäljempänä CCIAAM) ilmoitti 30.9.2003 avoimesta hankintamenettelystä, josta käytettäisiin valintaperusteena alinta hintaa; menettely koski kuriiripalvelusopimusta kolmivuotiskaudeksi 2004–2006 CCIAAM:n hyväksi; hankinnan arvo oli 530000 euroa ilman arvonlisäveroa.

8.

Kilpailijoiden toimittamien hallinnollisten asiakirjojen tutkimisen jälkeen seuraavat yhtiöt hyväksyttiin osallistumaan menettelyyn: SDA Express Courier Spa (jäljempänä SDA), Poste Italiane Spa (jäljempänä Poste Italiane) ja Assitur Srl (jäljempänä Assitur).

9.

Assitur vaati 12.11.2003, että tarjouskilpailuja koskevien sääntöjen nojalla, joissa kielletään yksittäisiä yrityksiä osallistumasta tarjouskilpailuun myös osana konsernia, SDA ja Poste Italiane oli suljettava pois tarjouskilpailusta näiden yhtiöiden välisen sidossuhteen vuoksi.

10.

Todettuaan, että SDA ja Poste Italiane olivat osallistuneet tarjouskilpailumenettelyyn erikseen, hankintalautakunta avasi tarjoukset. Se pyysi tämän jälkeen menettelystä vastuussa olevaa henkilöä selvittämään, oliko SDA:n ja Poste Italianen välillä sellainen sidossuhde, joka olisi voinut olla esteenä niiden osallistumiselle tarjouskilpailumenettelyyn.

11.

Toteutetun selvityksen tuloksista kävi ilmi, että SDA:n kaikki osakkeet omisti Attività Mobiliari Spa, jonka kaikki osakkeet puolestaan omisti Poste Italiane. Hankintalautakunta totesi kuitenkin, että asetuksessa nro 157/1995, jolla direktiivi 92/50 on pantu täytäntöön Italiassa, ei kielletä määräysvaltasuhteessa olevien yritysten osallistumista. Hankintalautakunta totesi lisäksi, että kyseisessä asiassa ei ollut tullut esiin sellaisia vakavia ja yhtäpitäviä seikkoja, joiden perusteella voitaisiin epäillä kilpailua ja tarjousten salaisuutta koskevien periaatteiden loukkaamista. Näin ollen se ehdotti palvelusopimuksen tekemistä SDA:n kanssa, joka oli tehnyt alimman tarjouksen.

12.

CCIAAM totesi 2.12.2003 tehdyllä päätöksellä nro 712, että kyseinen sopimus tehdään SDA:n kanssa.

13.

Assitur vaatii ennakkoratkaisupyynnön esittäneessä tuomioistuimessa nostamallaan kanteella 2.12.2003 tehdyn päätöksen kumoamista sekä sitä, että se nimetään tarjouskilpailun voittajaksi. Assitur väittää, että tarjouskilpailumenettelyssä on rikottu lain nro 109/94 10 §:n 1 bis momenttia ja tarjouskilpailuun osallistumista koskevia ehtoja. Assitur toteaa erityisesti, että lain nro 109/94 10 §:n 1 bis momentin – jonka se katsoo soveltuvan myös palveluhankintoihin – mukaan hankintaviranomaisen olisi pitänyt jättää tarjouskilpailumenettelyn ulkopuolelle yhtiöt, joiden välillä oli jokin siviililain 2359 §:ssä tarkoitettu määräysvaltasuhde.

14.

Ennakkoratkaisupyynnön esittänyt tuomioistuin katsoo, että lain nro 109/94 10 §:n 1 bis momentissa säädetään selvällä tavalla, että tarjouskilpailumenettelyn ulkopuolelle on jätettävä yhtiöt, joiden välillä on siviililain 2359 §:ssä tarkoitettu määräysvaltasuhde. Kyseessä on ehdoton olettama siitä, että määräävä yhtiö on tietoinen määräysvallassa olevan yhtiön tarjouksesta. Lisäksi ennakkoratkaisupyynnön esittänyt tuomioistuin toteaa, että kansallisessa oikeuskäytännössä on katsottu, että lain nro 109/94 10 §:n 1 bis momentti on nimenomaisesta sääntelystä riippumaton pakottava säännös (norma di ordine pubblico), ja että näin ollen sitä sovelletaan sekä julkisia rakennusurakoita että myös palveluja ja tavaranhankintoja koskeviin sopimuksentekomenettelyihin. Ennakkoratkaisupyynnön esittänyt tuomioistuin katsoo, että tästä syystä vaikuttaa siltä, että hankintalautakunnan olisi pitänyt välittömästi jättää tarjouskilpailumenettelyn ulkopuolelle SDA ja Poste Italiane, joiden välillä on selvästi siviililain 2359 §:ssä tarkoitettu määräysvaltasuhde.

