1. 

Ensimmäiset julkisia hankintoja koskevat Euroopan unionin oikeussäännöt annettiin 1970-luvulla. Sen jälkeen ehdittiin antaa useita säädöksiä, ennen kuin vuonna 2014 annettiin kolme säädöstä, joilla pyritään sääntelemään tätä alaa sen kaikilta osin: direktiivi 2014/24/EU ( 2 ) (jonka tulkintaa tämä ennakkoratkaisupyyntö koskee), direktiivi 2014/23/EU ( 3 ) ja direktiivi 2014/25/EU ( 4 ).

2. 

Jo ennen vuoden 2014 direktiivien voimaantuloa unionin tuomioistuin oli vahvistanut, ettei julkisia hankintoja koskevia unionin oikeuteen kuuluvia oikeussääntöjä sovellettu lähtökohtaisesti tietyissä olosuhteissa:

3. 

Unionin tuomioistuimen oikeuskäytäntö aiheutti tämän viimeksi mainitun viranomaisten välisen yhteistyön suhteen jonkin verran oikeudellista epävarmuutta, ( 5 ) jota yritettiin korjata direktiivillä 2014/24. En ole varma, onnistuiko tämä yritys odotetulla tavalla.

4. 

Käsiteltävän ennakkoratkaisupyynnön taustalla olevassa oikeusriidassa yhtiö (Informatikgesellschaft für Software-Entwicklung, jäljempänä ISE) on riitauttanut ennakkoratkaisua pyytäneessä tuomioistuimessa Stadt Kölnin ja Land Berlinin välillä tehdyt sopimukset, joiden nojalla viimeksi mainittu on luovuttanut ensin mainitulle tietokoneohjelman, jolla hallinnoidaan sen palokunnan toimintaa; sopimukseen on liitetty molempien hallintoviranomaisten välinen yhteistyösopimus.

5. 

Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen on selvitettävä ennen kaikkea, jääkö kyseisen oikeusriidan taustalla oleva hankintaviranomaisten välinen suhde direktiivin 2014/24 julkisia hankintoja koskevien sääntöjen soveltamisalan ulkopuolelle. Unionin tuomioistuin saa näin tilaisuuden täydentää aiempaa oikeuskäytäntöään aivan uuden säännöksen (direktiivin 2014/24 12 artiklan 4 kohdan) valossa, sillä – ellen erehdy – kyseisestä säännöksestä ei ole toistaiseksi annettu tuomiota.

6.

Direktiivin johdanto-osan viidennessä perustelukappaleessa todetaan seuraavaa:

”– – tässä direktiivissä ei millään tavalla velvoiteta jäsenvaltioita turvautumaan alihankintaan tai ulkoistamiseen sellaisten palvelujen suorittamisessa, jotka ne haluavat suorittaa itse tai järjestää muulla tavalla kuin tässä direktiivissä tarkoitetuilla hankintasopimuksilla – –”.

7.

Direktiivin johdanto-osan 31 perustelukappaleessa todetaan seuraavaa:

”Siitä, kuinka pitkälle julkisella sektorilla tehtyjä yksiköiden välisiä sopimuksia olisi säänneltävä julkisia hankintoja koskevilla säännöillä, vallitsee huomattava oikeudellinen epävarmuus. Asiaa koskevaa Euroopan unionin tuomioistuimen oikeuskäytäntöä on tulkittu eri tavoin eri jäsenvaltioissa ja jopa eri hankintaviranomaisten keskuudessa. Sen vuoksi olisi selvennettävä, milloin julkisella sektorilla tehtyihin hankintasopimuksiin ei sovelleta julkisia hankintoja koskevia sääntöjä.

Tällaisen selventämisen olisi perustuttava asiaa koskevassa Euroopan unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä esitettyihin periaatteisiin. Pelkästään se, että molemmat sopimuspuolet ovat itse viranomaisia, ei sinänsä sulje pois hankintasääntöjen soveltamista. Hankintasääntöjen soveltaminen ei saisi kuitenkaan vaikuttaa viranomaisten vapauteen suorittaa niille annetut julkiseen palveluun liittyvät tehtävät käyttäen omia voimavarojaan, mihin kuuluu mahdollisuus tehdä yhteistyötä muiden viranomaisten kanssa.

Olisi varmistettava, että soveltamisalan ulkopuolelle jätetty julkisen sektorin sisäinen yhteistyö ei aiheuta kilpailun vääristymistä yksityisiin talouden toimijoihin nähden, jos yksityinen palvelujentarjoaja on kilpailijoitaan edullisemmassa asemassa.”

8.

Direktiivin johdanto-osan 33 perustelukappaleessa todetaan seuraavaa:

”Hankintaviranomaisten olisi voitava päättää suorittaa julkisia palvelujaan yhteisesti tekemällä yhteistyötä ilman, että niiltä vaadittaisiin mitään tiettyä oikeudellista muotoa. Tällainen yhteistyö saattaa kattaa kaikentyyppiset toiminnot, jotka liittyvät osallistuville viranomaisille osoitettujen tai niiden suoritettavakseen ottamien palvelujen suorittamiseen ja velvollisuuksien hoitamiseen, kuten paikallis- tai alueviranomaisten pakolliset tai vapaaehtoiset tehtävät taikka palvelut, jotka on annettu julkisoikeudellisesti tietyille yksiköille. Osallistuvien eri viranomaisten suorittamien palvelujen ei tarvitse välttämättä olla samanlaisia, vaan ne voivat olla myös toisiaan täydentäviä.

Julkisten palvelujen yhteistä suorittamista koskeviin sopimuksiin ei olisi sovellettava tässä direktiivissä esitettyjä sääntöjä, edellyttäen, että sopimukset on tehty yksinomaan hankintaviranomaisten välillä, tällaisen yhteistoiminnan täytäntöönpanoa hallitsevat ainoastaan yleiseen etuun liittyvät näkökohdat ja mikään yksityinen palvelujentarjoaja ei ole kilpailijoitaan edullisemmassa asemassa.

Näiden edellytysten täyttämiseksi yhteistyön olisi perustuttava yhteistoiminnan käsitteeseen. Tällainen yhteistyö ei edellytä, että kaikki osallistuvat viranomaiset vastaavat pääasiallisten sopimusvelvoitteiden suorittamisesta, kunhan ne ovat sitoutuneet tekemään osansa kyseisen julkisen palvelun suorittamisesta yhteistoiminnassa. Lisäksi ainoastaan yleiseen etuun liittyvien näkökohtien olisi hallittava yhteistoiminnan täytäntöönpanoa, osallistuvien hankintaviranomaisten väliset varojen siirrot mukaan lukien.”

9.

