1

Ensimmäinen kantaja, Nintendo Co., Ltd (jäljempänä NCL tai Nintendo), pörssiyhtiö, jonka kotipaikka on Kiotossa (Japani), on Nintendo-konsernin, joka on erikoistunut videopelikonsolien ja näissä konsoleissa käytettävien pelikasettien valmistamiseen ja jakeluun, emoyhtiö.

2

Nintendon liiketoimintaa Euroopan talousalueella (ETA) hoitavat tietyillä alueilla sen kokonaan omistamat tytäryhtiöt, joista tärkein on toinen kantaja, Nintendo of Europe GmbH (jäljempänä NOE tai Nintendo). Tosiseikkojen tapahtuma-aikaan NOE koordinoi joitakin Nintendon liiketoimia Euroopassa ja toimi sen yksinmyyjänä Saksassa.

3

Muilla alueilla toimivat Nintendon nimeämät riippumattomat yksinmyyjät. John Menzies Distribution Limitedin, joka on John Menzies plc:n kokonaan omistama, myyntiyksikkö The Games Ltd nimettiin elokuussa 1995 Nintendon yksinmyyjäksi Yhdistyneessä kuningaskunnassa ja Irlannissa, ja se toimi tällaisena ainakin 31.12.1997 saakka.

4

Maaliskuussa 1995 komissio aloitti videopeliteollisuutta koskevan tutkinnan (asia IV/35.587 PO Videopelit). Tutkinnan yhteydessä 26.6. ja 19.9.1995 komissio osoitti 6.2.1962 annetun [EY 81] ja [EY 82] artiklan ensimmäisen soveltamisasetuksen N:o 17 (EYVL 1962, 13, s. 204) 11 artiklan nojalla Nintendolle tietopyynnöt saadakseen tietoja muun muassa sen tytäryhtiöistä ja jakelijoista, näiden yritysten kanssa tehdyistä muodollisista jakelusopimuksista ja sen yleisistä myyntiehdoista. NOE vastasi näihin pyyntöihin 31.7. ja 26.9.1995 päivätyillä kirjeillä.

5

Alustavien tulostensa pohjalta komissio käynnisti syyskuussa 1995 erityisesti Nintendon jakeluverkostoa koskevan lisätutkinnan (asia IV/35.706 PO Nintendon jakelu).

6

Komissio osoitti tämän tutkinnan yhteydessä 9.10.1995 Nintendolle tietopyynnön. Nintendon edustajien ja komission edustajien välillä pidettiin useita kokouksia Nintendon jakelupolitiikasta. Nintendo toimitti lisäksi komissiolle versioita joidenkin jakelijoidensa kanssa tekemistään sopimuksista.

7

Omega Electro, joka on elektroniikkapelien tuontia ja myyntiä harjoittava yhtiö, teki 26.11.1996 asetuksen N:o 17 3 artiklan 2 kohdan b alakohdan nojalla kantelun, joka koski pääasiallisesti Nintendo-pelikasettien ja -konsolien jakelua ja jossa väitettiin muun muassa, että Nintendo rajoittaa rinnakkaismyyntiä ja että se harjoittaa määrähinnoittelua Alankomaissa. Komissio laajensi tutkintaansa tämän kantelun johdosta (asia IV/36.321 Omega – Nintendo). Se lähetti 7.3.1997 Nintendolle ja John Menziesille tietopyynnön. Nintendo myönsi 16.5.1997 päivätyssä vastauksessaan, että joihinkin sen jakelusopimuksiin ja yleisiin ehtoihin oli sisältynyt joitakin rinnakkaismyyntiä koskevia ETA-alueella sovellettavia rajoituksia. Komissio osoitti lokakuussa 1997 John Menziesille uuden tietopyynnön, johon tämä vastasi 1.12.1997 ja toimitti joitakin riidanalaista yhteistoimintajärjestelyä koskevia tietoja.

8

Nintendo kirjoitti 23.12.1997 komissiolle, että se oli tullut tietoiseksi ”rinnakkaismyyntiä yhteisössä koskevan asian vakavuudesta”, ja ilmaisi olevansa halukas tekemään komission kanssa yhteistyötä.

9

John Menzies toimitti lisätietoja 13.1.1998. Nintendo toimitti 21.1., 1.4. ja 15.5.1998 komissiolle satoja asiakirjoja. Komission ja Nintendon edustajien välillä pidettiin 15.12.1998 kokous, jonka kuluessa käsiteltiin kysymystä mahdollisten korvausten maksamisesta kolmansille, joille riidanalainen yhteistoimintajärjestely oli aiheuttanut vahinkoa.

10

Lisäksi myönnettyään asiantilan Nintendo ryhtyi toimiin varmistaakseen yhteisön lainsäädännön noudattamisen tulevaisuudessa ja tarjosi korvausta kolmansille, joille sen toiminnasta oli aiheutunut taloudellista vahinkoa.

11

Komissio osoitti 26.4.2000 väitetiedoksiannon Nintendolle ja muille asianomaisille yrityksille, muun muassa Itochulle, EY 81 artiklan 1 kohdan ja Euroopan talousalueesta tehdyn sopimuksen (jäljempänä ETA-sopimus) 53 artiklan 1 kohdan rikkomisesta. Nintendo ja muut asianomaiset yritykset toimittivat vastauksena komission väitteisiin kirjalliset huomautuksensa, joissa Nintendo ja useat näistä yrityksistä pyysivät sakkojen määräämättä jättämisestä tai lieventämisestä kartelleja koskevissa asioissa 18.7.1996 annetun komission tiedonannon (EYVL C 207, s. 4; jäljempänä yhteistyötiedonanto) soveltamista. Yksikään osapuoli ei pyytänyt muodollista kuulemista. Nintendo ei kiistänyt väitetiedoksiannossa esitettyjen tosiseikkojen aineellista oikeellisuutta.

12

Erityisesti kantajien osalta vastaus väitetiedoksiantoon lähetettiin komissiolle 7.7.2000.

13

Komissio teki 30.10.2002 [EY] 81 artiklan ja ETA-sopimuksen 53 artiklan mukaisesta menettelystä (Asiat COMP/35.587 PO Videopelit, COMP/35.706 PO Nintendon jakelu ja COMP/36.321 Omega–Nintendo) päätöksen 2003/675/EY (EYVL 2003, L 255, s. 33; jäljempänä päätös). Päätös annettiin tiedoksi NOE:lle 8.11. ja NCL:lle 11.11.2002.

14

Päätöksessä on muun muassa seuraavat säännökset:

”1 artikla

Seuraavat yritykset ovat rikkoneet [EY] 81 artiklan 1 kohtaa ja ETA-sopimuksen 53 artiklan 1 kohtaa osallistumalla näissä perusteluissa esitetyllä tavalla ja niissä esitetyssä laajuudessa useisiin sopimuksiin ja yhdenmukaistettuihin menettelytapoihin pelikonsolien ja Nintendon valmistamiin pelikonsoleihin sopivien pelikasettien markkinoilla tarkoituksena ja vaikutuksena Nintendon pelikonsolien ja pelikasettien rinnakkaisviennin rajoittaminen:

– –

3 artikla

Edellä 1 artiklassa mainituille yrityksille määrätään seuraavat sakot kyseisessä artiklassa todetusta rikkomisesta:

– –”

15

Komissio sovelsi päätöksessä sakkojen määrän laskemiseen asetuksen N:o 17 15 artiklan 2 kohdan ja [HT] 65 artiklan 5 kohdan mukaisesti määrättävien sakkojen laskennasta annetuissa suuntaviivoissa (EYVL 1998, C 9, s. 3; jäljempänä suuntaviivat) vahvistettua menetelmää. Se päätti sen sijaan olla ottamatta huomioon yhteistyötiedonantoa, koska rikkominen oli luonteeltaan vertikaalista.

16

Komissio määritti ensiksi sakon perusmäärän rikkomisen vakavuuden ja keston perusteella.

17

Komissio katsoi ensiksi tältä osin, että asianomaiset yritykset olivat syyllistyneet erittäin vakavaan kilpailusääntöjen rikkomisen, kun otetaan huomioon rikkomisen laatu, sen todellinen vaikutus markkinoihin ja asianomaisten maantieteellisten markkinoiden koko.

18

Komissio totesi tämän jälkeen, että koska kysymyksessä olevaan yhtenä kokonaisuutena pidettävään, jatkettuun kilpailusääntöjen rikkomiseen osallistuneiden yritysten koko vaihtelee huomattavasti, asianomaisia yrityksiä on kohdeltava eri tavalla, jotta otetaan huomioon kunkin yrityksen painoarvo ja vastaavasti sen rikkomisen todellinen vaikutus kilpailuun. Kysymyksessä olevat yritykset jaettiin tätä varten kolmeen ryhmään sen mukaan, mikä oli kunkin yrityksen suhteellinen merkitys Nintendon kannalta asianomaisten tuotteiden jakelussa ETA-alueella. Vertailu tehtiin sen perusteella, mikä oli kunkin yrityksen osuus ETA-alueella jaettavaksi hankittujen Nintendon pelikonsoleiden ja -kasettien kokonaisvolyymista vuonna 1997, joka oli rikkomisen keston viimeinen vuosi. Tällä perusteella Nintendo asetettiin yksin ensimmäiseen ryhmään, kun taas John Menzies oli yksin toisessa ryhmässä. Komissio vahvisti näille yrityksille sakon perusmäärän alustavaksi laskentapohjaksi rikkomisen vakavuuden perusteella Nintendolle 23 miljoonaa euroa ja John Menziesille 8 miljoonaa euroa. Muiden kysymyksessä olevien yritysten osalta sakon alustavaksi laskentapohjaksi vahvistettiin miljoona euroa.

19

Lisäksi sakon riittävän varoittavan vaikutuksen varmistamiseksi yhtäältä ja Nintendon, John Menziesin ja Itochu Corp:n koon ja kokonaisvarojen huomioon ottamiseksi toisaalta komissio korotti näitä laskentapohjia. Komissio totesi erityisesti Nintendon osalta, että yrityksen koon lisäksi – se on huomattavasti pienempi kuin Itochu – oli otettava myös huomioon, että se on rikkomisen aiheena olevien tuotteiden valmistaja. Nämä seikat huomioon ottaen komissio sovelsi Nintendon ja Itochun sakon perusmäärän laskentapohjiin korotuskerrointa 3 ja John Menziesin sakon perusmäärän laskentapohjaan korotuskerrointa 1,25 siten, että perusmäärän laskentapohja vahvistettiin Nintendon osalta 69 miljoonaksi euroksi, John Menziesin osalta 10 miljoonaksi euroksi ja Itochun osalta 3 miljoonaksi euroksi.

20

Perusmäärän laskentapohjaa korotettiin kunkin yrityksen rikkomisen keston perusteella 10 prosenttia vuotta kohden, mikä merkitsi Nintendon osalta 65 prosentin korotusta ja John Menziesin osalta 20 prosentin korotusta.

21

Komissio vahvisti näin ollen Nintendon sakon perusmääräksi 113,85 miljoonaa euroa.

22

Toiseksi Nintendolle määrätyn sakon perusmäärää korotettiin raskauttavien olosuhteiden perusteella yhtäältä 50 prosenttia sen vuoksi, että se toimi rikkomisessa johtajana ja alkuunpanijana, ja toisaalta 25 prosenttia sen vuoksi, että se jatkoi rikkomista vielä sen jälkeen, kun komissio oli aloittanut tutkimuksen kesäkuussa 1995. John Menziesille määrätyn sakon perusmäärää korotettiin 20 prosenttia, joka vastasi ensiksi 10 prosentin korotusta sen vuoksi, että se jatkoi rikkomista vielä sen jälkeen, kun komissio oli aloittanut tutkimuksen, ja toiseksi 10 prosentin korotusta sen vuoksi, että se kieltäytyi yhteistyöstä komission kanssa.

23

Kolmanneksi lieventävien olosuhteiden tutkimisen yhteydessä komissio totesi ensiksi, että erään kysymyksessä olevan yrityksen, nimittäin Concentra – Produtos para crianças, SA:n, joka oli Nintendon yksinmyyjä Portugalissa, sakkoa oli perusteltua alentaa, koska sen roolia oli pidettävä yksinomaan passiivisena suurimman osan kyseistä ajanjaksoa. Tämän jälkeen komissio myönsi Nintendolle 300000 euron suuruisen alennuksen ottaakseen huomioon korvaukset, joita tämä yritys tarjosi kolmansille, joille riidanalaisesta yhteistoimintajärjestelystä oli aiheutunut vahinkoa ja jotka oli yksilöity väitetiedoksiannossa. Lopuksi John Menziesille myönnettiin 40 prosentin alennus ja Nintendolle 25 prosentin alennus sen tosiasiallisen yhteistyön huomioon ottamiseksi, jota ne olivat tehneet komission kanssa. Muiden asianomaisten yritysten osalta ei sen sijaan otettu huomioon mitään lieventäviä olosuhteita.

24

Kantajat nostivat nyt käsiteltävänä olevan kanteen ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen kirjaamoon 16.1.2003 jättämällään kannekirjelmällä.

25

Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin (kahdeksas jaosto) päätti esittelevän tuomarin kertomuksen perusteella aloittaa suullisen käsittelyn.

26

Kantajat ilmoittivat 7.5.2008 päivätyllä kirjeellä luopuvansa kanneperusteesta, jonka mukaan sakkoa oli virheellisesti korotettu ensimmäiseltä rikkomisvuodelta.

27

Asianosaisten suulliset lausumat ja niiden ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen esittämiin kysymyksiin antamat vastaukset kuultiin 19.5.2008 pidetyssä istunnossa. Komissio totesi tässä yhteydessä, että sillä ei ollut huomautuksia yllä mainitun luopumisen osalta.

28

Kantajat luovuttivat istunnossa ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen jäsenille ja vastaajalle asiakirjan, joka sisälsi vastaajan vastauskirjelmän erään liitteen korjatun version. Komissio selvitti tässä liitteessä asianomaisten yritysten komission tutkimusten yhteydessä tekemää yhteistyötä. Asianosaisia kuultuaan ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin päätti liittää tämän asiakirjan asiakirja-aineistoon ja asetti komissiolle määräajan tätä asiakirjaa koskevien huomautusten esittämistä varten. Suullinen käsittely päätettiin näiden huomautusten esittämisen jälkeen.

29

Kantajat vaativat, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin

30

Komissio vaatii, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin

31

Kantajat esittävät kanteensa tueksi, että komissio on rikkonut olennaisia menettelymääräyksiä, EY:n perustamissopimusta ja sen soveltamissääntöjä, kun se määrännyt niille lähes 150 miljoonan euron suuruisen sakon, toisin sanoen suurimman vertikaalisesta rikkomisesta määrätyn sakon, ja päätöksen tekemisen ajankohtana yksittäiselle yritykselle yhtenä kokonaisuutena pidettävästä rikkomisesta neljänneksi suurimman koskaan määrätyn sakon. Kantajien mukaan sakko on lainvastainen yhtäältä ilmeisen suhteettoman määränsä vuoksi ja toisaalta sen laskemisen eri vaiheisiin liittyvien virheiden vuoksi.

32

Kantajien väitteet, jotka kaikki siis liittyvät sakon määrän vahvistamiseen, koskevat ensiksi rikkomisen vakavuutta, toiseksi korotuskertoimen käyttöä varoittavassa tarkoituksessa, kolmanneksi rikkomisen kestoa, neljänneksi sakon korottamista raskauttavien olosuhteiden vuoksi ja viidenneksi lieventävien olosuhteiden olemassaoloa.

33

Ennen kantajien esittämien kanneperusteiden tutkimusta on syytä palauttaa mieleen, että päätöksen 366–464 perustelukappaleesta ilmenee, että ne sakot, jotka komissio on määrännyt EY 81 artiklan 1 kohdan ja ETA-sopimuksen 53 artiklan 1 kohdan todettujen rikkomisten nojalla, perustuvat asetuksen N:o 17 15 artiklan 2 kohtaan ja että komissio on, kuten se on nimenomaisesti todennut, määrittänyt sakkojen määrän kyseisissä suuntaviivoissa vahvistettua menetelmää soveltaen.

34

Vaikka suuntaviivoja ei voidakaan pitää oikeussääntöinä, joita hallinto on joka tapauksessa velvollinen noudattamaan, niissä vahvistetaan kuitenkin käytännesääntöjä, joissa ilmaistaan noudatettava käytäntö ja joista hallinto voi poiketa erityistapauksissa vain sellaisin perustein, jotka ovat sopusoinnussa yhdenvertaisen kohtelun periaatteen kanssa (ks. asia C-397/03 P, Archer Daniels Midland ja Archer Daniels Midland Ingredients v. komissio, tuomio 18.5.2006, Kok., s. I-4429, 91 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).

35

Kantajat arvostelevat komissiota siitä, että tämä on vahvistanut sakon laskentapohjan rikkomisen vakavuuden perusteella 23 miljoonaksi euroksi, ja esittävät tältä osin kaksi kanneperustetta, jotka koskevat ilmeistä arviointivirhettä ja perustelujen puuttumista.

36

Kantajat arvostelevat komissiota ensisijaisesti siitä, että se on vahvistanut sakon määrän rikkomisen vakavuuden perusteella tukeutumalla siihen, mikä oli ”yrityksen osuus ETA-alueella jaettavaksi hankittujen Nintendon pelikonsoleiden ja -kasettien kokonaisvolyymista”. Tähän seikkaan vetoaminen, mille ei ole olemassa ennakkotapausta, on mielivaltaista ja epäasianmukaista. Ensiksi komission käyttämä lähestymistapa merkitsee, että kyseinen määrä olisi ollut korkeampi, jos Nintendo olisi päättänyt jaella tuotteensa kokonaan omistamiensa tytäryhtiöiden välityksellä, ja matalampi, jos se olisi päättänyt jaella tuotteensa itsenäisten jakelijoiden välityksellä, vaikka ei ole olemassa mitään loogista yhteyttä rikkomiseen syyllistyneen yrityksen suhteellisen ja absoluuttisen syyllisyyden ja sen järjestelmän välillä, jonka se on valinnut omien tuotteidensa jakelua varten. Toiseksi tässä lähestymistavassa ei oteta millään tavoin huomioon merkkien välistä tai merkin sisäistä kilpailua. Kantajat huomauttavat tältä osin, että videopelikonsolien ja -kasettien tarjonnalle on ominaista voimakas merkkien välinen kilpailu. Nintendon asema valmistajana otettiin huomioon kahdesti, koska tämä asema otettiin huomioon myös raskauttavia olosuhteita arvioitaessa (päätöksen 229 perustelukappale).

37

Kantajat väittävät toissijaisesti, että komissio ei ole perustellut tai ainakaan riittävästi perustellut käytettyä menettelyä ja sen perusteella vahvistettua sakon määrää. Ne katsovat, että komission vastineessaan esittämät selitykset eivät myöskään ole tyydyttäviä, koska ne ovat virheellisiä ja ristiriidassa sekä päätöksessä että suuntaviivoissa esitetyn päättelyn kanssa.

38

Tältä osin ensiksi kantajat katsovat, että komissio on poikennut päätöksessä esitetystä päättelystä, kun se on vastineessaan todennut, että 23 miljoonan euron suuruinen laskentapohja heijastaa vain yhtä rikkomisen vakavuuden aspektia, toisin sanoen Nintendon jakelijoina toimivien tytäryhtiöiden ja asiakkaiden välisiä suhteita, kun taas korotuskertoimessa otetaan huomioon toinen aspekti, toisin sanoen kantajien rooli valmistajana ja itsenäisten jakelijoidensa tavarantoimittajana. Päätöksen mukaan korotuskerroin ilmentää vain tarvetta varoittaa yrityksiä syyllistymästä kilpailusääntöjen rikkomisiin, kun taas 23 miljoonaan euron summa on määrätty rikkomisen vakavuuden perusteella.

39

Komission vastineessaan esittämä argumentaatio on kantajien mukaan joka tapauksessa virheellistä. Tässä kirjelmässä annetaan ymmärtää, että rikkomisen erään aspektin perusteella määrätty summa perustuu sen toisen aspektin perusteella määrättyyn summaan, vaikka näiden molempien aspektien osalta olisi voitu laskea erilliset määrät kaikkien tosiseikkojen valossa.

40

Toiseksi komissio on kantajien mukaan poikennut myös omista suuntaviivoistaan, kun se on varoittavassa tarkoituksessa soveltanut kerrointa muuttaakseen rikkomisen vakavuuden perusteella alun perin vahvistettujen määrien painotusta, vaikka suuntaviivoissa tehdään selvä ero painotusten soveltamisen osalta kunkin yrityksen rikkomista merkitsevän käyttäytymisen todellisen vaikutuksen huomioon ottamiseksi asioissa, joissa on useita asianosaisia, ja sen määrän muuttamisen välillä, joka on vahvistettu vakavuuden perusteella riittävän varoittavan vaikutuksen varmistamiseksi.

41

Kolmanneksi kantajat toteavat vastauksena komission väitteeseen, jonka mukaan ne olisivat saaneet huomattavan alennuksen kartelleista määrättäviin sakkoihin verrattuna, että on tehtävä perustavanlaatuinen ero horisontaalisia rajoituksia koskevien asioiden ja vertikaalisia rajoituksia koskevien asioiden välillä; tämän eron vahvistaa se, että yhteistyötiedonantoa sovelletaan vain horisontaalisiin rajoituksiin.

42

Komissio kiistää kaikki kantajien väitteet.

43

Kuten päätöksestä ilmenee, komissio on käsiteltävänä olevassa asiassa määrittänyt asianomaisille yrityksille määrättyjen sakkojen määrän useiden seikkojen perusteella suuntaviivoissa vahvistetun menetelmän mukaisesti.

44

Komissio on ensiksi todennut, että kun otetaan huomioon rikkomisen laatu, sen vaikutus markkinoihin ja se, että rinnakkaismyyntiä rajoitettiin sen avulla koko ETA-alueella, asianomaiset yritykset ovat syyllistyneet erittäin vakavaan EY:n perustamissopimuksen 81 artiklan 1 kohdan rikkomiseen, josta suuntaviivojen 1 kohdan A alakohdan toisen alakohdan kolmannen luetelmakohdan mukaisesti määrättävä todennäköinen sakko on ainakin 20 miljoonaa euroa (päätöksen 374–384 perustelukappale).

45

Komissio otti huomioon, että kysymyksessä oli yhtenä kokonaisuutena pidettävä jatkettu rikkominen, johon osallisina oli useita hyvin erikokoisia yrityksiä, ja kohteli niitä sitten suuntaviivojen 1 kohdan A alakohdan kolmannen alakohdan mukaisesti eri tavalla (ks. päätöksen 385–391 perustelukappale). Tätä varten se otti huomioon kunkin osallisena olleen yrityksen osuuden ETA-alueella jaettavaksi hankittujen Nintendon pelikonsoleiden ja -kasettien kokonaisvolyymista rikkomisen keston viimeisenä vuonna eli vuonna 1997 (ks. päätöksen 386 perustelukappale).

46

Tällä perusteella Nintendon sakon alustava laskentapohja vahvistettiin 23 miljoonaksi euroksi (päätöksen 391 perustelukappale). Komissio kertoi tämän määrän kolmella riittävän varoittavan vaikutuksen varmistamiseksi ja otti huomioon paitsi Nintendon koon ja kokonaisvarat, myös sen roolin tuotteiden valmistajana. Nintendolle vahvistettu sakon laskentapohja vahvistettiin näin ollen 69 miljoonaksi euroksi (päätöksen 392–396 perustelukappale).

47

Kaikista näistä seikoista seuraa, että toisin kuin kantajat väittävät, komissio ei ole tukeutunut yksinomaan lukuihin, joka vastaavat kunkin yrityksen osuutta Nintendon pelikonsoleiden ja -kasettien myynnin kokonaisvolyymista viitevuonna.

48

Lisäksi kantajien argumentaatiota ei voida hyväksyä siltäkään osin, kuin se on tulkittava sen arvostelemiseksi, että komissio on turvautunut näihin lukuihin kantajien erilaisen kohtelun yhteydessä päätöksen 385–391 kohdassa.

49

On palautettava mieleen, että erilaisen kohtelun tarkoitus on, kuten komissio on todennut päätöksen 385 perustelukappaleessa, ottaa huomioon kunkin yrityksen painoarvo ja vastaavasti sen rikkomisen todellinen vaikutus kilpailuun etenkin silloin, kun samanlaisiin rikkomisiin syyllistyneiden yritysten koko vaihtelee huomattavasti.

50

Siltä osin kuin kysymys on vertikaalisista sopimuksista ja yhdenmukaisista menettelytavoista muodostuvasta kokonaisuudesta, jonka tarkoituksena ja vaikutuksena on pelikonsolien ja pelikasettien rinnakkaisviennin rajoittaminen, yritysten osuudet asianomaisten tuotteiden jakelussa edustavat kunkin yrityksen erityistä painoarvoa riidanalaisessa jakelujärjestelmässä. Komissio ei siis ole syyllistynyt minkäänlaiseen ilmeiseen arviointivirheeseen, kun se on viitannut näihin osuuksiin erilaisessa kohtelussa, joka on toteutettu asianomaisille yrityksille määrättävien sakkojen laskentapohjien määrittämisessä.

51

Toisin kuin kantajat väittävät, komission lähestymistavassa ei jätetä huomiotta sitä, että videopelikonsolien ja -kasettien tarjontaa leimaa voimakas merkkien välinen kilpailu. Tältä osin on syytä muistuttaa, kuten komissio on korostanut, että viittausta kunkin Nintendo-tuotteiden jakeluun osallistuneiden yritysten markkinaosuuksiin on käytetty yksinkertaisesti kunkin yrityksen suhteellisen vastuun määrittelemiseksi kysymyksessä olevassa rikkomisessa. Kuten päätöksestä selvästi ilmenee (374 perustelukappale), rikkomisen tarkoitus oli nimenomaisesti kilpailun rajoittaminen Nintendo-tuotteiden jakelussa. Se, että pelikonsolien ja -kasettien markkinoille on pikemminkin ominaista merkkien välinen voimakas kilpailu kuin merkin sisäinen kilpailu – vaikka se oletettaisiin toteennäytetyksi –, ei ole seikka, joka komission pitäisi ottaa huomioon kantajille määrätyn sakon erityisen alustavan laskentapohjan määrittelyssä.

52

Se, että komissio ei koskaan tähän mennessä ollut turvautunut tietoihin, jotka on riitautettu yhtenä kokonaisuutena pidettävään rikkomiseen osallistuneiden yritysten luokittelun yhteydessä, selittyy sillä, että tämä on ensimmäinen kerta, kun komissio aikoi käyttää tällaista luokittelua päätöksessä, jossa lausutaan vertikaalisesta käyttäytymisestä, minkä se on lisäksi vahvistanut kirjelmissään.

53

Väitteestä, joka perustuu siihen, että perusteluvelvollisuus on laiminlyöty, on todettava, että vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan on niin, että siltä osin kuin kysymys on kilpailuoikeuden rikkomisesta määrättävien sakkojen vahvistamisesta, komissio täyttää perusteluvelvollisuutensa, kun se ilmoittaa päätöksessään ne arviointiperusteet, joiden nojalla se on määritellyt rikkomisen vakavuuden ja keston, eikä sen tarvitse esittää sakon määrän laskemismenetelmää koskevaa yksityiskohtaisempaa selvitystä tai numerotietoja (ks. vastaavasti asia C-279/98 P, Cascades v. komissio, tuomio 16.11.2000, Kok., s. I-9693, 38–47 kohta ja yhdistetyt asiat T-191/98 ja T-212/98–T-214/98, Atlantic Container Line ym. v. komissio, tuomio 30.9.2003, Kok., s. II-3275, 1522 kohta).

54

Käsiteltävänä olevassa asiassa edellä esitetyistä seikoista ilmenee, että komissio on tuonut riittävällä tavalla esiin rikkomisen vakavuuden perusteella tapahtuneen sakkojen määrän määrittämisen eri vaiheet ja että se on näin ollen täyttänyt perusteluvelvollisuutensa.

55

Tästä seuraa, että kaikki väitteet, jotka koskevat sakon alustavan laskentapohjan vahvistamista rikkomisen vakavuuden perusteella, on hylättävä.

56

Kantajat riitauttavat paitsi sen, että komissio on kertonut kolmella sakon alustavan laskentapohjan määrän varoittavassa tarkoituksessa, myös itse periaatteen sakon korottamisesta tällä perusteella. Tältä osin kantajat esittävät kaksi kanneperustetta, joiden mukaan yhtäältä on tehty ilmeinen oikeudellinen virhe, suhteellisuusperiaatetta ja ne bis in idem -periaatetta on loukattu, puolustautumisoikeuksia on loukattu ja on olemassa ristiriita komission aikaisemman päätöskäytännön kanssa ja toisaalta perustelut ovat puutteelliset, yhdenvertaisen kohtelun periaatetta on loukattu ja suuntaviivoissa vahvistettua menetelmää on sovellettu virheellisesti.

57

Kantajat väittävät ensiksi, että komissio on loukannut suhteellisuusperiaatetta, koska korotuskerrointa ei olisi ollut tarpeen soveltaa sen varmistamiseksi, että kantajat noudattavat yhteisön oikeutta tulevaisuudessa.

58

Kantajat katsovat, että ennen kuin komissio soveltaa korotuskerrointa sakon varoittavan vaikutuksen varmistamiseksi, sen tulee tutkia, onko olemassa vaara siitä, että jos tällaista korotusta ei tehdä, rikkomiseen syyllistynyt rikkoo toistamiseen kilpailusääntöjä. Käsiteltävänä olevassa asiassa mikään väitetiedoksiannossa eikä päätöksessä kuitenkaan viittaa siihen, että kantajien tapauksessa olisi ollut olemassa tällainen vaara. Päinvastoin komissio on itse myöntänyt sekä väitetiedoksiannossa että päätöksessä (95 perustelukappale), että ”Nintendo ryhtyi asianmukaisilta vaikuttaneisiin toimiin varmistaakseen yhteisön lainsäädännön noudattamisen tulevaisuudessa”. Kantajat muistuttavat tältä osin, että ne ovat toteuttaneet lukuisia toimenpiteitä, nimittäin myöntäneet ja lopettaneet rikkomisen vapaaehtoisesti joulukuussa 1997, tehneet täyttä yhteistyötä komission kanssa, maksaneet korvauksia kolmansille, tehneet jakelijoidensa kanssa jakelusopimuksia, jotka eivät perusta yksinoikeutta, ja toteuttaneet yhteisön sääntöjen mukaiseksi saattamista koskevan maailmanlaajuisen ohjelman.

59

Siltä osin kuin kysymys on komission vastineessaan tekemästä erosta yleisestävyyden ja erityisestävyyden välillä ja väitteestä, jonka mukaan korotuskertoimen soveltaminen voi olla oikeutettua ensiksi mainitun perusteella, kantajat vastaavat, että tämä väite on sekä suuntaviivojen että komission aiemman käytännön vastainen. Esieristettyjä kaukolämmitysputkia koskeneessa asiassa, jonka komissio mainitsee, kertoimen tarkoitus itsessään oli estää se, että ABB Asea Brown Boveri Ltd (jäljempänä ABB) syyllistyisi rikkomisen uusimiseen ([EY 81] artiklan soveltamismenettelyssä 21.10.1998 tehdyn komission päätöksen 1999/60/EY (Asia N:o IV/35.691/E-4: Esieristettyjen kaukolämmitysputkien alan kartelli) (EYVL 1999, L 24, s. 1) 168 perustelukappale). Lisäksi toisin kuin komissio väittää, tämä asia ei ole merkityksellinen ennakkotapaus sen puolesta, että kerrointa sovelletaan yritykseen, joka on ottanut käyttöön yhteisön sääntöjen mukaiseksi saattamista koskevan ohjelman, koska komissio on nimenomaisesti epäillyt ABB:n aiemmin olemassa olleen ohjelman tehokkuutta (em. esieristettyjä kaukolämmitysputkia koskeva päätös, 172 perustelukappale).

60

Kantajat väittävät toiseksi, että kun komissio on ensimmäistä kertaa soveltanut vertikaalisia rajoituksia koskevassa asiassa korotuskerrointa varoittavassa tarkoituksessa, se on poikennut aiemmasta käytännöstään.

61

Kantajat muistuttavat tältä osin, että komissio on perustellakseen käsiteltävänä olevassa asiassa korotuskertoimen soveltamisen sakon varoittavan vaikutuksen varmistamiseksi tukeutunut yhtäältä Nintendon kokoon ja toisaalta siihen, että se on valmistaja. Aiemmissa vertikaalisia rikkomisia koskevissa asioissa valmistajiin ei ole sovellettu kerrointa varoittavassa tarkoituksessa siitä huolimatta, että kussakin näistä asioista kyseisille valmistajille määrättiin sakko ja että seuraamusten kohteena olleet yritykset olivat yhtä poikkeusta lukuun ottamatta monta kertaa suurempia kuin kantajat. Tilanne oli tällainen niin sanotussa Volkswagen I -asiassa ([EY] 81 artiklan mukaisesta menettelystä 28.1.1998 tehty komission päätös 98/273/EY (Asia IV/35.733 – VW) (EYVL L 124, s. 60)), niin sanotussa Volkswagen II -asiassa ([EY] 81 artiklan soveltamisesta 29.6.2001 tehty komission päätös 2001/711/EY (Asia COMP/F-2/36.693 – Volkswagen) (EYVL L 262, s. 14)) ja niin sanotussa Mercedes Benz -asiassa ([EY] 81 artiklan mukaisesta menettelystä 20.9.2000 tehty komission päätös 2001/146/EY (Asia COMP/36.653 – Opel) (EYVL 2001, L 59, s. 1)). Lisäksi yksikään näissä asioissa osallisina olleista yrityksistä ei lopettanut vapaaehtoisesti kilpailusääntöjen rikkomista tai tehnyt komission kanssa minkäänlaista yhteistyötä. Tietyt näistä yrityksistä olivat jopa rikkomisen uusijoita.

62

Vastauksena komission väitteeseen siitä, että korotuskerrointa on syytä soveltaa varoittavan vaikutuksen tarkoituksessa ainoastaan asioissa, joissa useille asianosaisille määrätään seuraamuksia, kantajat huomauttavat, että seikat, joilla käsiteltävänä olevassa tapauksessa on perusteltu tämän kertoimen käyttöä, toisin sanoen Nintendon koko ja se, että se on valmistaja, ovat yhteisiä asioille, joissa osallisina on yksi tai useampia asianosaisia. Komission omaksuma lähestymistapa on siis irrationaalinen ja syrjivä.

63

Komission väitteestä, jonka mukaan korotuskertoimen käyttäminen varoittavan vaikutuksen tarkoituksessa on perusteltua sillä, että sakon alustava määrä on asetettava alhaiseksi, jotta ei rangaista muita asianosaisia, erityisesti pieniä jakelijoita, kantajat vastaavat, että päätöksessä ei ole esitetty mitään suoraa oikeudellista tai matemaattista yhteyttä Nintendolle rikkomisen vakavuuden perusteella määrätyn summan ja jakelijoille rikkomisen vakavuuden perusteella määrätyn summan välillä. Joka tapauksessa komissio ei olisi ollut velvollinen korottamaan pienille jakelijoille rikkomisen vakavuuden perusteella vahvistettua summaa siitä yksinkertaisesta syystä, että se oli vahvistanut Nintendolle suuremman määrän.

64

Kantajat väittävät kolmanneksi, että kun komissio on päätöksen 395 perustelukappaleessa soveltaakseen korotuskerrointa varoittavassa tarkoituksessa ottanut huomioon sen, että Nintendo on kysymyksessä olevien tuotteiden valmistaja, se on käyttänyt perusteena epäasianmukaista seikkaa ja näin tehnyt ilmeisen oikeudellisen virheen.

65

Tältä osin yhteisöjen tuomioistuimen yhdistetyissä asioissa 100/80–103/80, Musique diffusion française ym. vastaan komissio, 7.6.1983 antama tuomio (Kok., s. 1825, Kok. Ep. VII, s. 133, 75 kohta) ei ole osuva ennakkotapaus. Kantajien mukaan yhteisöjen tuomioistuin ei esittänyt tässä tuomiossa, että pelkästään se, että yritys on valmistaja, oikeuttaisi itsessään sakon määrän korottamisen. Yhteisöjen tuomioistuin on todennut, että sakon määrän laskemisen kannalta asianmukainen huomioon otettava seikka on rooli, joka valmistajalla oli rikkomisessa, eikä se, että kysymys on valmistajasta. Lisäksi tämän tuomion 75 kohta, johon komissio viittaa, ei koske sakon määrän laskemista vaan kysymystä siitä, osallistuiko valmistaja vertikaaliseen rikkomiseen jakelijoidensa kanssa.

66

Joka tapauksessa kantajat katsovat, että Nintendo ei sen vuoksi, että se on kysymyksessä olevien tuotteiden valmistaja, ole sen enempää kuin muutkaan asianosaiset taipuvainen rikkomaan myöhemmin yhteisön kilpailuoikeutta.

67

Kantajat katsovat neljänneksi, että komissio on loukannut ne bis in idem -periaatetta, kun se on ottanut huomioon sen, että Nintendo on valmistaja paitsi varoittavassa tarkoituksessa tehdyn korotuksen yhteydessä myös raskauttavana olosuhteena, joka liittyy Nintendon rooliin rikkomisen johtajana ja sen alkuunpanijana. Ne väittävät, että vertikaalisessa rikkomisessa valmistajan ja johtajan roolit käytännössä sekoittuvat. Valmistajalla on keskeinen asema, koska se nimittää jakelijat, hyväksyy ehdot, joilla viimeksi mainituille toimitetaan, ja pitää yllä pysyviä kaupallisia suhteita kunkin jakelijan kanssa. Kullakin sellaiseen vertikaaliseen rikkomiseen osallistuneella valmistajalla, johon osallistuvat myös sen jakelijat, on siis keskeinen rooli.

68

Kantajat väittävät viidenneksi, että komissio on loukannut niiden puolustautumisoikeuksia, koska se ei ole maininnut väitetiedoksiannossa aikomuksestaan soveltaa korotuskerrointa varoittavassa tarkoituksessa. Ne huomauttavat erityisesti, että esieristettyjä kaukolämmitysputkia koskeneessa asiassa komissio erityisesti ilmoitti ABB:lle, että tarve varmistaa sakon varoittava vaikutus otettaisiin huomioon (asia T-31/99, ABB Asea Brown Boveri v. komissio, tuomio 20.3.2002, Kok., s. II-1881, 64 ja 83 kohta).

69

Komissio kiistää kaikki kantajien esittämät väitteet.

70

On syytä muistuttaa, että komission toimivalta määrätä sakkoja yrityksille, jotka tahallaan tai tuottamuksellisesti rikkovat EY 81 artiklan 1 kohtaa tai EY 82 artiklaa, on yksi niistä komissiolle annetuista keinoista, joiden avulla sen on mahdollista täyttää sille yhteisön oikeudessa annettu valvontatehtävä. Tähän tehtävään kuuluu velvollisuus noudattaa sellaista yleistä politiikkaa, jolla pyritään kilpailuasioiden osalta soveltamaan perustamissopimuksessa vahvistettuja periaatteita ja ohjaamaan yritysten käyttäytymistä näiden periaatteiden mukaisesti (edellä 65 kohdassa mainitut yhdistetyt asiat Musique diffusion française ym. v. komissio, tuomion 105 kohta ja asia T-43/02, Jungbunzlauer v. komissio, tuomio 27.9.2006, Kok., s. II-3435, 297 kohta).

71

Tästä seuraa, että komissiolla on toimivalta päättää sakkojen tasosta niiden varoittavan vaikutuksen lisäämiseksi silloin, kun tietyntyyppiset kilpailusääntöjen rikkomiset ovat vielä suhteellisen yleisiä sen voiton vuoksi, jonka tietyt niissä osallisina olevat yritykset voivat niistä saada, vaikka ne on todettu lainvastaisiksi jo yhteisön kilpailupolitiikan alussa (edellä 65 kohdassa mainitut yhdistetyt asiat Musique diffusion française ym. v. komissio, tuomion 108 kohta ja edellä 70 kohdassa mainittu asia Jungbunzlauer v. komissio, tuomion 298 kohta). Komission tavoittelema varoittava vaikutus koskee yritysten toimintaa yhteisössä tai ETA:ssa, minkä vuoksi varoittavaa tekijää arvioidaan useiden seikkojen perusteella eikä yksinomaan asianomaisen yrityksen erityisen tilanteen perusteella (asia C-289/04 P, Showa Denko v. komissio, tuomio 29.6.2006, Kok., s. I-5859, 23 kohta; ks. vastaavasti myös edellä 70 kohdassa mainittu asia Jungbunzlauer v. komissio, tuomion 300 kohta).

72

Arvioidessaan sakon määrän korottamisen tarvetta varoittavan vaikutuksen varmistamiseksi komissio ei siis ole millään tavoin velvollinen arvioimaan sitä todennäköisyyttä, jolla kysymyksessä olevat yritykset syyllistyvät rikkomisen uusimiseen (ks. vastaavasti yhdistetyt asiat T-101/05 ja T-111/05, BASF ja UCB v. komissio, tuomio 12.12.2007, Kok., s. II-4949, 47 kohta).

73

Käsiteltävänä olevassa asiassa kantajat eivät siis voi väittää, että komissio on loukannut suhteellisuusperiaatetta sen vuoksi, että sillä olisi oikeus korottaa sakon määrää sen varoittavan vaikutuksen varmistamiseksi vain siinä tapauksessa, että olemassa oli vaara siitä, että asianomaiset yritykset syyllistyvät uudelleen kilpailusääntöjen rikkomiseen. Kuten komissio on korostanut, varoittavan vaikutuksen tavoite ei koske vain yrityksiä, joita päätös sakkojen määräämisestä nimenomaan koskee. On saatava myös yritykset, jotka ovat samankokoisia ja joilla on samanlaiset resurssit, pidättymään osallistumisesta samanlaisiin kilpailusääntöjen rikkomisiin.

74

Kantajien toteuttamat ehkäisevät toimet, joihin kuuluu erityisesti yhteisön sääntöjen mukaiseksi saattamista koskeva ohjelma, niiden yhteistyö hallinnollisessa menettelyssä sekä niiden kolmansille tarjoamat korvaukset eivät vaikuta tehdyn kilpailusääntöjen rikkomisen todellisuuteen, eikä niitä tule ottaa huomioon arvioitaessa rikkomisen vakavuutta. Nämä seikat voidaan tarvittaessa ottaa huomioon tutkittaessa lieventävien olosuhteiden olemassaoloa.

75

Väitteestä, jonka mukaan komissio on poikennut aiemmasta toimintaperiaatteestaan, koska tähän mennessä vertikaaliseen rikkomiseen osallistuneille yrityksille määrättyjä sakkoja ei ole korotettu varoittavassa tarkoituksessa, riittää, kun todetaan, että vakiintuneesta oikeuskäytännöstä ilmenee, että komission aiempi päätöskäytäntö ei ole sakkojen määrittämisen oikeudellinen kehys kilpailuoikeuden alalla ja että muita asioita koskevat päätökset ovat luonteeltaan vain viitteellisiä syrjinnän mahdollisen olemassaolon osalta, koska on epätodennäköistä, että niihin liittyvät olosuhteet, kuten markkinat, tuotteet, yritykset ja asianomaiset ajanjaksot, olisivat identtisiä (asia C-167/04 P, JCB Service v. komissio, tuomio 21.9.2006, Kok., s. I-8935, 201 ja 205 kohta ja asia C-76/06 P, Britannia Alloys & Chemicals v. komissio, tuomio 7.6.2007, Kok., s. I-4405, 60 kohta).

76

Lisäksi on korostettava, että kyseisten yritysten on erityisesti otettava huomioon se mahdollisuus, että komissio päättää minä hetkenä hyvänsä korottaa sakkojen tasoa aiemmin soveltamastaan tasosta (edellä 75 kohdassa mainittu asia Britannia Alloys & Chemicals v. komissio, tuomion 61 kohta).

77

Tästä seuraa, että väite ristiriidasta komission aiemman käytännön kanssa on hylättävä.

78

Ei voida myöskään hyväksyä väitettä, jonka mukaan komissio on tehnyt oikeudellisen virheen, kun se on varoittavassa tarkoituksessa tehdyn korotuksen yhteydessä viitannut siihen, että Nintendo oli kysymyksessä olevien tuotteiden valmistaja.

79

Vaikka yritysten koko on yleensä huomioon otettava seikka sakon määrää vahvistettaessa, ei voida sulkea pois sitä, että sakon riittävän varoittavan vaikutuksen varmistamiseksi voidaan ottaa huomioon myös muita seikkoja. Tältä osin tuotteiden valmistajan ominaisuus voi vertikaalisissa rikkomisissa yrityksen koon tavoin olla seikka, joka kuvastaa sen tosiasiallista kykyä aiheuttaa merkittävää vahinkoa kilpailulle. Tällaisessa tapauksessa kysymyksessä olevien tuotteiden valmistajan, jolla on keskeinen sija näiden tuotteiden jakelujärjestelmässä, on osoitettava erityistä valppautta ja varmistettava, että se noudattaa kilpailusääntöjä jakelusopimuksia tehdessään.

80

Tästä seuraa, että vahvistaessaan sakon määrän tasolle, jolla varmistetaan sen riittävä varoittava vaikutus, komissio saattoi ilmeiseen arviointivirheeseen syyllistymättä ottaa huomioon sen, että Nintendolla oli sen vuoksi, että se oli valmistaja, ainutlaatuinen asema riidanalaisessa jakelujärjestelmässä.

81

Kantajat eivät tämän arvion kiistämiseksi voi väittää, että kysymyksessä olevien tuotteiden valmistaja ei ole muita yrityksiä taipuvaisempi myöhemmin rikkomaan kilpailuoikeutta. Kuten edellä 72 kohdassa todetaan, sakon korottaminen varoittavassa tarkoituksessa ei liity todennäköisyyteen, jolla kysymyksessä olevat yritykset syyllistyvät rikkomisen uusimiseen.

82

Kantajien väitteestä, jonka mukaan komissio on loukannut ne bis in idem -periaatetta, kun se on ottanut huomioon sen, että ne ovat valmistajia, paitsi varoittavassa tarkoituksessa tehdyn korotuksen yhteydessä, myös raskauttavana olosuhteena, on aivan ensiksi todettava, että mainittua periaatetta ei sovelleta käsiteltävänä olevassa asiassa. Tämän periaatteen mukaan näet seuraamusten määrääminen samalle henkilölle useamman kuin yhden kerran samasta lainvastaisesta käyttäytymisestä on kiellettyä (yhdistetyt asiat C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P ja C-219/00 P, Aalborg Portland ym. v. komissio, tuomio 7.1.2004, Kok., s. I-123, 338 kohta). Kantajille ei ole määrätty kahta kertaa seuraamuksia samasta käyttäytymisestä.

83

Joka tapauksessa toisin kuin kantajat väittävät, komissio ei ole ottanut raskauttavana olosuhteena huomioon sitä, että Nintendo oli kysymyksessä olevien tuotteiden valmistaja, mikä on objektiivinen seikka, vaan sen, että se oli rikkomisen johtaja ja alkuunpanija, mikä liittyy subjektiiviseen seikkaan, jolla kuvataan sen roolia kysymyksessä olevassa rikkomisessa. Tätä päätelmää ei voida horjuttaa väittämällä, että vertikaalisissa rikkomisissa johtajan roolissa on väistämättä kysymyksessä olevien tuotteiden valmistaja. Mikään ei tee mahdottomaksi sitä, että vertikaalista rikkomista johtaisi yritys, joka olisi vain kysymyksessä olevien tuotteiden jakelija eikä valmistaja.

84

Siltä osin kuin lopuksi on kyse väitteestä, jonka mukaan komissio on loukannut puolustautumisoikeuksia, koska se ei maininnut väitetiedoksiannossa aikomuksestaan korottaa kantajille määrättyjä sakkoja varmistaakseen niiden riittävän varoittavan vaikutuksen, on muistettava, että vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan silloin, kun komissio väitetiedoksiannossaan nimenomaisesti ilmoittaa aikovansa tutkia, onko yrityksille määrättävä sakkoja, ja kun se myös ilmoittaa ne tärkeimmät tosiseikat ja oikeudelliset seikat, jotka voivat johtaa sakon määräämiseen, kuten oletetun rikkomisen vakavuuden ja keston sekä sen, että kilpailusääntöjä on rikottu tahallaan tai tuottamuksesta, se täyttää velvoitteensa kunnioittaa yritysten oikeutta tulla kuulluiksi. Tällöin se antaa yrityksille tiedot, jotka ovat tarpeen, jotta ne voivat puolustautua paitsi sitä vastaan, että niiden vahvistetaan rikkoneen kilpailusääntöjä, myös sakkojen määräämistä vastaan (ks. asia T-23/99, LR AF 1998 v. komissio, tuomio 20.3.2002, Kok., s. II-1705, 199 kohta; ks. vastaavasti myös edellä 65 kohdassa mainitut yhdistetyt asiat Musique diffusion française ym. v. komissio, tuomion 21 kohta).

85

Tästä seuraa, että siltä osin kuin on kysymys sakkojen määrän määrittämisestä, asianomaisten yritysten puolustautumisoikeudet turvataan komission käsittelyssä sillä, että yritykset voivat esittää huomautuksia rikkomisen kestosta, vakavuudesta ja moitittujen tekojen kilpailunvastaisuudesta. Yrityksillä on sakon suuruuden määrittämisen osalta lisäksi yksi menettelyllinen lisätae, koska ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimella on asetuksen N:o 17 17 artiklan nojalla täysi harkintavalta, ja se voi erityisesti poistaa sakon tai alentaa sitä (edellä 84 kohdassa mainittu asia LR AF 1998 v. komissio, tuomion 200 kohta).

86

Käsiteltävänä olevassa asiassa komissio on väitetiedoksiannossa selvästi todennut ne pääasialliset seikat, jotka se aikoi ottaa huomioon sakkojen määrän vahvistamiseksi, ja näihin seikkoihin kuuluu rikkomisen keston ja vakavuuden (väitetiedoksiannon 353–360 kohta) lisäksi myös muita tekijöitä (väitetiedoksiannon 361 kohta).

87

Se, että komissio ei ole maininnut mahdollisuutta, että korotuskerrointa sovelletaan kantajille määrättyjen sakkojen varoittavan vaikutuksen varmistamiseksi, ei voi merkitä kantajien puolustautumisoikeuksien loukkausta. Suuntaviivojen mukaan sakkojen varoittavan vaikutuksen laajuus on yksi tekijöistä, joiden perusteella rikkomisten vakavuus on vahvistettava (asia C-219/95 P, Ferriere Nord v. komissio, tuomio 17.7.1997, Kok., s. I-4411, 33 kohta ja edellä 72 kohdassa mainitut yhdistetyt asiat BASF ja UCB v. komissio, tuomion 45 kohta). Komissiolta ei voida edellyttää, että se ilmoittaa yksityiskohtaisemmin väitetiedoksiantovaiheessa kaikki ne seikat, jotka se aikoo ottaa huomioon määrittäessään sakkojen määrän.

88

Puolustautumisoikeuksien loukkaamista koskeva väite on näin ollen myös hylättävä.

89

Kaikki edellä esitetty huomioon ottaen tätä kanneperustetta ei voida hyväksyä.

90

Kantajat väittävät ensiksi, että komissio on loukannut yhdenvertaisen kohtelun periaatetta, kun se on soveltanut kerrointa 3 sakon alustavaan määrään varmistaakseen sen varoittavan vaikutuksen. Kantajille määrättyyn sakkoon varoittavassa tarkoituksessa sovelletun korotuskertoimen olisi tullut olla sama kuin John Menziesiin sovellettu kerroin 1,25 tai lähellä sitä, koska Nintendo on liikevaihdon perusteella yli 20 kertaa pienempi kuin Itochu mutta vain kaksi kertaa John Menziesiä suurempi. Käsiteltävänä olevassa asiassa kantajille määrätyn sakon korottaminen varoittavassa tarkoituksessa on suhteessa sama kuin Itochulle ja kahdeksan kertaa suurempi kuin John Menziesille määrätty. Absoluuttisesti tarkasteltuna tämä korotus on 57 kertaa korkeampi kuin John Menziesiin sovellettu korotus.

91

Kantajat väittävät toiseksi, että korotuskertoimen soveltaminen varoittavassa tarkoituksessa merkitsi niille määrätyn sakon kokonaismäärän korotusta 99,6 miljoonalla eurolla. Ne väittävät tältä osin, että komissio on laiminlyönyt perusteluvelvollisuutensa, koska se ei ole selittänyt, minkä vuoksi siihen piti soveltaa korotuskerrointa 3 ja miltä osin tämä korotus oli tarpeen, kun John Menziesin osalta 1,73 miljoonan euron korotus katsottiin riittäväksi.

92

Vastauksena komission väitteeseen, jonka mukaan kantajille ja John Menziesille varoittavassa tarkoituksessa määrätyn sakon välinen ero selittyy sillä, että Nintendo oli kysymyksessä olevien tuotteiden valmistaja, kantajat toteavat, että sakkojen korottamisen varoittavassa tarkoituksessa ei pidä perustua siihen, mikä yritysten asema on taloudellisessa ketjussa, vaan tarpeeseen varmistaa kilpailuoikeuden noudattaminen tulevaisuudessa.

93

Lopuksi kantajat katsovat, että komissio ei ole noudattanut suuntaviivoja, kun se on soveltanut korotuskerrointa varoittavassa tarkoituksessa sakon laskemisen toisesta vaiheesta alkaen. Niiden mukaan komission on yksinomaan sakon lopullisen määrän perusteella, toisin sanoen sen jälkeen kun sakkoa on korotettu rikkomisen keston ja raskauttavien olosuhteiden perusteella, tarkistettava, että sakolla on riittävän varoittava vaikutus.

94

Komissio vaatii, että kaikki kantajien esittämät väitteet on hylättävä.

95

Ensiksi siltä osin kuin on kysymys väitteestä, jonka mukaan komissio on loukannut yhdenvertaisen kohtelun periaatetta, koska siihen sovelletun korotuskertoimen olisi tullut olla sama kuin John Menziesiin sovelletun, toisin sanoen 1,25 eikä 3, on palautettava mieleen, että yhdenvertaisen kohtelun periaatteen mukaan toisiinsa rinnastettavissa olevia tapauksia ei saa kohdella eri tavalla eikä erilaisia tapauksia samalla tavalla, ellei tällainen kohtelu ole objektiivisesti perusteltua (ks. asia T-38/02, Groupe Danone v. komissio, tuomio 25.10.2005, Kok., s. II-4407, 453 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).

96

On todettava, että Nintendo ja John Menzies ovat kaikkea muuta kuin toisiinsa verrattavissa olevassa asemassa: paitsi että niiden osuus kysymyksessä olevien tuotteiden myynnistä ((luottamuksellinen) ( 1 ) prosenttia ja vastaavasti (luottamuksellinen) prosenttia) on hyvin erilainen, ei myöskään niiden asema jakelujärjestelmässä (valmistaja ja vastaavasti yksinoikeudella toimiva suuri jakelija) ole toisiinsa verrattavissa. Komissio ei siis ole loukannut yhdenvertaisen kohtelun periaatetta sakkojen varoittavan vaikutuksen varmistamiseksi.

97

Väitteestä, jonka mukaan perusteluvelvollisuus on laiminlyöty, on riittävää todeta, että kun otetaan huomioon sakkoja koskevien päätösten perusteluja koskevat vaatimukset (ks. edellä 53 kohta) ja päätöksen 392–396 perustelukappale, päätöksen perustelut eivät ole millään tavoin puutteelliset määrätyn sakon varoittavan vaikutuksen osalta.

98

Lopuksi ei voida myöskään hyväksyä väitettä, jonka mukaan komissio ei ole noudattanut suuntaviivoja sen vuoksi, että korotus varoittavassa tarkoituksessa olisi pitänyt tehdä sakkojen määrän määrittämisen viimeisessä vaiheessa.

99

Tämä väite perustuu suuntaviivojen virheelliseen tulkintaan. Varoittava tarkoitus todetaan suuntaviivojen 1 kohdan A alakohdassa, jossa säädetään, että ”on tarpeen määrittää sakon määrä tasolle, joka on riittävän varoittava”. Kuten ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on jo voinut todeta, tällaisen vaikutuksen varmistamisen tarve on yleinen vaatimus, jonka on oltava koko sen komission menettelyn taustalla, joka koskee sakon laskemista, eikä se edellytä välttämättä, että tälle laskemiselle olisi ominaista yksi erityinen vaihe, jonka tarkoituksena on kaikkien tämän tarkoituksen toteuttamisen kannalta merkityksellisten seikkojen kokonaisarviointi (ks. vastaavasti edellä 72 kohdassa mainitut yhdistetyt asiat BASF ja UCB v. komissio, tuomion 48 kohta, oikeuskäytäntöviittauksineen).

100

Kaikista näistä seikoista seuraa, että on hylättävä kanneperusteet, jotka koskevat sakon laskentapohjan määrittämistä rikkomisen vakavuuden perusteella.

101

Kantajat esittävät kannekirjelmässään kaksi perustetta, jotka koskevat sakon korotusta rikkomisen keston perusteella: yhtäältä on tehty ilmeinen arviointivirhe ja oikeudellinen virhe ja perustelut ovat puutteelliset, kun komissio korotti sakkoa 10 prosenttia kultakin rikkomiseen osallistumisen vuodelta, ja toisaalta on tehty oikeudellinen virhe, kun sakkoa korotettiin ensimmäiseltä rikkomiseen osallistumisen vuodelta.

102

Koska kantajat ovat ilmoittaneet luopuvansa toisesta perusteesta (ks. edellä 26 kohta), jäljempänä tutkitaan vain ensimmäinen peruste.

103

Kantajat väittävät ensiksi, että komissio on tehnyt ilmeisen arviointivirheen ja oikeudellisen virheen, kun se on soveltanut 10 prosentin enimmäiskorotusta kultakin täydeltä vuodelta, jolloin rikkomiseen on osallistuttu, toisin sanoen 65 prosentin kokonaiskorotusta.

104

Kantajien mukaan tällainen lähestymistapa on asianmukainen vain, jos rikkomisen vakavuusaste on ollut sama kunakin vuonna. Käsiteltävänä olevassa asiassa tilanne ei ole tällainen. Päätöksen mukaan näet rikkomisen intensiteetti, vaikutus ja maantieteellinen laajuus kehittyivät ajan mittaan. Rikkominen oli vähemmän vakava tammikuun 1991 ja maaliskuun 1995 välisenä neljän vuoden ja kolmen kuukauden aikana kuin mitä se oli huhtikuun 1995 ja joulukuun 1997 välisenä kahden vuoden ja kahdeksan kuukauden aikana. Lisäksi komissio ei ole ottanut huomioon kantajien väitetiedoksiantoon antamassa vastauksessa tältä osin esittämää vaatimusta.

105

Kantajat väittävät myös, että koska komissio on soveltanut 10 prosentin enimmäiskorotusta kultakin täydeltä rikkomisvuodelta, se on poikennut tähän saakka noudattamastaan, pitkäaikaisista vertikaalisista rikkomisista määrättäviä sakkoja koskevasta käytännöstään, josta ilmenee, että tällaista korotusta on sovellettu vain niiltä vuosilta, jolloin rikkominen on ollut vakavin. Esimerkiksi niin sanotussa Volkswagen I -asiassa komissio sovelsi 10 prosentin enimmäiskorotusta vain niiltä neljältä vuodelta, jolloin rikkominen oli intensiivisin, vaikka kaikkiaan kuusi vuotta kestänyt rikkominen vaikutti rinnakkaismyyntiin koko tämän ajan.