15.

Ennakkoratkaisupyynnön esittänyt tuomioistuin katsoo, että edellä selostettujen kansallisten säännösten perusteella tulee kuitenkin esille tulkintaa koskevia kysymyksiä näiden säännösten yhteensopivuudesta yhteisön oikeuden, erityisesti direktiivin 92/50 29 artiklan kanssa, sellaisena kuin yhteisöjen tuomioistuin on tulkinnut tuota säännöstä yhdistetyissä asioissa La Cascina ym. antamassaan tuomiossa. ( 6 ) Tuossa asiassa yhteisöjen tuomioistuin todettuaan, että direktiivin 92/50 29 artiklassa säädetään seitsemän syytä, joiden nojalla tarjoajaehdokkaat voidaan jättää hankintoihin osallistumisen ulkopuolelle, katsoi, että jäsenvaltiot eivät saa säätää muista kuin tuossa säännöksessä mainituista ulkopuolelle jättämistä koskevista syistä.

16.

Ennakkoratkaisupyynnön esittänyt tuomioistuin huomauttaa kuitenkin, että lain nro 109/94 10 §:n 1 bis momentin, jonka soveltamisalaa on laajennettu asetuksella nro 163/06, tarkoituksena on sanktioida tiiviissä sidossuhteessa olevien yritysten kaikki vilpillinen toiminta tarjouskilpailumenettelyssä. Tuolla säännöllä edistetään näin ollen vapaan kilpailun periaatteen soveltamista, eikä se tosiasiassa ole ristiriidassa direktiivin 92/50 29 artiklan kanssa.

17.

Edellä esitettyjen seikkojen perusteella Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia päätti 5.12.2006 tekemällään päätöksellä lykätä asian käsittelyä ja esittää yhteisöjen tuomioistuimelle seuraavan ennakkoratkaisukysymyksen:

”Luetellaanko direktiivin 92/50/ETY 29 artiklassa, jossa säädetään seitsemän syytä, joiden nojalla palvelujen suorittajat voidaan jättää palveluhankintoja koskevien sopimuksentekomenettelyjen ulkopuolelle, tyhjentävästi poissulkemista koskevat tapaukset, ja onko se näin ollen esteenä sille, että lain nro 109/94 10 §:n 1 bis momentissa (joka on korvattu asetuksen nro 163/06 34 §:n viimeisellä momentilla) kielletään yrityksiä, joiden välillä on määräysvaltasuhde, osallistumasta samaan tarjouskilpailumenettelyyn?”

18.

CCIAAM, SDA, Poste Italiane, Italian tasavalta ja komissio esittivät asiassa kirjallisia ja suullisia huomautuksia. Lisäksi Assitur esitti suullisia huomautuksia 4.12.2008 pidetyssä istunnossa.

19.

CCIAAM ja SDA väittävät, että yhteisöjen tuomioistuimelle esitettyä ennakkoratkaisukysymystä ei voida ottaa tutkittavaksi. CCIAAM:n mukaan ennakkoratkaisupyynnön perusteella on selvää, että ennakkoratkaisupyynnön esittänyt tuomioistuin katsoo, että direktiivin 92/50 29 artiklassa on aukko, koska tuossa säännöksessä ei säädetä sidossuhteessa olevien yhtiöiden ulkopuolelle jättämisestä. Näin ollen kansallinen tuomioistuin ei pyydä direktiivin 92/50 29 artiklan tulkintaa vaan pikemminkin tuon säännöksen täydentämistä. SDA katsoo, että koska ennakkoratkaisupyynnön esittänyt tuomioistuin ei ole osoittanut, että SDA:n ja Poste Italianen välillä olisi sidossuhde, joka johtaisi tarjouskilpailumenettelyn vääristymiseen, ennakkoratkaisupyynnön esittänyt tuomioistuin ei voi pyytää yhteisöjen tuomioistuinta ratkaisemaan asiaa. Esitetyllä kysymyksellä pyritään näet ainoastaan tosiseikkojen vahvistamiseen, mikä kuuluu yksinomaan kansallisen tuomioistuimen toimivaltaan.

20.

Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan EY 234 artiklan mukaisessa yhteisöjen tuomioistuimen ja kansallisten tuomioistuimien välisessä yhteistyössä yksinomaan kansallisen tuomioistuimen, jossa asia on vireillä ja joka vastaa annettavasta ratkaisusta, tehtävänä on kunkin asian erityspiirteiden perusteella harkita, onko ennakkoratkaisu tarpeen asian ratkaisemiseksi ja onko sen yhteisöjen tuomioistuimelle esittämillä kysymyksillä merkitystä asian kannalta. Jos esitetyt kysymykset koskevat yhteisön oikeuden tulkintaa, yhteisöjen tuomioistuimen on siten yleensä ratkaistava ne. ( 7 )

21.

Yhteisöjen tuomioistuin on kuitenkin myös katsonut, että oman toimivaltaisuutensa arvioimiseksi sen on poikkeustapauksissa tutkittava ne olosuhteet, joiden vallitessa kansallinen tuomioistuin esitti ennakkoratkaisupyynnön. Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan kansallisen tuomioistuimen esittämä pyyntö voidaan jättää tutkimatta vain, jos on ilmeistä, että pyydetyllä yhteisön oikeuden tulkitsemisella ei ole mitään yhteyttä kansallisessa tuomioistuimessa käsiteltävän asian tosiseikkoihin tai kohteeseen, jos ongelma on luonteeltaan hypoteettinen taikka jos yhteisöjen tuomioistuimella ei ole tiedossaan niitä tosiseikkoja ja oikeudellisia seikkoja, jotka ovat tarpeen, jotta se voisi antaa hyödyllisen vastauksen sille esitettyihin kysymyksiin. ( 8 )

22.

Näin ei ole nyt esillä olevassa asiassa.

23.

Katson, että ennakkoratkaisupyynnön perusteella on selvää, että yhteisöjen tuomioistuinta pyydetään täsmentämään, onko kansallisen tuomioistuimen yhteisön oikeuden seurauksena ja erityisesti direktiivin 92/50 29 artiklan ja sitä koskevan oikeuskäytännön valossa jätettävä soveltamatta sellaista kansallista lainsäädäntöä, jonka nojalla yhtiöt, joiden välillä on määräysvaltasuhde, on jätettävä tarjouskilpailumenettelyn ulkopuolelle.

24.

Assitur väittää kansallisessa tuomioistuimessa vireillä olevassa menettelyssä, että lain nro 109/94 10 §:n 1 bis momentin nojalla CCIAAM:n olisi pitänyt jättää tarjouskilpailumenettelyn ulkopuolelle yhtiöt, joiden välillä oli siviililain 2359 §:ssä tarkoitettu määräysvaltasuhde. CCIAAM, SDA ja Poste Italiane sitä vastoin väittävät, että yhteisöjen tuomioistuimen asiassa La Cascina ja Zilch antaman tuomion ( 9 ) mukaisesti jäsenvaltiot eivät saa säätää muista kuin direktiivin 92/50 29 artiklassa mainituista tarjouskilpailujen ulkopuolelle jättämistä koskevista syistä. CCIAAM, SDA ja Poste Italiane huomauttavat, että direktiivin 92/50 29 artiklan tyhjentävässä luettelossa poissulkemista koskevista tapauksista ei mainita tapausta, jossa yhtiöiden välillä on määräysvaltasuhde. Kansallinen tuomioistuin katsoo kuitenkin, että koska lain nro 109/94 10 §:n 1 bis momentin tarkoituksena on sanktioida yhtiöiden kaikki vilpillinen toiminta, sillä edistetään vapaan kilpailun periaatteen soveltamista, ja se on näin ollen yhteensopiva EY 81 artiklan ja sitä seuraavien artiklojen kanssa.

25.

Näin ollen esitetyllä kysymyksellä on selvästi yhteys kansallisessa tuomioistuimessa käsiteltävän asian kohteeseen, sellaisena kuin ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin on sen määritellyt, ja tähän kysymykseen annettava vastaus voi olla hyödyllinen tämän tuomioistuimen kannalta, jotta se voi sen avulla ratkaista, onko yhtiöiden sulkeminen pois kyseisestä tarjouskilpailumenettelystä lain nro 109/94 10 §:n 1 bis momentin nojalla yhteensopivaa yhteisön oikeuden kanssa.

26.

Lisäksi toisin kuin SDA väittää, esitetyllä kysymyksellä ei mielestäni pyritä selvittämään, ovatko SDA ja Poste Italiane todella sidossuhteessa keskenään – ja missä määrin. Kuten SDA on asianmukaisesti huomauttanut, tämän selvittäminen kuuluu yksinomaan kansallisen tuomioistuimen toimivaltaan.

27.

Edellä esitetyn perusteella katson, että yhteisöjen tuomioistuimen on otettava ennakkoratkaisupyyntö tutkittavaksi.

28.

Assitur totesi 4.12.2008 pidetyssä istunnossa, että direktiivin 92/50 29 artiklaan sisältyvä luettelo ei ole tyhjentävä. Esillä olevan kaltaisessa asiassa, jossa kaksi yhtiötä osallistuu tarjouskilpailuun ja jossa toinen yhtiö on täysin toisen yhtiön määräysvallassa, on sen mukaan katsottava, että niiden osallistuminen on lainvastaista, koska se kiistatta loukkaa kilpailua koskevaa periaatetta, jota on suojattava.

29.

CCIAAM väittää, että koska ei ole mitään säännöksiä, joiden nojalla määräysvallassa olevia yhtiöitä kiellettäisiin osallistumasta julkisia palveluhankintoja koskeviin sopimuksentekomenettelyihin, ja koska tarjouskilpailuilmoituksessa ei ollut mitään tätä koskevia mainintoja, Poste Italianea ja SDA:ta ei voitu automaattisesti jättää kyseisen tarjouskilpailumenettelyn ulkopuolelle. Lisäksi hankintaviranomainen selvitti, että SDA:n ja Poste Italianen välinen sidossuhde ei ollut sellainen, että sillä olisi ollut vaikutuksia hankintamenettelyn avoimuuteen ja asianmukaiseen kulkuun. Pelkästään se, että yhtiö omistaa toisen yhtiön osakkeita, ei riitä yhteisön oikeuden nojalla sen jättämiseksi tarjouskilpailun ulkopuolelle, jos yhtiöiden välillä ei ole osoitettu olevan toiminnallista yhteyttä.

30.

SDA, Poste Italiane ja Italian tasavalta katsovat, että yhdistetyissä asioissa La Cascina ym. annetussa tuomiossa ( 10 ) vahvistetun oikeuskäytännön mukaisesti direktiivin 92/50 29 artiklalla, jossa säädetään seitsemän syytä, joiden nojalla tarjoajaehdokkaat voidaan jättää hankintoihin osallistumisen ulkopuolelle, varmistetaan, että jäsenvaltiot eivät saa säätää muista kuin tuossa säännöksessä mainituista poissulkemista koskevista tapauksista. SDA:n mukaan direktiivin 92/50 29 artikla on näin ollen esteenä lain nro 109/94 10 §:n 1 bis momentin kaltaisten kansallisten säännösten antamiselle.

31.

Poste Italiane katsoo myös, että lain nro 109/94 10 §:n 1 bis momentilla, jossa säädetään vilpillistä toimintaa koskevasta ehdottomasta olettamasta tapauksissa, joissa yhtiöiden välillä on määräysvaltasuhde, pikemminkin rajoitetaan kuin edistetään kilpailua koskevia periaatteita. Tuossa säännöksessä estetään yhtiöitä osallistumasta samaan tarjouskilpailuun myös, kun määräysvaltasuhde ei ole todellisuudessa johtanut vilpilliseen toimintaan, ja sillä rajoitetaan näin ollen tarjoajien määrää.

32.

Italian tasavalta toteaa, että direktiivin 92/50 29 artiklassa säädetään yhtiöiden ulkopuolelle jättämisestä niihin liittyvän yksilöllisen (ja yleisen) tilanteen perusteella, kun taas lain nro 109/94 10 §:n 1 bis momentissa säännellään objektiivisesti tarjouksia siten, että menettelyn ulkopuolelle jätetään ne tarjoukset, joista todellisuudessa on päättänyt ainoastaan yksi päätöksentekoelin ja joilta puuttuu näin ollen tarvittava itsenäisyys, pätevyys ja luotettavuus. Sen mukaan tämän säännöksen tarkoituksena on mahdollistaa se, että hankintaviranomainen voi varmistaa, että hankintamenettelyn kilpailuluonne todella taataan ja että kaikki mahdollinen vilpillinen toiminta estetään. Näin ollen Italian tasavalta katsoo, että direktiivin 92/50 29 artiklassa ei estetä jäsenvaltioita antamasta poissulkemista koskevia säännöksiä sellaisten muiden objektiivisten tilanteiden varalle, joissa tarjoajien suuri määrä ei takaa toimivaa kilpailua näiden tarjoajien välillä.

33.

Komissio katsoo, että yhdistetyissä asioissa La Cascina ym. annetusta tuomiosta käy ilmi, että direktiivin 92/50 29 artiklassa luetellaan tyhjentävästi seitsemän syytä, joiden nojalla tarjoajaehdokkaat voidaan jättää hankintoihin osallistumisen ulkopuolelle ja jotka liittyvät viimeksi mainittujen ammatilliseen rehellisyyteen, maksukykyyn ja luotettavuuteen. Näin ollen jäsenvaltiot eivät saa säätää muista tarjoajaehdokkaiden ammatillista rehellisyyttä, maksukykyä ja luotettavuutta koskevista ulkopuolelle sulkemisen syistä. Kyseisessä 29 artiklassa ei kuitenkaan estetä jäsenvaltioita säätämästä sellaisista muista ulkopuolelle jättämistä koskevista syistä, jotka eivät liity tarjoajaehdokkaiden ammatilliseen rehellisyyteen, maksukykyyn ja luotettavuuteen vaan perustuvat tarpeeseen varmistaa tarjouskilpailumenettelyn asianmukainen kulku ja erityisesti yhdenvertaisen kohtelun periaatteen kunnioittaminen. Koska määräävä yhtiö on varmasti tietoinen määräysvallassa olevan yhtiön tarjouksesta ja koska sillä saattaa myös olla ”määräysvaltaa” kyseisen tarjouksen osalta, lain nro 109/94 10 §:n 1 bis momentin tarkoituksena on varmistaa toimiva kilpailu ja yhdenvertainen kohtelu tarjoajien välillä. Komissio korostaa myös sitä, että konserni saattaa yhdenmukaistettujen tarjousten avulla vaikuttaa poikkeuksellisen alhaista tarjousta koskevan kynnyksen vahvistamiseen, mikä näin ollen johtaa konserniin kuulumattomien tarjoajien poissulkemiseen.

34.

Vaikka lain nro 109/94 10 §:n 1 bis momentilla tavoitellaan yhdenvertaisen kohtelun varmistamista koskevaa laillista tavoitetta, komissio katsoo, että se on suhteeton, koska siinä ei sallita määräysvaltasuhteessa olevien tarjoajien osoittavan, että niiden tarjoukset laadittiin todella täysin itsenäisesti ja ilman, että määräävä yhtiö oli tietoinen niiden tekemien tarjousten sisällöstä. Tästä syystä komissio katsoo, että lain nro 109/94 10 §:n 1 bis momenttiin sisältyvällä ehdottomalla olettamalla ei välttämättä todellisuudessa edistetä kilpailua.

35.

Katson, että yhdistetyissä asioissa La Cascina ym. annetun tuomion perusteella on selvää, että direktiivin 92/50 29 artiklassa säädetään tyhjentävästi ne seitsemän syytä, joihin jäsenvaltio voi ( 11 ) vedota jättääkseen tarjoajaehdokkaat julkisiin palveluhankintoihin osallistumisen ulkopuolelle ja jotka liittyvät asianomaisten ammatillisiin ominaisuuksiin, tarkemmin ottaen ammatilliseen rehellisyyteen, maksukykyyn ja luotettavuuteen. ( 12 )

36.

Näin ollen direktiivin 92/50 29 artiklasta seuraa, että jäsenvaltiot eivät voi säätää muista tarjoajaehdokkaiden ammatillista rehellisyyttä, maksukykyä ja luotettavuutta koskevista ulkopuolelle jättämisen syistä. ( 13 )

37.

Yhteisöjen tuomioistuin on aivan hiljattain vahvistanut tämän lähestymistavan asiassa Michaniki antamassaan tuomiossa ( 14 ) julkisia rakennusurakoita koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta 14.6.1993 annetun neuvoston direktiivin 93/37/ETY ( 15 ) 24 artiklan osalta. Myös direktiivin 93/37 24 artiklassa säädetään seitsemän syytä, joiden nojalla tarjoajaehdokkaat voidaan jättää hankintoihin osallistumisen ulkopuolelle viimeksi mainittujen ammatillisen rehellisyyden, maksukyvyn ja luotettavuuden perusteella; nämä syyt vastaavat direktiivin 92/50 29 artiklaan sisältyviä syitä.

38.

Direktiivin 92/50 29 artiklassa oleva, seitsemän syytä kattava tyhjentävä luettelo ei kuitenkaan sulje pois jäsenvaltioiden oikeutta pitää voimassa tai antaa sellaisia oikeussääntöjä, joilla on erityisesti tarkoitus taata julkisten hankintojen alalla se, että noudatetaan yhdenvertaisen kohtelun periaatetta ja avoimuusperiaatetta. Näillä periaatteilla, jotka ovat julkisia hankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyistä annettujen direktiivien taustalla, sitovat hankintaviranomaisia kaikissa tällaisten sopimusten tekomenettelyissä, ja niillä on erityisesti tarkoitus varmistaa kaikkien tarjoajien yhdenvertainen kohtelu sekä niiden tehdessä tarjouksiaan että tarjouskilpailun järjestäneen hankintaviranomaisen arvioidessa näitä tarjouksia. Jäsenvaltiolla on näin ollen oikeus toteuttaa ulkopuolelle jättämistä koskevia toimenpiteitä, joilla on tarkoitus varmistaa kaikkien tarjoajien yhdenvertaisen kohtelun periaatteen ja avoimuusperiaatteen noudattaminen julkisia hankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyissä, direktiivin 92/50 29 artiklassa tyhjentävästi lueteltujen, ammatillista ominaisuutta koskeviin objektiivisiin seikkoihin perustuvien hankintoihin osallistumisen ulkopuolelle jättämistä koskevien perusteiden ohella. ( 16 )

39.

Koska jokainen jäsenvaltio kykenee parhaiten yksilöimään sille ominaisten historiallisten, taloudellisten tai sosiaalisten seikkojen valossa tilanteet, jotka ovat otollisia sellaisten toimintatapojen ilmenemisille, jotka voivat johtaa kaikkien tarjoajien yhdenvertaisen kohtelun ja julkisia hankintoja koskevien sopimuksentekomenettelyjen avoimuutta koskevien periaatteiden noudattamatta jättämiseen, yhteisöjen tuomioistuin vahvisti asiassa Michaniki antamassaan tuomiossa, että jäsenvaltioille on tunnustettava tiettyä harkintavaltaa niiden toimenpiteiden toteuttamisen suhteen, joilla on tarkoitus varmistaa se, että noudatetaan näitä periaatteita. Yhteisön oikeuden yleisen periaatteen muodostavan suhteellisuusperiaatteen mukaan tällaisilla toimenpiteillä ei kuitenkaan saada ylittää sitä, mikä on tarpeen tämän tavoitteen saavuttamiseksi. ( 17 )

40.

Ennakkoratkaisupyynnön perusteella on selvää, että Italian lainsäätäjä pyrki antaessaan lain nro 109/94 10 §:n 1 bis momentin varmistamaan julkisten hankintamenettelyjen asianmukaisen ja avoimen toteuttamisen. ( 18 ) Ennakkoratkaisupyynnön esittäneen tuomioistuimen mukaan Italian lainsäätäjä katsoo, että vapaa kilpailu ja tarjousten vapaa vertailu estyisivät tarjouskilpailuissa korjaamattomasti, mikäli olisi mahdollista tehdä sellaisia tarjouksia, jotka, vaikkakin ne tekee kaksi tai useampia muodollisesti toisistaan oikeudellisesti riippumatonta yritystä, ovat kuitenkin lähtöisin samasta päätöksentekoelimestä. Ennakkoratkaisupyynnössä todetaan, että Italian lainsäätäjän mukaan tästä on konkreettisesti kysymys tapauksissa, joihin liittyy yritysten välinen määräysvaltasuhde tai merkittävää vaikutusvaltaa, kuten siviililain 2359 §:ssä säädetään. Näin ollen määräysvallassa olevien yhtiöiden ei voida katsoa olevan niistä määrääviin yhtiöihin nähden kolmansia tahoja eikä niillä näin ollen ole oikeutta tehdä muuta tarjousta samassa tarjouskilpailussa. ( 19 )

41.

Katson, että edellä esitetyn perusteella on selvää, että lain nro 109/94 10 §:n 1 bis momentti ei liity tarjoajaehdokkaiden ammatilliseen rehellisyyteen, maksukykyyn ja luotettavuuteen. Komission 4.12.2008 pidetyssä istunnossa esittämistä tietyistä huomautuksista huolimatta en katso, että lain nro 109/94 10 §:n 1 bis momentilla pyrittäisiin sulkemaan pois tarjoajaehdokkaat, jotka ovat direktiivin 92/50 29 artiklan d kohdan mukaisesti ”ammattitoiminnassaan syyllistyn[eet] vakavaan virheeseen, jonka hankintaviranomaiset voivat näyttää toteen”. Lain nro 109/94 10 §:n 1 bis momentti ei näet koske tarjoajaehdokkaiden toimintaa, vaan sillä pyritään ennakoimaan tilanteet, joissa tarjouskilpailumenettelyihin osallistuvien tiettyjen yhtiöiden välinen sidossuhde olisi omiaan vääristämään tuon menettelyn. ( 20 )

42.

Katson näin ollen kansallisen tuomioistuimen toimittamien tietojen perusteella, että lain nro 109/94 10 §:n 1 bis momentilla pyritään varmistamaan se, että noudatetaan kaikkien tarjoajien yhdenvertaisen kohtelun periaatetta ja julkisia hankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen avoimuutta koskevaa periaatetta, ja että yhteisön oikeutta on tulkittava siten, että se ei ole lähtökohtaisesti esteenä tällaisten kansallisten toimenpiteiden toteuttamiselle. Kyseisen toimenpiteen on kuitenkin oltava yhteensopiva suhteellisuusperiaatteen kanssa. ( 21 )

43.

Ennakkoratkaisupyynnön esittäneen kansallisen tuomioistuimen mukaan lain nro 109/94 10 §:n 1 bis momentissa säädetään määräysvaltasuhteessa olevien yritysten jättämisestä tarjouskilpailumenettelyjen ulkopuolelle. Lisäksi poissulkeminen, joka on automaattista, perustuu olettamaan, että määräävä yhtiö on tietoinen määräysvallassa olevan yhtiön tarjouksesta. Tätä olettamaa ei ole mahdollista muuttaa päinvastaiseksi, eikä sitä voida kumota, vaikka osoitettaisiin, että määräysvallassa oleva yhtiö laati tarjouksensa täysin itsenäisesti.

44.

Katson, että pääasiassa esillä olevan kaltainen kansallinen toimenpide, joka johtaa siihen, että tietyt tarjoajat jätetään automaattisesti tarjouskilpailumenettelyjen ulkopuolelle, on suhteeton, koska siinä ei sallita määräysvaltasuhteessa olevien tarjoajien osoittavan, että niiden tarjoukset on laadittu tavalla, joka ei loukkaa tarjoajien yhdenvertaista kohtelua tai julkisia hankintoja koskevien sopimuksentekomenettelyjen avoimuutta. ( 22 )

45.

Edellä esitetyn perusteella ehdotan, että yhteisöjen tuomioistuin antaa Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardialle seuraavan vastauksen: