7.11.2006   

FI

Euroopan unionin virallinen lehti

L 307/81

(1)

Menettely koskee asuntotuotannon edistämiseksi myönnettyjen Baijerin osavaltion lainojen siirtämistä Bayerische Landesbank — Girozentralelle (jäljempänä ”BayernLB”). Saksaa vastaan on aloitettu myös kuusi muuta menettelyä, jotka koskevat omaisuudensiirtoja Landesbank-pankeille, erityisesti Westdeutsche Landesbank Girozentralelle (jäljempänä ”WestLB”).

(2)

Komissio pyysi Saksalta 12 päivänä tammikuuta 1993 päivätyllä kirjeellä tietoja WestLB:n hyväksi toteutetusta 4 miljardin Saksan markan pääomankorotuksesta, joka toteutettiin siirtämällä Wohnungsbauförderanstalt (jäljempänä ”WfA”) WestLB:n yhteyteen. Lisäksi pyydettiin tietoja muiden osavaltioiden pankkien hyväksi toteutetuista vastaavanlaisista omien varojen korotuksista. Saksalta tiedusteltiin myös, mille Landesbank-pankeille asuntotuotannon edistämiseen käytettävää omaisuutta oli siirretty ja millä perusteilla kyseiset toimenpiteet oli toteutettu.

(3)

Saksan viranomaiset vastasivat tietopyyntöön 16 päivänä maaliskuuta 1993 ja 17 päivänä syyskuuta 1993 päivätyillä kirjeillä. Komissio pyysi Saksalta lisätietoja 10 päivänä marraskuuta 1993 ja 13 päivänä joulukuuta 1993 päivätyillä kirjeillä. Saksa toimitti pyydetyt tiedot 8 päivänä maaliskuuta 1994 päivätyllä kirjeellä.

(4)

Saksan pankkiyhdistys (Bundesverband deutscher Banken e.V., jäljempänä ”BdB”), joka edustaa Saksaan sijoittautuneita yksityispankkeja, ilmoitti komissiolle 31 päivänä toukokuuta 1994 ja 21 päivänä joulukuuta 1994 päivätyillä kirjeillä muun muassa, että asuntotuotannon edistämiseksi myönnetyt lainat oli liitetty 23 päivänä heinäkuuta 1994 säädetyllä lailla BayernLB:n takuupääomaan. BdB katsoi, että siirron myötä toteutunut BayernLB:n omien varojen korotus vääristi kilpailua BayernLB:n eduksi, sillä osapuolet eivät olleet sopineet siirrolle markkinataloussijoittajaa koskevan periaatteen mukaista korvausta. BdB teki jälkimmäisellä kirjeellään muodollisen kantelun ja kehotti komissiota aloittamaan Saksaa vastaan perustamissopimuksen 93 artiklan (nykyinen 88 artikla) 2 kohdan mukaisen menettelyn.

(5)

Kantelu koski myös vastaavia omaisuudensiirtoja Westdeutsche Landesbankin, Norddeutsche Landesbankin, Landesbank Schleswig-Holsteinin, Hamburgische Landesbankin ja Landesbank Berlinin hyväksi. Useat yksittäiset pankit yhtyivät helmi- ja maaliskuussa 1995 ja joulukuussa 1996 pankkiyhdistyksen tekemään kanteluun.

(6)

BdB ilmoitti 6 päivänä elokuuta 1997 ja 30 päivänä heinäkuuta 1998 päivätyillä kirjeillä komissiolle kahdesta muusta omaisuudensiirrosta, joista toinen oli toteutettu Schleswig-Holsteinin osavaltiossa Landesbank Schleswig-Holsteinin hyväksi ja toinen Hessenin osavaltiossa Landesbank Hessen-Thüringenin hyväksi.

(7)

Komissio tutki ensimmäiseksi omaisuudensiirron Westdeutsche Landesbankille (jäljempänä ”WestLB”), mutta ilmoitti samalla aikovansa tukeutua WestLB:tä koskevaan päätökseen (2) tutkiessaan omaisuudensiirtoja muille pankeille. Komissio katsoi WestLB:n hyväksi toteutetun tukitoimenpiteen (maksetun korvauksen ja markkinaehtoisen korvauksen välinen erotus) vuonna 1999 tehdyllä päätöksellä yhteismarkkinoille soveltumattomaksi tueksi ja määräsi tuen perittäväksi takaisin tuensaajalta. (3). Euroopan yhteisöjen ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin kumosi kyseisen päätöksen 6 päivänä maaliskuuta 2003 antamallaan tuomiolla sillä perusteella, että kahdelle korvauksen laskennassa käytetylle seikalle ei ollut esitetty riittäviä perusteluita. (4). Saatuaan tietoonsa, että kantelija, kyseiset Landesbank-pankit (Helabaa lukuun ottamatta) ja osavaltiot olivat päässeet asiasta sopimukseen, komissio teki 20 päivänä lokakuuta 2004 asiasta uuden päätöksen, jossa otettiin huomioon ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen esille ottamat ongelmakohdat.

(8)

Komissio lähetti Saksalle 1 päivänä syyskuuta 1999 tietopyynnön, joka koski omaisuudensiirtoja muille Landesbank-pankeille. Saksan liittohallitus lähetti komissiolle 8 päivänä joulukuuta 1999 päivätyllä kirjeellä tietoja asuntotuotannon edistämiseksi myönnettyjen osavaltion lainojen siirtämisestä BayernLB:lle ja täydensi kyseisiä tietoja komission lisätietopyyntöjen perusteella 22 päivänä tammikuuta 2001 ja 3 päivänä heinäkuuta 2001 päivätyillä kirjeillä.

(9)

Komissio ilmoitti Saksalle 13 päivänä marraskuuta 2002 päivätyllä kirjeellä päätöksestään aloittaa perustamissopimuksen 88 artiklan 2 kohdan mukainen menettely, joka koskee asuntotuotannon edistämiseksi myönnettyjen Baijerin osavaltion lainojen siirtämistä BayernLB:lle. Komissio aloitti samaan aikaan myös Norddeutsche Landesbank — Girozentralen, Landesbank Schleswig-Holstein — Girozentralen, Hamburgische Landesbank — Girozentralen ja Landesbank Hessen-Thüringenin hyväksi toteutettuja vastaavanlaisia omaisuudensiirtoja koskevat menettelyt. Lisäksi komissio oli aloittanut jo heinäkuussa 2002 menettelyn, joka koski Berliinin osavaltion Landesbank Berlinin hyväksi toteuttamaa samankaltaista omaisuudensiirtoa.

(10)

Menettelyn aloittamista koskeva päätös on julkaistu Euroopan unionin virallisessa lehdessä  (5). Komissio on kehottanut asianomaisia esittämään huomautuksensa.

(11)

Saksa esitti 15 päivänä huhtikuuta 2003 päivätyllä kirjeellä huomautuksia BayernLB:tä koskevan menettelyn aloittamisesta.

(12)

BdB esitti 29 päivänä heinäkuuta 2003 päivätyllä kirjeellä huomautuksia kaikista 13 päivänä marraskuuta 2002 tehdyistä menettelyn aloittamista koskevista päätöksistä.

(13)

Komissio lähetti Saksalle 5 päivänä syyskuuta 2003 lisätietopyynnön, johon Saksa vastasi 24 päivänä lokakuuta 2003 päivätyllä kirjeellä. Saksa otti samalla kantaa BdB:n esittämiin huomautuksiin BayernLB:stä. Saksa toimitti komissiolle 30 päivänä lokakuuta 2003 Nordrhein-Westfalenin osavaltion hallituksen ja WestLB:n vastauksen huomautuksiin, jotka BdB oli esittänyt asuntotuotannon edistämiseksi myönnettyjen lainojen siirtämistä BayernLB:lle koskevasta menettelystä.

(14)

Saksa ilmoitti komissiolle 15 päivänä maaliskuuta 2004 päivätyllä kirjeellä, että BayernLB:n yhtiöjärjestystä oli muutettu 5 päivänä maaliskuuta 2004 siten, että vaikka siirretty erityistarkoituksiin sidottu omaisuus katsottiin edelleen takuupääomaksi, BayernLB ei enää voinut käyttää sitä kilpailun piiriin kuuluvan liiketoimintansa tukemiseen. Saksa vastasi 7 päivänä huhtikuuta 2004, 27 päivänä huhtikuuta 2004 ja 23 päivänä heinäkuuta 2004 päivättyihin komission lisätietopyyntöihin 1 päivänä kesäkuuta 2004 ja 6 päivänä heinäkuuta 2004 päivätyillä kirjeillä. Komissio lähetti Saksalle viimeisen tietopyynnön 27 päivänä heinäkuuta 2004 päivätyllä kirjeellä, johon Saksa vastasi 18 päivänä elokuuta 2004 päivätyllä kirjeellä.

(15)

Kantelun tehnyt BdB, Nordrhein-Westfalenin osavaltio ja WestLB AG toimittivat komissiolle 19 päivänä heinäkuuta 2004 tekemänsä tilapäisen sopimuksen siirretystä omaisuudesta maksettavasta kohtuullisesta korvauksesta. Sopimuspuolten mukaan asiasta tehtävän komission päätöksen olisi perustuttava kyseiseen korvaukseen. Lopullinen sopimus toimitettiin komissiolle 13 päivänä lokakuuta 2004. BdB, Baijerin osavaltio ja BayernLB toimittivat komissiolle 10 päivänä syyskuuta 2004 myös sopimusluonnoksen, joka koski kohtuullista korvausta siirretystä erityistarkoituksiin sidotusta omaisuudesta. Komissio vastaanotti sittemmin myös muita kirjeitä asianomaisilta ja Saksalta. Erityistarkoituksiin sidotun omaisuuden siirrosta BayernLB:lle tehdyn sopimuksen lopullinen versio toimitettiin komissiolle 24 päivänä syyskuuta 2004. Helabaa lukuun ottamatta myös muista omaisuudensiirroista Landesbank-pankeille tehtiin sittemmin sopimukset, jotka toimitettiin komissiolle.

(16)

Bayerische Landesbank Girozentralen (jäljempänä ”BayernLB”) päätoimipaikka on Münchenissä. Sen konsernitaseen loppusumma on 313 miljardia euroa (31 päivänä joulukuuta 2003). Se on yksi Saksan suurimmista pankeista. Pankki perustettiin vuonna 1972 Landesbodenkreditanstaltin (jäljempänä ”LABO”) ja Bayerische Gemeindebankin (Girozentrale) sulautumisen tuloksena (6). BayernLB on julkinen luottolaitos. Oikeudelliselta muodoltaan se on julkisoikeudellinen laitos (Anstalt des öffentlichen Rechts). Baijerin osavaltio ja Bayerische Sparkassen- und Giroverband (Sparkassenverband Bayern) omistavat BayernLB:n puoliksi välillisinä omistajina. Osakkaat sopivat vuonna 2002 BayernLB:stä omistamiensa osuuksien siirrosta BayernLB Holding AG:lle, jonka ne omistavat myös puoliksi, vastikkeena osakkeista. BayernLB Holding AG on yksin vastuussa Bayerische Landesbankin toiminnasta eikä itse toimi luottolaitoksena.

(17)

Vuosikertomuksen 2003 mukaan pankin ensisijaisten omien varojen osuus oli 7,7 prosenttia ja omavaraisuusaste 11,3 prosenttia. Oman pääoman tuottoaste oli 4,3 prosenttia vuonna 2002 ja 4,9 prosenttia vuonna 2003, mikä merkitsi huomattavaa laskua edellisiin tilikausiin verrattuna, sillä se oli ollut vielä 15,5 prosenttia vuonna 2000 ja 18,7 prosenttia vuonna 1999.

(18)

BayernLB toimii omistusrakenteensa mukaan Baijerin osavaltion sisäisenä pankkina ja Baijerin säästökassojen keskuspankkina. BayernLB:n antamien tietojen mukaan se osallistuu tiiviissä yhteistyössä kumppaneidensa kanssa toimintaan, jonka tarkoituksena on Baijerin aseman säilyttäminen ja vahvistaminen yritysten pysyvänä sijaintipaikkana. Lisäksi BayernLB toimii sijoitus- ja liikepankkitoimintaa harjoittavana kansainvälisenä tukkupankkina. Omien sanojensa mukaan se kuuluu myös Saksan suurimpiin arvopapereiden liikkeeseenlaskijoihin. Sen asiakaskunta muodostuu osavaltioista ja kunnista, säästökassoista, monikansallisista konserneista, kotimaisista yrityksistä, asuin- ja liikekiinteistöyhtiöistä, institutionaalisista asiakkaista ja rahoituslaitoksista. BayernLB vastaa valtion asuntotuotantoa rahoittavan Bayerische Landesbodenkreditanstaltin (jäljempänä ”LABO”) ja Landesbausparkasse Bayernin (jäljempänä ”LBS”) toiminnasta, sillä nämä yksiköt eivät ole oikeustoimikelpoisia.

(19)

BayernLB:n palveluksessa on yli 9 000 työntekijää, ja se toimii maailman merkittävimmissä rahoituskeskuksissa. BayernLB tarjoaa Euroopassa (Keski- ja Itä-Eurooppa mukaan luettuina), Pohjois-Amerikassa ja Aasiassa sijaitsevilla tärkeimmillä markkina-alueillaan asiakkailleen kattavaa pankkipalveluvalikoimaa sivukonttoreidensa, edustustoimistojensa ja holdingyhtiöidensä kautta. Supistettuaan toimipisteverkostoaan vuonna 2003 BayernLB:llä on nykyisin Baijerissa sijaitsevien kahden toimipisteen ja LBS-Bayernin 15 myyntiosaston lisäksi neljä toimipistettä muualla Euroopassa ja yhdeksän Euroopan ulkopuolella.

(20)

Yhteensä 84 baijerilaista säästökassaa (31 päivänä joulukuuta 2003), Versicherungskammer Bayern, Landesbausparkasse (LBS) ja Bayerische Landesbank muodostavat yhdessä Sparkassen-Finanzgruppe Bayern -konsernin. Konsernin puitteissa tarjottiin kaikkia ”finanssitavaratalon” käsitteen kattamia rahoituspalveluja.

(21)

Vahvistaakseen BayernLB:n kilpailukykyä kansallisilla ja kansainvälisillä markkinoilla Baijerin osavaltion valtiopäivät sääti 23 päivänä heinäkuuta 1994 lain erityistarkoituksiin sidottujen omaisuuserien muodostamisesta kirjaamalla Baijerin Treuhand-saamiset Bayerische Landesbank Girozentralen takuupääomaan [”Gesetz über die Bildung eines Zweckvermögens durch Übertragung von Treuhandforderungen des Freistaates Bayern in das haftende Eigenkapital der Bayerischen Landesbank Girozentrale (Zweckvermögensgesetz)”, jäljempänä ”erityistarkoituksiin sidottuja omaisuuseriä koskeva laki”] (7). Erityistarkoituksiin sidottuja omaisuuseriä koskevan lain 1 §:n 1 momentin nojalla osavaltion hallitus valtuutetaan siirtämään LABO:n hallinnoimat osavaltion varat vuosilta 1957–1990 BayernLB:lle erityisrahaston muodostamiseksi. Siirretyllä omaisuudella haluttiin edistää sosiaalista asuntotuotantoa.

(22)

Lain perustelujen mukaan BayernLB:n oman pääoman korottaminen oli tarpeen, jotta BayernLB:n voisi jatkaa tuottavan liiketoiminnan harjoittamista (8). Ilman pääomarakenteen vahvistamista BayernLB:n kilpailukyky oli vaarassa heikentyä pysyvästi. Lain perusteluiden mukaan BayernLB:n pääomarakenteen vahvistaminen olisi toteutettava siirtämällä sille osavaltion silloiset asuntotuotannon lainasaamiset (9).

(23)

Ensimmäinen erä eli runsaat 3,811 miljardin Saksan markan osuus vielä maksamattomista lainasaamisista siirrettiin 31 päivänä joulukuuta 1994 BayernLB:lle 15 päivänä joulukuuta 1994 allekirjoitetun omaisuudensiirtosopimuksen mukaisesti (10). Toinen 1,216 miljardin Saksan markan erä lainasaamisista siirrettiin 31 päivänä joulukuuta 1995 BayernLB:lle 28 päivänä joulukuuta 1995 allekirjoitetun omaisuudensiirtosopimuksen mukaisesti (11). BayernLB:lle siirrettiin kyseisillä sopimuksilla omaisuutta yhteensä 5,027 miljardin Saksan markan arvosta.

(24)

Luottolaitosten vakavaraisuussuhteesta annetussa neuvoston direktiivissä 89/647/ETY (12) (jäljempänä ”vakavaraisuusdirektiivi”) ja luottolaitosten omista varoista annetussa neuvoston direktiivissä 89/299/ETY (13) (jäljempänä ”omia varoja koskeva direktiivi”), joiden mukaisesti Saksan luottolaitoslakia (Kreditwesengesetz, jäljempänä ”KWG”) on muutettu, säädetään, että pankkien takuupääoman osuus riskipainotetuista varoista on oltava vähintään 8 prosenttia. Tästä vähintään 4 prosenttiyksikköä on oltava niin kutsuttua ydinpääomaa (ensisijaisia omia varoja eli Tier 1 -pääomaa), joka on luottolaitoksen käytettävissä rajoituksetta ja välittömästi riskien tai tappioiden kattamiseksi heti niiden ilmetessä. Ydinpääomalla on ratkaiseva merkitys pankkivalvontalainsäädännön mukaisten omien varojen kokonaismäärän määrityksessä, sillä lisäpääomaa (toissijaisia omia varoja eli Tier 2 -pääomaa) voidaan käyttää pankin riskioperaatioiden kattamiseen vain käytettävissä olevan ydinpääoman määrää vastaava määrä.

(25)

Saksalaisten pankkien oli sopeutettava takuupääomansa määrä vakavaraisuusdirektiivin ja omia varoja koskevan direktiivin uusiin vaatimuksiin 30 päivään kesäkuuta 1993 mennessä (14). Monilla Landesbank-pankeilla oli suhteellisen vähän takuupääomaa jo ennen vakavaraisuusdirektiivin sisällyttämistä Saksan lainsäädäntöön. Kyseisten luottolaitosten oli sen vuoksi välittömästi vahvistettava pääomarakennettaan, jotta ne voisivat laajentaa liiketoimintaansa tai säilyttää sen vähintäänkin entisessä laajuudessaan.

(26)

Kireän taloudellisen tilanteen vuoksi julkiset osakkaat eivät kuitenkaan voineet siirtää pankeille lisäpääomaa. Ne eivät myöskään olleet halukkaita yksityistämään pankkeja eivätkä hankkimaan lisäpääomaa pääomamarkkinoilta. Sen vuoksi päätettiin toteuttaa omaisuuden- ja pääomansiirtoja. Esimerkiksi Nordrhein-Westfalenin osavaltion asuntorakentamista tukevan laitoksen (Wohnungsbauförderungsanstalt des Landes Nordrhein-Westfalen, jäljempänä ”WfA”) omaisuus siirrettiin WestLB:lle. BayernLB:n tapauksessa asuntotuotannon edistämiseksi myönnetyt lainat siirrettiin kuitenkin vasta kyseisen ajankohdan jälkeen. Tämän vuoksi lainat paitsi vahvistivat BayernLB:n pääomarakennetta, mahdollistivat sen, että se voi jatkaa liiketoimintaansa entisessä laajuudessaan tai laajentaa sitä.

(27)

Luottolaitoksen liiketoiminnan laajuuden ja oman pääoman määrän välillä on tiivis yhteys. Asuntotuotannon edistämiseksi myönnettyjen LABO:n lainojen siirto BayernLB:lle vahvisti tuntuvasti pankin pääomarakennetta.

(28)

Tilintarkastustoimisto [...] (15) antoi siirrettävästä lainakannasta lausunnot 5 päivänä lokakuuta 1994 ja 30 päivänä huhtikuuta 1996 ennen niiden siirtämistä BayernLB:lle. Lausunnoissa määritetty lainasaamisten nykyarvo siirrettiin BayernLB:n omaan pääomaan pääomarahaston muodossa. Ensimmäisen siirretyn erän nykyarvo 31 päivänä joulukuuta 1994 oli 655 miljoonaa Saksan markkaa ja toisen erän 31 päivänä joulukuuta 1995 542 miljoonaa Saksan markkaa. Muodostetun erityisrahaston kokonaisarvo oli siis 1,197 miljardia Saksan markkaa.

(29)

Luottolaitosten valvonnasta vastaava liittovaltion virasto (Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen  (16), jäljempänä ”BAKred”) ilmoitti 8 päivänä toukokuuta 1996 päivätyllä kirjeellä hyväksyvänsä BayernLB:n hyväksi muodostetun 655 miljoonan Saksan markan erityisrahaston kokonaisuudessaan KWG:n 10 § :ssä tarkoitetuksi takuupääomaksi. Hyväksyttyään koko 1,197 miljardin Saksan markan erityisrahaston takuukelpoiseksi ydinpääomaksi BAKred vahvisti 20 päivänä joulukuuta 1996 päivätyllä kirjeellä, että BayernLB:n takuupääoman (lisäpääoma mukaan luettuna) määrä 23 päivänä joulukuuta 1996 oli 14,6 miljardia Saksan markkaa (17). Ydinpääoman osuus takuupääomasta oli yhteensä 8,8 miljardia Saksan markkaa.

(30)

Erityisrahastona toteutetun pääomanlisäyksen osuus BayernLB:n 14,6 miljardin Saksan markan takuukelpoisista omista varoista 31 päivänä joulukuuta 1995 oli noin 8 prosenttia ja noin 8,8 miljardin Saksan markan hyväksytystä ydinpääomasta noin 13 prosenttia.

(31)

Saatavilla olevien tietojen mukaan varoja voitiin tosiasiallisesti käyttää takuupääomana siitä lähtien, kun BAKred oli ilmoittanut niiden hyväksymisestä. Ensimmäistä 655 miljoonan Saksan markan erää voitiin tämän mukaisesti käyttää takuupääomana 20 päivästä toukokuuta 1996 ja 1,197 miljardin Saksan markan kokonaismäärää 23 päivästä joulukuuta 1996.

(32)

Saksan antamien tietojen mukaan BayernLB on käyttänyt erityisrahastoa vain kerran, vuonna 1998, ja silloinkin vain muutaman kuukauden ajan. Käytetty määrä oli 14 miljoonaa Saksan markkaa.

(33)

Saksa totesi lisäksi, että BAKredin omille varoille hyväksymä 1,197 miljardin Saksan markan nykyarvo oli ymmärrettävä enimmäismääränä, jonka pankki voi käyttää riskipainotettuina omaisuuserinä. Kyseinen summa ei ollut jatkuvasti ja samansuuruisena pankin käytettävissä luottoriskien hallintaan. Nykyarvossa oli lisäksi melko suurta vaihtelua pääasiassa siksi, että likvidit varat käytettiin uudelleen lainoina asuntotuotannon tukemiseen (18). Varojen käyttö kuului omaisuudensiirtosopimuksen 1 § :n 3 momentin mukaan osavaltion yksinomaiseen päätösvaltaan. Lisäsyynä heilahteluihin olivat huojennukset, joita myönnettiin lainavelasta tukeen liittyvien näkökohtien perusteella. Erityisrahaston käteisarvo oli vuonna 1998 [...] Saksan markkaa alhaisempi ja vuonna 1999 [...] euroa alhaisempi kuin pankkivalvontaa koskevan lainsäädännön nojalla hyväksytty 1,197 miljardin Saksan markan summa. Erotus oli tasattava muiden pääomaerien käytöllä. Saksan mukaan BAKredin hyväksymä määrä ei sen vuoksi ollut kokonaisuudessaan pankin käytettävissä riskipainotettuina omaisuuserinä.

(34)

Nykyarvon tosiasialliset vaihtelut esitetään seuraavassa Saksan toimittamassa kaaviossa (kaavio 1):

(35)

Baijerin osavaltion ja BayernLB:n 15 päivänä joulukuuta 1994 tekemän omaisuudensiirtosopimuksen 4 §:n 1 momentissa sovittiin siirretyistä varoista maksettavasta korvauksesta, joka veloitettaisiin kuitenkin vain kulloinkin käyttöön otetusta määrästä. Omaisuudensiirtosopimuksen mukaan kyseinen pankin liiketoiminnan tulokseen vaikuttava 0,6 prosentin korvaus veloitettaisiin vain niistä siirretyistä varoista, joita käytettiin tosiasiallisesti kilpailun piiriin kuuluvan liiketoiminnan tukemiseen. Lisäksi sovittiin, että korvaus lankeaisi maksettavaksi kunkin tilivuoden tilinpäätösajankohtana (20). Korvaussumman määrityksessä otettiin saatavilla olevien ja Saksalta saatujen tietojen mukaan huomioon se, että käyttöön asetetut erityisrahastot eivät parantaneet pankin maksuvalmiutta, minkä vuoksi mahdollinen liiketoiminnan laajentaminen oli rahoitettava kokonaan likvideillä lainavaroilla.

(36)

Saksan mukaan erityistarkoituksiin sidotusta omaisuudesta maksettava korvaus katsottiin verotuksen kannalta voitonjaoksi. Se ei sen vuoksi ollut vähennyskelpoinen toimintakuluna ja veloitettiin verojen jälkeen.

(37)

Maksettavan korvauksen määritysperusteesta Saksa totesi menettelyn aikana, että jos erityisrahasto käytettäisiin kokonaisuudessaan, maksettava määrä olisi sovitun 0,6 prosentin vuosikorvauksen (21) perusteella noin 7,2 miljoonaa Saksan markkaa. Kuten edellä todettiin, BayernLB on Saksan tietojen mukaan käyttänyt erityisrahastoa vain kerran, vuonna 1998, ja silloinkin vain muutaman kuukauden ajan. Tuolloin käytetystä 14 miljoonan Saksan markan summasta veloitettiin 7 000 Saksan markan korvaus.

(38)

Lisäksi BayernLB maksoi 15 päivänä joulukuuta 1994 tehdyn omaisuudensiirtosopimuksen 6 §:n 2 momentin ja 28 päivänä joulukuuta 1995 tehdyn omaisuudensiirtosopimuksen 2 §:n nojalla osavaltiolle 0,05 prosentin suuruisen maksun erityistarkoituksiin sidottuun omaisuuteen sisältyviin lainoihin liittyvästä täytetakauksesta. Saksa on toimittanut yksityiskohtaiset tiedot maksetuista summista.

(39)

Komissio päättelee menettelyn aloittamisesta 13 päivänä marraskuuta 2002 tekemässään päätöksessä, että asuntotuotannon edistämiseksi myönnettyjen Baijerin osavaltion lainojen siirrossa BayernLB:lle oli todennäköisesti kyse perustamissopimuksen 87 artiklan 1 kohdassa tarkoitetusta valtiontuesta.

(40)

Komissio sovelsi asian tutkinnassa markkinataloussijoittajaa koskevaa periaatetta. Kyseisen periaatteen mukaan se, että yritykset ovat julkisessa omistuksessa ja saavat varoja omistajiltaan, ei sinänsä merkitse, että kysymys on valtiontuesta. Valtion varojen käyttö suosii yksittäistä yritystä tai tuotannonalaa vain silloin, kun varat asetetaan julkisen yrityksen käyttöön tavanomaisia markkinaehtoja suotuisammin ehdoin.

(41)

Komissio katsoi tarkasteltavana olevassa tapauksessa, että BayernLB:n omien varojen lisäyksen myötä saama taloudellinen etu muodostui erityisesti sen kaupallisessa, kilpailun piiriin kuuluvassa luotonantotoiminnassa käytettävän antolainauskapasiteetin kasvusta (oman pääoman käyttö liiketoiminnan laajentamiseen). Tavanomaisissa markkinatalouden olosuhteissa pääomasijoituksesta maksetaan korvaus pääomapanoksen arvon mukaan ottamalla huomioon sen käyttötarkoitus ja sijoittajalle aiheutuvat riskit. Pääomasijoituksesta maksettava markkinaehtoinen korvaus perustuu lisäksi riskittömiin pitkiin korkoihin (Saksan liittotasavallan 10 vuoden obligaatiolainat). Omiin varoihin liittyvä suurempi riski on otettava huomioon soveltamalla korotettua riskikerrointa. Koska pitkäaikaisista riskittömistä sijoituksista maksettava korvaus oli Saksan mukaan omaisuudensiirron aikaan eli vuoden 1994 lopulla 7,9 prosenttia vuodessa, komissio katsoi, että oli vakavia syitä epäillä, voitaisiinko 0,6 prosentin vuosikorvausta todellisuudessa käytetyistä omista varoista katsoa markkinaehtoiseksi edes siinä tapauksessa, että korotettua riskikerrointa ei otettaisi huomioon.

(42)

Komissio epäili myös, olisiko markkinataloussijoittaja suostunut sijoituksestaan maksettavan korvauksen rajoittamiseen todellisuudessa käytettyyn osaan varoista. Epäilyt kohdistuivat myös siihen, oliko muissa Saksan mainitsemissa korvaussummissa, kuten Baijerin osavaltiolle lainasaatavia koskevasta täytetakauksesta suoritettavassa maksussa, jonka osuus taatuista siirtosaatavista oli 0,05 prosenttia vuotta kohden, lainoista osavaltiolle suoritettavissa korkomaksuissa tai väliaikaisiin sijoituksiin liittyvissä korkomaksuissa (22), todellisuudesta kyse korvauksesta, joka maksettiin takuupääoman käytöstä liiketoiminnan laajentamiseen.

(43)

Komissio oli kuitenkin samaa mieltä siitä, että markkinaehtoisen korvauksen laskennassa on otettava huomioon se, että tarkasteltavana oleva sijoitettu pääoma ei ollut likvidiä. Erityisrahastoina kirjatut asuntolainat on erityistarkoituksiin sidottuja omaisuuseriä koskevan lain 1 §:n nojalla käytettävä vastaavalla tavalla sosiaaliseen asuntotuotantoon kuin ennen niiden siirtämistä. Omaisuudensiirto ei sen vuoksi parantanut BayernLB:n maksuvalmiutta. Vaikka pankki voi myös epälikvidien varojen avulla kasvattaa luottovolyymiaan, on huomattava, että se pystyy saavuttamaan suurimman mahdollisen liiketoiminnan kasvun vain hankkimalla ylimääräisen luottovolyymin jälleenrahoituksen kokonaisuudessaan pääomamarkkinoilta. Koska osavaltio ei sen vuoksi voi odottaa saavansa omaisuudensiirrosta yhtä suurta tuottoa kuin likvidin pääoman sijoittaja, korvauksen alentaminen vaikuttaa perustellulta.

(44)

Komissio ei ole saanut näyttöä siitä, että osavaltio olisi varmistanut asuntotuotannon edistämiseksi myönnettyjen lainojen siirron yhteydessä, että se saa kohtuulliseen osuuden pankin jaettavista voitoista ja arvonnoususta. Osavaltio ei varsinkaan vaatinut omistussuhteiden muuttamista omaksi edukseen, vaikka se on välttämätön edellytys sille, että maksetut osingot ja arvonnousu vastaavat sijoitetun pääoman määrää.

(45)

Koska perustamissopimuksen 87 artiklan 2 ja 3 kohdan ja 86 artiklan 2 kohdan poikkeuksia ei voida soveltaa tähän tapaukseen, näyttää siltä, että kyse on yhteismarkkinoille soveltumattomasta valtiontuesta.

(46)

Saksa totesi menettelyn aloittamisesta koskevasta päätöksestä esittämissään huomautuksissa, että toisin kuin WestLB:tä koskevassa asiassa, nyt tarkasteltava erityistarkoituksiin sidottujen omaisuuserien siirto BayernLB:lle ei ole verrattavissa osakepääomasijoitukseen vaan KWG:n 10 §:n 4 momentissa tarkoitettuihin äänettömiin osakkuuksiin (Stille Einlage). Saksan mukaan komissio ei ole ottanut tätä seikkaa huomioon.

(47)

Saksa piti ratkaisevana erityisesti sitä, että ennen kun omaisuus hyväksyttiin pankkivalvontalainsäädännön nojalla vuoden 1996 lopulla, baijerilaiset säästökassat ja myös yksityiset sijoittajat olivat asettaneet BayernLB:n käyttöön ydinpääomaa yhteensä hieman alle 1,3 miljardin Saksan markan arvosta (baijerilaisten säästökassojen osuus tästä oli 900 miljoonaa Saksan markkaa) äänettömien osakkuuksien muodossa. BAKred hyväksyi nämä osakkuudet KWG:n 10 §:n 4 momentissa tarkoitetuksi ydinpääomaksi. BayernLB käytti jo siirron toteutuksen aikaan äänettömiä osakkuuksia tavanomaisena ydinpääoman hankintatapana.

(48)

Erityistarkoituksiin sidotut omaisuuserät olivat myös ominaisuuksiltaan verrattavissa BayernLB:n äänettömiin osakkuuksiin. Myös molempien pääomamuotojen taloudellinen käyttötarkoitus oli sama — tarjota mahdollisuus liiketoiminnan laajentamiseen — sillä molemmat hyväksyttiin ydinpääomaksi. Kumpikaan pääomamuoto ei myötävaikuttanut suoraan pankin arvonnousuun eikä tuonut lisää äänivaltaa. Pääomamuotojen välillä ei ollut myöskään tappioriskiin liittyviä eroja, sillä molempia käytettiin tappioiden kattamiseen. Ainoa ero kyseisten pääomamuotojen välillä olikin se, että erityistarkoituksiin sidotut omaisuuserät olivat pankin käytettävissä rajoituksettoman ajan, kun taas äänettömiä osakkuuksia voitiin tyypillisesti käyttää vain rajallisen jakson ajan. Erityisrahastoja ei kuitenkaan välttämättä ole syytä katsoa rajoituksetta käytettävissä olevaksi pääomaksi, vaan ne voidaan purkaa sopimuksen perusteella milloin tahansa. Lisäksi on olemassa myös äänettömiä osakkuuksia, joihin ei liity ajallisia rajoituksia. Rajoitettujen ja rajoituksettomien äänettömien osakkuuksien välisessä vertailussa ei saatu viitteitä siitä, että näiden markkinahinnoissa olisi merkittäviä eroja.

(49)

Saksa totesi myös, että erityistarkoituksiin sidottuihin omaisuuseriin kohdistuva tappioriski ei vastaa osakepääoman tappioriskiä. Toisin kuin WestLB:tä koskevassa asiassa, jossa WestLB:lle siirretyn Wfa:n omaisuuden osuus sen omista varoista oli lähes 50 prosenttia, BayernLB:lle siirrettyjen asuntolainasaatavien osuus BayernLB:n omista varoista oli vain noin 8 prosenttia siirron toteutuksen aikaan. BayernLB ei myöskään ollut WestLB:n tavoin riippuvainen asuntotuotannon lainasaatavista muodostuvasta ydinpääomasta. BayernLB:n toiminta tuotti jatkuvasti voittoa, ja sillä oli jo ennen omaisuudensiirtoa käytettävissään huomattava määrä omia varoja. Kyseiset varat olivat peräisin erityisesti baijerilaisten säästökassojen ja myös yksityisten yritysten vuodesta 1991 hankkimista äänettömistä osakkuuksista. Baijerin osavaltio ja BayernLB olivat lisäksi sopineet, että erityistarkoituksiin sidottuja omaisuuseriä käytettäisiin riskipainotettujen omaisuuserien kattamiseen vasta muiden pääomaosuuksien jälkeen.

(50)

Toinen syy siihen, että osavaltioon omaisuudensiirron yhteydessä kohdistunut riski oli osakepääomasijoittajaan kohdistuvaa riskiä pienempi, oli se, että Sparkassenverband Bayernilla oli Baijerin osavaltion kanssa 15 päivänä joulukuuta 1994 tekemänsä sopimuksen 2 § :n mukaisesti velvollisuus kattaa puolet BayernLB:n tappioista siinä tapauksessa, että erityisrahastot käytetään loppuun tai BayernLB:n velkojat käyttävät niitä tappioiden kattamiseen.

(51)

Saksa päätteli, että koska käyttöön asetettu pääoma oli verrattavissa ydinpääomaksi katsottaviin äänettömiin osakkuuksiin eikä osakepääomaan, erityistarkoituksiin sidotuista omaisuuseristä oli maksettu kohtuullinen korvaus eikä BayernLB ollut saanut toimenpiteestä etua. Saksa katsoi tämän vuoksi, että omaisuudensiirtoon ei sisältynyt lainkaan valtiontukea.

(52)

Saksan mukaan sovittu korvaus muodostui pankin liiketoiminnan tulokseen vaikuttavasta vuotuisesta takausprovisiosta (Haftungsprovision), joka maksettiin käytetystä pääomasta ja joka oli 0,6 prosenttia pankkivalvontalainsäädännön nojalla ydinpääomaksi hyväksytyn erityisrahaston arvosta.

(53)

Korvauksen määrityksessä on otettava huomioon myös Baijerin osavaltion takaamista lainasaatavista suoritettava 0,05 prosentin vuotuinen takausmaksu (Bürgschaftsgebühr), joka on vastike erityistarkoituksiin sidottujen omaisuuserien siirrosta. Saksan mukaan se, että tämän vuotuisen takausmaksun voidaan katsoa liittyvän korvaukseen, perustui siihen, että takauksen myöntäminen oli suorassa yhteydessä Landesbank-pankin omien varojen korottamiseen. Lain perustelujen mukaan takaus oli välttämätön edellytys kyseisessä laissa säädetylle Landesbank-pankin oman pääoman vahvistamiselle, sillä sen turvin voitiin estää erityistarkoituksiin sidottujen omaisuuserien käyttö maksamatta jääneiden lainalyhennysten kattamiseen (23). Saksa väitti [...] :n 5 päivänä lokakuuta 1994 ja 30 päivänä huhtikuuta 1996 päivättyjen lausuntojen perusteella, että jos Baijerin osavaltio ei olisi myöntänyt kyseistä täytetakausta, saatavien nykyarvon määrityksessä käytettyyn 7,5 prosentin pääomituskorkoon olisi pitänyt lisätä riskipreemio. Tällöin määritetty käteisarvo olisi ollut alhaisempi eikä BAKred olisi voinut hyväksyä yhtä suurta summaa (24).

(54)

Saksa sanoutui menettelyn kuluessa nimenomaisesti irti aiemmin esittämästään näkemyksestä, jonka mukaan väliaikaisista sijoituksista saatavat korot ja lainoista Baijerin osavaltiolle suoritettavat korkomaksut voitaisiin katsoa osaksi korvausta.

(55)

Korvauksen markkinaehtoisuudesta Saksa totesi, että koska omaisuus oli verrattavissa BayernLB:n äänettömään osakkuuteen, korvauksen olisi perustuttava määrään, jonka BayernLB maksoi kyseisenä ajankohtana äänettömille yhtiömiehilleen ja joka oli noin 7–8 prosenttia osakkuuksien silloisesta nimellisarvosta.

(56)

Tätä perusmäärää olisi alennettava huomattavasti jo pelkästään sen perusteella, että siirretty omaisuus ei ollut likvidiä. Tässä tapauksessa ei myöskään riitä, että korvauksesta vähennetään nettojälleenrahoituskustannukset, kuten WestLB:n tapauksessa, vaan siitä on vähennettävä myös bruttojälleenrahoituskustannukset. Yksityinen sijoittaja ei olisi voinut tehdä vähennystä pelkästään nettojälleenrahoituskustannuksista siitä syystä, että BayernLB:lle siirretyn pääoman osuus sen omista varoista oli vain 8 prosenttia, kun se oli WestLB:n tapauksessa 50 prosenttia.

(57)

Saksan huomautuksissa menettelyn aloittamisesta tehdystä komission päätöksestä todetaan myös, että jos oletetaan, että myös erityistarkoituksiin sidotussa omaisuudessa on kyse vain äänettömiin osakkuuksiin verrattavissa olevasta pääomasta, BayernLB:n omistussuhteita ei ollut tarpeen muuttaa Baijerin osavaltion hyväksi. On kuitenkin epätodennäköistä, että Sparkassenverband olisi suostunut omistussuhteiden muuttamiseen omalta kannaltaan epäedulliseen suuntaan ilman Baijerin osavaltion tekemää vastaavaa pääomasijoitusta, sillä siirron toteutuksen aikaan ei tarvittu lisäpääomaa ja Sparkassenverband oli itse sijoittanut pankkiin aiemmin noin 900 miljoonaa Saksan markkaa äänettömien osakkuuksien muodossa (25).

(58)

Saksa toteaa lisäksi, että osavaltio voi odottaa 50 prosentin omistusosuutensa turvin saavansa omasta pääomastaan muihin luottolaitoksiin verrattuna erittäin hyvän tuoton. Osavaltio ei sen vuoksi olisi tyytynyt vain rajalliseen tuotto-osuuteen tai tuoton jäämiseen kokonaan saamatta. Saksa katsoo, että komission olisi otettava tämä huomioon arvioidessaan kyseistä sijoitusta.

(59)

BdB:n mukaan BayernLB ei ole maksanut sille siirretystä ydinpääomasta kohtuullista korvausta ja sai sen vuoksi valtiontukea.

(60)

Ottaessaan 29 päivänä heinäkuuta 2003 kantaa 13 päivänä marraskuuta 2002 aloitettuun Landesbank-pankkeja koskevaan menettelyyn BdB totesi, että kohtuullisen korvauksen määrityksessä on käytettävä asiassa WestLB 8 päivänä heinäkuuta 1999 tehdyssä komission päätöksessä käytettyä menetelmää.

(61)

Kyseisen menetelmän mukaan on ensiksi verrattava käyttöön asetettua pääomaa muihin oman pääoman ehtoisiin instrumentteihin. Toiseksi on määritettävä vähimmäiskorvaus, jonka sijoittaja odottaisi saavansa konkreettisesta pääomasijoituksesta Landesbank-pankkiin. Lopuksi on laskettava toimenpiteen erityispiirteiden vuoksi mahdollisesti tehtävät korotukset ja vähennykset.

(62)

BdB päättelee mainituissa huomautuksissaan, että asuntotuotantoon liittyvien ja erityistarkoituksiin sidottujen omaisuuserien siirtoa voidaan BayernLB:n tapauksessa verrata osakepääomasijoitukseen kuten kaikissa muissakin Landesbank-pankkeja koskevissa menettelyissä.

(63)

Lähes kaikkien Landesbank-pankkien katsotaan tarvinneen vuodesta 1992 lisää ydinpääomaa voidakseen noudattaa uuden vakavaraisuusdirektiivin mukaisia tiukempia pääomavaatimuksia. Landesbank-pankit olisivat joutuneet supistamaan liiketoimintaansa ilman kyseistä pääomankorotusta. BdB:n mukaan tästä voidaan päätellä, että sijoitettua pääomaa voidaan verrata vain sellaisiin oman pääoman ehtoisiin instrumentteihin, jotka hyväksyttiin ja joita käytettiin Saksassa siirron toteutuksen aikaan ydinpääomana (ensisijaisina omina varoina eli nk. Tier 1 -pääomana). Siirrettyä omaisuutta ei tästä syystä voida verrata etuoikeutettuihin osakkeisiin, joihin ei liity äänivaltaa, voitto-osuustodistuksiin eikä määräämättömäksi ajaksi annettuihin etuoikeutettuihin osakkeisiin (nk. perpetual preferred shares). Näitä kolmea oman pääoman ehtoista instrumenttia ei hyväksytä Saksassa ydinpääomaksi vaan pelkästään lisäpääomaksi (toissijaisiksi omiksi varoiksi eli Tier 2 -pääomaksi). Perpetual Preferred Shares -instrumentit eivät myöskään olleet 1990-luvun alussa käytössä Saksassa.

(64)

Saksassa hyväksyttiin siirron toteutusajankohtana ydinpääomaksi vain osakepääoma ja äänettömät osakkuudet. Äänettömien osakkuuksien ottaminen vertailukohdaksi on sen vuoksi kaikissa tapauksissa poissuljettua. Äänettömiä osakkuuksia voitiin ensiksikin käyttää vain rajoitetun jakson ajan toisin kuin käyttöön asetettua osakepääomaa. Ne voitiin myös peruuttaa ja maksaa voimassaolon päätyttyä takaisin sijoittajalle. Sijoittaja ei sen vuoksi voinut odottaa saavansa äänettömästä osakkuudesta yhtä suurta korvausta kuin oman pääoman ehtoisista instrumenteista, jotka on hyväksytty pankkivalvontaa koskevassa lainsäädännössä rajoittamattoman jakson ajaksi.

(65)

Vaikka joissakin tapauksissa lisäksi vakuutettiin, että siirretty pääoma oli Landesbankin omistajien välisen sopimuksen mukaisesti huonommassa etuoikeusasemassa kuin osakepääoma, tämä ei heikentänyt sijoittajaan kohdistunutta riskiä. Siirretty pääoma muodosti kaikissa siirtotapauksissa huomattavan osan pankkien koko ydinpääomasta, toisinaan jopa yli 50 prosenttia. Onkin erittäin todennäköistä, että siirrettyä pääomaa olisi voitu käyttää ainakin osittain tappioiden kattamiseen (26).

(66)

Myös Baselin pankkivalvontakomitean pankkivalvontaa varten esittämä ydinpääoman määritelmä vahvistaa erot äänettömien osakkuuksien ja osakepääoman välillä. Kyseisen määritelmän mukaan äänettömät osakkuudet katsotaan pankkivalvontalainsäädännön mukaisesti vain nk. Lower-Tier-1 -pääomaksi. Tämän pääoman osuus vaaditusta ydinpääomasta voi olla enintään 15 prosenttia. Tämä tarkoittaa, että jos ydinpääoman osuus kokonaispääomasta on 4 prosenttia, osakepääoman ja avointen rahastojen (esimerkiksi Landesbank-pankkeihin siirretyt erityisrahastot) osuuden siitä on oltava vähintään 3,4 prosenttia. Lisäksi pankit ottavat vain vähäisessä määrin vastaa huonommassa etuoikeusasemassa olevia oman pääoman ehtoisia instrumentteja, esimerkiksi etuoikeutettuja osakkeita tai voitto-osuustodistuksia. Kyseisten instrumenttien osuus pankin kokonaisydinpääomasta jää luottoluokituslaitosten painostuksen vuoksi useimmiten enintään 10 prosenttiin eli huomattavasti vähäisemmäksi kuin nyt tarkasteltavana olevassa tapauksessa. Äänettömiä osakkuuksia ei näiden syiden vuoksi voida käyttää yhden sijoittajan yksin tekemiin mittaviin sijoituksiin.

(67)

BdB väittää, että kaikissa osakepääomasijoituksesta maksettavan kohtuullisen korvauksen (tuoton) määritysmenetelmissä otetaan lähtökohdaksi riskitön tuotto, johon lisätään riskipreemio. Menetelmät perustuvat seuraavaan perusperiaatteeseen:

Riskisijoituksesta saatavan tuoton odotusarvo

= Riskitön tuotto + riskisijoituksen riskipreemio

(68)

BdB käyttää riskittömän tuoton määrityksessä pitkäaikaisista valtion obligaatioista saatavaa tuottoa, sillä julkisten viranomaisten tai laitosten liikkeeseen laskemat kiinteätuottoiset arvopaperit ovat lähes riskittömiä tai kokonaan riskittömiä sijoituksia (27).

(69)

Riskipreemion laskemiseksi BdB määrittää ensiksi nk. markkinariskipreemion eli osakkeista ja valtion obligaatioista saatavan pitkän aikavälin keskituoton välisen erotuksen. BdB käytti 29 päivänä heinäkuuta 2003 esittämissään huomautuksissa yhdenmukaista 4,6 prosentin pitkän aikavälin markkinariskipreemiota, joka perustui Stehle/Hartmondin tutkimukseen vuodelta 1991.

(70)

Toisessa vaiheessa BdB määrittää Landesbank-pankkien beeta-arvon eli pankkikohtaisen riskipreemion, johon yleinen markkinariskipreemio mukautetaan. BdB ilmoitti määrittäneensä kyseisissä huomautuksissa käyttämänsä beeta-arvon tilastotietojen eli pankkien aiempaa toimintaa koskevien tietojen pohjalta laaditun arvion perusteella. BdB päättelee huomautuksissaan, että kaikkien Landesbank-pankkien beeta-arvot ovat tarkastelujaksoilla koko ajan yli 1 (28).

(71)

BdB arvioi BayernLB:hen tehtävästä osakepääomasijoituksesta odotettavissa olevan vähimmäiskorvauksen asuntolainasaatavien siirron aikaan 31 päivänä joulukuuta 199413,34 prosentiksi vuotta kohden ja 31 päivänä joulukuuta 199512,87 prosentiksi vuotta kohden käyttämällä laskelmissaan 8,37 prosentin (ensimmäinen erä) ja 6,57 prosentin (toinen erä) riskitöntä peruskorkoa ja BayernLB:lle laskemaansa arvioitua beeta-arvoa 1,083 (ensimmäisen erän siirtoajankohtana) ja 1,0739 (toisen erän siirtoajankohtana).

(72)

BdB huomautti lisäksi, että yhteisöjen ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on vahvistanut vähennyksen, jonka komissio teki asiassa WestLB:tä tekemässään päätöksessä vähimmäiskorvauksesta sillä perusteella, että Wfa:n omaisuus ei parantanut maksuvalmiutta. BdB:n mukaan käsillä olevassa asiassa ei ole mitään syytä poiketa kyseisestä menetelmästä, ja maksuvalmiuden puuttumiseen perustuva vähennys olisi sen vuoksi tehtävä myös tässä tapauksessa. Maksuvalmiusvähennys määritetään asiassa WestLB käytetyn menetelmän mukaisesti nettojälleenrahoituskustannusten perusteella (bruttojälleenrahoituskustannukset, joista vähennetään maksetut yhtiöverot).

(73)

BdB:n mukaan korotus, jonka komissio teki asiassa WestLB (1,5 prosenttia) ja jonka yhteisöjen ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on vahvistanut sellaisenaan, olisi tehtävä myös BayernLB:n tapauksessa. Asiassa WestLB tehdyssä päätöksessä mainitut näkökohdat (omaisuudensiirron poikkeuksellinen laajuus, uusien osakkeiden liikkeeseenlaskun ja niihin liittyvän äänivallan puuttuminen sekä se, että pääoma ei ole siirtokelpoista), joiden perusteella sijoitukseen kohdistunut riski katsottiin tavanomaiseen osakepääomasijoitukseen kohdistuvaa riskiä suuremmaksi, pätevät myös tässä tapauksessa.

(74)

BdB korosti huomautuksissaan lopuksi, että BayernLB:lle siirretystä omaisuudesta maksettava kohtuullinen korvaus on määritettävä koko ydinpääomaksi hyväksytyn määrän eikä pelkästään todellisuudessa käytetyn määrän perusteella. Se perusteli tätä sillä, että markkinataloussijoittaja ei olisi suostunut korvauksensa rajoittamiseen vain todellisuudessa käytettyyn osaan varoista. Sijoitukseensa liittyvästä tappioriskistä vastaavan yksityisen sijoittajan kannalta on merkityksetöntä, käyttääkö luottolaitos siirrettyä pääomaa yksinomaan liiketoimintaansa laajentamiseen. Yksityisen sijoittajan kannalta ratkaisevaa on se, että se ei enää voi käyttää siirrettyä pääomaa liiketoiminnassaan eikä saa sen vuoksi siitä myöskään vastaavaa tuottoa.

(75)

BdB:n mukaan Saksan mainitsemaa takausmaksua ei pitäisi katsoa osaksi korvausta. Tähän on syynä erityisesti se, että erityistarkoituksiin sidottujen omaisuuserien siirrossa käytettiin laskentaperusteena omaisuuden nykyarvoa (1,197 miljardia Saksan markkaa) eikä nimellisarvoa (5,027 miljardia Saksan markkaa). Nykyarvon käyttö laskentaperusteena tarkoitti sitä, että lainasaatavien takaisinmaksuun liittyvät (laiminlyönti)riskit oli jo otettu huomioon eikä lisäkorvauksen veloittamiselle täytetakauksesta ollut sen vuoksi perusteita.

(76)

Jaksolta, joka kului pääomansiirrosta pääoman hyväksymiseen ydinpääomaksi, on asiassa WestLB sovellettujen menetelmien mukaan maksettava 0,3 prosentin vuotuinen takausprovisio, sillä siirrettyä pääomaa käytettiin kyseiseen ajankohtaan asti ainakin takaustarkoituksiin. Edellä mainitun 1,197 miljardin Saksan markan kokonaismäärän osalta kyseinen jakso ulottui 8 päivään toukokuuta 1996 ja 542 miljoonan Saksan markan summan osalta 23 päivään joulukuuta 1996.

(77)

Saksa korostaa BdB:n esittämiä huomautuksia koskevassa kannanotossaan, että osakeyhtiöön tehtävän osakepääomasijoituksen tapauksessa ei ole taattua, että sijoittaja hyötyy pääomapanoksensa perusteella joko osingoista taikka yrityksen kurssin- tai arvonnoususta. Saksan mukaan on itsestään selvää, että sijoittaja vastaa tuotto-odotustensa toteutumatta jäämiseen liittyvästä riskistä. Jos osapuolet sopivat kiinteästä korvauksesta, kuten BayernLB:n tapauksessa, ennusteiden laatimiseen kohdistuva riski pienenee ja tuotto on sen vuoksi yleensä vähäisempi. Tämä osoittaa, että BayernLB olisi toiminut markkinaehtojen vastaisesti, jos se olisi erityistarkoituksiin sidottujen omaisuuserien siirron aikaan taannut Baijerin osavaltiolle vain odotettavissa olleen tuoton, sillä tämä olisi suosinut kyseisiin omaisuuseriin panostanutta sijoittajaa suhteessa osakesijoittajaan. BdB:n menettelytapa on ongelmallinen jo senkin vuoksi, että osakesijoituksen tapauksessa sijoittaja voi realisoida osakkeen arvonnousun vain myymällä osakkeensa, mikä ei aiheuta kustannuksia osakeyhtiölle. Yksityinen sijoittaja ei missään tapauksessa olisi saanut suostuteltua sijoituksen kohteena ollutta yritystä maksamaan omista varoistaan arvonnousua vastaavaa summaa, joka olisi osakepääomasijoituksen tapauksessa voitu realisoida vain myymällä osakkeet kolmannelle.

(78)

Myöskään CAPM-menetelmän ei katsota soveltuvan markkinatuoton määrittämiseen. Landesbank-pankkeihin ei kohdistunut varsinkaan CAPM-menetelmässä huomioon otettua markkinahäiriöiden riskiä, sillä kyseisiä pankkeja ei ollut noteerattu pörssissä. Beetakerrointen määrityksessä tarvittavia pitkän aikavälin tietoja ei sen vuoksi ollut saatavilla.

(79)

Saksa katsoo kuitenkin tämän lisäksi, että BdB teki virheitä CAPM-menetelmän yksittäisten osatekijöiden määrityksessä. Saksa pitää virheellisenä muun muassa pitkän aikavälin inflaatio-odotusten huomiointia riskittömän peruskoron määrityksessä. Määrityksessä olisi käytettävä yksinomaan käytännössä tarjottuja markkinakorkoja. Ajankohtina, joina erityistarkoituksiin sidotut omaisuuserät siirrettiin BayernLB:lle, Saksassa sovelletut vuotuiset korot olivat vain 7,50 prosenttia (ensimmäinen erä) ja 6,10 prosenttia (toinen erä). Reaaliset inflaatio-odotukset oli jo otettu huomioon kyseisissä koroissa.

(80)

Saksan mukaan BdB:n laskentaperusteeksi ottama 4,6 prosentin markkinariskipreemio on kohtuuttoman korkea. Saksa huomauttaa tältä osin muun muassa, että BdB:n mainitsemassa tutkimuksessa, jonka Stehle/Harmond laati Saksan osakemarkkinoiden tuottokehityksestä vuonna 1991, ei ole mainintaa Saksan pääomamarkkinoilla käytetystä markkinariskipreemiosta. Markkinariskipreemion määrityksessä voidaan lisäksi käyttää montaa eri menetelmää, joilla saatavien tulosten välillä on suuria eroja. Saksa osoitti omien laskelmiensa perusteella, että 4,6 prosentin markkinariskipreemiota ei ole lähimainkaan saavutettu viimeisten 30 vuoden aikana.

(81)

Saksan mukaan Landesbank-pankkeja ei pitäisi rinnastaa beeta-arvon määrityksessä liikepankkeihin, joita BdB ei myöskään määrittele täsmällisesti. Ainoan mahdollisen vertailukohdan tarjoaa täsmällisesti määritelty pörssinoteerattujen pankkien eli nk. CDAX-pankkien ryhmä. Kyseiselle ryhmälle viiden vuoden viitejakson perusteella kuukausittain laskettu beeta-arvo oli 31 päivänä joulukuuta 19940,85 ja 31 päivänä joulukuuta 19950,80, kuten liitteenä olevat Datastream-tietokannasta peräisin olevat laskelmat osoittavat. Datastream-tietokannassa beeta-arvon määritys perustui täysin viiden vuoden viitejaksolta kerättyihin tietoihin. Vuodesta 1974 alkanut viitejakso, jota BdB käytti beeta-arvon määritykseen, on Saksan mukaan liian pitkä, sillä sekä pääomamarkkinoilla että pankkialalla tapahtui 1990-luvun alussa merkittäviä muutoksia.

(82)

Saksa pitää tätä osoituksena siitä, että BdB on määrittänyt virheellisesti kaikki CAPM-menetelmässä tarvittavat tekijät ja kyseisistä toimenpiteistä saatava markkinaehtojen mukainen vähimmäistuotto on sen vuoksi liian korkea.

(83)

Saksan liittohallitus välitti 30 päivänä lokakuuta 2003 komissiolle huomautukset, jotka Nordrhein-Westfalenin osavaltio ja WestLB olivat esittäneet 13 päivänä marraskuuta 2002 menettelyn aloittamista koskevasta komission päätöksestä. Osavaltio ja WestLB kiistivät huomautuksissaan komission kannan, jonka mukaan Landesbank-pankeille siirretty omaisuus voitaisiin rinnastaa osakepääomaan. Ne huomauttivat myös, että äänettömät osakkuudet ja määräämättömäksi ajaksi annetut arvopaperit on katsottu Saksassa vuodesta 1991 ydinpääomaksi. Sijoituksesta maksettava korvaus ei perustu pankkivalvontalainsäädännön mukaiseen luokitteluun vaan määräytyy sijoituksen riskiprofiilin perusteella. Koska kyse oli huonommassa etuoikeusasemassa olevasta omaisuudesta, sen riskiprofiili oli verrattavissa ennemminkin äänettömien osakkuuksien tai määräämättömäksi ajaksi annettujen arvopapereiden kuin osakepääomasijoitusten riskiprofiiliin.

(84)

WestLB:llä ei ollut mitään sitä vastaan, että osakepääomasijoituksesta maksettava vähimmäiskorvaus laskettaisiin CAPM-mallin (Capital Asset Pricing Model) perusteella. WestLB katsoi kuitenkin BdB:n määrittämät beeta-arvot (selvästi yli 1) liian suuriksi. Jos beetakerroin on selvästi yli yksi, se merkitsee, että yrityksen osakkeisiin kohdistuu huomattavasti kokonaismarkkinoita suurempi riski. Landesbank-pankkeihin liittyvä ylläpitovelvollisuus (Anstaltslast) ja takausvelvollisuus (Gewährträgerhaftung), joita ei asetettu tuolloin kyseenalaiseksi, takasivat kuitenkin sen, että kyseisiin pankkeihin kohdistuva sijoitusriski oli huomattavasti kokonaismarkkinariskiä pienempi.

(85)

Erityisesti Landesbank-pankkien tapauksessa oli lisäksi virhe ottaa lähtökohdaksi odotettavissa oleva tuotto ajankohtana, jona omaisuus siirrettiin Landesbank-pankeille. Vaikka tämän perusteen käyttö on yleensä järkevää, kun sovelletaan yksityisen sijoittajan periaatetta, tarkasteltavana olevassa tapauksessa se merkitsi vuoden 1991 tuotto-odotusten käyttöä laskentaperusteena. Se, että sijoittajan vuonna 2003 saama tuotto vastaisi vuoden 1991 tuotto-odotuksia, jotka olivat huomattavasti todellisuudessa saatua tuottoa optimistisemmat, on vastoin kaikkia talouden realiteetteja. Noin 12 prosentin tuotto-asteen järjestelmällinen ja jatkuva käyttö asetti Landesbank-pankit perusteettomasti epäedulliseen asemaan suhteessa niiden yksityisiin kilpailijoihin.

(86)

Kommentoidessaan vähennystä, joka perustuu siihen, että omaisuudensiirto ei parantanut maksuvalmiutta, WestLB ja Nordrhein-Westfalenin osavaltio totesivat, että perustuotosta on vähennettävä täysimääräisesti riskittömien valtion obligaatioiden korkoa vastaava määrä. Omaisuudensiirto ei parantanut miltään osin Landesbank-pankkien maksuvalmiutta. Verosäästöjen vähentämistä tästä määrästä ei voitu perustella taloudellisilla syillä, sillä pääomamarkkinoiden instrumenttien hinnoittelu ei riipu verotuksellisesta tilanteesta. Pääomamarkkinoiden instrumenttien hinta olisi muutoin aina mukautettava veronäkökohtiin.

(87)

Myös se, että pankkien maksuvalmiustilanteeseen kohdistunut riski ei kasvanut, koska omaisuus ei parantanut maksuvalmiutta, on otettava huomioon riskin ja korvauksen määrityksessä ja sen perusteella on tehtävä vastaavansuuruinen vähennys. Korvauksesta on vähennettävä myös omistajan aseman vaikutusta vastaava määrä, sillä sijoittaja, joka on jo osakkaana yrityksessä, arvioi lisäsijoitusta eri tavalla kuin uusi sijoittaja.

(88)

Kantelun tehnyt BdB, Baijerin osavaltio ja BayernLB antoivat 24 päivänä syyskuuta 2004 komissiolle tiedoksi sopimuksen, joka koskee asiassa BayernLB aloitettua valtiontukimenettelyä. Vaikka sopimuspuolet pitivät edelleen kiinni juridisista perusnäkemyksistään, ne olivat päässeet yhteisymmärrykseen muuttujista, joiden perusteella BayernLB:hen tehtävästä hypoteettisesti osakepääomasijoituksesta maksettava kohtuullinen korvaus olisi aiheellista määritellä. Sopimuspuolet pyysivät komissiota ottamaan kyseisen sopimuksen huomioon päätöksessään.

(89)

Sopimuspuolet määrittivät ensiksi CAPM-mallin perusteella BayernLB:hen tehtävästä hypoteettisesta osakepääomasijoituksesta odotettavissa olevan vähimmäiskorvauksen. Kohtuullinen vähimmäiskorvaus erityistarkoituksiin sidottujen omaisuuserien ensimmäisestä erästä on kyseisten laskelmien mukaan 9,87 prosenttia vuotta kohden ja toisesta erästä 8,0 prosenttia vuotta kohden.

(90)

Vähimmäiskorvauksen laskentaperusteena käytettiin Deutsche Börse AG:n REX10-tulosindeksin riskittömiä pitkiä korkoja ja Landesbank-pankkien [...]:llä teettämän 26 päivänä toukokuuta 2004 päivätyn asiantuntijalausunnon perusteella määritettyjä beetakertoimia. BayernLB:n riskitön peruskorko 31 päivänä joulukuuta 1994 toteutetun siirron aikaan määritettiin 7,5 prosentiksi ja 31 päivänä joulukuuta 1995 toteutetun siirron aikaan 6,1 prosentiksi. Beetakertoimiksi saatiin [...]:n lausunnon perusteella 0,593 (31 päivänä joulukuuta 1994) ja 0,475 (31 päivänä joulukuuta 1995). Markkinariskipreemio vahvistettiin kaikkien Landesbank-pankkien tapauksessa 4 prosentiksi.

(91)

Lähtökohtana käytetty 9,87 prosentin korko (31 päivänä joulukuuta 1994) laskettiin seuraavasti: riskitön 7,5 prosentin korko + (yleinen 4,0 prosentin markkinariskipreemio × beetakerroin 0,593).

(92)

Lähtökohtana käytetty 8,00 prosentin korko (31 päivänä joulukuuta 1995) laskettiin seuraavasti: riskitön 6,1 prosentin korko + (yleinen 4,0 prosentin markkinariskipreemio × beetakerroin 0,475).

(93)

Tämän jälkeen laskettiin vähennys, joka perustui siihen, että pääoma ei parantanut pankin maksuvalmiutta. Bruttojälleenrahoituskustannusten laskentaperusteena käytettiin myös 7,5 ja 6,1 prosentin riskittömiä korkoja. Nettojälleenrahoituskustannusten määrittämiseksi BayernLB:n verorasitus siirron toteutusajankohtina laskettiin 50 prosentin kiinteällä korolla, jonka perusteella vähennyksiksi saatiin 3,75 prosenttia (31 päivänä joulukuuta 1994) ja 3,05 prosenttia (31 päivänä joulukuuta 1995).

(94)

Lopuksi tehtiin 0,3 prosentin korotus, joka perustui siihen, että pankki ei laskenut liikkeeseen äänivaltaisia osakkeita.

(95)

Lopputuloksena oli, että kohtuullinen korvaus erityistarkoituksiin sidotuista omaisuuseristä oli 6,42 prosenttia (ensimmäinen erä) ja 5,25 prosenttia (toinen erä) verojen jälkeen. Korvaus maksettaisiin sopimuksen mukaan BAKredin hyväksymästä kokonaismäärästä ja sen maksaminen alkaisi ajankohdasta, jona BAKred hyväksyi omaisuuserät ydinpääomaksi (655 miljoonan Saksan markan summan osalta 31 päivästä toukokuuta 1996 ja 1,197 miljardin Saksan markan kokonaissumman osalta 31 päivästä joulukuuta 1996). Koska nykyarvo vaihteli vuosina 1998 ja 1999 ja jäi sen vuoksi BAKredin hyväksymää määrää alhaisemmaksi, laskentaperusteena oli kyseisten vuosien osalta käytettävä alhaisempaa nykyarvoa.

(96)

Sopimuksen mukaan tukiosuus määritetään vähentämällä 0,6 prosentin korvaus, jonka BayernLB maksoi vuosittain siitä erityistarkoituksiin sidottujen omaisuuserien osasta, joka katettiin riskipainotetuilla omaisuuserillä, kohtuulliseksi katsotuista 6,42 prosentin (ensimmäinen erä) ja 5,25 prosentin (toinen erä) korvauksista. BayernLB:n on maksettava tukiosuus takaisin.

(97)

Osapuolet eivät sopineet siitä, olisiko BayernLB:n maksama 0,05 prosentin provisio takauksesta, jonka Baijerin osavaltion antoi erityistarkoituksiin sidottujen omaisuuserien nimellisarvon perusteella, katsottava korvauksen osaksi, jonka perusteella olisi tehtävä vähennys.

(98)

Sopimuksessa ei ole mitään mainintaa takausprovisiosta jaksolta, joka alkoi pääoman siirrosta pankille ja päättyi ajankohtaan, jona BAKred hyväksyi sen ydinpääomaksi. Osapuolet ottivat kuitenkin sopimuksen liitteenä olevassa tukiosuuden laskentaa koskevassa taulukossa kyseisen jakson osalta huomioon molemmista eristä maksetun 0,15 prosentin (verojen jälkeen) vuotuisen takausprovision.

(99)

Perustamissopimuksen 87 artiklan 1 kohdassa määrätään, että jollei kyseisessä sopimuksessa toisin määrätä, jäsenvaltion myöntämä taikka valtion varoista muodossa tai toisessa myönnetty tuki, joka vääristää tai uhkaa vääristää kilpailua suosimalla jotakin yritystä tai tuotannonalaa, ei sovellu yhteismarkkinoille, siltä osin kuin se vaikuttaa jäsenvaltioiden väliseen kauppaan.

(100)

Toteuttaessaan edellä kuvaillun omaisuudensiirron Baijerin osavaltio päätti käyttää pääomankorotusmallia, jossa perustuu BayernLB:n pääomarakenteen vahvistamiseen julkisten asuntolainasaatavien siirron kautta (29). Vaikka asuntolainasaatavista peräisin olevia tuloja voitiin edelleen käyttää asuntorakentamiseen eli yleishyödyllisiin tarkoituksiin, ne oli hyväksytty pankkivalvontalainsäädännön nojalla ydinpääomaksi ja muiden luottolaitosten kanssa kilpaileva BayernLB voi käyttää niitä takaustarkoituksiin. Osavaltiolla oli lisäksi Baijerin osavaltion valtionpäivien säätämän lain nojalla valtuudet sopia asuntorakentamisen edistämiseksi myönnettävien julkisten asuntolainojen siirtämisestä BayernLB:lle. Onkin pääteltävä, että BayernLB:lle siirrettiin valtion varoja.

(101)

Tutkiessaan, suosiiko valtion varojen siirtäminen julkiselle yritykselle kyseistä yritystä ja onko toimenpiteessä sen vuoksi kyse perustamissopimuksen 87 artiklan 1 kohdassa tarkoitetusta valtiontuesta, komissio soveltaa markkinataloussijoittajaa koskevaa periaatetta. Euroopan yhteisöjen tuomioistuin ja yhteisöjen ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin ovat hyväksyneet tämän periaatteen lukuisissa oikeustapauksissa ja myös kehittäneet sitä edelleen erityisesti käsiteltävänä olevan asian kannalta merkityksellisessä 6 päivänä maaliskuuta 2003 asiassa WestLB annetussa ensimmäisen oikeusasteen tuomiossa (30).

(102)

Kyseisen periaatteen mukaisesti pääoman osoittamista yrityksen käytettäväksi ehdoilla, joilla ”tavanomaisissa markkinatalouden olosuhteissa toimiva yksityinen sijoittaja olisi valmis sijoittamaan varoja yksityiseen yritykseen”, ei katsota yksittäisen yrityksen suosimiseksi (31). Perustamissopimuksen 87 artiklan 1 kohdassa tarkoitetusta suosimisesta on sitä vastoin kyse siinä tapauksessa, että suunnitellut korvausjärjestelyt ja/tai yrityksen taloudellinen tilanne ovat sellaiset, että sijoituksesta ei ole odotettavissa tavanomaista tuottoa kohtuullisen ajan kuluessa (32).

(103)

Markkinataloussijoittajaa koskevaa periaatetta sovelletaan tasapuolisesti kaikkiin julkisiin yrityksiin riippumatta siitä, tuottavatko ne voittoa vai tappiota. Yhteisöjen ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin vahvisti tämän komission kannanoton asiassa WestLB antamassaan tuomiossa (33).

(104)

On selvää, että kutakin tapausta arvioidessaan komission on käytettävä perusteina tietoja, jotka olivat sijoittajan käytettävissä sen tehdessä kyseistä rahoitustoimenpidettä koskevan päätöksen. Toimivaltaiset viranomaiset tekivät vuosina 1994 ja 1995 päätöksen erityistarkoituksiin sidottujen omaisuuserien siirrosta. Komission on sen vuoksi arvioitava toimenpide tuolloin käytettävissä olleiden tietojen ja kyseisenä ajankohtana vallinneiden taloudellisten ja markkinaolosuhteiden perusteella. Tässä päätöksessä annettuja tietoja myöhempinä vuosina vallinneista olosuhteista käytetään vain osoittamaan, millaisia vaikutuksia siirrolla oli BayernLB:n tilanteeseen. Tarkoituksena ei ole käyttää niitä jälkikäteen toimenpiteen perustelemiseen tai kyseenalaistamiseen.

(105)

Se, että Baijerin osavaltio omisti jo puolet luottolaitoksen osakkeista, ei estä markkinataloussijoittajaa koskevan periaatteen soveltamista. Kyseisen periaatteen mukaan on arvioitava, onko odotettavissa oleva tai sovittu tuotto vastaavasta sijoituksesta maksettavaa markkinakorvausta alhaisempi. Saksa väittää tältä osin, että tarkasteltavana oleva osavaltion sijoitus ei ole verrattavissa kolmannen tekemään sijoitukseen, sillä kolmannen mielenkiinto kohdistuu ainoastaan mahdollisimman hyvän tuoton saamiseen sijoitetusta pääomasta. Saksan mukaan pankin osakkeista puolet omistava osavaltio pyrki ennen kaikkea säilyttämään osavaltiopankin pitkän aikavälin kilpailukyvyn ja varmistamaan lisävarojen sijoittamisella ”pankkinsa” kyvyn palvella nykyistä asiakaskuntaansa myös tulevaisuudessa. Sijoitusta arvioitiin lopuksi myös yritysimagon näkökulmasta. Myös yksityinen osakas (esimerkiksi yksityinen holdingyhtiö tai yritysryhmä) olisi kyseisessä tilanteessa sijoittanut pankkiin pääomaa eikä olisi kiinnittänyt liiketoiminnassaan huomiota pelkästään tuoton optimointiin.

(106)

Komissio ei kuitenkaan voi yhtyä Saksan esittämiin väitteisiin. Vaikka markkinataloussijoittaja omistaisi jo osuuksia yrityksestä, se tutkisi siitä huolimatta myös muita, kyseisen yrityksen ulkopuolisia sijoitusmahdollisuuksia. Markkinataloussijoittaja päättää yleensä sijoittaa julkiseen yritykseen lisävaroja vain siinä tapauksessa, että se voi odottaa saavansa sijoittamistaan varoista kohtuullisen korvauksen. Osakkaan pitkän aikavälin tuottonäkymiä tai yritysimagon suojaamispyrkimystä ei sen vuoksi ole periaatteessa tarpeen ottaa huomioon tutkittaessa, onko pääomapanoksessa kyse valtiontuesta. Myös osakkaan pääomapanosta (sen taustalla vaikuttavista syistä riippumatta) olisi sen sijaan arvioitava sen mukaan, voiko sijoittaja odottaa saavansa sijoittamistaan lisävaroista kohtuullisessa ajassa tavanomaisen tuoton.

(107)

Yhteisöjen tuomioistuin ei ole vastustanut tätä markkinataloussijoittajaa koskevan periaatteen tulkintatapaa, jota komissio sovelsi jo asiassa WestLB tekemässään päätöksessä (161 kohta ja sitä seuraavat kohdat). Tuomioistuin lähti arvioinnissaan siitä perusperiaatteesta, että myöskään yksityinen sijoittaja, joka omistaa jo osuuden yrityksen osakepääomasta, ei yleensä tyydy siihen, että sen tekemä sijoitus ei tuota tappiota tai että se tuottaa vain vähän voittoa. Yksityinen sijoittaja pyrkii ennemminkin saamaan sijoituksestaan kohtuullisen tuoton vallitsevien olosuhteiden ja lyhyen, keskipitkän ja pitkän aikavälin etunäkökohtiensa mukaan (34).

(108)

Markkinataloussijoittajaa koskevan periaatteen mukaan tärkein tähän asiaan liittyvä kysymys on, olisiko markkinataloussijoittaja siirtänyt pääomaa, joka vastaa ominaisuuksiltaan Baijerin osavaltion omaisuuseriä, samoin ehdoin, kun otetaan huomioon erityisesti sijoituksen todennäköinen tuotto.

(109)

Perustamissopimuksen 295 artiklassa määrätään, että jäsenvaltioiden omistusoikeusjärjestelmiin ei saa puuttua. Tämä ei kuitenkaan oikeuta rikkomaan perustamissopimuksen kilpailusääntöjä.

(110)

Saksa on väittänyt Landesbank-pankkeja koskevassa menettelyssä, että siirrettyjä varoja ei olisi voitu käyttää kannattavasti muulla tavoin kuin siirtämällä ne kyseisenkaltaiselle julkiselle laitokselle. Siirto oli kaupallisesti katsoen järkevin tapa käyttää tätä omaisuutta, joten mikä tahansa siirrosta maksettu korvaus eli mikä tahansa siirretystä omaisuudesta saatava lisätuotto riittäisi osoittamaan siirron markkinataloussijoittajaa koskevan periaatteen mukaiseksi.

(111)

Tähän väitteeseen ei voida yhtyä. Voi pitää paikkansa, että erityistarkoituksiin sidottujen omaisuuserien siirtäminen BayernLB:lle ja BayernLB:n sen ansiosta saama mahdollisuus käyttää pääomaa vakavaraisuutensa tukemiseen oli taloudellisesti järkevin käyttötapa varoille. Jos julkisia varoja ja muita omaisuuseriä kuitenkin käytetään hyväksi kaupallisissa, kilpailun piiriin kuuluvissa toiminnoissa, markkinoilla tavanomaisesti sovellettavia sääntöjä on noudatettava. Tästä seuraa, että jos valtio päättää käyttää julkisiin tarkoituksiin sidottua omaisuutta (myös) kaupallisesti, sen on vaadittava toimenpiteestä markkinaehtojen mukainen korvaus.

(112)

Yksi keino varmistaa käytettäväksi annetun pääoman kohtuullinen tuotto olisi ollut lisätä osavaltion osuutta BayernLB:n osakkeista pääoman määrää vastaavalla määrällä edellyttäen, että pankin kokonaiskannattavuus vastasi tavanomaista tuottoa, jonka markkinataloussijoittaja odottaisi saavansa sijoituksestaan. Baijerin osavaltio päätti kuitenkin olla noudattamatta tätä menettelytapaa.

(113)

Saksa väittää, että edes yksityinen sijoittaja ei olisi vastaavassa tilanteessa onnistunut saavuttamaan omistussuhteiden muutosta. Pankin osavaltion kanssa puoleksi omistanut Sparkassenverband ei olisi suostunut omistussuhteiden muuttamiseen, sillä BayernLB ei tarvinnut erityistarkoituksiin sidottujen omaisuuserien siirron aikaan lisäydinpääomaa säilyttääkseen luottovolyyminsa ennallaan ja Sparkassenverbandin oli omaisuudensiirtosopimuksen 2 §:n nojalla kannettava puolet kustannuksista siinä tapauksessa, että omaisuuserät käytettäisiin loppuun. Lisäksi baijerilaiset säästökassat olivat ensimmäisen erän siirron aikaan sijoittaneet pankkiin jo yhteensä 900 miljoonaa Saksan markkaa äänettömien osakkuuksien muodossa (toiseen siirtoon mennessä sijoitettu summa oli jo 1,1 miljardia Saksan markkaa) eikä Baijerin osavaltio ollut tehnyt pankkiin vastaavaa sijoitusta.

(114)

Jos omistusosuuksia ei ole mahdollista jakaa uudelleen, markkinataloussijoittaja toteuttaisi komission mukaan sijoituksen vain siinä tapauksessa, että siitä sovitaan vähintäänkin kohtuullinen välitön korvaus. Yksityinen sijoittaja ei yleensä tyydy siihen, että sijoitus ei tuota tappiota tai tuottaa vain jonkin verran voittoa, vaan pyrkii maksimoimaan sijoituksestaan saatavan tuoton vallitsevien olosuhteiden ja etujensa mukaan (35). Yksityinen sijoittaja, joka omistaa jo osuuksia sijoituksensa kohteena olevasta yrityksestä, vaatii sen vuoksi yleensä joko omistussuhteiden muuttamista tai kohtuullista kiinteämääräistä korvausta sijoituksestaan. Muussa tapauksessa yksityinen sijoittaja menettäisi osan pääomasijoituksestaan saatavasta lisätuotosta, kun myös muut osakkaat hyötyisivät suuremmista osingoista ja yrityksen arvonnoususta osallistumatta siihen saamaansa hyötyä vastaavalla pääomapanoksella.

(115)

Käsiteltävänä olevan asian arviointiin ei vaikuta myöskään se, että baijerilaiset pankit olivat jo toisen siirron toteutuksen aikaan eli vuonna 1995 sijoittaneet BayernLB: hen pääomaa yhteensä noin 1,1 miljardia Saksan markkaa äänettömien osakkuuksien muodossa. Tässä päätöksessä voidaan jättää avoimeksi kysymys siitä, luopuisiko yksityinen sijoittaja itsensä kannalta edullisista osakkuusjärjestelyistä tai välittömästä korvauksesta, jos myös muut osakkaat tekisivät samaan aikaan vastaavanlaisen omistussuhteisiin perustuvan sijoituksen, joka olisi myös omiaan kasvattamaan tuottoa. Tämä johtuu siitä, että äänettömien osakkuuksien ja erityistarkoituksiin sidottujen omaisuuserien siirron väliltä puuttuu suora yhteys, jota komissio pitää keskeisenä arviointiperusteena. Äänettömät osakkuudet, joista vain osa oli tehty määräämättömäksi ajaksi, oli erityistarkoituksiin sidottujen omaisuuserien siirron aikaan jo siirretty pankille. Äänettömät osakkuudet siirrettiin BayernLB:lle vähitellen pienehköissä erissä vuodesta 1991 vuoden 1995 loppuun ulottuneen jakson aikana. Ne eivät sen vuoksi liittyneet ajallisesti eivätkä sisällöllisesti erityistarkoituksiin sidottujen omaisuuserien siirtoon. Näyttää siltä, ettei tällaista yhteyttä syntynyt myöskään myöhemmin, omaisuuserien siirron yhteydessä. Osapuolet eivät esimerkiksi sopineet siitä, että säästökassoilla olisi velvollisuus pitää sijoitustensa määrä koko ajan vakiona (36). Ei myöskään vaikuta siltä, että osavaltio olisi ottanut säästökassojen sijoittaman määrän huomioon laskiessaan pääomapanoksestaan maksettavaa korvausta.

(116)

Sijoitukset eivät näytä olevan myöskään sisällöllisesti keskenään vertailukelpoisia, sillä Saksan mukaan äänettömistä osakkuuksista maksettiin vain markkinaehtoinen kiinteä korvaus, kun taas Baijerin osavaltion pääomasijoituksesta maksettu korvaus perustui kiinteän korvauksen lisäksi pankin odotettavissa olleeseen arvonnousuun. Vertailun kohteina oleviin kahteen pääomapanokseen liittyvät korvausosuudet eivät sen vuoksi jakaudu symmetrisesti yhtäältä suoran korvauksen ja toisaalta mahdolliseen arvonnousuun perustuvan korvauksen välillä. Baijerin osavaltion tekemä pääomasijoitus poikkesi sen vuoksi huomattavasti säästökassojen äänettömistä osakkuuksista.

(117)

Saksan mainitsemassa asiassa Alitalia (37) annettu yhteisöjen ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen tuomio koskee yksityisen sijoittajan tekemää sijoituspäätöstä. Säästökassoja edustava Sparkassenverband on kuitenkin julkisoikeudellinen eikä suinkaan yksityinen yhteisö. Sparkassenverbandin tai säästökassojen tekemät pääomasijoitukset eivät ole myöskään ajoitukseltaan eivätkä sisällöltään verrattavissa erityistarkoituksiin sidottujen omaisuuserien siirtoon.

(118)

Voidaankin todeta, ettei ole mitään näyttöä siitä, että yksityinen sijoittaja olisi luopunut kohtuullisesta suorasta korvauksesta tilanteessa, joka olisi verrattavissa tuetun astuntotuotannon lainakannan siirtoon BayernLB:lle.

(119)

Saksaa toteaa, että 50 prosenttia BayernLB:n osakkeista omistanut Baijerin osavaltio voi ainakin omaisuudensiirron toteutusajankohtana odottaa saavansa omasta pääomastaan muihin luottolaitoksiin verrattuna erittäin hyvän tuoton. Kyseisenä ajankohtana odotettavissa ollut oman pääoman tuottoaste oli tästä selkeä osoitus. Saksan mukaan Baijerin osavaltio ei tyytynyt vähäiseen tuotto-osuuteen eikä tuoton jäämiseen kokonaan saamatta vaan pyrki sijoittamaan keskimääräistä paremmin tuottavaan yritykseen. Omistajan aseman vaikutus eli se, että sijoittaja on jo osakkaana sijoituksensa kohteena olevassa yrityksessä, on otettava huomioon ainakin siinä tapauksessa, että kyseinen yritys on keskimääräistä kannattavampi. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on Saksan mukaan vahvistanut tämän periaatteen asiassa WestLB antamassaan tuomiossa.

(120)

Komissio ei voi yhtyä Saksan esittämiin väitteisiin. Baijerin osavaltio omisti sijoituksen toteutuksen aikaan vain 50 prosenttia yrityksen osakkeista. Se saisi sen vuoksi vain puolet sijoituksen perusteella mahdollisesti odotettavissa olevasta yrityksen arvonnoususta ja voitonjaosta, vaikka se oli tehnyt kyseisen sijoituksen yksin. Yksikään markkinataloussijoittaja ei suostuisi vastaamaan yksin sijoituksen kokonaiskustannuksista ja saamaan sen jälkeen vain osan sijoituksensa tuomasta hyödystä. Toisin kuin Saksa väittää, yhteisöjen ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin vahvisti myös tämän periaatteen asiassa WestLB antamassaan tuomiossa (38). Se, että myös yrityksen muut osakkaat voivat hyötyä pääomankorotuksesta osallistumatta siihen omalla panoksellaan, on vastoin markkinataloussijoittajan toimintatapoja.

(121)

Jopa silloin, kun on kyse keskimääräistä paremmin kannattavasta yrityksestä, jollainen BayernLB Saksan mukaan on, ratkaisevaa ei ole se, kuinka paljon yli keskiarvon yritys tuottaa ja voiko sijoittaja kokonaisuutena tarkasteltuna edelleen saada sijoitusajankohtana sijoituksestaan tyydyttävän tuoton. Vaikka kyse olisi huomattavasti keskimääräistä kannattavammasta yrityksestä, yksityinen sijoittaja pyrkisi maksimoimaan sijoituksestaan saatavan lisätuoton. Kun vain yksi osakkaista osallistuu sijoitukseen, eikä kyseisen osakkaan omistusosuutta laajenneta vastaavassa suhteessa muiden (sijoitukseen osallistumattomien) osakkaiden kustannuksella, eivätkä muut osakkaat sijoita yritykseen samaan aikaan vastaavansuuruista pääomapanosta, tuoton maksimointi onnistuu vain siinä tapauksessa, että sijoittajalle maksetaan muiden osakkaiden kustannuksella ennakkokorvaus, joka maksetaan suoraan sijoittajalle ennen tavanomaista voitonjakoa. Ennakkokorvauksessa ei oteta huomioon omistusosuuksia ja se maksetaan sen vuoksi vain kyseiselle sijoittajalle.

(122)

Komissio määrittää siirretyistä omaisuuseristä maksettavan kohtuullisen korvauksen asiassa WestLB soveltamansa menettelytavan mukaan sen perusteella, missä määrin BayernLB voi käyttää omaisuutta liiketoiminnassaan. Komissio jaottelee myös tässä tapauksessa erityistarkoituksiin sidotut omaisuuserät, jotka asetettiin luottolaitoksen käyttöön liiketoiminnassa käytettävänä omana pääomana, sen perusteella, käytetäänkö niitä liiketoiminnan laajentamiseen vai (pelkästään) takauksina.

(123)

Pääoman käytöllä liiketoiminnan laajentamiseen tarkoitetaan liiketoimintamahdollisuuksien laajentamista riskipainotettujen omaisuuserien perusteella sen jälkeen, kun pankin saama lisäpääoma on hyväksytty pankkivalvontalainsäädännön nojalla. Markkinaehtoisen korvauksen määritysperusteena käytetään tältä osin korvausta, jonka pääomaa pankin käyttöön asettava yksityinen sijoittaja vaatisi sijoituksestaan. Jos käyttöön asetettu pääoma kirjataan taseeseen omana pääomana, mutta sitä ei hyväksytä pankkivalvontalainsäädännön mukaiseksi omaksi pääomaksi tai se on tarkoitettu käytettäväksi tuettuun toimintaan, sitä ei voida käyttää miltään osin liiketoiminnan laajentamiseen. Pääomalla on kuitenkin merkitystä myös muista kuin pankkivalvontaan liittyvistä syistä. Koska luottolaitoksen velkojat voivat käyttää sitä ainakin takaustarkoituksiin, sen taloudellinen merkitys on verrattavissa vähintään vakuuteen tai takaukseen. Taseessa näkyvä oman pääoman määrä antaa pankin rahoittajille myös kuvan sen luottokelpoisuudesta ja vaikuttaa sen vuoksi ehtoihin, joilla pankki voi hankkia vierasta pääomaa. Pääoman käytöstä takaustarkoituksiin maksettavan markkinaehtoisen korvauksen laskentaperusteena käytetään korvausta, jonka yksityinen takaaja veloittaisi kooltaan ja riskiherkkyydeltään BayernLB:hen verrattavissa olevalta luottolaitokselta.

(124)

Baijerin osavaltion BayernLB:lle siirtämien korottomien ja matalakorkoisten lainojen jäännösarvo oli 31 päivään joulukuuta 1994 mennessä siirrettyjen lainojen osalta noin 3 798 miljoonaa ja 31 päivään joulukuuta 1995 mennessä siirrettyjen lainojen osalta noin 1 219 miljoonaa Saksan markkaa. Ensimmäisenä siirretyn omaisuuden nykyarvo arvioitiin 655,7 miljoonaksi ja myöhemmin siirretyn omaisuuden arvo 542,1 miljoonaksi Saksan markaksi. Nämä kaiken kaikkiaan 1,197 miljardin Saksan markan erityisrahastot kirjattiin BayernLB:n taseeseen omina varoina.

(125)

BAKred oli hyväksynyt näistä kahdesta siirretystä erästä yhteensä muodostuvan 1,197 miljardin Saksan markan summan, joka kirjattiin pankin taseeseen omina varoina, nykyarvostaan kokonaisuudessaan pankkivalvontalainsäädännön mukaiseksi peruspääomaksi (39). Saksan mukaan BayernLB voi käyttää erityisrahastoon sisällytetyt omaisuuserät kokonaisuudessaan kilpailun piiriin kuuluvan liiketoimintansa tukemiseen (40). Toisin kuin WestLB:n tapauksessa, osaa erityisrahastosta ei suunniteltu käytettäväksi luottolaitoksen harjoittamaan tukitoimintaan. Tarkasteltavana olevassa tapauksessa ei sen vuoksi ole tarpeen selvittää, käyttikö BayernLB mahdollisesti osan taseeseen omina varoina kirjatusta erityisrahastosta vain takaustarkoituksiin. Kohtuullinen korvaus käyttöön asetetun pääoman käytöstä liiketoiminnan laajentamiseen määritetään sen vuoksi pankkivalvontalainsäädännön nojalla hyväksytyn erityisrahaston arvon perusteella.

(126)

Komissio myöntää, että erityisrahaston nykyarvo oli vuosina 1998 ja 1999 BAKredin hyväksymää 1,197 miljardin Saksan markan summaa alhaisempi. Erityisrahasto ei kyseisinä vuosina ollut sen vuoksi käytettävissä BAKredin hyväksymään kokonaismäärään asti kilpailun piiriin kuuluvan liiketoiminnan tukemiseen. Osavaltion täytetakauksella erityistarkoituksiin sidottuihin omaisuuseriin liittyville lainoille varmistettiin, että pankki saisi tuloja vähintään erityisvaraukseen yhdistetyistä lainasaatavista. Nykyarvon alittuminen oli kuitenkin mahdollista muun muassa siinä tapauksessa, että takaisin saadut varat käytettäisiin uudelleen asuntotuotannon edistämiseen. Tämä kysymys kuului omaisuudensiirtosopimuksen mukaan osavaltion yksinomaiseen päätösvaltaan. Osapuolet eivät olleet sopineet siitä, että osavaltion olisi varmistettava siirrettyjen omaisuuserien nykyarvon pysyminen tietyn alarajan yläpuolella. Koska nykyarvo vaihteli vuosina 1998 ja 1999 ja jäi sen vuoksi BAKredin hyväksymää määrää alhaisemmaksi, laskentaperusteena on kyseisten vuosien osalta käytettävä alhaisempaa nykyarvoa. Myös 24 päivänä syyskuuta 2004 komissiolle toimitetun sopimuksen osapuolet olivat yhtä mieltä tästä seikasta (41).

(127)

Komissio toteaa tältä osin että sitä, kuinka suuri osa käyttöön asetetusta pääomasta otettiin todellisuudessa käyttöön, ei voida ottaa kohtuullisen korvauksen määritysperusteeksi. Tärkeää on vain se, oliko pankilla mahdollisuus käyttää pääomaa liiketoiminnan laajentamiseen. Myöskään yksityinen sijoittaja ei suostuisi korvauksen määrittämisen pääoman tosiasiallisen käytön perusteella. Komissio on sen vuoksi BdB:n kanssa yhtä mieltä siitä, että sijoitukseensa liittyvästä tappioriskistä vastaavan yksityisen sijoittajan kannalta on merkityksetöntä, käyttääkö luottolaitos sijoitettua pääomaa todellisuudessa liiketoimintaansa laajentamiseen. BdB toteaa perustellusti, että markkinataloussijoittajan kannalta ratkaisevaa on vain se, että se ei voi enää käyttää siirrettyä pääomaa liiketoiminnassaan eikä saa siitä sen vuoksi myöskään vastaavaa tuottoa. Sillä, että BayernLB käytti sille siirrettyä pääomaa vain yhden kerran vuonna 1996, ja käytti silloinkin vain pienen osan pääomasta riskipainotettujen omaisuuserien kattamiseen, ei ole merkitystä tarkasteltavana olevan pääomarakenteen kannalta, kuten osapuolet itsekin totesivat 24 päivänä syyskuuta 2004 komissiolle toimitetussa sopimuksessaan.

(128)

On lisäksi korostettava, että liiketoiminnan laajentamiseen käytettävästä pääomasta maksettavan korvauksen määrityksessä on otettava huomioon ennen kaikkea ajankohta, jona BAKred hyväksyi erityisrahaston pankkivalvontalainsäädännön mukaiseksi ydinpääomaksi. Saksan, BayernLB:n ja kantelijan mukaan pääomaa voitiin käyttää riskipainotettujen omaisuuserien kattamiseen vasta kyseistä ajankohdasta lähtien.

(129)

Kuten edellä todettiin, taseeseen jo ennen kyseistä ajankohtaa omina varoina kirjattua pääomaa käytettiin kuitenkin vähintään takaustarkoituksiin. Tämä otetaan huomioon kohtuullisen korvauksen laskennassa (42).

(130)

Komissio katsoo aiheelliseksi muuttaa menettelyn aloittamisesta tehdyssä päätöksessään esittämäänsä alustavaa kannanottoa ja myöntää sen vuoksi, että riskipainotettujen omaisuuserien kattamiseen tosiasiallisesti käytetystä pääomasta maksetun 0,6 prosentin vuosikorvauksen lisäksi myös 0,05 prosentin takausmaksu, jonka BayernLB maksoi vuosittain osavaltion täytetakauksesta, on katsottava osaksi korvausta.

(131)

Saksa vahvisti 5 päivänä lokakuuta 1994 ja 30 päivänä huhtikuuta 1996 päivättyjen tilintarkastusyritys [...] :n lausuntojen perusteella, että siirrettyjen lainasaatavien nykyarvo olisi ilman täytetakausta määritetty alhaisemmaksi, sillä 7,5 prosentin pääomituskorkoon olisi tuolloin pitänyt lisätä riskipreemio. Tämä vahvistetaan myös BAF:n 2 päivänä syyskuuta 2004 päivätyssä lausunnossa, jonka Saksa on toimittanut komissiolle. Komissio katsoo sen vuoksi saaneensa riittävästi näyttöä siitä, että myös takausmaksu on suorassa yhteydessä korvaukseen, joka maksettiin takuupääoman käytöstä liiketoiminnan laajentamiseen, ja on siten katsottava osaksi korvausta.

(132)

Saksa on kuitenkin sittemmin myöntänyt, että muut menettelyn aloittamista koskevassa päätöksessä mainitut osatekijät, kuten (1) lainoista osavaltiolle suoritettavat korkomaksut, (2) väliaikaisiin sijoituksiin liittyvät korkomaksut ja (3) suhteelliset maksuosuudet hallintokustannuksista, eivät sisälly korvaukseen. Komissio ei näe sen vuoksi mitään syytä muuttaa menettelyn aloittamista koskevassa päätöksessä esittämäänsä kannanottoa.

(133)

Lainoista suoritettavat korkomaksut: Omaisuudensiirtosopimuksen 2 §:n 1 momentin mukainen järjestely, jonka mukaan siirrettyihin omaisuuseriin sisältyvistä saatavista maksettavat tulevat ja nykyiset korot kertyvät osavaltion hyväksi, perustuu siihen, että kyseiset omaisuuserät on pidettävä erillään pankin muusta omaisuudesta (ks. omaisuudensiirtosopimuksen 2 §:n 3 momentti). Siirrettyihin omaisuuseriin liittyvistä saatavista maksettavia tulevia ja nykyisiä korkoja ei sen vuoksi voida katsoa korvaukseksi, joka maksetaan omaisuuserien käytöstä omana pääomana liiketoiminnan laajentamiseen. Omaisuudensiirtosopimuksen 2 §:n 1 momentin mukainen järjestely perustuu sen vuoksi ennemminkin erityistarkoituksiin sidottuja omaisuuseriä koskevan lain 1 §:n 2 momenttiin, jonka mukaisesti siirrettyjen omaisuuserien käyttö on sidoksissa sosiaalisiin tarkoituksiin. Kyseisen lain 1 §:n 2 momentissa säädetään, että on varmistettava, että siirrettyjä omaisuuseriä käytetään myös jatkossa sosiaaliseen asuntotuotantoon liittyviin tarkoituksiin. Kyseisiin omaisuuseriin sisältyvistä saatavista kertyvät tulevat ja nykyiset korkomaksut on omaisuuden sidotun käyttötarkoituksen vuoksi käytettävä kokonaisuudessaan sosiaaliseen asuntotuotantoon. Säännöksellä, joka koskee korkojen kertymistä osavaltion hyväksi, pyritään ainoastaan varmistamaan omaisuuserien käyttö sosiaalisiin tarkoituksiin. Korkomaksuja ei sen vuoksi voida tulkita jälkikäteen BayernLB:n maksamaksi korvaukseksi.

(134)

Väliaikaisiin sijoituksiin liittyvät korkomaksut: Omaisuudensiirtosopimuksen 2 §:n 1 momentin 4 ja 5 alakohdan mukaisia korkomaksuja, jotka maksetaan väliaikaisista sijoituksista, ei voida katsoa korvaukseksi takuupääoman käytöstä liiketoiminnan laajentamiseen. Tämä johtuu siitä, että koska erityistarkoituksiin sidotuista omaisuuseristä kertyvät tulot on edelleen käytettävä sosiaalisiin tarkoituksiin, ne käytetään Baijerin osavaltion antamien sääntöjen ja esittämien vaatimusten mukaan uudelleen sosiaaliseen asuntotuotantoon myönnettävinä halpakorkoisina lainoina (43). Saksan mukaan BayernLB:llä on oikeus vain lainojen pääomaosioon (oman pääoman käyttö vakuutena), sillä oman pääoman käyttö- ja tuotto-oikeudet pysyvät omaisuuden sosiaalisen käyttötarkoituksen vuoksi kokonaisuudessaan Baijerin osavaltiolla (44). Koska tässä menettelyssä tarkastellaan nimenomaisesti sitä, oliko oman pääoman vakuuskäytöstä maksettu korvaus kohtuullinen, pääoman käytöstä mahdollisesti maksettavaa korvausta ei voida katsoa osaksi vakuuskäytöstä maksettavaa korvausta.

(135)

Suhteelliset maksuosuudet hallintokustannuksista: Myös se, että osavaltiolle koituneista hallintokustannuksista suoritettavat maksuosuudet jätettiin omaisuudensiirron ulkopuolelle, perustui omaisuudensiirtosopimuksen 2 §:n 3 momentissa määrättyyn periaatteeseen, jonka mukaan siirretyt varat oli pidettävä erillään pankin muusta omaisuudesta. Se, että osavaltio saa edelleen osuuden hallintokustannuksista suoritettavista maksuosuuksista, on osoitus siitä, että siirretyt varat on edelleen sidottu tiettyyn käyttötarkoitukseen ja pidetään sen vuoksi erillään pankin muusta omaisuudesta. Myöskään tätä maksua ei voida tulkita jälkikäteen BayernLB:n maksamaksi korvaukseksi.

(136)

Kuten edellä todettiin, markkinaehtoisen korvauksen määritysperusteena käytetään tässä tapauksessa korvausta, jonka pääomaa pankin käyttöön asettava yksityinen sijoittaja vaatisi sijoituksestaan.

(137)

On ilmeistä, että BayernLB:lle siirrettyjä erityistarkoituksiin sidottuja omaisuuseriä ei voida verrata suoraan muihin instrumentteihin. Vaikka siirto muistuttaisikin joiltakin osin tiettyjä instrumentteja, eroja on kuitenkin edelleen niin paljon, että vertailujen mielekkyys on kyseenalaista. Kuten asiassa WestLB, kohtuullinen korvaus voidaan myös tässä tapauksessa määrittää vain vertaamalla omaisuudensiirtoa markkinoilla saatavilla oleviin tavanomaisiin oman pääoman ehtoisiin instrumentteihin ja valitsemalla vertailun perusteella instrumentti, joka on parhaiten verrattavissa kyseiseen omaisuudensiirtoon ja jota käytetään sen vuoksi vertailukohtana korvauksen määrityksessä.

(138)

Saksa, BayernLB ja kantelija ovat yhtä mieltä siitä, että erityisrahastoon sisältyviä omaisuuseriä voidaan verrata vain joko osakepääomaan tai äänettömiin osakkuuksiin. BAKred on hyväksynyt erityisrahaston ydinpääomana (nk. Tier 1 -pääomana) ja sitä voidaan sen vuoksi verrata vain sellaisiin oman pääoman ehtoisiin instrumentteihin, jotka hyväksyttiin siirron toteutusvuonna Saksassa ydinpääomaksi. Saksan antamien tietojen mukaan tällaisia instrumentteja olivat vuosina 1994 ja 1995 vain pankkien perus- tai osakepääoma, rahastot ja äänettömät osakkuudet, jotka täyttävät KWG:n 10 §:n 4 momentin erityisvaatimukset.

(139)

Komissio yhtyy tähän menettelyn osapuolten esittämään näkemykseen. Komissio totesi jo asiassa WestLB vuonna 1999 tekemässään päätöksessä 2000/392/EY (199 kohta), että siirretystä pääomasta maksettavaa kohtuullista korvausta ei voida määrittää vertaamalla myös ydinpääomaksi hyväksyttyä Wfa:n pääomaa vain lisäpääomaksi hyväksyttyihin sekamuotoisiin pääomainstrumentteihin, kuten voitto-osuustodistuksiin ja äänettömiin etuoikeutettuihin osakkeisiin. Yritys saa suuremman hyödyn ydinpääomasta, sillä se voi hankkia vastaavan määrän toissijaisia omia varoja (esimerkiksi voitto-osuustodistuksia) ja kasvattaa näin käytettävissään olevien omien varojen määrää. Käyttöön asetetun pääoman hyväksyminen ensisijaisiksi omiksi varoiksi edellyttää, että siihen kohdistuu suurempi riski, jonka perusteella myös kyseisestä instrumentista maksettava markkinaehtoinen korvaus on yleensä suurempi. Sen vuoksi pääomaa ei voida verrata toissijaisiin omiin varoihin, joita voidaan käyttää vain rajoitetussa määrin liiketoiminnan laajentamiseen.

(140)

Komissio katsoo lisäksi, että erityisrahastosta maksettavaa kohtuullista korvausta ei voida määrittää myöskään vertaamalla sitä Saksan ja BayernLB:n tavoin KWG:n 10 §:n 4 momentissa tarkoitettuihin äänettömiin osakkuuksiin, esimerkiksi baijerilaisten säästökassojen ja muiden yhteisösijoittajien äänettömiin osakkuuksiin, joita kyseinen luottolaitos on käyttänyt vuodesta 1991. Erityistarkoituksiin sidottujen omaisuuserien siirto on ennemminkin verrattavissa BayernLB:hen tehtyyn osakepääomasijoitukseen.

(141)

Komissio pitää keskeisenä näkökohtana sitä, että vaikka BayernLB:llä oli molempien omaisuuserien siirron aikaan jo huomattava määrä äänettömiä osakkuuksia ja se oli jo käyttänyt niitä oman pääomansa korottamiseen, erityistarkoituksiin sidottuja omaisuuseriä ei siirretty äänettömien osakkuuksien vaan tavanomaisten rahastojen muodossa. Kuten komissiolle toimitetuista päätöksistä ilmenee, myös BAKred oli hyväksynyt erityisrahastot KWG:n 10 §:n 2 momentin 1 kohdan 5 alakohdan ja 3 momentin 2 kohdan mukaisena rahastona eikä KWG:n 10 §:n 4 momentin mukaisina äänettöminä osakkuuksina. Jo nämä kaksi seikkaa viittaavat siihen, että käyttöön asetettu pääoma oli verrattavissa ennemminkin osakepääomaan kuin äänettömiin osakkuuksiin.

(142)

Pitää kuitenkin paikkansa, että BayernLB:n erityistarkoituksiin sidottuihin omaisuuseriin liittyy ominaispiirteitä, jotka ovat tyypillisiä ennemminkin äänettömille osakkuuksille (45). Komissio katsoo kuitenkin, että riski siitä, että ainakin osa siirretystä pääomasta menetetään maksukyvyttömyys- tai selvitystilamenettelyssä, ei ole vähäisempi kuin osakepääomasijoituksen tapauksessa.

(143)

Komissio ei voi hyväksyä Saksan väitettä, jonka mukaan tappioriski olisi osakepääomasijoitukseen verrattuna vähäinen siitä syystä, että BayernLB ei ollut riippuvainen kyseisestä pääomasta, koska sillä oli jo ennen omaisuudensiirtoa käytettävissään huomattava määrä omia varoja. On totta, että erityisrahastoa käytettiin todellisuudessa vain yhden kerran ja vain erittäin lyhyen jakson ajan riskipainotettujen omaisuuserien kattamiseen. Sitä, että pankki ei käyttäisi kyseistä pääomaa, oli kuitenkin mahdotonta tietää etukäteen. Tarve parantaa BayernLB:n kansallista ja kansainvälistä kilpailukykyä omien varojen korotuksen kautta ja varmistaa siten pankin tuottavan liiketoiminnan jatkuminen on Baijerin osavaltion valtiopäivien säätämän erityistarkoituksiin sidottuja omaisuuseriä koskevan lain perusteluissa nimenomaisesti mainittu yhtenä syynä pääomasijoituksen tekemiseen. Myös Baijerin osavaltion ministeriön alustavissa lakiesityksissä ja sisäisissä muistioissa todettiin, että siirron tarkoituksena oli mahdollistaa liiketoiminnan laajentaminen. Saksa on lisäksi itsekin ilmoittanut, että vuonna 1994 toteutetun ensimmäisen siirron ja vuonna 1995 toteutetun toisen siirron aikaan tarkoituksena oli käyttää siirrettyä erityisrahastoa riskipainotettujen omaisuuserien kattamiseen. (46) Jos markkinataloussijoittaja olisi asettanut pankin käyttöön pääomaa näillä ehdoilla, sijoittaja olisi vaatinut pääomasta täysimääräistä korvausta, sillä se vastasi yksin koko tappioriskistä. Lisäksi pankki voi käyttää koko pääomaa kuten muutakin pääomaa kilpailun piiriin kuuluvassa liiketoiminnassaan taloudellisten näkökohtien perusteella parhaaksi katsomallaan tavalla.

(144)

Saksan ja BayernLB:n mukaan ne olivat sopineet, että BayernLB hankkisi liiketoimintansa laajentamiseen tarvittavan pääoman pääasiassa yhteisösijoittajien äänettömien osakkuuksien muodossa. Tätä aikomusta ei kuitenkaan mainita missään vaiheessa erikseen asiaa koskevissa omaisuudensiirtosopimuksen määräyksissä eikä omaisuudensiirtoa koskevassa laissa. Yksityinen sijoittaja ei sen vuoksi olisi luottanut siihen, että sen pääoma jäisi käyttämättä. Myöskään se, että osapuolet olivat sopineet, että BayernLB käyttäisi erityisrahastoa riskipainotettujen omaisuuserien kattamiseen vasta sen jälkeen, kun muu käytettävissä oleva oma pääoma olisi käytetty loppuun, ei ole ristiriidassa nyt tarkasteltavan riskianalyysin kanssa, sillä kyseistä pääomaa oli joka tapauksessa tarkoitus käyttää riskipainotettujen omaisuuserien kattamiseen. Komissio katsoo, että kumpikaan näistä kahdesta tekijästä ei osoita, että pääomaan maksukyvyttömyys- tai selvitystilamenettelyssä kohdistuva tappioriski olisi ollut osakepääomaan kohdistuvaa riskiä vähäisempi.

(145)

Baijerin Sparkassenverbandilla oli Baijerin osavaltion kanssa 15 päivänä joulukuuta 1994 tekemänsä sopimuksen 2 §:n mukaisesti toisena osakkaana velvollisuus kattaa puolet BayernLB:n tappioista siinä tapauksessa, että erityisrahasto käytettäisiin loppuun tai BayernLB:n velkojat käyttäisivät niitä tappioidensa kattamiseen. Tämä ei kuitenkaan poistanut riskiä, että ainakin osa erityisrahastosta menetettäisiin maksukyvyttömyys- tai selvitystilamenettelyssä, sillä se merkitsi, että erityisrahasto täytettäisiin vain suhteessa tappioihin. Tämä osakkaiden välinen sopimus ei myöskään pienentänyt hyötyä, jonka BayernLB sai kyseisestä pääomasta, eikä sitä sen vuoksi voitu käyttää perusteena BayernLB:ltä veloitettavan kokonaiskorvauksen alentamiselle. Tästä syystä oli mahdotonta, että BayernLB olisi välttynyt kokonaan korvauksen maksamiselta siinä tapauksessa, että Baijerin Sparkassenverband olisi antanut Baijerin osavaltiolle sitoumuksen, jonka mukaan se vastaisi yksin kaikista tappioista. Vaikka kyseisessä sopimuksessa olisi voitu määrätä, että Baijerin osavaltion olisi pitänyt maksaa Sparkassenverbandille korvaus lisäriskin ottamisesta, sopimukseen ei sisällytetty tällaista määräystä eikä kyseistä mahdollisuutta ole sen vuoksi tarpeen ottaa huomioon tässä menettelyssä.

(146)

Komissio ei ole vakuuttunut myöskään väitteestä, jonka mukaan se, että erityisrahaston osuus pankin kokonaispääomasta oli siirron aikaan noin 8 prosenttia, olisi merkinnyt, että tappioriski olisi tässä tapauksessa huomattavasti pienempi kuin asiassa WestLB, jossa Wfa:n omaisuuden osuus pankin omasta pääomasta oli lähes 50 prosenttia. Vaikka asiassa WestLB tarkastellun pääomapanoksen suuruus viittasi siihen, että kyse oli osakepääomasijoituksen kaltaisesta sijoituksesta, se ei ollut ratkaiseva peruste sille, että pääomaa päätettiin verrata osakepääomaan. Komissio piti myös asiassa WestLB tekemässään päätöksessä ratkaisevana seikkana tarkasteltavana olevan omaisuudensiirron ja osakepääomasijoituksen välisiä yhtymäkohtia.

(147)

Komissio päättelee kyseisten näkökohtien perusteella ja analysoituaan erityisesti sijoittajalle tarkasteltavana olevassa tapauksessa aiheutuneita riskejä, että erityistarkoituksiin sidotuista omaisuuseristä maksettavan kohtuullisen korvauksen määritysperusteeksi on otettava BayernLB:n käyttöön asetetusta osakepääomasta maksettava korvaus. Myös komissiolle 24 päivänä syyskuuta 2004 toimitetun sopimuksen osapuolet ottivat korvausehdotuksessaan tarkastelun lähtökohdaksi osakepääoman.

(148)

Saksan ja BayernLB:n esittämät väitteet maksuvalmiushaitoista voidaan periaatteessa hyväksyä. Tavanomainen pääomasijoitus pankkiin parantaa pankin maksuvalmiutta ja kasvattaa lisäksi sen omia varoja, mikä on pankkivalvontalainsäädännön nojalla välttämätön edellytys liiketoiminnan laajentamiseksi. Jotta pääomasta voitaisiin saada täysimääräinen hyöty, toisin sanoen jotta sataprosenttisesti riskipainotettuja omaisuuseriä voitaisiin laajentaa kertoimella 12,5 (eli 100 jaettuna 8 prosentin vakavaraisuussuhdeluvulla), pankin on hankittava rahoitusmarkkinoilta 11,5-kertainen jälleenrahoitus. Tämä tarkoittaa yksinkertaisemmin ilmaistuna sitä, että kun tästä pääomasta 12,5-kertaisena saatujen ja 11,5-kertaisena maksettujen korkojen erotuksesta vähennetään muut pankille aiheutuneet kustannukset (esimerkiksi hallintokulut), tulokseksi saadaan oman pääoman tuotto (47). Koska erityistarkoituksiin sidottu omaisuus ei paranna suoranaisesti BayernLB:n maksuvalmiutta (koska siirretty omaisuus ja kaikki omaisuuseristä saatava tuotto käytetään lain nojalla edelleen asuntorakentamisen tukemiseen), BayernLB joutui kattamaan pääoman määrää vastaavat ylimääräiset rahoituskustannukset turvauduttuaan rahoitusmarkkinoihin hankkiakseen varat, jotka se tarvitsi hyödyntääkseen täysimääräisesti lisäpääoman tarjoamat liiketoimintamahdollisuudet eli laajentaakseen riskipainotetun omaisuutensa pääomaan nähden 12,5-kertaiseksi (tai säilyttääkseen omaisuutensa tämän suuruisena) (48). Nämä lisäkustannukset, joita likvidin oman pääoman sijoittajalle ei yleensä aiheudu, on otettava huomioon kohtuullisen korvauksen määrityksessä vastaavansuuruisena vähennyksenä. Markkinataloussijoittaja ei sen vuoksi voi odottaa saavansa pääomastaan samaa korvausta kuin sijoittaessaan käteistä pääomaa.

(149)

Komissio katsoo kuitenkin, että jälleenrahoituskorkoa ei ole tarpeen ottaa kokonaisuudessaan huomioon. Jälleenrahoituskustannukset ovat yrityksen toimintakuluja ja vähentävät siten sen verotettavaa tuloa. Siksi pankin nettotulos ei pienene ylimääräisen koron määrää vastaavalla määrällä. Osa näistä kuluista nimittäin tasoittuu pienemmän yhteisöveron ansiosta. Vain nettokulut on otettava huomioon BayernLB:lle siirretyn pääoman erityisluonteesta aiheutuvana lisäkustannuksena. Komissio päättelee tämän vuoksi, että BayernLB:lle aiheutuneiden maksuvalmiuteen liittyvien kustannusten määrä vastaa jälleenrahoituskustannuksia (yhtiöverojen jälkeen) (49).

(150)

Komissio ei voi hyväksyä myöskään Saksan väitettä, jonka mukaan yksityinen sijoittaja ei olisi onnistunut tekemään vähennystä pelkästään nettojälleenrahoituskustannuksista, sillä BayernLB:lle siirretyn pääoman osuus sen omista varoista oli vain 8 prosenttia, kun se oli WestLB:n tapauksessa 50 prosenttia. Saksan väite ei ole uskottava. Ratkaisevaa on vain se, että BayernLB oli voinut vähentää jälleenrahoituskustannukset verotuksessa toimintakuluina ja saanut sen vuoksi edun, joka on EU:n valtiontukisääntöjen mukaan otettava huomioon käyttöön asetetun pääoman määrästä riippumatta.

(151)

Kohtuullinen korvaus 1,197 miljardin Saksan markan summasta voidaan epäilemättä laskea usealla eri tavalla. Kuten jäljempänä todetaan, kaikki käyttöön asetetusta osakepääomasta maksettavan korvauksen laskentatavat perustuvat kuitenkin samoihin perusperiaatteisiin. Komissio laskee korvaukset kyseisten periaatteiden mukaisesti kahdessa vaiheessa: ensiksi määritetään vähimmäiskorvaus, jonka sijoittaja odottaisi saavansa (hypoteettisesta) osakepääomasijoituksesta BayernLB:hen. Sen jälkeen tutkitaan, olisiko markkinoilla sovittu kyseisen toimenpiteen erityispiirteisiin peurstuvista korotuksista tai vähennyksistä ja voiko komissio määrittää näiden määrän luotettavasti.

(152)

Sijoituksesta odotettavissa oleva tuotto ja sijoitusriski ovat markkinataloussijoittajan sijoituspäätöksen kannalta määrääviä tekijöitä. Määrittääkseen nämä tekijät sijoittaja ottaa huomioon kaikki saatavilla olevat tiedot yrityksistä ja markkinoista. Sijoittaja tukeutuu laskelmissaan pitkän aikavälin keskituottoon, jota käytetään yleensä lähtökohtana myös yrityksen tulevan suorituskyvyn arvioinnissa. Laskentaperusteita ovat myös muun muassa yrityksen kyseiselle sijoitusjaksolle vahvistama liiketoimintamalli, yritysjohdon noudattama liiketoimintastrategia, yritysjohdon tehokkuus sekä alaan kohdistuvat suhteelliset odotukset.

(153)

Markkinataloussijoittaja toteuttaa sijoituksen vain siinä tapauksessa, että siitä saatava tuotto on suurempi tai siihen liittyvä riski vähäisempi verrattuna toiseksi parhaakseen vaihtoehtoiseen pääomasijoitukseen. Vastaavasti sijoittaja ei sijoita yritykseen, jonka tuotto-odotukset ovat muiden riskiprofiililtaan samankaltaisten yritysten keskituottoa heikommat. Tarkasteltavana olevassa tapauksessa voidaan päätellä, että sijoitussuunnitelmalle oli tarjolla riittävästi vaihtoehtoja, joiden tuotto-odotukset olivat suuremmat ja riskit yhtäläiset.

(154)

Kohtuullinen vähimmäiskorvaus voidaan laskea monella eri tavalla. Näitä ovat esimerkiksi rahoitusalan soveltaman lähestymistavan eri variantit ja CAPM-menetelmä. Eri menetelmien tarkastelussa on järkevää erottaa toisistaan riskitön tuotto ja hankekohtainen riskipreemio:

Riskisijoituksen kohtuullinen vähimmäistuotto

=

Riskitön peruskorko + riskisijoituksen riskipreemio

Riskisijoituksen kohtuullinen vähimmäistuotto voidaan siten esittää riskittömän tuottoasteen ja sijoituskohtaisen riskin ottamiseen liittyvän lisäriskipreemion summana.

(155)

Tuoton määritysperusteena on aina sijoitusmuoto, johon ei liity vastapuoliriskiä ja jonka tuotto on oletettavasti riskitön. Riskitön peruskorko määritetään yleensä julkisten viranomaisten tai laitosten liikkeeseen laskemien kiinteätuottoisten arvopapereiden odotettavissa olevan tuoton perusteella (tai kyseisiin arvopapereihin perustuvan indeksin perusteella). Kiinteätuottoisiin arvopapereihin kohdistuva riski on kuitenkin suhteellisen vähäinen. Eri menetelmät eroavat kuitenkin toisistaan riskipreemion määritystavan perusteella:

Vähimmäistuotto

=

Riskitön peruskorko + (markkinariskipreemio × beeta-arvo)

Pääomasijoituksen riskipreemio lasketaan kertomalla markkinariskipreemio beetakertoimella (markkinariskipreemio × beeta). Beetakerrointa käytetään yrityksen riskin mittaamiseen suhteessa kaikkien yritysten kokonaisriskiin.

(156)

CAPM-malli on pörssinoteerattuihin suuryrityksiin tehtyjen sijoitusten tuoton yleisin määritysmenetelmä. Koska BayernLB ei ole pörssinoteerattu yritys, sen beeta-arvon suora johtaminen on mahdotonta. CAPM-menetelmän käyttö tarkasteltavana olevassa tapauksessa on sen vuoksi mahdollista vain, jos laskentaperusteeksi otetaan arvioitu beeta-arvo.

(157)

BdB laski 29 päivänä heinäkuuta 2003 esittämässään kannanotossa BayernLB:hen tehdystä osakepääomasijoituksesta odotettavissa olevan vähimmäiskorvauksen asuntolainasaamisten siirtoajankohtina eli 31 päivänä joulukuuta 1994 ja 31 päivänä joulukuuta 1995 CAPM-menetelmän perusteella. BdB:n laskelmien mukaan vähimmäiskorvaus oli ensimmäisen siirron aikaan 13,34 prosenttia ja toisen siirron aikaan 12,87 prosenttia vuotta kohden. Saksa kuitenkin vastusti periaatteessa CAPM-menetelmän käyttöä ja katsoi BdB:n käyttäneen liian korkeaa beetakerrointa. Tämän vuoksi se katsoi BdB:n laskeneen riskittömän peruskoron virheellisesti. Myös 4,6 prosentin markkinariskipreemio oli Saksan mielestä liian korkea. Jos BdB olisi soveltanut CAPM-menetelmää oikein, BayernLB:hen tehdystä hypoteettisesta osakepääomasijoituksesta maksettava vähimmäiskorvaus olisi ollut huomattavasti pienempi. Baijerin osavaltio, BayernLB ja BdB arvioivat kohtuullista markkinakorvausta koskevassa sopimuksessaan kohtuullisen vähimmäiskorvauksen ensimmäisen siirron aikaan 9,87 prosentiksi ja toisen siirron aikaan 8,00 prosentiksi.

(158)

Sopimuspuolten laskelmat perustuivat CAPM-menetelmään. Riskitön peruskorko määritettiin 7,50 prosentiksi (30 päivänä joulukuuta 1994) ja 6,10 prosentiksi (31 päivänä joulukuuta 1995). Koron määritys perustui olettamukseen, että BayernLB:n erityistarkoituksiin sidotut omaisuuserät asetettaisiin pysyvästi BayernLB:n käyttöön. Sopimuspuolet päättivät sen vuoksi olla käyttämättä arviointiperusteena markkinoilla siirron toteutuksen aikaan saatavaa riskitöntä tuottoa (esimerkiksi valtion 10 vuoden obligaatioiden tuotto), sillä arvioinnissa ei tuolloin otettaisi lainkaan huomioon uudelleensijoitusriskiä eli riskiä siitä, että sijoitusjakson päättymisen jälkeen tehtäviin sijoituksiin sovellettava riskitön korko ei enää ole yhtä korkea. Sopimuspuolten näkemyksen mukaan sijoitusriski on paras määrittää nk. Total Return -indeksin perusteella. Ne päättivät sen vuoksi käyttää Deutsche Börse AG:n REX10-tulosindeksiä, joka kuvaa Saksan liittotasavallan 10 vuoden obligaatioihin tehtävän sijoituksen tuloskehitystä. Edellä käytetty indeksisarja sisältää vuoden lopulla kulloinkin vallinneet REX10-tulosindeksit vuodesta 1970. Sopimuspuolet määrittivät sen jälkeen vuosituoton vuosien 1970–1994 ja vuosien 1970–1995 REX10-tulosindeksiin perustuvan trendin mukaan. Näin saadaan tulokseksi edellä mainitut 7,50 prosentin (31 päivänä joulukuuta 1994) ja 6,10 prosentin (31 päivänä joulukuuta 1995) riskittömät peruskorot.

(159)

Koska pääomasijoitukset oli tarkoitus asettaa BayernLB:n käyttöön pysyvästi, kyseinen riskittömien peruskorkojen määritystapa näyttää tässä tapauksessa asianmukaiselta. Myös käytetty REX10-tulosindeksi edustaa yleisesti tunnustettua tietolähdettä. Määritetyt riskittömät peruskorot näyttävät sen vuoksi hyväksyttäviltä.

(160)

Beetakerroinarviot 0,593 (31 päivänä joulukuuta 1994) ja 0,475 (31 päivänä joulukuuta 1995) perustuvat [...]:n lausuntoon kaikkien Saksassa noteerattujen luottolaitosten tarkistetuista beetakertoimista. Lausunto on toimitettu komissiolle. Kyseiset beetakertoimet vaikuttavat kyseisen lausunnon ja BayernLB:n liiketoimintanäkymien perusteella hyväksyttäviltä.

(161)

Komissio katsoo, että myös 4,0 prosentin markkinariskipreemio voidaan hyväksyä. Yleistä pitkän aikavälin markkinariskipreemiota eli tavanomaisesta osakesalkusta ja valtion obligaatioista saatavan pitkän aikavälin keskituoton välistä erotusta sovellettiin useita kertoja jo asiaa WestLB koskeneessa menettelyssä. Pitkän aikavälin markkinariskipreemio arvioitiin kyseiseen päätökseen liittyvissä asiantuntijalausunnoissa käytetyistä menetelmistä, viiteajankohdista ja tiedoista riippuen 3–5 prosentiksi. Esimerkiksi BdB:n tilaaman lausunnon mukaan markkinariskipreemio olisi vaihtoehtoisesti 3,16 tai 5 prosenttia, WestLB:n samassa menettelyssä tilaaman lausunnon mukaan 4,5 tai 5 prosenttia ja WestLB:n Lehman Brothersilta pyytämän lausunnon mukaan 4 prosenttia. Komissiolla ei tämän vuoksi ole mitään syytä poiketa sopimuksessa käytetystä markkinariskipreemiosta. Komissio toteaa, että CAPM-menetelmän perusteella ei ole mitään epäilystä siitä, että sopimuspuolten määrittämä vähimmäiskorvaus voidaan käsillä olevassa tapauksessa katsoa kohtuulliseksi.

(162)

Komissiolla ei ole mitään syytä uskoa, että sopimuspuolten hypoteettiselle osakepääomainvestoinnille tässä tapauksessa määrittämä vähimmäiskorvaus ei läpäisisi markkinatestiä. Se vahvistaa sen vuoksi kohtuullisen vähimmäiskorvauksen ensimmäisen omaisuuserän tapauksessa 9,87 prosentiksi ja toisen omaisuuserän tapauksessa 8,00 prosentiksi vuotta kohden (kummassakin tapauksessa yhtiöverojen jälkeen ja ennen investointiveroja).

(163)

Saksan ilmoituksen mukaan BayernLB:n todelliset jälleenrahoituskustannukset vuoden 1994 jälkipuoliskolla eli ensimmäisen erän siirron aikaan olivat keskimäärin 7,71 prosenttia ja vuoden 1995 jälkipuoliskolla eli toisen erän siirron aikaan 6,78 prosenttia. Osapuolet ottivat sopimuksessaan bruttojälleenrahoituskustannusten vähimmäismäärän laskentaperusteeksi määrittämänsä pitkän riskittömän peruskoron, joka oli 31 päivänä joulukuuta 1994 (ensimmäinen erä) 7,5 prosenttia ja 31 päivänä joulukuuta 1995 (toinen erä) 6,10 prosenttia. Sopimuspuolet sopivat lisäksi soveltavansa kiinteää 50 prosentin veroastetta (50). Ensimmäisen erän nettojälleenrahoituskoroksi saatiin tämän mukaisesti 3,75 prosenttia ja toisen erän 3,05 prosenttia. Nämä korot otettiin maksuvalmiuden puuttumisen vuoksi tehtävän vähennyksen laskentaperusteeksi.

(164)

Komissio toteaa kyseisen sopimuksen perusteella, että koska mainitut summat alittavat edelleen Saksan esittämän vaihteluvälin, sillä ei ole mitään syytä katsoa tätä 3,57 prosentin korkoa virheelliseksi, ja ottaa sen siitä syystä määritysperusteeksi arvioidessaan tuen määrää.

(165)

Epätavalliset olosuhteet, joiden perusteella tarkasteltavana oleva sijoitus poikkeaa tavanomaisesta sijoituksesta yrityksen osakepääomaan, otetaan yleensä huomioon korvauksen laskennassa korotuksina tai vähennyksinä. Onkin tutkittava, onko edellä määritettyjä 9,87 prosentin (ensimmäinen erä) ja 8 prosentin (toinen erä) vähimmäiskorvauksia, jotka yksityinen sijoittaja odottaisi saavansa (hypoteettisesta) pääomasijoituksesta BayernLB:hen, aiheellista mukauttaa näiden erityispiirteiden ja erityisesti erityistarkoituksiin sidottujen omaisuuserien siirrolle ominaisen riskiprofiilin perusteella. Lisäksi on tutkittava, voiko komissio määrittää mukautuksen luotettavin menetelmin. Tässä yhteydessä on otettava huomioon, että osavaltio ei saanut uusia osakkuuksia eikä niihin liittyvää äänivaltaa, omaisuudensiirto oli poikkeuksellisen laaja eikä pääoma ollut siirtokelpoista.

(166)

Osavaltio ei saanut omaisuudensiirron myötä lisää äänivaltaa eikä toinen osakas tehnyt vastaavansuuruista sijoitusta kyseisen haitan korvaamiseksi. Luopuessaan äänivallasta sijoittaja luopuu samalla myös vaikutusmahdollisuudesta pankin johdon tekemiin päätöksiin. Ottaakseen suuremman riskin ilman, että siihen liittyy vastaavaa vaikutusvallan lisäystä yrityksessä, markkinataloussijoittaja vaatisi vastapainoksi sijoituksestaan suuremman korvauksen (myös silloin, kun muiden osakkaiden kanssa tehdyt sisäiset sopimukset lieventävät riskiä). Koska etuoikeutettujen osakkeiden tuotto on kantaosakkeiden tuottoa parempi, komissio katsoo, että vuotuisen korotuksen olisi oltava vähintään 0,3 prosenttia (yhtiöverojen jälkeen). Myös sopimuspuolet pitävät 0,3 prosentin vuotuista korotusta tuottoon lisä-äänivallan puuttumisen vuoksi asianmukaisena.

(167)

Tarkasteltuaan siirretyn omaisuuden määrää ja sen vaikutusta BayernLB:hen vakavaraisuusdirektiivin mukaisesti komissio katsoo, ettei korotukseen ole tässä tapauksessa perusteita. BayernLB:n ydinpääoma kasvoi omaisuudensiirron myötä vain 8 prosenttia, kun joidenkin edellä mainittujen Landesbank-pankkien ydinpääoma jopa kaksinkertaistui omaisuudensiirron vaikutuksesta. Noin 1,197 miljardin Saksan markan osakepääomasijoitusta Saksan suurimpiin yleispankkeihin kuuluvaan pankkiin ei myöskään voida pitää kokonaan tavanomaisten liiketoimintatapojen vastaisena menettelynä, sillä eurooppalaisten luottolaitosten pääomantarve on vakavaraisuusdirektiivin vuoksi poikkeuksellisen suuri. Komission mukaan on epätodennäköistä, että markkinataloussijoittaja olisi vaatinut korvauksen korottamista sijoitetun pääoman absoluuttisen ja suhteellisen määrän perusteella. Komissio ei vaadi sen vuoksi korvauksen korottamista omaisuudensiirron määrän perusteella, mikä hyödyttää BayernLB:tä. Myös osapuolten tekemässä sopimuksessa lähdetään siitä, ettei siirretyn omaisuuden määrään perustuvia korotuksia tarvita.

(168)

Lopuksi on tärkeää ottaa huomioon se, että kyseinen pääoma ei ollut siirtokelpoista. Sijoittaja voi yleensä myydä oman pääoman ehtoisen instrumentin markkinoilla ja päättää siten sijoituksensa. Tavanomainen osakepääomasijoitus toteutetaan seuraavasti: Sijoittaja kirjaa omaisuuden taseen vastaaviin (rahana tai rahanarvoisina erinä). Taseen vastattavissa näitä vastaa yleensä sijoittajan hyväksi kirjattu kaupankäyntikelpoinen osuus. Esimerkiksi osakeyhtiön tapauksessa kyse on osakkeista. Sijoittaja voi myydä osakkeet kolmansille. Sijoittaja ei kuitenkaan voi vetää pois alun perin sijoittamaansa omaisuutta, sillä tämä sisältyy yhtiön takuupääomaan, joka ei ole sijoittajan käytettävissä. Myynti mahdollistaa kuitenkin osakkeen kirjanpidollisen vasta-arvon realisoinnin pörssikurssin mukaan. Sijoitus on sen vuoksi siirtokelpoinen. Osavaltiolla ei ole tätä mahdollisuutta erityistarkoituksiin sidottujen omaisuuserien siirtoon liittyvien erityisolosuhteiden vuoksi. Komissio ei kuitenkaan näe mitään syytä lisäkorotuksen tekemiseen. Vaikka osavaltiolla ei ollut mahdollisuutta realisoida sijoituksensa kirjanpidollista vasta-arvoa käymällä sillä vapaasti kauppaa, sillä oli ja on kuitenkin mahdollisuus vetää omaisuus pois BayernLB:stä säätämällä asiasta lailla ja saada siitä jopa suurempi tuotto jälleensijoittamalla se toiseen kohteeseen. BdB:n, Baijerin osavaltion ja BayerbLB:n välinen sopimus perustuu myös tältä osin siihen, ettei siirtokelpoisuuden puuttumista voida käyttää korotusperusteena.

(169)

Komissio katsoo tämän vuoksi lisä-äänivallan puuttumiseen perustuvan 0,3 prosentin (yhtiöverojen jälkeen ja ennen investointiveroja) vuosikorvauksen hyväksyttäväksi.

(170)

Kun kyse on osakkeista, niistä saatava korvaus riippuu suoraan yrityksen tuloksista ja saadaan pääasiassa osinkoina ja osuutena yrityksen arvonnoususta (joka ilmenee esimerkiksi osakekurssin nousuna). Nämä tavanomaisesta pääomanpanoksesta maksettavaan korvaukseen liittyvät näkökohdat olisi otettava huomioon osavaltion saamassa kiinteämääräisessä korvauksessa. Voidaan väittää, että etua, jonka osavaltio saa, kun sille maksetaan BayernLB:n tuloksiin suoraan sidoksissa olevan korvauksen sijaan kiinteämääräinen korvaus, voitaisiin käyttää perusteena korvausmäärän alentamiselle. Tällaisesta kiinteämääräisestä korvauksesta saatava tosiasiallinen hyöty vaihtelevaan, voitosta riippuvaan korvaukseen nähden riippuu kuitenkin yrityksen tulevista tuloksista. Jos tulokset heikkenevät, kiinteä korvaus merkitsee sijoittajalle etua, mutta jos tulokset paranevat, siitä on sijoittajalle haittaa. Todellista kehitystä ei kuitenkaan voida käyttää jälkikäteen sijoituspäätöksen arviointiperusteena. Korvauksen kiinteämääräisyys ei sen vuoksi hyödytä pääomasijoittajaa siinä määrin, että tämä suostuisi sen perusteella korvaussumman pienentämiseen. Komissio katsoo tämän vuoksi, että korvausta ei ole syytä pienentää kiinteän korvauksen perusteella.

(171)

Komissio on näiden seikkojen perusteella kantelun tehneen BdB:n, Baijerin osavaltion ja BayernLB:n kanssa yhtä mieltä siitä, että kohtuullinen korvaus ensimmäisestä tarkasteltavana olevasta pääomaerästä on 6,42 prosenttia (yhtiöverojen jälkeen ja ennen investointiveroja) vuotta kohden. Tähän tulokseen päädytään, kun sijoituksesta saatavaa tavanomaista tuottoa korotetaan 0,3 prosenttia toimenpiteen erityispiirteiden vuoksi ja kun sitä pienennetään 3,75 prosenttia niiden rahoituskustannusten perusteella, joita BayernLB:lle aiheutui, koska siirretty omaisuus ei parantanut sen maksuvalmiutta. Komissio päättelee lisäksi, että kohtuullinen korvaus toisesta pääomaerästä on 5,25 prosenttia (yhtiöverojen jälkeen ja ennen investointiveroja) vuotta kohden, johon päädytään, kun sijoituksesta saatavaa tavanomaista 8 prosentin tuottoa korotetaan 0,3 prosenttia ja kun sitä pienennetään 3,05 prosenttia sen perusteella, että pääoma ei parantanut BayernLB:n maksuvalmiutta.

(172)

Kuten edellä todettiin, BayernLB sai 1,197 miljardin Saksan markan erityisrahastosta aineellista hyötyä jo ennen kuin BAKred hyväksyi rahaston KWG:ssä tarkoitetuksi ydinpääomaksi, sillä BayernLB kirjasi molemmat pääomaerät taseeseensa omana pääomana heti siirron toteutusajankohtana. Erityisrahasto on taloudelliselta merkitykseltään verrattavissa takaukseen tai vakuuteen. Tämänkaltaisen riskin ottava markkinataloussijoittaja vaatisi siitä vastineeksi kohtuullisen korvauksen.

(173)

Saksa katsoo, että komission asiassa WestLB hyväksymä (51)0,3 prosentin vuosikorvaus ennen veroja on hyväksyttävä lähtökohta BayernLB:n hyväksi annettavan takauksen määritykselle. Komission päätöksessä perusmäärän korotusperusteena käytetyt syyt eivät Saksan mukaan päde nyt käsiteltävässä tapauksessa. Mainittuun 0,3 prosentin vuotuiseen korkoon (ennen veroja) lisättiin asiassa WestLB toiset 0,3 prosenttia vuotta kohden, koska a) vekselitakaukset ovat yleensä sidoksissa tiettyihin liiketoimiin ja määräaikaisia (mikä ei pitänyt paikkansa WestLB:n tapauksessa) ja b) WestLB:n käyttöön asetettu yli 3,4 miljardin Saksan markan summa on kyseisenkaltaisella pankkitakauksella tavanomaisesti katettavaa määrää suurempi.

(174)

Komissio päättelee asioiden WestLB ja BayernLB välisten yhtymäkohtien perusteella ja koska muunlaista näyttöä ei ole saatavilla, että kyseinen korko vastaa markkinaehtoista korvausta, jonka BayernLB olisi joutunut maksamaan 1990-luvun puolivälissä vekselitakauksesta. Komissio on Saksan kanssa yhtä mieltä siitä, että BayernLB:lle siirretyn omaisuuden määrä on huomattavasti WestLB:lle siirrettyä omaisuutta vähäisempi eikä toinen asiassa WestLB tehdyssä päätöksessä mainituista perusteista sen vuoksi sovellu käytettäväksi tässä asiassa. Pääoman käytölle takaustarkoituksiin ei kuitenkaan ollut BayerLB:nkään tapauksessa asetettu ajallisia rajoituksia eivätkä takaukset olleet sidoksissa tiettyyn liiketoimeen. Käytännössä kuitenkin se, että koko summaa voitiin käyttää liiketoiminnan laajentamiseen BAKredin hyväksyttyä omaisuuden ydinpääomaksi, asetti rajoituksia pääoman käytölle takauksina. Erillistä takausprovisiota ei sen vuoksi veloitettu. Korvaus, joka maksettiin pääoman käytöstä takauksina, sisältyi korvaukseen, joka maksettiin pääoman käytöstä liiketoiminnan laajentamiseen. Asia BayernLB erosi WestLB-asiasta siinä, että ajalliset rajoitukset koskivat BayernLB:n tapauksessa alusta alkaen vain takauskäyttöä.

Toisin kuin asiassa WestLB tekemässään päätöksessä, komissio katsoo, ettei korotukseen ole BayernLB:n tapauksessa perusteita, ja hyväksyy 0,3 prosentin vuosikoron (ennen veroja) kohtuulliseksi korvaukseksi pääoman käytöstä takauksina jaksolla, joka alkoi pääoman kirjaamisesta BayernLB:n taseeseen 31 päivänä joulukuuta 1994 (ensimmäinen erä) ja 31 päivänä joulukuuta 1995 (toinen erä) ja päättyi ajankohtaan, jona BAKred hyväksyi kyseisen pääoman ydinpääomaksi. (52) Verojen jälkeen laskettu korko on silloisen (53) noin 50 prosentin yhtiöveroasteen perusteella 0,15 prosenttia vuotta kohden. Myös osapuolet käyttivät tätä 0,15 prosentin vuosikorkoa (verojen jälkeen) sopimuksensa liitteenä olevassa taulukossa tukiosuuden laskentaperusteena.

(175)

Saksan mukaan Baijerin Landesbank-pankin yhtiöjärjestystä muutettiin 5 päivänä maaliskuuta 2004 lisäämällä siihen uusi 2 a § , jonka mukaisesti Baijerin Landesbank-pankki ei enää voi käyttää sille 31 päivänä joulukuuta 1994 ja 31 päivänä joulukuuta 1995 siirrettyjä erityistarkoituksiin sidottuja omaisuuseriä kilpailun piiriin kuuluvassa liiketoiminnassaan. Uusi säännös ei kuitenkaan vaikuta kyseisten omaisuuserien käyttöön takuupääomana.

(176)

BayernLB ei uuden säännöksen voimaantulosta lähtien ole enää voinut käyttää erityistarkoituksiin sidottuja omaisuuseriä kilpailun piiriin kuuluvasta liiketoiminnasta peräisin olevien riskipainotettujen omaisuuserien kattamiseen. Kyseisten omaisuuserien käyttö liiketoiminnan laajentamiseen on sen vuoksi kiellettyä. Pääomaa voidaan kuitenkin edelleen käyttää takauksina.

(177)

Takauksista maksetaan Saksan antamien tietojen ja komissiolle toimitetun osavaltion ja BayernLB:n välisen sopimuksen mukaan vuosittain 0,3 prosentin provisio (verojen jälkeen). Saksa väittää vastaavanlaisissa liiketoimissa käytettävien korvausjärjestelyiden perusteella, että kyseinen korvaus vastaa markkinaehtoista korvausta, jonka BayernLB joutuisi maksamaan tällä hetkellä vekselitakauksesta. Saksan mukaan omaisuudesta maksettava korvaus katsottiin BayernLB:n tapauksessa verotuksen kannalta voitonjaoksi. Se ei sen vuoksi ollut vähennyskelpoinen toimintakuluna ja suoritettiin verojen jälkeen.

(178)

Komissio on Saksan kanssa samaa mieltä siitä, että 0,3 prosentin vuotuinen takausmaksu (verojen jälkeen) voidaan katsoa kohtuulliseksi. Komissio katsoo myös tässä tapauksessa korvauksen perusmääräksi 0,3 prosenttia vuotta kohden (ennen veroja). Komission mukaan ei ole mitään viitteitä siitä, että vuotuinen 0,3 prosentin perusmäärä (ennen veroja), joka hyväksyttiin asiassa WestLB tehdyssä päätöksessä 2000/392/EY ja joka katsottiin myös tässä tapauksessa kohtuulliseksi korvaukseksi käyttöön asetetusta pääomasta ennen kuin BAKred hyväksyi kyseisen pääoman ydinpääomaksi, olisi muuttunut viime vuosien kuluessa. Myöskään Saksa ei ole esittänyt tämän näkemyksen kanssa ristiriidassa olevia tietoja. Lisäksi ainakin (54) sitä seikkaa, että pääoma oli pysyvästi ja rajoituksetta BayernLB:n käytettävissä takaustarkoituksiin, voidaan WestLB-asiassa sovelletun menetelmän mukaisesti käyttää perusteena vähintään 0,15 prosentin vuotuiselle korotukselle (ennen veroja). On kuitenkin otettava huomioon, että yhtiöveroaste oli vuonna 2004 huomattavasti alhaisempi kuin vielä 1990-luvulla (55). Tarkasteltuaan korotusmääriä verojen jälkeen komissio päättelee, että valittu korvausjärjestely — 0,3 prosenttia verojen jälkeen — voidaan katsoa kohtuulliseksi.

(179)

Komissio katsoo vahvistetuksi, että nyt tutkittavan valtiontuen maksaminen päättyi erityistarkoituksiin sidottujen omaisuuserien pysymisestä pankin hallussa annetun uuden säännöksen voimaantulon myötä eli 5 päivänä maaliskuuta 2004. Komission kohtuulliseksi katsomia vuosikorvauksia eli 6,42 prosenttia verojen jälkeen (ensimmäinen erä) ja 5,25 prosenttia verojen jälkeen (toinen erä), on maksettava vain kyseiseen päivämäärän saakka.

(180)

Komissio katsoo edellä esitettyjen laskelmien perusteella, että BayernLB:n on maksettava erityistarkoituksiin sidotuista omaisuuseristä, jotka BAKred hyväksyi nykyarvostaan ydinpääomaksi, korvaus, joka on 6,42 prosenttia vuotta kohden ensimmäisen erän (31 päivänä joulukuuta 1994) ja 5,25 prosenttia vuotta kohden toisen erän osalta (31 päivänä joulukuuta 1995), alkaen sen kuukauden lopusta, jona BAKred hyväksyi omaisuuserät ydinpääomaksi (655 miljoonan Saksan markan summan osalta 31 päivästä toukokuuta 1996 ja 1,197 miljardin Saksan markan summan osalta 31 päivästä joulukuuta 1996). Korvauksen laskentaperusteena käytetään erityistarkoituksiin sidottujen omaisuuserien (erityisrahaston) nykyarvoa, jonka perusteella BAKred hyväksyi omaisuuden ydinpääomaksi. Koska nykyarvo vaihteli vuosina 1998 ja 1999 ja jäi sen vuoksi BAKredin hyväksymää määrää alhaisemmaksi, laskentaperusteena on kyseisten vuosien osalta käytettävä alhaisempaa nykyarvoa.

(181)

Kyseinen korvaus olisi pitänyt maksaa jaksolta, joka alkoi siitä, kun BAKred hyväksyi omaisuuden ydinpääomaksi, ja päättyi tuen voimassaolon päättymiseen 5 päivänä maaliskuuta 2004.

(182)

Komissio katsoo markkinaehtoiseksi myös 0,15 prosentin vuosikorvauksen (verojen jälkeen) siitä erityisrahaston osasta, joka oli jo kirjattu taseeseen omana pääomana mutta jota BAKred ei ollut vielä hyväksynyt ensisijaisiksi omiksi varoiksi. Kyseinen määrä on ensimmäisen, 8 päivänä toukokuuta 1996 siirretyn omaisuuserän tapauksessa yli 655 miljoonaa ja toisen, 20 päivänä joulukuuta 1996 siirretyn omaisuuserän tapauksessa 542 miljoonaa Saksan markkaa.

(183)

BayernLB maksaa tällä hetkellä 0,6 prosentin vuosikorvauksen (verojen jälkeen) pelkästään määrästä, jota se on käyttänyt tosiasiallisesti riskipainotettujen omaisuuserien kattamiseen. Tämä korvaus on maksettu vain kerran, vuonna 1996, jolloin korvaussumma oli 7 000 Saksan markkaa. Komissio hyväksyy lisäksi BayernLB:n maksaman takausmaksun osavaltiolle maksetuksi lisäkorvaukseksi (ks. edellä johdanto-osan 131 kappale).

(184)

Tukiosuus voidaan määrittää laskemalla todellisten maksujen ja markkinaehtojen mukaisten maksujen välinen erotus. Tuki oli tuensaajan käytössä siitä päivästä alkaen, jona korvaus olisi pitänyt maksaa. Maksupäivä oli omaisuudensiirtosopimuksen mukaan kunkin tilivuoden tilinpäätösajankohta.

(185)

Taulukko 2: Tukiosuuksia koskevat laskelmat:

(186)

Yhteisön pankkiala on rahoituspalveluiden vapautumisen ja rahoitusmarkkinoiden yhdentymisen myötä entistä alttiimpi kilpailun vääristymiselle. Nykyisin tätä kehitystä nopeuttaa varsinkin rahoituspalvelumarkkinoilla vielä jäljellä olevien kilpailun esteiden asteittainen poistaminen talous- ja rahaliitossa.

(187)

BayernLB kilpailee muiden pankkien kanssa sekä alueellisilla että kansainvälisillä markkinoilla. BayernLB toimii yleispankkitoimintaa harjoittavana liikepankkina, säästökassojen keskuspankkina sekä osavaltion ja kuntien pankkina. Nimestään, perinteistään ja lakisääteisistä tehtävistään huolimatta BayernLB ei ole millään muotoa pelkkä paikallinen tai alueellinen pankki.

(188)

Nämä seikat ovat selkeä osoitus siitä, että tarjotessaan pankkipalveluita BayernLB kilpailee muiden eurooppalaisten pankkien kanssa Saksan ulkopuolisilla ja — koska muista Euroopan maista lähtöisin olevan pankit harjoittavat toimintaa myös Saksassa — Saksan markkinoilla.

(189)

Lisäksi on korostettava, että luottolaitoksen oma pääoma ja sen harjoittama pankkitoiminta ovat hyvin läheisessä yhteydessä keskenään. Pankki voi toimia ja laajentaa liiketoimintaansa vain, jos sillä on riittävästi hyväksyttyä omaa pääomaa. Koska BayernLB sai valtion toimenpiteen myötä vakavaraisuuttaan tukevaa omaa pääomaa, toimenpide vaikutti välittömästi sen liiketoimintamahdollisuuksiin.

(190)

Tämän vuoksi on ilmeistä, että BayernLB:lle myönnetyt tuet vääristävät kilpailua ja vaikuttavat jäsenvaltioiden väliseen kauppaan.

(191)

Näiden seikkojen perusteella voidaan vahvistaa, että tarkasteltavana oleva tuki täyttää kaikki perustamissopimuksen 87 artiklan 1 kohdan edellytykset. Siirretylle pääomalle, joka oli 5 päivään maaliskuuta 2004 BayernLB:n käytettävissä kilpailuun piiriin kuuluvassa liiketoiminnassa, sovitun 0,6 prosentin vuosikorvauksen ja 0,05 prosentin vuotuisen takausmaksun sekä siitä maksettavan kohtuullisen 6,42 prosentin (ensimmäinen erä) ja 5,25 prosentin (toinen erä) vuosikorvauksen (molemmat yhtiöverojen jälkeen ja ennen investointiveroja) välinen erotus ja takaukseen rinnastettavasta osasta omaisuutta maksettava 0,15 prosentin vuosikorvaus (yhtiöverojen jälkeen ja ennen investointiveroja) ovat perustamissopimuksen 87 artiklan 1 kohdassa tarkoitettua valtiontukea.

(192)

Lisäksi on tutkittava, voidaanko tuen katsoa soveltuvan yhteismarkkinoille. Perustamissopimuksen 87 artiklan 2 kohdan poikkeuksia ei voida soveltaa tähän tapaukseen. Kyse ei ole sosiaalisesta tuesta eikä tuesta, joka myönnetään yksittäisille kuluttajille. Sitä ei myöskään myönnetä luonnonmullistusten tai muiden poikkeuksellisten tapahtumien aiheuttaman vahingon korvaamiseksi eikä Saksan jaosta aiheutuneen taloudellisen haitan korvaamiseksi.

(193)

Koska tuella ei ole alueellisia tavoitteita — sitä ei ole tarkoitettu edistämään taloudellista kehitystä alueilla, joilla elintaso on poikkeuksellisen alhainen tai joilla vajaatyöllisyys on vakava ongelma, eikä edistämään tiettyjen talousalueiden kehitystä — perustamissopimuksen 87 artiklan 3 kohdan a ja c alakohdan alueelliset näkökohdat eivät koske sitä. Tuella ei myöskään edistetä Euroopan yhteistä etua koskevaa tärkeää hanketta. Kulttuurin ja kulttuuriperinnön edistäminen eivät nekään ole tuen tavoitteina.

(194)

Koska BayernLB:n taloudellinen elinkelpoisuus ei ollut toimenpiteen toteuttamisajankohtana vaakalaudalla, ei ole tarpeen pohtia, voisiko BayernLB:n kaltaisen yhden suuren luottolaitoksen kaatuminen johtaa Saksassa yleiseen pankkialan kriisiin, mikä voisi oikeuttaa tuen myöntämisen perustamissopimuksen 87 artiklan 3 kohdan b alakohdan nojalla Saksan talouselämässä olevan vakavan häiriön poistamiseen.

(195)

Perustamissopimuksen 87 artiklan 3 kohdan c alakohdan mukaisesti tukea voidaan pitää yhteismarkkinoille soveltuvana, jos sillä edistetään tietyn taloudellisen toiminnan kehitystä. Tämä voisi koskea periaatteessa myös pankkialan rakenneuudistukseen myönnettävää tukea. Nyt tarkasteltavana olevassa tapauksessa ei ole kuitenkaan edellytyksiä soveltaa tätä poikkeusmääräystä. BayernLB ei ollut vaikeuksissa oleva yritys, jonka kannattavuuden palauttamista pitäisi edistää valtiontuilla.

(196)

Perustamissopimuksen 86 artiklan 2 kohta, jonka nojalla sallitaan tietyissä olosuhteissa poikkeuksia perustamissopimuksen valtiontukia koskevista määräyksistä, koskee periaatteessa myös rahoituspalvelujen alaa. Komissio on vahvistanut tämän kertomuksessaan (56) yleisiin taloudellisiin tarkoituksiin liittyvistä palveluista pankkialalla (Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse im Bankensektor). Käsillä oleva asia ei täytä poikkeuksen myöntämiselle asetettuja muodollisia edellytyksiä, sillä komissio ei ole saanut täsmällistä selvitystä tehtävistä, joita BayernLB hoitaa tarjotessaan yleisiin taloudellisiin tarkoituksia liittyviä palveluita, eikä myöskään tästä toiminnasta aiheutuvista kustannuksista. Onkin selvää, että siirron tarkoituksena oli varmistaa, että BayernLB voisi täyttää uudet pääomavaatimukset, eikä suinkaan tukea yleisiin taloudellisiin tarkoituksiin liittyvien palveluiden tarjoamista. Myöskään tätä poikkeusta ei sen vuoksi voida soveltaa tähän tapaukseen.

(197)

Koska mikään perustamissopimuksen 87 artiklan 1 kohdan valtiontukien periaatteellista kieltoa koskevan määräyksen poikkeuksista ei sovellu tähän tapaukseen, kyseisen tuen ei voida katsoa soveltuvan yhteismarkkinoille.

(198)

Toisin kuin Saksa väittää, pääomankorotuksen ei voida katsoa kuuluvan myöskään ylläpitovelvollisuutta ja takausvelvollisuutta koskevien tukiohjelmien soveltamisalaan vaan kyse on ennemminkin uudesta tuesta.

(199)

Takausvelvollisuudessa on ensinnäkin kyse tappiotakauksesta, joka annetaan velkojille siltä varalta, että pankin varat eivät riitä kattamaan velkojien vaateita. Pääomanlisäyksen tarkoituksena ei ollut BayernLB:n velkojien vaateiden kattaminen eikä BayernLB:n varoja ollut käytetty loppuun.

(200)

Pääomankorotus ei kuulu myöskään ylläpitovelvollisuuden soveltamisalaan. Ylläpitovelvollisuus velvoittaa takaajan (Baijerin osavaltio) asettamaan BayernLB:n käyttöön Landesbank-pankeille kuuluvien tehtävien asianmukaisen hoidon kannalta välttämättömät varat niin kauan kuin takaaja päättää ylläpitää kyseisiä pankkeja. BayernLB ei kuitenkaan ollut pääomankorotuksen toteutusajankohtana tilanteessa, jossa se ei olisi enää kyennyt hoitamaan tehtäviään asianmukaisesti. Pääomankorotus ei sen vuoksi ollut välttämätön edellytys BayernLB:n säilymiseksi toimintakykyisenä. Vaikuttimena oli erityistarkoituksiin sidottuja omaisuuseriä koskevan lain perusteluiden mukaan ennemminkin mahdollistaa ”pankin menestyksellisen liiketoiminnan jatkaminen” ydinpääoman ja omien varojen suhdetta koskevien säännösten tiukennuttua 30 päivänä kesäkuuta 1993. Osavaltion tietoinen taloudellinen laskelmointi tarjosi BayernLB:lle tilaisuuden tarttua tuleviin markkinamahdollisuuksiin kilpailun piiriin kuuluvassa liiketoiminnassaan. Ylläpitovelvollisuuden määräystä, jonka mukaan pääomankorotus voidaan toteuttaa, jos se on ehdottoman välttämätöntä, ei voida soveltaa tällaiseen osavaltion tekemään tavanomaiseen liiketaloudelliseen päätökseen. Koska kyseiseen pääomankorotukseen ei voida soveltaa myöskään muita perustamissopimuksen 87 artiklan 1 kohdan eikä 88 artiklan 1 kohdan mukaisia tukiohjelmia, se on katsottava perustamissopimuksen 87 artiklan 1 kohdassa ja 88 artiklan 3 kohdassa tarkoitetuksi uudeksi tueksi.

(201)

Komissio toteaa, että Saksa on toteuttanut tukitoimenpiteen sääntöjenvastaisesti ja rikkonut sen vuoksi perustamissopimuksen 88 artiklan 3 kohtaa.

(202)

Tuen ei voida katsoa soveltuvan yhteismarkkinoille 87 artiklan 2 eikä 3 kohdan nojalla eikä muun perustamissopimuksen määräyksen nojalla. Tämän vuoksi tuki katsotaan yhteismarkkinoille soveltumattomaksi tueksi, joka on kumottava. Saksan on perittävä takaisin sääntöjenvastaisen toimenpiteen tukiosuus,