106

Toiseksi komissio ei ole perustellut tai oikeudellisesti riittävällä tavalla perustellut tätä aiempiin toimintaperiaatteisiinsa ja aiempaan käytäntöönsä tekemäänsä eroa.

107

Kolmanneksi vastauksena komission selitykseen, jonka mukaan 10 prosentin enimmäiskorotus oli perusteltu sen vuoksi, että rikkominen oli erittäin vakava kaikissa sen toteuttamisen vaiheissa, kantajat korostavat, että suuntaviivojen mukaan rikkomisen vakavuus on otettava huomioon ainoastaan vahvistettaessa sakon alustavaa määrää rikkomisen vakavuuden perusteella (suuntaviivojen 1 kohdan A alakohta).

108

Komission väitteeseen, jonka mukaan kestoon perustuva enimmäiskorotus oli välttämätön vakavuuden perusteella vahvistetun, suhteellisen alhaisen määrän kompensoimiseksi, kantajat vastaavat, että tällainen päättely on suuntaviivojen vastainen ja merkitsee, että rikkomisen vakavuus otettiin huomioon kolme kertaa, toisin sanoen ensiksi, kun laskentapohja vahvistettiin vakavuuden perusteella 23 miljoonaksi euroksi, toiseksi, kun korotuskerrointa sovellettiin varoittavassa tarkoituksessa – joka kuitenkin komission mukaan liittyi myös vakavuuteen –, ja kolmanneksi, kun sovellettiin tätä 10 prosentin enimmäiskorotusta alun perin liian alhaiseksi vahvistetun määrän kompensoimiseksi.

109

Komissio katsoo, että kaikki nämä väitteet ovat perusteettomia.

110

Komissiolla on suuntaviivojen 1 kohdan B alakohdan mukaan mahdollisuus pitkäaikaisten rikkomisten (yli viisi vuotta) osalta korottaa rikkomisen vakavuuden perusteella vahvistettavaa määrää 10 prosenttia vuotta kohden.

111

Käsiteltävänä olevassa asiassa komissio totesi päätöksen 397 perustelukappaleessa, että kantajat osallistuivat rikkomiseen kuuden vuoden ja yhdentoista kuukauden ajan, mikä vastaa suuntaviivoissa tarkoitettua pitkää aikaa, ja korotti sakkoa rikkomisen keston perusteella 65 prosenttia. Näin tehdessään komissio on noudattanut itselleen suuntaviivoissa asettamiaan sääntöjä. Lisäksi tämä 65 prosentin korotus rikkomisen keston vuoksi ei käsiteltävänä olevassa asiassa ole epäasianmukainen.

112

Pelkästään se, että komissio on varannut itselleen mahdollisuuden tehdä aina 10 prosentin suuruinen korotus rikkomisvuotta kohden, ei millään tavoin velvoita sitä vahvistamaan tätä määrää rikkomisen intensiteetin perusteella tai kunkin rikkomiseen syyllistyneen eri osallistumisen asteen perusteella.

113

Tämän vuoksi ei voida hyväksyä väitettä siitä, että sen vuoksi, että moitittu rikkominen oli intensiteetiltään ja vakavuudeltaan hyvin vaihteleva, komission olisi ollut käytettävä pienempää korotuskerrointa ainakin osalta ajanjaksoa. Sakon korottaminen keston perusteella ei rajoitu vain tilanteeseen, jossa keston ja kilpailusäännöissä tarkoitetuille yhteisön tavoitteille aiheutuneen lisääntyneen haitan välillä on suora yhteys (yhdistetyt asiat T-202/98, T-204/98 ja T-207/98, Tate & Lyle ym. v. komissio, tuomio 12.7.2001, Kok., s. II-2035, 106 kohta ja asia T-203/01, Michelin v. komissio, tuomio 30.9.2003, Kok., s. II-4071, 278 kohta).

114

Toisin kuin kantajat väittävät, komissio ei ole puolustuksessaan missään kohdin todennut, että rikkomisen kestoon perustuva sakon enimmäiskorotus oli välttämätön vakavuuden perusteella vahvistetun, suhteellisen alhaisen määrän kompensoimiseksi, vaan se on todennut ainoastaan ottaneensa huomioon rikkomisen intensiteetin vaihtelut vahvistaessaan sakon laskentapohjan vakavuuden perusteella.

115

Kantajien viittauksesta komission aiemmin tekemiin päätöksiin, erityisesti niin sanottuun Volkswagen I -asiaan, on palautettava mieleen, että komission aiempi päätöskäytäntö ei ole sakkojen määrittämisen oikeudellinen kehys kilpailuoikeuden alalla (ks. edellä 75 kohdassa mainittu oikeuskäytäntö).

116

Näissä olosuhteissa komission tehtävänä ei ole selittää, minkä vuoksi käsiteltävänä olevassa asiassa rikkomisen keston perusteella sovellettu korotuskerroin poikkesi sen aiemmissa päätöksissä käytetystä. Komissio ei ole tältä osin laiminlyönyt EY 253 artiklan mukaista perusteluvelvollisuuttaan.

117

Edellä esitetyistä seikoista seuraa, että sakon määrän korottamista rikkomisen keston perusteella koskeva peruste on hylättävä perusteettomana.

118

Kantajat kiistävät, että niillä olisi ollut komission väittämä rikkomisen johtajan ja alkuunpanijan rooli. Ne esittävät tältä osin kaksi kanneperustetta, joiden mukaan ensiksi on tehty ilmeinen arviointivirhe ja oikeudellinen virhe, ja toiseksi vallitsee ristiriita komission aiempaan päätöskäytäntöön nähden, minkä lisäksi syrjintäkiellon periaatetta on loukattu ja perusteluvelvollisuus on laiminlyöty.

119

Kantajat väittävät, että komissio on syyllistynyt ilmeiseen arviointivirheeseen ja oikeudelliseen virheeseen, kun se on päätellyt, että kantajien rooli rikkomisessa oli raskauttava olosuhde, ja korottanut tällä perusteella sakon määrää.

120

Tältä osin ne muistuttavat ensiksi, että vertikaalisessa rikkomisessa valmistajan ja johtajan roolit käytännössä sekoittuvat. Kantajat täsmentävät tämän jälkeen, että jotta yrityksen rooli voisi olla raskauttava olosuhde, sen on tehtävä rikkominen tai yrityksen osallistuminen tähän rikkomiseen vakavammaksi kuin se olisi ollut, jos yritys ei olisi osallistunut siihen johtajana.

121

Käsiteltävänä olevassa asiassa mikään päätöksessä ei viittaa siihen, että Nintendon rooli yhtäältä olisi mennyt pidemmälle kuin mikä oli sen rooli valmistajana ja toisaalta pahentanut rikkomista.

122

Täsmällisemmin seikat, jotka todistavat Nintendon roolista yhteistoimintajärjestelyn alkuunpanijana ja johtajana, sellaisena kuin ne on esitetty päätöksen 228–238 perustelukappaleessa, viittaavat kolmen tyyppiseen käyttäytymiseen, nimittäin rikkomisen ”seurantaan”, ”täytäntöönpanoon” ja ”sääntöjen noudattamiseen”. ”Seuranta” koskee rinnakkaismyynnin seurantaa, kun taas ”sääntöjen noudattaminen” liittyy siihen, että NOE pyrki saamaan muiden Nintendo-ryhmän yritysten tukea. Mikään näistä käyttäytymismalleista ei kuitenkaan pahentanut rikkomista tai Nintendon roolia siinä. Siltä osin kuin kysymys on rikkomisen täytäntöönpanosta, päätöksen 237 perustelukappaleessa mainitut siihen liittyvät seikat osoittavat, että Nintendon riippumattomat jakelijat vaikuttivat siihen voimakkaasti. Nämä seikat ilmentävät siis ainakin osittain reaktiota jakelijoiden esittämiin toimintavaatimuksiin, eivätkä ”äärimmäistä tapausta rikkomisen organisoimisesta ja täytäntöönpanosta”, kuten komissio väittää vastineessaan.

123

Kantajat korostavat vastauskirjelmässään lopuksi, että komissio on viitannut horisontaalisia kartelleja koskevaan päätöskäytäntöönsä. Näin tehdessään se on kantajien mukaan myöntänyt, että kantajia on kohdeltava siten, kuin ne olisivat osallistuneet kartelliin, mutta se on kuitenkin kieltäytynyt soveltamasta niihin yhteistyötiedonantoa.

124

Komissio kiistää kaikki kantajien väitteet.

125

Ensiksi on todettava, että johtajan roolin huomioon ottaminen on oikeuskäytännön ja suuntaviivojen mukaista.

126

Oikeuskäytännöstä seuraa, että useiden yritysten rikottua kilpailusääntöjä on sakkojen suuruutta määritettäessä tutkittava kunkin yrityksen osuuden suhteellinen vakavuus (yhdistetyt asiat 40/73–48/73, 50/73, 54/73–56/73, 111/73, 113/73 ja 114/73, Suiker Unie ym. v. komissio, tuomio 16.12.1975, Kok., s. 1663, 623 kohta), mikä edellyttää erityisesti sitä, että on määritettävä kunkin yrityksen osuus rikkomisessa sen ajan osalta, jona se osallistui siihen (ks. vastaavasti asia C-49/92 P, komissio v. Anic Partecipazioni, tuomio 8.7.1999, Kok., s. I-4125, 150 kohta). Tästä seuraa muun muassa, että yhden tai useamman yrityksen toiminta kartellin ”johtajana” on otettava huomioon sakon määrää laskettaessa, sillä tällaisessa asemassa olleilla yrityksillä on tämän perusteella oltava erityinen vastuu muihin yrityksiin verrattuna (ks. vastaavasti yhdistetyt asiat 96/82–102/82, 104/82, 105/82, 108/82 ja 110/82, IAZ International Belgium ym. v. komissio, tuomio 8.11.1983, Kok., s. 3369, 57 ja 58 kohta; asia C-298/98 P, Finnboard v. komissio, tuomio 16.11.2000, Kok., s. I-10157, 45 kohta ja asia T-347/94, Mayr-Melnhof v. komissio, tuomio 14.5.1998, Kok., s. II-1751, 291 kohta).

127

Näiden periaatteiden mukaisesti suuntaviivojen 2 kohdassa raskauttavina olosuhteina esitetään luettelo, joka ei ole tyhjentävä, seikoista, joiden perusteella sakon perusmäärää voidaan korottaa, ja näihin kuuluu muun muassa ”toiminta rikkomusten johtajana tai yllyttäjänä”.

128

Käsiteltävänä olevassa tapauksessa komissio on viitannut joukkoon seikkoja ja päätellyt, että Nintendo oli kysymyksessä olevan rikkomisen johtaja ja alkuunpanija (ks. päätöksen 228–238 ja 406 perustelukappale). Komissio katsoi, että Nintendo seurasi ja pani täytäntöön tiettyjä rinnakkaismyynnin rajoitustoimenpiteitä ja varmisti, että niitä noudatettiin.

129

On todettava, että komissio ei ole tehnyt virheitä, kun se on katsonut, että nämä tosiseikat, joiden olemassaoloa kantajat eivät ole kiistäneet, osoittavat Nintendon olleen rikkomisen johtaja ja alkuunpanija.

130

Toisin kuin kantajat väittävät, on niin, että jotta yritys voidaan katsoa ”johtajaksi” ja sille määrätyn sakon määrää voidaan korottaa, ei edellytetä sen todistamista, että rikkominen olisi ollut lievempi ilman yrityksen roolia siinä. Tällainen väite perustuu sekaannukseen, joka vallitsee rikkomisen vakavuuden absoluuttisen arvioinnin ja kunkin asianomaisen yrityksen osallisuuden vakavuuden suhteellisen arvioinnin välillä tutkittaessa raskauttavia ja lieventäviä olosuhteita.

131

Kantajat eivät voi myöskään väittää, että tällainen rikkomisen johtajan tai alkuunpanijan rooli voidaan todeta vain horisontaalisten yhteistoimintajärjestelyjen yhteydessä mutta ei käsiteltävänä olevan kaltaisen vertikaalisen yhteistoimintajärjestelyn yhteydessä. Se, että tällaisten rajoitusten osalta tämä rooli sekoittuu yleensä valmistajan rooliin, ei tee mahdottomaksi tällaisen raskauttavan olosuhteen huomioon ottamista sakon määrää laskettaessa.

132

Siltä osin kuin lopuksi on kysymys väitteestä, jonka mukaan päätelmä siitä, että Nintendo oli yhteistoimintajärjestelmän johtaja, on ristiriidassa sen kanssa, että komissio kieltäytyi soveltamasta yhteistyötiedonantoa, on todettava, että kantajat eivät ole esittäneet, miten sakkojen laskemisen yhteydessä tämän tiedonannon soveltaminen liittyy raskauttavien olosuhteiden arviointiin yritysten osalta.

133

Näin ollen nyt käsiteltävänä oleva kanneperuste on hylättävä.

134

Kantajat väittävät, että korottaessaan sakkoa 50 prosenttia Nintendon rikkomisen johtajan ja alkuunpanijan roolin perusteella komissio on poikennut vertikaalisia rikkomisia koskevasta aiemmasta käytännöstään. Tämä poikkeaminen on niin huomattava, että se merkitsee syrjintäkiellon periaatteen rikkomista. Nintendon rooli ei ollut sen suurempi kuin valmistajien rooli aiemmissa vertikaalisia sopimuksia koskevissa asioissa, joissa raskauttavien olosuhteiden perusteella määrättiin huomattavasti pienempiä korotuksia, kuten niin sanotuissa Volkswagen I ja II -asioissa sovellettu 20 prosentin korotus.

135

Komissio ei myöskään ole perustellut tai oikeudellisesti riittävällä tavalla perustellut tätä poikkeamaa suhteessa aiempaan politiikkaansa ja käytäntöönsä.

136

Komissio kiistää kaikki kantajien esittämät väitteet.

137

Siltä osin kuin kysymys on väitteestä, jonka mukaan komissio on poikennut aiemmasta vertikaalisia rikkomisia koskevasta käytännöstään, on riittävää muistuttaa, että komission aiempi päätöskäytäntö ei ole sakkojen määrittämisen oikeudellinen kehys kilpailuoikeuden alalla (ks. edellä 75 kohdassa mainittu oikeuskäytäntö). Tästä seuraa, että on hylättävä myös syrjintäkiellon periaatteen loukkaamista koskeva väite, joka perustuu käsiteltävänä olevassa asiassa vahvistetun korotuksen ja muissa asioissa vahvistettujen korotusten väliseen eroon.

138

Näissä olosuhteissa komission tehtävänä ei myöskään ole selittää, minkä vuoksi käsiteltävänä olevassa asiassa sovellettu korotus eroaa sen aiemmissa päätöksissään soveltamasta korotuksesta. Joka tapauksessa päätöksessä (ks. 228–238 ja 406 perustelukappale) todetaan selvästi ne seikat, jotka komissio on ottanut huomioon, ja päätös täyttää näin ollen oikeuskäytännöstä ilmenevät perustelua koskevat vaatimukset (ks. edellä 53 kohta). Komissio ei siis ole laiminlyönyt EY 253 artiklan mukaista perusteluvelvollisuuttaan.

139

Tämä kanneperuste on siis hylättävä.

140

Kantajat huomattavat täydentävästi, että komissio ei ole milloinkaan määrännyt näin korkeaa prosenttilukua (25 prosenttia) eikä näin ankaraa taloudellista seuraamusta (28,5 miljoonaa euroa) rikkomisen jatkamiseen perustuvien raskauttavien olosuhteiden perusteella. Tällainen korotus on ilmeisen liiallinen, erityisesti kun sitä verrataan rikkomisen vakavuuden perusteella vahvistettuun 23 miljoonan euron suuruiseen laskentapohjaan.

141

Komissio ei hyväksy mitään näistä väitteistä.

142

Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin toteaa, että komissiolla on oikeus ottaa huomioon rikkomisen jatkaminen tutkimusten aloittamisen jälkeen raskauttavana olosuhteena, koska tällainen käyttäytyminen on osoitus yhteistoimintajärjestelyyn osallistuvien yritysten erityisestä päättäväisyydestä jatkaa rikkomista siitä huolimatta, että niihin saatetaan kohdistaa seuraamuksia (edellä 84 kohdassa mainittu asia LR AF 1998 v. komissio, tuomion 369 kohta).

143

Käsiteltävänä olevassa asiassa kantajat eivät riitauta itse periaatetta tällaisesta korotuksesta vaan tämän korotuksen suuruuden.

144

Nintendolle määrätyn sakon 25 prosentin korotus oli ilmeisesti perusteltu käsiteltävänä olevan asian olosuhteiden nojalla. Komission päätöksessä esittämistä tosiseikoista, joiden aineellista oikeellisuutta ei ole kiistetty, ilmenee, että NOE ja NCL jatkoivat lainvastaista käyttäytymistään sen jälkeen, kun ne olivat saaneet tiedon komission tutkimuksista. Päätöksen 410 perustelukappaleessa mainitut seikat osoittavat lisäksi, että NOE ja NCL jatkoivat rikkomista erityisen päättäväisesti vuosina 1996 ja 1997, toisin sanoen lähes kahden vuoden ajan sen jälkeen, kun ne saivat tiedon tutkimuksesta, mikä tapahtui viimeistään kesäkuussa 1995.

145

Näin ollen komissio saattoi aivan oikein pitää kantajien osalta raskauttavana olosuhteena tätä rikkomisen jatkamista ja tämän vuoksi korottaa niille määrätyn sakon määrää 25 prosenttia.

146

Käsiteltävänä oleva kanneperuste on näin ollen hylättävä.

147

Kantajat väittävät, että ne olisivat tekemänsä yhteistyön ja kaikkien lieventävien olosuhteiden perusteella ansainneet huomattavasti suuremman sakon alennuksen kuin niille myönnetty 25 prosentin alennus. Niiden mukaan olemassa on eri seikkoja, joiden perusteella suurempi alennus olisi voitu myöntää, toisin sanoen se, että käsiteltävänä olevassa tapauksessa olisi sovellettu yhteistyötiedonantoa; se, että kantajia olisi kohdeltu yhdenvertaisesti; se, että kantajien tekemä yhteistyö olisi luokiteltu oikein; se, että kolmansille maksettiin korvauksia, ja se, että kantajien omaksuma yhteisön oikeuden mukaiseksi saattamista koskeva ohjelma olisi otettu huomioon.

148

Kantajat väittävät, että koska komissio kieltäytyi soveltamasta yhteistyötiedonantoa ja riisti niiltä tämän vuoksi mahdollisuuden saada kyseisen tiedonannon D kohdan mukainen 50 prosentin enimmäisalennus, se teki oikeudellisen virheen ja ilmeisen arviointivirheen.

149

Kantajat toteavat, että ne tunnustivat vapaaehtoisesti rikkomisen ja toimivat täydessä yhteistyössä komission kanssa 23.12.1997 lukien. Nintendo oli siis ensimmäinen yritys, joka myönsi rikkomisen vapaaehtoisesti, ja näin ollen ensimmäinen, joka teki yhteistyötä komission kanssa. Kantajien tiedossa ei ole muita tapauksia, joissa yhteistyötä olisi tehty yhtä merkittävästi ja oma-aloitteisesti kuin ne ovat tehneet käsiteltävänä olevassa asiassa.

150

Tarkemmin komission kieltäytymisestä soveltaa yhteistyötiedonantoa sen vuoksi, että käsiteltävänä oleva asia koskee vertikaalista rikkomista eikä salaista kartellia, kantajat toteavat, että tällainen kieltäytyminen on ristiriidassa sen kanssa, että kysymyksessä olevaa rikkomista on käsitelty salaisena kartellina seuraamusten osalta. Kantajien mukaan komissio ei voi samanaikaisesti väittää, että sakon suuruus on perusteltu sen vuoksi, että rikkominen oli verrattavissa horisontaaliseen kartelliin, ja kieltää, että kysymys oli tällaisesta kartellista lieventäviä olosuhteita tutkiessaan. Lisäksi kaikkea käyttäytymistä, joka oikeuttaa sakon alentamiseen, on yhteistyötiedonannon mukaan pidettävä suuntaviivoissa tarkoitettuna lieventävänä olosuhteena. Kun näin ollen komissio aikoo määrätä sakon, sen on otettava huomioon kaikki lieventävät olosuhteet ja erityisesti kyseisessä tiedonannossa mainitut.

151

Tältä osin kantajat katsovat, että ne kuuluvat ainakin yhteistyötiedonannon D kohdan 2 kohdan ensimmäisen ja toisen luetelmakohdan soveltamisalaan, joissa säädetään 10–50 prosentin suuruisesta sakon alennuksesta, jos yritys toimittaa komissiolle ennen väitetiedoksiannon tiedoksi antamista tietoja, asiakirjoja tai muita todisteita, jotka auttavat rikkomisen todistamisessa, ja toisaalta, jos yritys saatuaan tiedon väitetiedoksiannoista ilmoittaa komissiolle, että se ei kiistä niiden seikkojen olemassaoloa, joihin komission esittämät syytökset perustuvat.

152

Kantajien ennen väitetiedoksiantoa vapaaehtoisesti toimittamat asiakirjat muodostavat 74 prosenttia asiakirjoista, joita komissio käytti perusteena väitetiedoksiannossa, ja 84 prosenttia asiakirjoista, joihin komissio tukeutui päätöksessä. Komissio on lisäksi todennut tämän väitetiedoksiannon 216 kohdassa. Kantajat ovat lisäksi hyväksyneet paitsi komission väitetiedoksiannossa toteamat tosiseikat, myös sen niistä tekemät päätelmät.

153

Kaikkien näiden seikkojen perusteella kantajat katsovat, että niiden olisi pitänyt saada yhteistyötiedonannon D kohdan mukainen 50 prosentin enimmäisalennus. Tämä olisi lisäksi komission käytännön mukaista, jossa huomattavia sakon alennuksia, jotka ovat olleet 30–50 prosenttia, on annettu yrityksille, joiden tekemä yhteistyö on ollut selvästi vähäisempää ja vähemmän laajaa kuin kantajien tekemä yhteistyö.

154

Ne viittaavat erityisesti niin sanottuun Nathan Bricolux -asiaan ([EY] 81 artiklan soveltamismenettelystä (Asia COMP.F.1. 36.516 – Nathan-Bricolux) 5.7.2000 tehty komission päätös 2001/135/EY (EYVL 2001, L 54, s. 1), 134 perustelukappale), jossa komissio antoi 40 prosentin alennuksen sellaisen yhteistyön perusteella, joka koostui vain asiakirjatodisteiden vapaaehtoisesta esittämisestä. Ne mainitsevat myös esieristettyjä kaukolämmitysputkia koskevan asian, jossa yhteisöjen tuomioistuin myönsi ABB:lle 30 prosentin alennuksen sen vuoksi, että se toimitti komissiolle tietoja kartellin synnystä, mikä auttoi sitä toteamaan rikkomiseen liittyvät tosiseikat, ja erillisen alennuksen sen vuoksi, että se ei kiistänyt tosiseikkoja väitetiedoksiannon lähettämisen jälkeen.

155

Lopuksi kantajien mukaan ei voida hyväksyä komission väitettä, jonka mukaan todisteiden arvo on alentunut sen vuoksi, että yhteistyötä ei tehty viipymättä. Kantajia oli jo rangaistu siten, että sakkoa korotettiin 25 prosenttia rikkomisen jatkamiseen perustuvien raskauttavien olosuhteiden nojalla, joten sakon vähäinen alentaminen viivästyneen yhteistyön vuoksi merkitsee ne bis in idem -periaatteen vastaista saman asian huomioon ottamista kahteen kertaan. Joka tapauksessa sakon alentaminen yhteistyön perusteella ei riipu siitä ajallisesta järjestyksestä, jossa todisteet on esitetty (ks. vastaavasti [EY] 81 artiklan ja ETA-sopimuksen 53 artiklan soveltamisesta (Asia COMP/36.545/F3 – aminohapot) 7.6.2000 tehty komission päätös 2001/418/EY (EYVL 2001, L 152, s. 24) ja [EY] 81 artiklan ja ETA-sopimuksen 53 artiklan soveltamisesta (Asia COMP/E-1/36.604, sitruunahappo) 5.12.2001 tehty komission päätös 2002/742/EY (EYVL 2002, L 239, s. 18)).

156

Komissio kiistää kaikki kantajien esittämät väitteet.

157

Ensiksi on hylättävä ajatus yhteistyötiedonannon soveltamisesta käsiteltävänä olevassa asiassa. Tätä tiedonantoa, jonka tarkoitus on kannustaa yrityksiä paljastamaan erityisen vaikeasti havaittavissa olevien yhteistoimintajärjestelyjen olemassaolo, sovelletaan vain tapauksissa, joissa on kysymys kartellien kaltaisista horisontaalisista rikkomisista. Tämä tiedonanto koskee sen A kohdan 1 alakohdan ensimmäisen alakohdan mukaan ”yritysten välisiä salaisia kartelleja, joiden tavoitteena on hinnoista määrääminen, tuotanto- tai myyntikiintiöiden asettaminen, markkinoiden jakaminen tai tuonnin tai viennin kieltäminen”.

158

Siltä osin kuin kantajien väitteet on tulkittava vaatimukseksi siitä, että niiden on saatava oikeus siihen, että kyseistä tiedonantoa sovelletaan analogisesti, koska kysymyksessä olevaa rikkomista on käsitelty kuten kartellia seuraamuksen osalta, niitä ei myöskään voida hyväksyä. Kuten komissio toteaa, se, että kysymyksessä oleva rikkominen luokiteltiin erittäin vakavaksi, ja se, millä tavoin hallinnollisen menettelyn kuluessa tehtyä yhteistyötä arvioitiin, eivät liity toisiinsa. Ei myöskään voida väittää, että komissiolla olisi velvollisuus antaa suurempi sakon alennus siltä osin kuin se on päätellyt, että on olemassa rikkomisen jatkamiseen perustuva raskauttava olosuhde.

159

Kantajat eivät siis voi vedota yhteistyötiedonantoon eivätkä siinä vahvistettuihin sääntöihin saadakseen tekemänsä yhteistyön perusteella oikeuden suurempaan sakon alennukseen.

160

Toiseksi siltä osin kuin kysymys on kantajien tekemän yhteistyön laajuuden arvioinnista, on palautettava mieleen, että vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan sakon alentaminen on perusteltua hallinnollisessa menettelyssä harjoitetun yhteistyön vuoksi vain, jos komissio on yrityksen käyttäytymisen vuoksi voinut todeta kilpailusääntöjen rikkomisen helpommin (asia T-311/94, BPB de Eendracht v. komissio, tuomio 14.5.1998, Kok., s. II-1129, 325 kohta ja asia T-338/94, Finnboard v. komissio, tuomio 14.5.1998, Kok., s. II-1617, 363 kohta). Jotta näin ollen sakon määrän alentaminen yhteistyön vuoksi olisi perusteltua, yrityksen on toiminnallaan helpotettava komission tehtävää eli yhteisön kilpailusääntöjen rikkomisten toteamista ja niistä rankaisemista (ks. yhdistetyt asiat T-67/00, T-68/00, T-71/00 ja T-78/00, JFE Engineering ym. v. komissio, tuomio 8.7.2004, Kok., s. II-2501, 499 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).

161

Vaikka komissio ei silloin, kun se arvioi kartellin jäsenten sen kanssa harjoittamaa yhteistyötä, saa jättää huomiotta yhdenvertaisuusperiaatetta, mitä kysymystä tarkastellaan jäljempänä, sille on kuitenkin annettava laaja harkintavalta kartellin jäsenten sen kanssa harjoittaman yhteistyön laadun ja hyödyllisyyden arvioimiseksi (asia SGL Carbon v. komissio, tuomio 10.5.2007, Kok., s. I-3921, 88 kohta). Vain ilmeinen arviointivirhe on siis moitittavissa.

162

Käsiteltävänä olevassa asiassa ei ole mitään, minkä perusteella voitaisiin päätellä, että komissio on tehnyt ilmeisen arviointivirheen, kun se on myöntänyt kantajille yhteistyön perusteella sakon 25 prosentin alennuksen. Erityisesti ja samoin kuin tilanteissa, joissa yhteistyötiedonantoa sovelletaan, se, että yhteistyö menee pelkkää tosiseikkojen aineellisen oikeellisuuden myöntämistä pidemmälle, ei ole ratkaisevaa, koska komissiolla on laaja harkintavalta arvioida sen sakon alennuksen taso, jonka se aikoo tällä perusteella myöntää.

163

On kuitenkin vielä tutkittava, onko komissio jättänyt noudattamatta yhdenvertaisen kohtelun periaatetta, kun se on alentanut John Menziesille määrättyä sakkoa huomattavasti enemmän kuin kantajille määrättyä sakkoa.

164

Kantajat väittävät ensiksi, että komissio on loukannut yhdenvertaisen kohtelun periaatetta, kun se on antanut niille yhteistyön perusteella 25 prosentin alennuksen John Menziesille annetun 40 prosentin sijasta, vaikka niiden vapaaehtoinen yhteistyö edelsi John Menziesin yhteistyötä ja oli huomattavasti laajempaa kuin viimeksi mainitun.

165

Vastauksena komission väitteeseen, jonka mukaan 23.12.1997 päivätty kirje oli vain yhteistyötarjous, kantajat täsmentävät, että sekä väitetiedoksiannossa (217 kohta) että päätöksessä (458 perustelukappale) komissio toteaa, että Nintendo myönsi rikkomisen joulukuussa 1997. Joka tapauksessa asianosaisen ei tarvitse olla ensimmäinen, joka toimittaa todisteita, jotta sillä olisi oikeus yhteistyötiedonannon D kohdan 2 alakohdan toisessa luetelmakohdassa tarkoitettuun 50 prosentin alennukseen. Alennuksen prosenttiosuus riippuu tosiasiallisesti toimitettujen todisteiden arvosta. Tältä osin kantajat liittävät vastaukseensa komissiolle toimitetut todisteet, jotka niiden mukaan itsessään oikeuttaisivat ainakin 50 prosentin alennukseen.

166

Kantajat katsovat lisäksi, että päätöksessä ei ole asianmukaisesti perusteltu erilaista kohtelua John Menziesiin nähden.

167

Komissio huomauttaa kantajien väitteestä, jonka mukaan niiden myötävaikutus edelsi John Menziesin myötävaikutusta, että väite perustuu yksinomaan kantajien 23.12.1997 komissiolle osoittamaan kirjeeseen. Tämä kirje on kuitenkin vain yhteistyötarjous, joka konkretisoitui myöhemmin eli 21.1.1998, toisin sanoen myöhemmin kuin John Menziesin, jonka tekemä yhteistyö alkoi 13.1.1998. Tässä kirjeessä ei luovuta aiemmista kirjallisista lausumista eikä tunnusteta rikkomista. Kantajat tosin tunnustavat siinä jotakin mutta eivät osoita, mistä voisi olla kysymys sillä tavoin, että komissio voisi käyttää pelkästään tätä kirjettä todisteena siitä, että kantajat osallistuivat rikkomiseen.

168

Perustelujen puutteellisuutta koskeva väite ei ole perusteltu, koska päätöksessä täsmennetään ne syyt, joiden vuoksi kantajille myönnettiin pienempi alennus, toisin sanoen John Menziesin ripeämpi yhteistyö ja kantajien 21.1.1998 lähettämien asiakirjojen vähäisempi todistusarvo (päätöksen 455–460 perustelukappale).

169

Suuntaviivojen 3 kohdan kuudennesta luetelmakohdasta, joka on käsiteltävänä olevassa asiassa sovellettava säännös, ilmenee, että yritykselle määrättävän sakon perusmäärää voidaan alentaa, jos se on tehnyt todellista yhteistyötä menettelyissä, jotka koskevat yhteistyötiedonannon soveltamisalaan kuulumattomia tapauksia.

170

Oikeuskäytännön mukaan komissio ei saa yritysten sen kanssa kiellettyä yhteistoimintajärjestelyä koskevassa hallinnollisessa menettelyssä harjoittamaa yhteistyötä arvioidessaan jättää huomiotta yhteisön oikeuden yleisiin periaatteisiin kuuluvaa yhdenvertaisen kohtelun periaatetta, jota vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan loukataan, jos toisiinsa rinnastettavia tapauksia kohdellaan eri tavalla tai jos erilaisia tapauksia kohdellaan samalla tavalla, ellei tällaista kohtelua voida objektiivisesti perustella (ks. edellä 95 kohdassa mainittu oikeuskäytäntö).

171

Yritysten harjoittaman yhteistyön asteen arviointi ei saa riippua puhtaasti sattumanvaraisista tekijöistä. Kyseessä olevien yritysten erilaisen kohtelun on siis perustuttava siihen, etteivät niiden harjoittaman yhteistyön asteet ole rinnastettavissa toisiinsa muun muassa sen takia, että on toimitettu erilaisia tietoja tai tietoja on toimitettu hallinnollisen menettelyn eri vaiheissa tai tilanteissa, jotka eivät ole olleet samankaltaisia (ks. edellä 95 kohdassa mainittu asia Groupe Danone v. komissio, tuomion 454 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).

172

Siltä osin kuin yritykset esittävät samassa hallinnollisen menettelyn vaiheessa ja vastaavanlaisissa olosuhteissa komissiolle samankaltaisia tietoja tosiseikoista, joista niitä moititaan, niiden on katsottava harjoittaneen komission kanssa samanasteista yhteistyötä, mistä seuraa, että näitä yrityksiä on kohdeltava yhdenvertaisesti, kun määritetään niille määrättävän sakon suuruutta (ks. vastaavasti edellä 160 kohdassa mainitut yhdistetyt asiat JFE Engineering ym. v. komissio, tuomion 501 ja 573 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).

173

Käsiteltävänä olevassa asiassa komissio on todennut John Menziesin tutkimuksen osalta tekemän yhteistyön laajuudesta seuraavaa:

174

Nintendon tekemästä yhteistyöstä komissio sen sijaan totesi seuraavaa:

175

Näistä toteamuksista seuraa, että komissio on selvästi esittänyt ne seikat, jotka se on ottanut huomioon yritysten yhteistyön perusteella tehdyn sakkojen alentamisen yhteydessä, ja että perusteluvelvollisuus on täytetty tämän lieventävän olosuhteen soveltamisen osalta.

176

Yhdenvertaisen kohtelun periaatteen noudattamisen osalta sen ratkaisemiseksi, onko yritysten harjoittaman yhteistyön asteiden välillä merkittävä ero, on verrattava niiden yhteistyön laajuutta sekä ajallisesti, mikä ensiksi merkitsee sen vaiheen tutkimista, jossa yhteistyötä on tehty, että laadullisesti, mikä toiseksi johtaa siihen, että vertaillaan niitä olosuhteita, joissa yritykset ovat tehneet yhteistyötä, ja niiden tietojen luontaista arvoa, jotka kukin niistä on toimittanut tämän yhteistyön perusteella (ks. edellä 172 kohta).

177

Siltä osin kuin ensiksi on kyse niistä hallinnollisen menettelyn vaiheista, joissa kysymyksessä olevat yritykset ovat tehneet yhteistyötä, käsiteltävänä olevassa asiassa on riidatonta, että John Menziesin tosiasiallinen yhteistyö alkoi hieman aikaisemmin kuin kantajien. John Menziesin oma-aloitteinen yhteistyö alkoi sen 13.1.1998 päivätyllä kirjeellä, kun taas kantajien yhteistyö alkoi 21.1.1998. Se, että kantajat alkoivat tosiasiallisesti tehdä yhteistyötä komission kanssa kahdeksan päivää myöhemmin kuin John Menzies, ei kuitenkaan itsessään oikeuta sitä, että John Menziesille myönnettäisiin yhteistyön perusteella suurempi sakon alennus kuin Nintendolle.

178

Tältä osin on myös muistettava, että jotta eri yritysten tekemää yhteistyötä voitaisiin pitää toisiaan vastaavana, sen ei ole välttämättä tapahduttava samana päivänä mutta samassa menettelyn vaiheessa.

179

Ei päätöksestä eikä asiakirja-aineistostakaan ilmene, että ajankohta, jolloin John Menzies teki yhteistyötä, ja ajankohta, jolloin komissio sai tietoja Nintendolta, olisivat olleet komission tutkimuksen eri vaiheissa. Komissio on lisäksi vahvistanut istunnossa ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen esittämään kysymykseen antamassaan vastauksessa, että Nintendon toimittamat yhteistoimintajärjestelyn olemassaoloa koskevat tiedot ilmoitettiin samassa hallinnollisen menettelyn vaiheessa kuin John Menziesin toimittamat.

180

Edellä olevasta seuraa, että komission väitettä, jonka mukaan Nintendon toimittamat tiedot olivat vähempiarvoisia kuin John Menziesin toimittamat tiedot sen vuoksi, että ne on annettu myöhemmin, ei voida hyväksyä. Yhteistyön arvoa vertailtaessa ei näin ollen voida antaa ratkaisevaa merkitystä millekään aikaan liittyvälle näkökohdalle (ks. vastaavasti edellä 95 kohdassa mainittu asia Groupe Danone, tuomion 467 kohta).

181

Siltä osin kuin kysymys on olosuhteista, joissa kysymyksessä olevat yritykset ovat tehneet yhteistyötä komission kanssa, päätöksestä ilmenee selvästi, että sekä Nintendo että John Menzies toimittivat oma-aloitteisesti asiakirjat, jotka edesauttoivat rikkomisen toteen näyttämisessä ja sen maantieteellisen laajuuden selvittämisessä.

182

Siltä osin kuin lopuksi on kysymys John Menziesin ja vastaavasti Nintendon toimittamien tietojen sisällöstä, on todettava, että komission mukaan NOE:n 4.4.1996 John Menziesille osoittamasta kirjeestä samoin kuin viimeksi mainitun 11.4.1996 päivätystä vastauksesta ”oli merkittävää apua selvitettäessä – – laajaa yhteistyötä rinnakkaisviennin valvonnan tehostamiseksi” (ks. päätöksen 456 perustelukappale). Asiakirja-aineistosta, erityisesti kantajien istunnossa jättämästä asiakirjasta, josta komissiolla on ollut tilaisuus esittää huomautuksensa (ks. edellä 28 kohta), ilmenee, että päätöksen 127–131 perustelukappaleessa mainitut kaksi kirjettä toimitettiin oma-aloitteisesti paitsi John Menziesin myös Nintendon toimesta.

183

Nintendon tekemän yhteistyön komission aloittamassa menettelyssä on näin ollen katsottava vastaavan John Menziesin tekemää yhteistyötä. Nintendon olisi siis pitänyt tämän perusteella saada samantasoinen sakon alennus kuin John Menziesille myönnettiin, toisin sanoen 40 prosenttia, koska nämä kaksi yritystä toimittivat asian kannalta merkityksellisiä asiakirjoja menettelyn samassa vaiheessa.

184

Siltä osin kuin kysymys on siitä, tulisiko kantajien saada suurempi kuin 40 prosentin sakon alennus, kuten ne väittävät, on todettava, kuten komissio on todennut päätöksen 459 perustelukappaleessa, että kantajien 21.1., 1.4. ja 15.5.1998 oma-aloitteisesti toimittamat muut asiakirjat paitsi kartuttivat tietoja, jotka komissio oli koonnut omassa tutkinnassaan, ”auttoivat myös selvitettäessä useiden osapuolien osallistumista ja rikkomisen maantieteellistä laajuutta”.

185

Erityisesti kantajien istunnossa jättämästä asiakirjasta, josta komissiolla on ollut tilaisuus esittää huomautuksensa, ilmenee, että joukko toteamuksia, jotka on toistettu päätöksessä, nimittäin 103–108, 110, 116–119, 122–125, 127–130, 132, 133, 136, 138–150, 152–157, 160, 164 ja 167 perustelukappaleessa (jotka koskevat Yhdistyneessä kuningaskunnassa ja Irlannissa todettuja tapahtumia); 170–181 perustelukappaleessa (jotka koskevat Espanjassa todettuja tapahtumia); 182, 184 ja 185 perustelukappaleessa (jotka koskevat Alankomaiden tapahtumia); 187–189 perustelukappaleessa (jotka koskevat Ranskan tapahtumia); 190–197 perustelukappaleessa (jotka koskevat Belgian ja Luxemburgin tapahtumia); 199–201 perustelukappaleessa (jotka koskevat Saksan tapahtumia); 204 ja 206–209 perustelukappaleessa (jotka koskevat Kreikan tapahtumia); 210, 211 ja 213 perustelukappaleessa (jotka koskevat Portugalin tapahtumia); 214, 215 ja 217–219 perustelukappaleessa (jotka koskevat Italian tapahtumia) ja 223, 224, 226 ja 227 perustelukappaleessa (jotka koskevat Tanskan, Norjan, Ruotsin, Suomen ja Islannin tapahtumia), perustuu Nintendon toimittamiin tietoihin. Tältä osin on myös todettava, että Nintendo on sen vuoksi, että se on ollut sopimuspuolena kaikissa riidanalaisissa jakelusopimuksissa, kyennyt toimittamaan täsmällisiä tietoja sopimusten ehdoista ja niiden täytäntöönpanosta.

186

On kuitenkin katsottava, että huolimatta toimitettujen tietojen suuresta määrästä nämä asiakirjat eivät olleet välttämättömiä, jotta komissio saattoi todeta kysymyksessä olevien sopimusten ja yhdenmukaistettujen menettelytapojen ja näin ollen rikkomisen olemassaolon. Nintendon toimittamia tietoja ei näet voitu – toisin kuin 4. ja 11.4.1996 päivättyjä kirjeitä (ks. edellä 182 kohta) – käyttää sellaisinaan näytön pääasiallisena perustana päätöksessä, jossa todetaan kilpailusääntöjen rikkominen Nintendon valmistamien erikoistuneiden videopelikonsolien ja sen pelikonsoleihin soveltuvien pelikasettien markkinoilla. Tältä osin on muistettava, että 103–108, 110, 116–119, 122–125, 127–130, 132, 133, 136, 138–150, 152–157, 160, 164, 167, 170–182, 184, 185, 187–197, 199–201, 204, 206–211, 213–215, 217–219, 223, 224, 226 ja 227 perustelukappaleessa toistettujen toteamusten perustana olevien tietojen perusteella on ainoastaan voitu täsmentää rikkomiseen osallistuneiden jakelijoiden identiteetti ja rikkomisen maantieteellinen laajuus.

187

Asiakirja-aineistosta ilmenee lisäksi, että tietyt näistä tiedoista, toisin sanoen ne, jotka ovat päätöksessä perustana 103 perustelukappaleelle (Nintendo UK Ltd:n ja Nintendon välisen jakelusopimuksen olemassaolo, kesto ja ehdot), 108, 110, 123 ja 167 perustelukappaleelle (Nintendon ja The Gamesin välistä jakelusopimusta koskevat tosiseikat), 170, 171 ja 176 perustelukappaleelle (Nintendo España, SA:n ja Nintendon välisen jakelusopimuksen olemassaolo, kesto ja ehdot), 182 perustelukappaleelle (Nintendo Netherlands BV:n ja sen asiakkaiden välisten muodollisten sopimusten ehdot), 189 perustelukappaleelle (Nintendo France SARL:n sähköposti, joka koski vaaraa siitä, että Ranskasta harjoitettaisiin vientiä muualle), 190, 191, 194 ja 196 perustelukappaleelle (jakelusopimusten olemassaolo ja ehdot Belgiassa ja Luxemburgissa), 199 perustelukappaleelle (rinnakkaisvienti Saksasta), 204 perustelukappaleelle (Itochu Hellas EPE:n ja Nintendon välisen sopimuksen ehdot), 210 ja 211 perustelukappaleelle (Nintendon ja sen Portugalissa toimivien jakelijoiden välisten jakelusopimusten ehdot ja kesto) sekä 214 ja 215 perustelukappaleelle (Nintendon ja sen Italiassa toimivien jakelijoiden välisten jakelusopimusten ehdot ja kesto), ovat sellaisia, että komissio on saanut ne vastauksina kantajille osoittamiinsa tietopyyntöihin (ks. erityisesti päätöksen 86–93 perustelukappale ja erityisesti 86 ja 87 perustelukappale, joissa viitataan komission kehotukseen toimittaa erityisesti jakelijoita ja tytäryhtiöitä koskevia tietoja sekä tietoja Nintendon Ranskassa, Saksassa, Italiassa ja Yhdistyneessä kuningaskunnassa, Kreikassa ja Portugalissa toimivien jakelijoidensa kanssa tekemistä muodollisista jakelusopimuksista); näiden vastausten osalta sakon alentaminen yhteistyön perusteella on suljettu pois, koska vastaukset on annettu kantajien asetuksen N:o 17 11 artiklan 4 ja 5 kohdan mukaisten velvoitteiden täyttämiseksi (ks. vastaavasti edellä 95 kohdassa mainittu asia Groupe Danone v. komissio, tuomion 451 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen). Riidanalaisen yhteistoimintajärjestelyn maantieteellistä laajuutta ja siihen osallistuneiden jakelijoiden identiteettiä koskevat tiedot eivät oikeuta sakon edelleen alentamiseen Nintendon tekemän tosiasiallisen yhteistyön perusteella. Komissio saattoi todeta yhteistoimintajärjestelyn maantieteellisen laajuuden ja siihen osallistuneiden jakelijoiden identiteetin myös ilman kantajien oma-aloitteisesti toimittamia tietoja.

188

Näistä seikoista seuraa, että Nintendon tekemä yhteistyö ei oikeuta suurempaan kuin 40 prosentin alennukseen sille määrätystä sakosta.

189

Kaikki edellä esitetty huomioon ottaen tämä kanneperuste on hyväksyttävä osittain, minkä vuoksi päätöstä on muutettava siten, että kantajille myönnetään samanlainen sakon alennus kuin John Menziesille. Tämän muutoksen konkreettiset seuraukset täsmennetään jäljempänä.

190

Kantajat katsovat, että komissio on loukannut niiden puolustautumisoikeuksia, koska se on muuttanut käsiteltävänä olevan asian tosiseikkoja koskevia arviointejaan ja/tai niistä tekemiään oikeudellisia päätelmiä kantajien vahingoksi. Kantajat huomauttavat tältä osin, että komissio on väitetiedoksiannon 216 kohdassa todennut, että se on ottanut huomioon ”kantajien myötävaikutuksen rikkomisen olemassaolon toteen näyttämiseen”, kun taas päätöksessä se on todennut, että toimitetut asiakirjat myötävaikuttivat ainoastaan rikkomisen olemassaolon vahvistamiseen.

191

Komissio vaatii tämän kanneperusteen hylkäämistä.

192

On muistettava, että kantajat vaativat kanteessaan vain niille määrätyn sakon kumoamista tai alentamista.

193

Tämä kanneperuste on siis todettava tehottomaksi, koska kantajat eivät ilmoita, millä tavoin väitetiedoksiannon ja päätöksen sanamuodon välinen ero, siltä osin kuin kysymys on kantajien myötävaikutuksesta rikkomisen olemassaolon toteen näyttämiseen, on voinut vaikuttaa niille määrätyn sakon määrään.

194

Joka tapauksessa asetuksen N:o 17 19 artiklan 1 kohdassa ja kuulemisesta tietyissä [EY 81] ja [EY 82] artiklan mukaisissa menettelyissä 22.12.1998 annetun komission asetuksen (EY) N:o 2842/98 (EYVL L 354, s. 18) 7 artiklassa säädetään nimenomaisesti, että ennen sakkojen määräämistä komission on varattava yrityksille, joita asia koskee, tilaisuus esittää huomautuksensa komission niitä vastaan esittämistä väitteistä. Kyseessä olevien yritysten puolustautumisoikeudet, siltä osin kuin on kysymys sakon määrän määrittämisestä, on taattu sillä, että yritykset voivat esittää komissiolle huomautuksia rikkomisen kestosta, vakavuudesta ja kilpailunvastaisen luonteen ennakoitavuudesta (asia T-83/91, Tetra Pak v. komissio, tuomio 6.10.1994, Kok., s. II-755, Kok. Ep. XVI, s. II-1, 235 kohta).

195

Tämä kanneperuste on näin ollen hylättävä.

196

Kantajien mukaan komissio on loukannut luottamuksensuojan periaatetta yhtäältä sen vuoksi, että se ei ole alentanut sakkoa määrällä, joka vastaa niiden korvausten määrää, joita ne tarjosivat väitetiedoksiannossa yksilöidyille kolmansille, ja toisaalta sen vuoksi, että se ei ole ottanut huomioon kantajien käyttöön ottamaa yhteisön oikeuden mukaiseksi saattamista koskevaa ohjelmaa.

197

Kantajat muistuttavat ensiksi kolmansille maksetuista korvauksista, että nämä päätöksessä ”huomattaviksi” luonnehditut korvaukset olivat määrältään 375000 euroa.

198

Kantajat korostavat toiseksi, että näiden korvausten maksuun ryhdyttiin vasta sen jälkeen, kun komissio oli 15.12.1998 pidetyssä kokouksessa vakuuttanut, että näiden toimenpiteiden toteuttamisella oli merkitystä sakon laskemisen kannalta. Kantajat täsmentävät tältä osin, että perusteltu luottamus syntyy, kun komission korkea virkamies, jonka tehtäväksi komissio on antanut tietyn asian hoitamisen, antaa virallisen tutkimuksen yhteydessä täsmällisiä vakuutuksia tietäen, että tutkimuksen kohteena oleva yritys tulee käyttämään näitä vakuutuksia perusteena sille, että se tulee käyttämään huomattavasti varoja.

199

Kolmanneksi komissio on kantajien mukaan todennut, että korvausten maksaminen kolmansille on suuntaviivoissa tarkoitettu ”lieventävä seikka” (päätöksen 421–464 perustelukappale). Se ei ole kuitenkaan myöntänyt kantajille alennusta sanan taloudellisessa merkityksessä, koska sakkoa alennettiin vain 300000 eurolla.

200

Tapa, jolla komissio kohteli kantajaa, ei kannusta muita yrityksiä maksamaan vapaaehtoisesti tällaisia korvauksia tulevaisuudessa.

201

Komissio kiistää kaikki väitteet.

202

Kantajat esittävät tässä perusteessaan, että toisin kuin komissio oli 15.12.1998 pidetyssä kokouksessa niille vakuuttanut, se ei ottanut huomioon tai ottanut riittävästi huomioon yhtäältä niiden kolmansille tarjoamia korvauksia ja toisaalta niiden työntekijöidensä parissa käyttöön ottamaa lainsäädännön noudattamista koskevaa ohjelmaa.

203

Tältä osin on palautettava mieleen, että oikeus vaatia luottamuksensuojan periaatteen noudattamista koskee kaikkia oikeussubjekteja, jotka ovat sellaisessa tilanteessa, jossa yhteisön toimielin on synnyttänyt perusteltuja odotuksia. Tämän periaatteen loukkaamiseen ei sen sijaan voida vedota, jollei hallinto ole antanut täsmällisiä vakuutuksia (ks. asia T-220/00, Cheil Jedang v. komissio, tuomio 9.7.2003, Kok., s. II-2473, 33 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).

204

Siltä osin kuin ensiksi on kysymys Nintendon vahinkoa kärsineille kolmansille tarjoamista korvauksista, on muistettava, että komissio päätti alentaa NOE:lle ja NCL:lle määrättyä sakkoa 300000 eurolla ottaakseen huomioon korvaukset, joita ne tarjosivat kolmansille, jotka oli väitetiedoksiannossa yksilöity rikkomisen johdosta tappiota kärsineiksi (ks. päätöksen 440 ja 441 perustelukappale).

205

Asiakirja-aineistosta ilmenee, että kolmansille maksettiin kaikkiaan 375000 euroa.

206

Toisin kuin kantajat väittävät, komissio ei ole kuitenkaan vakuuttanut, että nämä korvaukset vähennettäisiin kokonaan niille määrätyistä sakoista.

207

Kuten 15.12.1998 pidetyn kokouksen pöytäkirjasta ilmenee, komission edustaja pelkästään totesi, että korvauksien maksamisella kolmansille ”oli merkitystä sakkojen laskemisen kannalta”. Tätä toteamusta ei missään tapauksessa voida pitää täsmällisenä ja ehdottomana vakuutuksena siitä, että nämä korvaukset vähennettäisiin kokonaan sakon lopullisesta määrästä.

208

Joka tapauksessa on niin, että jotta perustellun luottamuksen syntyyn voitaisiin vedota, vakuutusten on tultava hyväksytyiltä ja luotettavilta tahoilta (ks. vastaavasti kilpailuasioissa toimivaltaisen pääjohtajan lausuman osalta yhdistetyt asiat T-236/01, T-239/01, T-244/01–T-206/01, T-251/01 ja T-252/01, Tokai Carbon ym. v. komissio, tuomio 29.4.2004, Kok., s. II-1181, 152 ja 153 kohta). Koska komission jäsenten kollegiolla on yksinomainen toimivalta tehdä sakon määräämistä koskeva päätös, komission virkamies ei mitenkään ole voinut esittää Nintendolle sen edustajien epävirallisessa kokouksessa hyväksytyltä ja luotettavalta taholta tulevia täsmällisiä vakuutuksia kolmansille tarjottujen korvausten vähentämisestä sakon lopullisesta määrästä.

209

Tästä seuraa, että ei voida hyväksyä väitettä, jonka mukaan luottamuksensuojan periaatetta on loukattu siltä osin kuin kysymys on Nintendon kolmansille tarjoamien korvausten huomioon ottamisesta sakon lopullisen määrän määrittämisessä.

210

Nämä toteamukset pätevät myös siltä osin kuin kysymys on Nintendon käyttöön ottamasta kilpailuoikeuden noudattamista koskevasta ohjelmasta.

211

Komissio ei missään tapauksessa ollut velvollinen ottamaan huomioon sitä, että käyttöön otettiin yhteisön oikeuden mukaiseksi saattamista koskeva ohjelma, johon, jos se ylipäätään voidaan katsoa yhteistyön muodoksi, yritys ryhtyi oma-aloitteisesti eikä komission antamien täsmällisten vakuutusten johdosta.

212

Tätä kanneperustetta ei näin ollen voida hyväksyä.

213

Kuten edellä 169–189 kohdasta ilmenee, päätöstä on muutettava siltä osin kuin siinä sovelletaan vain 25 prosentin suuruista alennusta kantajien tekemän yhteistyön perusteella.

214

Muilta osin komission päätöksessä esittämät seikat ja sakkojen laskemiseen käsiteltävänä olevassa asiassa sovellettu menetelmä pysyvät ennallaan.

215

Sakon lopullinen määrä lasketaan näin ollen seuraavasti: sakon perusmäärää (113,85 miljoonaa euroa) korotetaan 75 prosenttia yhtäältä sillä perusteella, että Nintendo oli rikkomisessa johtajan roolissa (50 prosenttia), ja toisaalta rikkomisen jatkamisen perusteella (25 prosenttia), toisin sanoen 199,2375 miljoonalla eurolla. Tätä määrää alennetaan 40 prosenttia yhteistyön perusteella ja 300000 eurolla kantajien kolmansille tarjoamien korvausten perusteella, mistä tuloksena on 119,2425 euron suuruinen summa.

216

Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin voi työjärjestyksensä 87 artiklan 3 kohdan nojalla määrätä oikeudenkäyntikulut jaettaviksi asianosaisten kesken tai määrätä, että kukin vastaa omista kuluistaan, jos asiassa osa vaatimuksista ratkaistaan toisen asianosaisen ja osa toisen asianosaisen hyväksi. Esillä olevassa asiassa asianosaiset on velvoitettava vastaamaan omista oikeudenkäyntikuluistaan.

Näillä perusteilla

YHTEISÖJEN ENSIMMÄISEN OIKEUSASTEEN TUOMIOISTUIN (kahdeksas jaosto)

on ratkaissut asian seuraavasti:

Asian tausta

1. Kysymyksessä olevat yritykset

2. Hallinnollinen menettely

Videopeliteollisuutta koskeva tutkinta (asia IV/35.587 PO Videopelit)

Erityisesti Nintendon jakeluverkostoa koskeva lisätutkinta (asia IV/35.706 PO Nintendon jakelu)

Omega Electro BV:n tekemän kantelun perusteella aloitettu tutkinta (asia IV/36.321 Omega – Nintendo)

3. Riidanalainen päätös

Oikeudenkäynti ja asianosaisten vaatimukset

Oikeudellinen arviointi

1. Kantajille määrätyn sakon alustavan laskentapohjan vahvistaminen

Asianosaisten lausumat

Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen arviointi asiasta

2. Kantajille määrätyn sakon alustavan laskentapohjan korottaminen riittävän varoittavan vaikutuksen varmistamiseksi

Ensimmäinen peruste, jonka mukaan on tehty ilmeinen oikeudellinen virhe, suhteellisuusperiaatetta ja ne bis in idem -periaatetta on loukattu, puolustautumisoikeuksia on loukattu ja on olemassa ristiriita komission aikaisemman päätöskäytännön kanssa

Asianosaisten lausumat

Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen arviointi asiasta

Toinen kanneperuste, jonka mukaan yhdenvertaisen kohtelun periaatetta on loukattu, perusteluvelvollisuus on laiminlyöty ja suuntaviivoissa vahvistettua menetelmää on sovellettu virheellisesti

Asianosaisten lausumat

Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen arviointi asiasta

3. Sakon laskentapohjan korotus rikkomisen keston perusteella

Asianosaisten lausumat

Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen arviointi asiasta

4. Kantajille määrätyn sakon perusmäärän korottaminen raskauttavien olosuhteiden perusteella

Yhteistoimintajärjestelyn johtajan ja alkuunpanijan roolin huomioon ottaminen

Ensimmäinen kanneperuste, jonka mukaan on tehty ilmeinen arviointivirhe ja oikeudellinen virhe, kun kantajilla on katsottu olleen rikkomisen johtajan ja alkuunpanijan rooli

– Asianosaisten lausumat

– Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen arviointi asiasta

Toinen kanneperuste, jonka mukaan on olemassa ristiriita komission aiemman päätöskäytännön kanssa, syrjintäkiellon periaatetta on loukattu ja perusteluvelvollisuus on laiminlyöty

– Asianosaisten lausumat

– Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen arviointi asiasta

Kantajien sakon korottaminen rikkomisen jatkamisen perusteella

5. Kantajille määrätyn sakon alentaminen lieventävien olosuhteiden perusteella

Ensimmäinen kanneperuste, jonka mukaan on tehty oikeudellinen virhe ja ilmeinen arviointivirhe, kun komissio on kieltäytynyt soveltamasta yhteistyötiedonantoa

Asianosaisten lausumat

Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen arviointi asiasta

Toinen kanneperuste, jonka mukaan yhdenvertaisen kohtelun periaatetta on loukattu ja perusteluvelvollisuus on laiminlyöty

Asianosaisten lausumat

Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen arviointi asiasta

Kolmas kanneperuste, jonka mukaan puolustautumisoikeuksia on loukattu, koska Nintendon pyrkimykset on otettu vääristyneellä tavalla huomioon

Asianosaisten lausumat

Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen arviointi asiasta

Neljäs kanneperuste, jonka mukaan luottamuksensuojan periaatetta on loukattu, koska kolmansille maksetuille korvauksille ei ole annettu riittävästi painoarvoa ja koska yhteisön oikeuden mukaiseksi saattamista koskevaa ohjelmaa ei ole lainkaan otettu huomioon

Asianosaisten lausumat

Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen arviointi asiasta

6. Sakon lopullisen määrän määrittäminen

Oikeudenkäyntikulut