Direktiivin 1 artiklan 4 kohdassa säädetään seuraavaa:

”Tämä direktiivi ei vaikuta jäsenvaltioiden vapauteen määritellä unionin lainsäädännön mukaisesti, mitä palveluja ne pitävät yleistä taloudellista etua koskevina palveluina, miten nämä palvelut olisi järjestettävä ja rahoitettava valtiontukisääntöjen mukaisesti ja mitä erityisiä velvoitteita niihin olisi sovellettava. Tämä direktiivi ei myöskään vaikuta viranomaisten päätökseen siitä, haluavatko ne itse hoitaa SEUT 14 artiklan ja pöytäkirjan N:o 26 mukaiset julkisen palvelun tehtävänsä sekä miten ja missä määrin ne sen tekevät.”

10.

Direktiivin 2 artiklan 1 kohdan 5 alakohdan mukaan hankintasopimuksilla tarkoitetaan

”– – rahallista vastiketta vastaan tehtyjä kirjallisia sopimuksia, jotka on tehty yhden tai useamman talouden toimijan ja yhden tai useamman hankintaviranomaisen välillä ja joiden tarkoituksena on rakennusurakoiden toteuttaminen, tavaroiden toimittaminen tai palvelujen suorittaminen”.

11.

Direktiivin 12 artiklan (”Yksiköiden väliset hankintasopimukset julkisella sektorilla”) 4 kohdassa säädetään seuraavaa:

”Yksinomaan kahden tai useamman hankintaviranomaisen välillä tehty sopimus jää tämän direktiivin soveltamisalan ulkopuolelle, jos kaikki seuraavat edellytykset täyttyvät:

12.

Direktiivin 18 artiklan 1 kohdassa säädetään seuraavaa:

”Hankintaviranomaisten on kohdeltava talouden toimijoita yhdenvertaisesti ja syrjimättä sekä noudatettava avointa ja oikeasuhteista toimintatapaa.

Hankintaa suunniteltaessa ei saa pyrkiä sen jättämiseen tämän direktiivin soveltamisalan ulkopuolelle tai kilpailun keinotekoiseen kaventamiseen. Kilpailun katsotaan olevan keinotekoisesti kavennettua, jos hankinta suunnitellaan aikomuksena suosia aiheettomasti tiettyjä talouden toimijoita tai saattaa tietyt talouden toimijat epäedulliseen asemaan.”

13.

Saksan perustuslain 91c §:n 1 momentin mukaan ”liittovaltio ja osavaltiot voivat tehdä yhteistyötä tehtäviensä hoitamiseen tarvittavien tietojärjestelmien suunnittelussa, kehittämisessä ja hallinnoinnissa”.

14.

Kielletyistä kilpailunrajoituksista annetun Saksan lain (Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen, jäljempänä GWB) 108 §:ssä toistetaan direktiivin 2014/24 12 artikla.

15.

Vuonna 1979 tehtyjen niin sanottujen Kielin päätösten mukaan viranomaiset voivat siirtää ohjelmiston, jonka ne ovat kehittäneet tai hankkineet itse tai joka on kehitetty tai hankittu niiden nimissä, Saksan muille viranomaisille, jos vastavuoroisuutta koskeva edellytys täyttyy. Vastavuoroisuus toteutuu, kun asianomaisten yksikköjen eli ohjelmiston omistajan ja sen vastaanottajan talousarviosäännöissä, ‑määräyksissä tai ‑ohjeissa on otettu huomioon varainhoidoista vastaavien ministerien konferenssissa vuonna 1980 suositellut talousarviosäännöt. Yleensä vastavuoroisuuden toteutumista ei arvioida kaupallisesti vaan poliittisesti. Tarkastelun kohteena ei ole varsinainen keskinäinen vaihto, vaan tällaisen vaihdon mahdollisuus. ( 6 )

16.

Stadt Köln ja Land Berlin tekivät syyskuussa 2017 ohjelmiston luovutusta koskevan sopimuksen, jonka mukaan viimeksi mainittu luovutti ensin mainitulle maksutta ja määrittämättömäksi ajaksi palokuntansa toiminnan hallintaan tarkoitetun ohjelman käyttöoikeuden.

17.

Luovutuksen oli täytettävä ehdot, joista oli sovittu samana päivänä tehdyssä yhteistyösopimuksessa, johon sisältyivät muun muassa seuraavat artiklat:

”1 artikla. Yhteistyön tarkoitus

– – Osapuolet sopivat aloittavansa tasavertaisen yhteistyön ja olevansa sitoutuneita mukauttamaan ohjelmistoa toisen osapuolen tarpeisiin milloin tahansa ja antamaan sen toisen osapuolen käyttöön – –.

2 artikla. Yhteistyön tavoite

– – Ohjelmistojärjestelmää voidaan laajentaa moduuleittain toteutettavilla erityistoiminnoilla, ja se voidaan luovuttaa muiden yhteistyökumppanien käyttöön maksutta – –.

– –

5 artikla. Yhteistyön muoto

– – Perusohjelmiston luovutus tapahtuu maksutta. Täydentävät lisämoduulit annetaan käyttöön maksutta muille yhteistyökumppaneille.

– –

Yhteistyösopimus on sitova vain yhdessä ohjelmiston luovutusta koskevan sopimuksen kanssa yhtenä ainoana asiakirjana.”

18.

Ohjelmistoja kehittävä ja myyvä ISE valitti Vergabekammer Rheinlandiin (julkisia hankintoja käsittelevä lautakunta, Saksa) Land Berlinin ja Stadt Kölnin välillä tehdyistä sopimuksista ja vaati niiden kumoamista. Se väitti, että Stadt Köln oli tehnyt julkista hankintaa koskevan sopimuksen, jonka arvo ylitti määrän, joka on vapautettu julkista hankintaa koskevien sääntöjen soveltamisvelvollisuudesta. Stadt Kölnin osallistuminen luovutetun ohjelmiston jatkokehitystyöhön oli sen näkemyksen mukaan riittävä taloudellinen etu. Lisäksi perusohjelmiston hankinnasta seuraisi uusia tilauksia valmistajalle, sillä ohjelmiston jatkokehitys ja ylläpito tulisivat kolmannelle osapuolelle taloudellisesti liian kalliiksi.

19.

Vergabekammer Rheinland hylkäsi ISE:n valituksen ja kiisti, että Stadt Kölnin ja Land Berlinin sopimuksia voitaisiin pitää unionin säännöstön mukaisina ”julkisia hankintoja koskevina sopimuksina”. Sen näkemyksen mukaan molemmat osapuolet olivat sopineet vain tasavertaisesta yhteistyöstä, jonka yhteydessä ohjelmisto luovutettiin maksutta.

20.

ISE haki tähän päätökseen muutosta Oberlandesgericht Düsseldorfissa (osavaltion ylioikeus, Düsseldorf, Saksa). Stadt Köln vastusti muutoksenhakua ja väitti, että riitautettu päätös oli asianmukainen.

21.

Tässä tilanteessa edellä mainittu tuomioistuin on esittänyt unionin tuomioistuimelle seuraavat ennakkoratkaisukysymykset:

22.

Ennakkoratkaisupyyntö saapui unionin tuomioistuimeen 19.12.2018. Kirjallisia huomautuksia ovat esittäneet Stadt Köln, Itävallan hallitus ja komissio.

23.

Istunto, johon osallistuivat ISE:n, Stadt Kölnin, Itävallan hallituksen ja komission edustajat, pidettiin 6.11.2019.

24.

Palveluiden tarjoaminen hallintoviranomaisten välisen – niin sanotun ”horisontaalisen” tai ”julkisen sektorin sisäisen” – yhteistyön avulla on lisätty Euroopan unionin lainsäädäntöön nimenomaisesti direktiivin 2014/24 I osaston I luvun 3 jaksossa (”Poikkeukset”). Varsinaisesti se sisältyy 12 artiklan 4 kohtaan. ( 7 )

25.

Kyseisen säännöksen mukaan ”yksinomaan kahden tai useamman hankintaviranomaisen välillä tehty sopimus jää [direktiivin 2014/24] soveltamisalan ulkopuolelle”, jos kaikki kyseisessä kohdassa luetellut edellytykset täyttyvät. ( 8 )

26.

Voimassa olevassa säädöstekstissä horisontaalinen yhteistyö käsitetään laajemmaksi kuin vuoden 2014 direktiivejä edeltäneessä unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä. Kyseisessä oikeuskäytännössä, ( 9 ) johon viitataan direktiivin 2014/24 johdanto-osan 31 perustelukappaleessa, ( 10 ) esitettiin erinäisiä edellytyksiä, joiden perusteella saatettiin vahvistaa, että julkisten palvelujen tarjoaminen voitiin toteuttaa kääntymättä markkinoiden puoleen hallintoviranomaisten välisen yhteistyön avulla.

27.

Sopimuksen tekevien yksiköiden oli oltava hankintayksikköjä, minkä lisäksi hallintoviranomaisten välistä sopimusta koskivat seuraavat edellytykset:

28.

Direktiivillä 2014/24 kuitenkin paitsi kodifioitiin jo olemassa olleet edellytykset, sillä myös muotoiltiin uudelleen, täsmennettiin ja poistettiin jokin tai joitakin noista edellytyksistä sekä lisättiin uusia. Direktiiviä tulkittaessa ei siis ole aina merkityksellistä tai hyödyllistä palata pelkästään sitä edeltävään oikeuskäytäntöön.

29.

Tässä merkityksellisiä ovat direktiivin 2014/24 12 artiklan 4 kohta sekä johdanto-osan 31 ja 33 perustelukappale. Niiden yhdistelmästä muodostuu oikeudellinen säännöstö, jossa tiivistyy kaksi keskenään punnittavaa päämäärää: yhtäältä halu olla puuttumatta siihen, miten jäsenvaltiot järjestävät sisäisen hallintonsa, ja toisaalta sen varmistaminen, ettei soveltamisalan ulkopuolelle jääminen johda niiden periaatteiden rikkomiseen, joita sovelletaan julkisiin hankintoihin unionin oikeudessa.

30.

Direktiivissä 2014/24 korostetaan, ettei jäsenvaltioilla ole minkäänlaista velvollisuutta kääntyä markkinoiden puoleen hankkiakseen tai saadakseen toimintansa harjoittamiseen tarvittavat palvelut. ( 11 )

31.

Tämäntyyppisten hallintoviranomaisten välisten sopimusten jättäminen julkisia hankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen ulkopuolelle voi haitata sisämarkkinoiden perustamista koskevan tavoitteen saavuttamista myös tällä alalla. Kun useampia sopimuksia jää hankintamenettelyn ulkopuolelle, jää julkisten hankintojen sisämarkkinoiden perustamiselle ja kehittämiselle vähemmän tilaa.

32.

Julkisten yksikköjen omavaraisuuteen, vaikka se toteutettaisiin ”in house” ‑yhteistyön tai ”horisontaalisen” yhteistyön muodossa, liittyy riskejä tavaroiden ja palveluiden vapaan liikkuvuuden kannalta. ( 12 ) Myös epäilyt niiden vaikutuksesta vapaaseen kilpailuun ovat perusteltuja muissakin tilanteissa kuin siinä, joka mainitaan nimenomaisesti direktiivin 2014/24 johdanto-osan 33 perustelukappaleen toisen kohdan loppuosassa, jossa kielletään yhteistyö, jossa talouden toimija asetetaan kilpailijoitaan edullisempaan asemaan.

33.

Näiden yhteistyömekanismien epäasianmukainen käyttö voisi johtaa tosiasiassa markkinoiden ”supistumiseen” kysynnän puolella ja niiden toimijoiden määrän vähentymiseen, jotka voivat menestyä markkinoilla. Teoriassa on myös kuviteltavissa, että hankintaviranomaiset saattaisivat ajautua käyttämään väärin (kollektiivista) määräävää markkina-asemaa.

34.

Toisesta näkökulmasta tarkasteltuna on niin ikään varmaa, että direktiivillä 2014/24 (unionin lainsäätäjän poliittisen päätöksen tuloksena) hankintaviranomaisten väliselle horisontaaliselle yhteistyölle jätetty suurempi joustovara saattaa vaikuttaa kilpailuun myös myönteisesti, sillä se kannustaa yksityisiä toimijoita tarjoamaan parempia sopimusehtoja.

35.

Jäsenvaltion päätöksen siitä, miten julkinen palvelu tarjotaan (mikä voi tapahtua nimenomaan hallintoviranomaisten yhteistyöllä markkinoiden puoleen kääntymättä), on oltava EUT-sopimuksen perustavien määräysten ja erityisesti tavaroiden vapaata liikkuvuutta, sijoittautumisvapautta ja palvelujen tarjoamisen vapautta koskevien määräysten mukainen, ja päätöksessä on noudatettava yhdenvertaisen kohtelun, syrjintäkiellon ja vastavuoroisen tunnustamisen periaatteita sekä suhteellisuus- ja avoimuusperiaatteita. ( 13 ) Näitä sääntöjä ja periaatteita on punnittava myös tulkittaessa direktiivin 2014/24 12 artiklaa.

36.

Nämä seikat yhdessä selittävät sen, miksi direktiivin 2014/24 12 artikla on olemassa, ja perustelevat julkisen sektorin sisäisen yhteistyön edellytykset, jotka mainitaan nimenomaisesti kyseisen artiklan 4 kohdassa.

37.

On tarpeen tuoda vielä esille, että näiden hankintaviranomaisten välisten yhteistyömekanismien jääminen direktiivin 2014/24 soveltamisalan ulkopuolelle ei perustu sääntöjä ja poikkeuksia koskevaan normaaliin logiikkaan, vaan sen taustalla on toisenlainen näkemys kyseisen direktiivin sääntelyn kohteena olevasta alasta.

38.

Direktiivin 2014/24 12 artiklan 4 kohdassa vahvistetulla, hankintaviranomaisten välisten yhteistyösuhteiden jäämisellä direktiivin soveltamisalan ulkopuolelle ( 14 ) pyritään nimittäin määrittämään kyseisen direktiivin rajat, eikä direktiivin muihin säännöksiin yksinkertaisesti vain voida vedota tällaisia suhteita vastaan. Suoraan sanoen aiemmissa tuomioissa esitettyjä toteamuksia, jotka koskevat poikkeuksissa sovellettavaa hermeneuttista (suppeaa) kriteeriä pääsääntöön verrattuna, ei voida nähdäkseni käyttää automaattisesti tulkittaessa tätä ulkopuolelle jäämistä. ( 15 )

39.

Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin tiedustelee ensinnäkin, kuuluuko Land Berlinin ja Stadt Kölnin välillä toteutetun ohjelmiston luovutuksen kaltainen luovutus direktiivin 2014/24 soveltamisalaan joko (2 artiklan 1 kohdan 5 alakohdassa tarkoitettuna) ”hankintasopimuksena” tai pelkkänä (12 artiklan 4 kohdassa tarkoitettuna) ”sopimuksena”.

40.

Kysymyksessä, sellaisena kuin se on muotoiltu, nostetaan esille luovutuksen (näennäinen) vastikkeettomuus. Kysymyksen sisällön perusteella ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin ajattelee, ettei direktiivin 2014/24 soveltamisalaa määritellä ainoastaan sen 2 artiklassa. Direktiivin 12 artiklan 4 kohdassa ei käytetä termin ”sopimus” yhteydessä määrettä ”hankinta”, mikä saattaa merkitä sitä, että tiettyihin sopimuksiin, jotka eivät vastaa 2 artiklan 1 kohdan 5 alakohdan määritelmää, sovelletaan niin ikään unionin julkisia hankintoja koskevia sääntöjä.

41.

En paneudu niinkään analysoimaan yksityiskohtaisesti direktiivin 2014/24 eri säännöksissä käytettyjä sopimuksen käsitteen ja siihen liitettyjen määreiden erilaisia tulkintoja, ( 16 ) vaan keskityn sen 12 artiklan 4 kohdan tulkintaan ja selvitän, voidaanko sitä soveltaa Land Berlinin ja Stadt Kölnin välillä sovitun kaltaiseen suhteeseen. Käsittelen siis ensimmäisen ennakkoratkaisukysymyksen kyseisen säännöksen erityisluonteen valossa.

42.

Direktiivin 12 artiklan 4 kohtaan sisältyvä sana ”sopimus” on helpommin selitettävissä tarkastelemalla sen systemaattista suhdetta 12 artiklan muihin kohtiin, ei niinkään 2 artiklaan. Tässä asiayhteydessä näkyy ero vertikaaliseen yhteistyöhön (kyseisen artiklan 1–3 kohta), jossa osapuolten suhteet järjestetään sisäisen määräysvallan pohjalta. Tosiasiassa sillä on tarkoitus ilmaista, että on oltava olemassa sopimus, jolla vahvistetaan osapuolten välisen suhteen perusta ja oikeudellinen kehys, yhteistyön tavoite ja toimet (osuudet), jotka kunkin osapuolen on suoritettava. ( 17 )

43.

Samaan suuntaan viitataan direktiivin 2014/24 johdanto-osan 33 perustelukappaleessa, jonka toisessa kohdassa mainitaan ”julkisten palvelujen yhteistä suorittamista koskevat sopimukset” ja sitten kolmannessa kohdassa sitoutuminen ”tekemään osansa kyseisen julkisen palvelun suorittamisesta yhteistoiminnassa”, minkä toteutuminen ei edellytä välttämättä kaikkien osapuolten osallistumista pääasiallisten sopimusvelvoitteiden suorittamiseen.

44.

Tästä lähtökohdasta käsin direktiivin 2014/24 12 artikla käsittää kaksi eri tilannetta, joihin tavanomainen käsitys ”hankintasopimuksesta” ei todennäköisesti oikein sovi, sillä ne ovat pikemmin vaihtoehtoja kyseisille sopimuksille.

45.

Yhtäältä siinä hyväksytään ”vertikaalinen yhteistyö” (artiklan 1, 2 ja 3 kohta), josta olen todennut toisaalla seuraavaa: ”in house ‑menettelyssä hankintaviranomainen ei toiminnalliselta kannalta tee hankintasopimusta toisen erillisen yksikön kanssa vaan se tekee sen tosiasiallisesti itsensä kanssa, kun otetaan huomioon sen sidossuhde muodollisesti eri yksikön kanssa. Tarkasti ottaen ei voida puhua hankintasopimuksen sopimuspuolen valinnasta vaan pelkästä toimeksiannosta tai tehtävästä, josta toinen ’osapuoli’ ei voi kieltäytyä riippumatta siitä, minkä muodon kyseinen toimeksianto tai tehtävä saa”. ( 18 )

46.

Toisaalta siinä hyväksytään myös ”horisontaalinen yhteistyö” eli yhteistyö, jota tehdään hankintaviranomaisten kesken ja jonka muotoilemiseksi niiden välillä tehdään sopimus sen varmistamiseksi, että niiden hoidettavaksi kuuluvien julkisten palvelujen tarjoaminen suuntautuu yhteisen tavoitteen toteuttamiseen siten, että sitä ohjaa ainoastaan yleinen etu ja että sen yhteydessä noudatetaan vapaata kilpailua (direktiivin 2014/24 12 artiklan 4 kohta).

47.

Direktiivin 2014/24 soveltamisalan ulkopuolelle jäävät tietenkin, vaikkei tästä ole nimenomaista mainintaa sen artikloissa, myös muuntyyppiset hallintoviranomaisten väliset suhteet, esimerkiksi toimivallan siirtämiseen tai delegoimiseen perustuvat suhteet, ( 19 ) mukaan lukien julkisyhteisöjen yhtymän, joka on julkisoikeudellinen oikeushenkilö, perustaminen. Näitä tilanteita pidetään lähtökohtaisesti ”julkisia hankintoja koskevan oikeuden ulkopuolelle jäävinä”. ( 20 )

48.

Horisontaalisessa yhteistyössä hankintaviranomainen, joka voi täyttää (tavaroita, urakoita tai palveluja) koskevat tarpeensa kääntymällä tarjouskilpailujen kautta yksityisten yrittäjien puoleen, päättää luopua tästä keinosta ja korvata sen tekemällä yhteistyötä toisen julkisyhteisön, joka pystyy täyttämään kyseiset tarpeet, kanssa.

49.

Objektiiviselta kannalta tarkastellen tämäntyyppisen julkisyhteisöjen välisen yhteistyön erityisluonne perustuu kolmeen seikkaan: osapuolten välisessä suhteessa vallitsevaan yhteistyön käsitteeseen, kyseisen suhteen yhteiseen tarkoitukseen ja yleisen edun mukaiseen tavoitteeseen, jonka on ohjattava yhteistyötä.

50.

Yhteistyö edellyttää tavallisesti kaikkien osapuolten suorittamia osuuksia ja näistä johtuvia julkisia menoja. Kyseisten osapuolten välinen suhde ei typisty kuitenkaan synallagmaattisen sopimuksen varsinaiseen do ut des ‑periaatteeseen, joka on unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön mukaan ominainen julkisista hankinnoista annettujen direktiivien kohteena olevalle hankintasopimukselle. ( 21 )

51.

Siinä on nimittäin kyseessä oikeustoimi, jossa jokaiselta osapuolelta vaaditaan suorituksia, siltä osin kuin niiden osuudet edistävät myöhemmän yhteisen tavoitteen saavuttamista. Osuuksien suorittamisen syy on nimenomaan tämä yhteinen tavoite, jonka on oltava yleisen edun mukainen.

52.

Selvitettäessä, sovelletaanko Stadt Kölnin ja Land Berlinin välisessä suhteessa direktiivin 2014/24 säännöksiä, on otettava huomioon paitsi luovutussopimus (jolla ohjelmisto annetaan ensin mainitun käyttöön), myös siihen liitetty yhteistyösopimus. ( 22 )

53.

Asianosaiset itse ovat muodostaneet tämän suhteen yhdeksi kokonaisuudeksi, ilmoittamalla yhteistyösopimuksen 5 kohdassa nimenomaisesti, ettei yhteistyösopimusta voida erottaa ohjelmiston luovutusta koskevasta sopimuksesta. ( 23 )

54.

Kuten olen jo todennut, ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen epäilykset johtuvat Land Berlinin ja Stadt Kölnin välisen suhteen näennäisestä vastikkeettomuudesta.

55.

Vastikkeellisuus on osa direktiivin 2014/24 2 artiklan 1 kohdan 5 alakohdassa annettua ”hankintasopimuksen” määritelmää. Sitä voidaan pitää nähdäkseni ominaisena myös sille 12 artiklan 4 kohdassa tarkoitetulle hankintaviranomaisten väliselle suhteelle, joka ei välttämättä sovi – kuten olen edellä selittänyt – tavanomaiseen käsitykseen ”hankintasopimuksesta”.

56.

Muistutan vastikkeellisuuden käsitteen merkityksestä, että kyseistä käsitettä on tulkittu unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä laajasti. ( 24 )

57.

Land Berlinin ja Stadt Kölnin välisessä suhteessa tietokoneohjelman luovutus vaikuttaa vastikkeettomalta ja on välttämätöntä yhteistyölle, jonka tarkoituksena on ohjelman jatkokehitys ja mukauttaminen asiaankuuluvien palokuntien toiminnanhallinnan tarpeisiin.

58.

Kuten ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin vahvistaa, ( 25 ) viimeksi mainitulla kehitystyöllä on taloudellinen arvo, joka voi nousta hyvin korkeaksi. ( 26 ) Stadt Köln ilmoittaa tosiseikkojen kuvauksessa, että ohjelma annetaan sen käyttöön, jotta se voi osallistua yhteistyöhön. Aiemmin se on myöntänyt, että palokuntapalvelun tarjoaminen – johon on lakisääteinen velvollisuus, kuten se toi istunnossa esille – ei ole toteutettavissa ilman optimaalista toiminnanhallinnan järjestelmää, jota on mukautettava jatkuvasti palvelun tarjoamisen tarpeisiin, mikä edellyttää tehokasta ohjelmistoa.

59.

Voidaan siis oikeutetusti ajatella komission esittämän näkemyksen mukaisesti, että vaikkei sopimuksessa aseteta ohjelmiston jatkokehitystä koskevaa velvollisuutta stricto sensu, on epätodennäköistä, ettei tällainen jatkokehitys eivätkä mahdolliset tietokoneohjelman muutokset toteutuisi. Kuten istunnossa tuotiin esille, kyseisen ohjelman ylläpito on käytännössä väistämätöntä lyhyellä aikavälillä ja myös tulevaisuudessa. ( 27 )

60.

On siis kohtuullista odottaa, että Stadt Köln tekee omalta osaltaan ohjelmiston jatkokehitystyötä ja laajentaa sen moduuleita. Tämä on vastike siitä, että Land Berlin antaa ohjelman käyttöön, sillä ellei näin olisi, ei luovutussopimukseen olisi liitetty yhteistyösopimusta.

61.

Stadt Kölnin näkökulmasta vasta-arvona, jonka perusteella suhdetta Land Berliniin voidaan pitää vastikkeellisena, on siis Stadt Kölnin osallistuminen yhteistyöhön, joka hyödyttää Land Berliniä, ohjelmistomuutosten (yhteistyösopimuksen 1 kohta) ja erityistoimintoja sisältävien lisämoduulien (mainitun sopimuksen 5 kohta) muodossa. Kyseiset muutokset, joista aiheutuu tietty taloudellinen kustannus, toteutetaan väistämättä, koska pelastuslaitokset eivät pysty toimimaan muulla tavoin.

62.

Vastasuoritteen toteutuminen ei siis riipu pelkän tahdonalainen edellytyksen täyttymisestä, vaan se on ainoastaan ajan kysymys. Kyseessä ei ole pelkkä yhteistyöaikomus, vaan sitoumus, jonka täyttämistä voidaan vaatia ja joka riippuu siitä, milloin se on täytettävä (milloin ylläpito suoritetaan), eikä siitä, onko se täytettävä (suoritetaanko ylläpito).

63.

Yhteistyösopimuksessa määrätään molempien osapuolten mahdollisuudesta kehittää ohjelmistoa, ja teoriassa jompikumpi niistä voisi toki pysyttäytyä passiivisena ja odotella vain toisen osapuolen osuuksien suorittamista. Toistan kuitenkin, että tällainen tilanne on erittäin epätodennäköinen, sillä se merkitsisi niiden kummankin huolehdittavana olevan julkisen palvelun tarjoamisen vaarantamista. Tällainen asenne veisi osapuolten välillä vapaaehtoisesti tehdyltä varsinaiselta yhteistyösopimukselta kohteen.

64.

Yhteenvetona voidaan todeta, että tietokoneohjelman luovutuksesta ja ohjelman jatkokehitykseen liittyvän yhteistyönsä ehdoista sopineiden hankintaviranomaisten välinen sopimussuhde kuuluu direktiivin 2014/24 12 artiklan 4 kohdan soveltamisalaan.

65.

Julkisen palokuntapalvelun tarjoamista, joka on käsiteltävässä asiassa yhteistyötä tekevien yksikköjen tehtävä, ei suoriteta yhdessä, sillä tämä on mahdotonta jo yksin palokuntien toiminta-alueiden välisen maantieteellisen etäisyyden vuoksi.

66.

Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin epäilee tämän vuoksi sitä, kuuluuko yhteistyö direktiivin 2014/24 12 artiklan 4 kohdan a alakohdan soveltamisalaan, ja kysyy, riittääkö soveltamisalaan kuulumiseksi, ”jos yhteistyö koskee toimintoja, joilla edistetään jossakin muodossa julkisia palveluja, jotka on suoritettava samalla tavoin muttei välttämättä yhdessä”.

67.

Vastauksen antamiseksi on tarkasteltava erikseen kahta seikkaa: a) yhteistyön kohteena olevan julkisen palvelun tarjoamista yhdessä ja b) yhteistyössä toteutettavan toiminnan ”julkisen palvelun” luonnetta.

68.

Direktiiviä 2014/24 edeltävän unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön mukaisesti horisontaalisen yhteistyön toteuttamiskelpoisuus edellytti muun muassa sitä, että osapuolet suorittivat yhteisen julkisen palvelun tehtävää. Unionin tuomioistuimen ei tarvinnut kuitenkaan tutkia, koskeeko tämä yhteisyys varsinaista palvelun tarjoamista.

69.

Esimerkki julkisia hankintoja koskevien unionin sääntöjen ulkopuolelle jäävästä horisontaalisesta yhteistyöstä on asiassa C‑480/06 annettu tuomio komissio v. Saksa, jossa kyseessä olleella, luonteeltaan erilaisista ja eri yksikköjen suorittamista toiminnoista ja tekemistä sitoumuksista muodostuvalla yhteistyöllä taattiin viime kädessä sellaisen julkisen palvelun tehtävän hoitaminen, joka kuului kaikkien hankintaviranomaisten toimivaltaan. Kyseisessä tapauksessa oli kyse jätteiden hävityksestä, johon kaikki osapuolet osallistuivat, sillä ne hyödynsivät jätteenkäsittelylaitosta.

70.

Nyt käsiteltävä kysymys ei ole ollut erityisen tarkastelun kohteena kyseisessä tuomiossa eikä muissakaan myöhemmissä tuomioissa, joissa julkisen palvelun tehtävän yhteisyys ei ole ollut yhdessä tarjoamisen edellytys. ( 28 )

71.

Direktiivin 2014/24 12 artiklan 4 kohdan a alakohdassa säädetyn perusteella viranomaisten välisen yhteistyön jääminen kyseisen direktiivin soveltamisalan ulkopuolelle edellyttää, että sopimus kattaa osallistuvien hankintaviranomaisten yhteisiä tavoitteita. Kukin viranomainen tarjoaa ne ”julkiset palvelut, jotka niiden on suoritettava”, ( 29 )”niiden yhteisten tavoitteiden saavuttamiseksi”. Sopimuksessa täsmennetään suoritustapa tämän takaamiseksi. Kirjaimellisesti tarkasteltuna yhteisyys koskee siis tavoitteita, ei varsinaista julkisen palvelun tehtävää.

72.

Direktiivin valmisteluasiakirjoista ilmenee, että lainsäätäjä on halunnut antaa yhteistyölle joustovaraa sen kohteen näkökulmasta katsottuna. ( 30 )

73.

Komission direktiiviehdotuksessa puhuttiin vielä hankintaviranomaisilla olevien ”julkisiin palveluihin liittyvien tehtävien yhteisestä hoitamisesta”. Kun ehdotusta käsiteltiin neuvostossa ja parlamentissa, sen tekstiä muotoiltiin eri tavoin, ja lopulta päädyttiin voimassa olevaan sanamuotoon. Myös nykyistä johdanto-osan 33 perustelukappaletta muutettiin samassa yhteydessä artiklan kanssa ja samalla tavalla avoimempaan suuntaan.

74.

Lopullisissa neuvotteluissa direktiivin 2014/24 12 artiklan 4 kohdasta poistettiin viittaus tehtävien yhteiseen hoitamiseen, joka sisältyy kuitenkin edelleen nykyiseen johdanto-osan 33 perustelukappaleeseen. Maininta yhteisistä tavoitteista lisättiin parlamentin ehdotuksesta, ja samalla kertaa sitä vastaavasta johdanto-osan (silloisesta 14) perustelukappaleesta poistettiin yhteistoiminnan käsitteen kuvaus, joka sisälsi ”yhteisen hoitamisen ja päätöksenteon sekä vastuiden jaon riskien ja synergiavaikutusten osalta.” ( 31 )

75.

Johdanto-osan 33 perustelukappaleen ensimmäisen kohdan lopussa oleva maininta siitä, että yhteistyöhön osallistuvien yksikköjen suorittamien julkisten palveluiden ei tarvitse olla samanlaisia, vaan ne voivat olla toisiaan täydentäviä, vahvistaa yhteisen julkisen palvelun tehtävän vaatimuksesta luopumisen.

76.

Tässä asiayhteydessä maininta palvelujen yhteisestä suorittamisesta, jota käytetään useita kertoja samassa johdanto-osan perustelukappaleessa, merkitsee todennäköisesti sitä, että kunkin osallistuvan viranomaisen hoidettavana olevat julkiset palvelut, olivatpa ne samanlaiset tai toisiaan täydentävät, on suoritettava ”yhteistyössä” eli kunkin julkisen yksikön on suoritettava se toisen yksikön tuella tai yhteensovitetulla tavalla.

77.

Voi vaikuttaa siltä, että nämä ovat vain semanttisia sivuseikkoja, mutta tiettyjen termien valitsemisesta toisten termien sijaan voi aiheutua huomattavan erilaisia oikeudellisia seurauksia, kuten oikeuden alalla usein käy. Toistan, että olennaista on, että (uudessa) säännöksessä mainitaan keskinäistä yhteistyötä tekevien hankintaviranomaisten yhteiset tavoitteet.

78.

Toisen ennakkoratkaisukysymyksen yhteydessä on tarkasteltava myös sen toiminnan luonnetta, jossa hankintaviranomaiset tekevät yhteistyötä: onko kyseisen toiminnan oltava varsinaista ”julkista palvelua” ( 32 ) vai voiko kyseessä olla liitännäinen toiminta eli julkisen palvelun tukitoiminto ( 33 ).

79.

Direktiiviä 2014/24 edeltävään oikeuskäytäntöön kuuluvassa tuomiossa komissio v. Saksa valotettiin hieman sitä, minkä tyyppinen toiminta sopii julkisen sektorin sisäiseen yhteistyöhön, joka jää julkisia hankintoja koskevien sääntöjen soveltamisalan ulkopuolelle. ( 34 )

80.

Kyseisen tuomion sanamuodon perusteella voidaan yhteistyön kohteeksi hyväksyä toiminnot, jotka eivät ole varsinaisesti tai itsessään julkista palvelua, mutta jotka liittyvät suoraan siihen julkiseen palveluun, jota varten hankintaviranomaiset sopivat yhteistyöstä.

81.

Edellä todettu ei kuitenkaan ratkaise kysymystä siitä, voiko yhteistyö koskea yksinomaan toimintaa, joka ei ole varsinaisesti tai itsessään julkista palvelua, käsiteltävän asian kaltaisen oikeusriidan taustalla olevassa asiayhteydessä. Muistutan, että tässä kukin osallistuvista hankintaviranomaisista tarjoaa omaan lukuunsa ja erikseen samaa julkista palvelua (palokuntapalvelua), mutta yhteistyö rajoittuu liitännäiseen toimintaan (pelastuslaitoksen tiedonhallinta).

82.

Direktiivin 2014/24 johdanto-osan 33 perustelukappale viittaa siihen, että kyseiseen kysymykseen on vastattava myöntävästi, sillä siinä korostetaan, että yhteistyö saattaa kattaa ”kaikentyyppiset toiminnot, jotka liittyvät osallistuville viranomaisille osoitettujen tai niiden suoritettavakseen ottamien palvelujen suorittamiseen ja velvollisuuksien hoitamiseen – –”. ( 35 ) Direktiivin valmisteluasiakirjoista käy jälleen ilmi, että tätä seikkaa, joka ei sisältynyt komission alkuperäiseen ehdotukseen, on haluttu korostaa. ( 36 )

83.

Joustavuus, jonka olen ottanut esille direktiivissä 2014/24 kuvatun horisontaalisen yhteistyön ominaisuutena ja jota voidaan tarkastella vertaamalla kyseistä direktiiviä aiempaan sääntelyyn, unionin tuomioistuimen aiempaan oikeuskäytäntöön ja komission ehdotukseen, vahvistaa kyseisen myöntävän vastauksen paikkansapitävyyden.

84.

Tämä ei merkitse kuitenkaan sitä, ettei tällaiseksi hyväksytyllä yhteistyöllä olisi rajoja. Vaatimus siitä, että sillä on tähdättävä osapuolten toimivaltaan kuuluvien julkisten palveluiden tarjoamiseen, ei siis poistu. ( 37 ) Kun yhteistyön kohde ei ole varsinainen julkinen palvelu, vaan siihen liittyvä palvelu, tämän liittymän on perustuttava siihen, että toiminnalla tähdätään palvelun suorittamiseen.

85.

Edellä ( 38 ) tarkastellun keskenään punnittavien päämäärien välisen tasapainon perusteella kyseistä liittymää on arvioitava lisäksi tekemällä ero eri toimintojen välillä sen mukaan, miten tiivis yhteys niillä on siihen palveluun, jonka tarjoamiseen niillä tähdätään. Nähdäkseni direktiivin 2014/24 12 artiklan 4 kohdan perusteella mukaan voidaan lukea muun muassa tukitoimet, jotka liittyvät välittömästi ja erottamattomasti julkiseen palveluun, eli tukitoimet, jotka ovat niin keskeisiä, että varsinaisen palvelun tarjoaminen tällaisena julkisena palveluna edellyttää kyseisiä tukitoimia.

86.

Lisäksi yhteistyön on täytettävä loputkin 12 artiklan 4 kohdassa säädetyt edellytykset (jotka koskevat yhteistyöhön osallistuvia oikeussubjekteja, yhteistyön tarkoitusta ja sen perusteena olevia periaatteita), jotka olen tuonut esille edellä.

87.

Olen jo maininnut, etteivät käsiteltävän asian kaksi hankintaviranomaista suorita julkisen palvelun pääasiallista toimintaa eli varsinaista pelastustoimintaa yhdessä. Niiden yhteistyön tarkoituksena on sen sijaan sellaisen ohjelmiston käyttöönotto ja ylläpito, joka on välttämätön, jotta ne kumpikin pystyvät hallinnoimaan mahdollisimman tehokkaasti palokuntansa toimintaa omilla maantieteellisillä alueillaan.

88.

Asiakirja-aineistosta ilmenevän ja istunnossa esitetyillä yhdenmukaisilla lausumilla täydennetyn, ohjelmiston ja sen ylläpitoa koskevan kuvauksen perusteella kyseinen ohjelmisto oli ja on edelleen välttämätön kyseisen julkisen palvelun tarjoamiseksi.

89.

Näin ollen yhteistyö Land Berlinin ja Stadt Kölnin välillä on direktiivin 2014/24 12 artiklan 4 kohdan a alakohdassa edellytetyn mukaista siltä osin kuin se koskee toimintaa, joka on välttämätöntä kummankin hankintaviranomaisen hoidettavana olevan julkisen palvelun suorittamiseksi tehokkaalla tavalla.

90.

Land Berlinin ja Stadt Kölnin välistä sopimusta vastaan on esitetty muitakin väitteitä, jotka perustuvat horisontaalisen yhteistyön ja kilpailuoikeuden vastakkainasetteluun. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin käsittelee tätä kolmannessa kysymyksessään, jossa se pohtii, sisältyykö direktiivin 2014/24 12 artiklan 4 kohtaan implisiittinen etuoikeutettuun asemaan asettamista koskeva kirjoittamaton kielto ja, jos sisältyy, millainen on tämän kiellon sisältö.

91.

Edellytys, jonka mukaan ketään yksityistä toimijaa ei saa asettaa kilpailijoihinsa nähden edullisempaan asemaan horisontaalisen yhteistyön seurauksena, ei käy nimenomaisesti eikä erikseen ilmi direktiivin 2014/24 12 artiklasta. Sen sijaan se käy ilmi direktiiviä edeltävästä oikeuskäytännöstä. ( 39 )

92.

Sen selvittämiseksi, onko kyseinen edellytys voimassa, vaikkei se ilmenekään sanamuodosta, muistutan alkuun, että jäsenvaltioilla on laaja vapaus päättää, suorittavatko ne palveluntarjoamisen itse vai ulkoistavatko ne sen.

93.

Ensimmäisessä vaihtoehdossa (omavaraisuus sanan laajassa merkityksessä) jäsenvaltioilla ei ole tiettyjen edellytysten täyttyessä velvollisuutta noudattaa julkisia hankintoja koskevia unionin oikeuden sääntöjä ja menettelyjä. Muita sääntöjä ( 40 ) sovelletaan kuitenkin edelleen, ja tällaisia ovat esimerkiksi SEUT 106 artiklan 2 kohdassa määrättyä vapaata kilpailua koskevat säännöt.

94.

Direktiivin 2014/24 18 artiklan 1 kohdan toisessa alakohdassa todetaan tämän vuoksi tähän liittyvässä asiayhteydessä, että ”hankintaa suunniteltaessa ei saa pyrkiä sen jättämiseen tämän direktiivin soveltamisalan ulkopuolelle tai kilpailun keinotekoiseen kaventamiseen”.

95.

Vapaata kilpailua koskevien sääntöjen asettama rajoitus vaikuttaa siis myös hankintaviranomaisten väliseen horisontaaliseen yhteistyöhön. Se tekee tämän ainakin kahdella tavalla:

96.

Direktiivin 2014/24 12 artiklan 4 kohdalla pyritään ensin mainitusta näkökulmasta estämään vapaan kilpailun vääristyminen edellyttämällä, että yhteistyötä tehdään yksinomaan hankintaviranomaisten välillä. ( 41 ) Samalla siinä asetetaan muutamia varauksia samassa tarkoituksessa:

97.

Ei pidä katsoa, kuten Stadt Köln väittää, että vapaan kilpailun noudattamista koskeva velvollisuus rajoittuu vain siihen tilanteeseen, että hankintaviranomaiset kilpailevat markkinoilla kaikkien yksityisten toimijoiden kanssa.

98.

Päinvastoin, kuten olen jo todennut, yleinen velvollisuus olla vääristämättä kilpailua on kirjattu primäärioikeuteen (SEUT 106 artiklan 2 kohta) ja julkisten hankintojen erityisalalla direktiivin 2014/24 18 artiklan 1 kohdan toiseen alakohtaan.

99.

Direktiivin 2014/24 johdanto-osan 31 ja 33 perustelukappale vahvistavat sen, ettei hankintaviranomaisten välinen yhteistyö voi ”[aiheuttaa] kilpailun vääristymistä” niin, että yksityinen palveluntarjoaja asetetaan kilpailijoitaan edullisempaan asemaan. ( 42 ) On olennaista painottaa, ettei näillä johdanto-osan perustelukappaleilla tosiasiassa lisätä uusia normatiivisia näkökohtia direktiivin säädösosaan, vaan niillä vain ohjataan direktiivin 12 artiklan 4 kohdan tulkintaa.

100.

Hankintaviranomaisten menettelyt, jotka vääristävät kilpailua ja asettavat yksityisen palveluntarjoajan epäedullisempaan asemaan kilpailijoihinsa nähden, eivät siis ole direktiivin 2014/24 mukaisia. ”Etuoikeutettuun asemaan asettaminen”, johon ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin viittaa ja jolla tarkoitetaan talouden toimijan suosimista muiden toimijoiden vahingoksi, on siis kielletty.

101.

Tältä osin voi tulla kyseeseen kaksi tilannetta, jotka eivät vastaa täysin toisiaan:

102.

Kun jälkimmäisessä tapauksessa yhteistyön täydentämiseksi tai jatkamiseksi käynnistetään hankintamenettely, ei ole perusteltua väittää, että yksittäinen toimija on väistämättä oikeudellisesti tai tosiasiallisesti kilpailijoitaan paremmassa asemassa, koska se osallistuu viranomaisten välisen yhteistyön muodostaviin tehtävien toteuttamiseen.

103.

Asiakirja-aineistossa ei ole riittävästi tietoa siitä, missä olosuhteissa Land Berlin alun perin hankki ohjelmiston, jonka se luovutti myöhemmin Stadt Kölnille. Täyttä varmuutta ei ole myöskään siitä, hankkiiko Land Berlin ohjelmiston uudet moduulit Stadt Kölnin kanssa tehtävän yhteistyön ulkopuolella muualta kuin markkinoilta vai markkinoiden puoleen kääntyen. ( 43 ) Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen on selvitettävä nämä tosiseikat.

104.

Yhteistyön toteuttaminen jatkossa vaikuttaa sitä vastoin edellyttävän kolmansien osapuolten osallistumista jopa siinä määrin, että Stadt Köln on julkaissut Land Berlinin luovuttaman ohjelmiston mukauttamista, käyttöönottoa ja ylläpitämistä koskevan hankintailmoituksen (rajoitettu menettely). ( 44 )

105.

Land Berlinin Stadt Kölnille yhteistyötarkoituksessa luovuttaman ohjelmiston laajennusten ja ylläpidon taloudellinen arvo on mittava. On siis loogista, että markkinatoimijoiden ( 45 ) intressi keskittyy peräkkäisiin sopimuksiin, jotka koskevat ohjelmiston mukauttamista, ylläpitoa ja jatkokehitystä.

106.

ISE:n mukaan näiden toimien teknisen monimutkaisuuden vuoksi on mahdotonta, että joku muu kuin ohjelmiston valmistaja toteuttaa ne. Jos näin olisi, ohjelmiston alkuperäistä hankintaa koskevalla päätöksellä voi olla olennainen painoarvo myöhempien julkisia hankintoja koskevien sopimusten tekemisen kannalta, sillä se saattaa de facto estää muiden toimijoiden kuin ohjelman valmistajan osallistumisen.

107.

Tässä tilanteessa (jonka tarkistaminen on ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen tehtävä) vaatimus siitä, ettei markkinatoimijoita saa asettaa kilpailijoitaan edullisempaan asemaan, ( 46 ) edellyttää erityistä huolellisuutta laadittaessa myöhempiin suoritteisiin liittyvää tarjouskilpailua. Erityisesti kaikille potentiaalisille kiinnostuneille tahoille olisi annettava tarvittavat tiedot, jotta nämä voivat osallistua menettelyyn. ( 47 )

108.

Tämä toimenpide voi kuitenkin osoittautua riittämättömäksi, mikä osoittaisi, että ongelma sijoittuu aiempaan vaiheeseen: varsinaiseen ohjelmiston hankintaan. Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen on selvitettävä, aiheutuuko alkuperäisestä hankinnasta teknisten syiden vuoksi yksinoikeus, joka määrittää ennalta myöhemmät hankintamenettelyt, ja – jos näin on – vahvistettava olennaiset toimenpiteet sen vaikutusten korjaamiseksi. ( 48 )

109.

Edellä esitetyn perusteella ehdotan, että Oberlandesgericht Düsseldorfin esittämiin ennakkoratkaisukysymyksiin vastataan seuraavasti: