1.

Ennakkoratkaisupyyntö, jonka Verwaltungsgericht Berlin (Berliinin hallintotuomioistuin, Saksa) on esittänyt, koskee kasvihuonekaasujen päästöoikeuksien kaupan järjestelmän toteuttamisesta annetun direktiivin 2003/87/EY (jäljempänä päästökauppajärjestelmä) ( 2 ) 3 artiklan u alakohdan, 10 a artiklan ja liitteen I sekä päästöoikeuksien yhdenmukaistettua maksutta tapahtuvaa jakoa koskevien siirtymäsäännösten vahvistamisesta annetun päätöksen 2011/278/EU ( 3 ) 3 artiklan c ja h alakohdan tulkintaa.

2.

Tämä pyyntö on esitetty asiassa, jossa asianosaisina ovat ExxonMobil Production Deutschland GmbH (jäljempänä ExxonMobil) ja Saksan liittotasavalta, edustajanaan Umweltbundesamt (liittovaltion ympäristövirasto, Saksa), ja jossa on kyse siitä, että ExxonMobilin käyttämälle maakaasun käsittelylaitokselle on kieltäydytty myöntämästä osaa vuodelle 2013 vaadituista maksuttomista päästöoikeuksista.

3.

Unionin tuomioistuimen pyynnön mukaisesti tämä ratkaisuehdotukseni kohdistuu ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen ensimmäiseen ja toiseen kysymykseen. Nämä kysymykset liittyvät direktiivin 2003/87 3 artiklan u alakohdassa tarkoitetun sähköntuottajan käsitteen soveltamisalaan ja siihen, miten laitoksen luonne sähköntuottajana vaikuttaa maksutta jaettaviin päästöoikeuksiin, joihin laitos on oikeutettu kyseisen direktiivin 10 a artiklan nojalla.

4.

Direktiivin 2003/87 3 artiklan u alakohdassa sähköntuottajaksi määritellään ”laitos, joka on tuottanut 1 päivänä tammikuuta 2005 tai sen jälkeen sähköä myytäväksi kolmansille osapuolille ja jossa ei suoriteta muuta liitteessä I lueteltua toimintaa kuin polttoaineiden polttoa”.

5.

Kyseisen direktiivin merkityksellisten tosiseikkojen tapahtuma-aikana voimassa olleen version ( 4 ) 10 a artiklassa säädettiin seuraavaa:

”1.   Komissio hyväksyy viimeistään 31 päivänä joulukuuta 2010 päästöoikeuksien jakamista koskevia yhteisön laajuisia ja täysin yhdenmukaistettuja täytäntöönpanotoimenpiteitä – –

– –

– – Maksuttomia päästöoikeuksia ei saa jakaa sähköntuotannolle lukuun ottamatta tapauksia, jotka kuuluvat 10 c artiklan soveltamisalaan, ja prosessikaasuista tuotettua sähköä.

– –

3.   Ellei 4 ja 8 kohdasta muuta johdu, ja sen estämättä, mitä 10 c artiklassa säädetään, päästöoikeuksia ei jaeta maksutta sähköntuottajille – –

4.   Kaukolämpöä ja Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivissä 2004/8/EY[ ( 5 )] määritellyllä tehokkaalla yhteistuotannolla taloudellisesti perusteltavissa olevaan kysyntään vastaamiseksi tapahtuvaa lämmön tai jäähdytyksen tuotantoa varten jaetaan päästöoikeuksia maksutta. Näille laitoksille tällaisen lämmöntuotannon osalta jaettavaa kokonaismäärää tarkistetaan vuoden 2013 jälkeen vuosittain 9 artiklassa tarkoitetulla lineaarisella määrällä.

– –”

6.

Päätöksen 2011/278 3 artikla kuuluu seuraavasti:

”Tässä päätöksessä tarkoitetaan:

– –

– –

– –”

7.

Kasvihuonekaasujen päästöoikeuksien kaupasta 21.7.2011 annetun lain (Treibhausgas-Emissionshandelsgesetz; BGBl. 2011 I, s. 1475; jäljempänä TEHG) 9 §:ssä säädetään seuraavaa:

”(1)   Laitosten toiminnanharjoittajille jaetaan päästöoikeuksia maksutta noudattaen periaatteita, joista säädetään direktiivin [2003/87] 10 a [artiklassa] – – ja päätöksessä [2011/278] – –

– –

(6)   Laitokselle myönnettyjen päästöoikeuksien lopullinen määrä saadaan kertomalla 1–5 kohtien mukaisesti laskettu laitokselle myönnettyjen päästöoikeuksien alustava määrä monialaisella korjauskertoimella, jonka komissio vahvistaa Euroopan unionin päästöoikeuksien jakoa koskevien yhdenmukaistettujen säännösten 15 artiklan 3 kohdan mukaisesti. Kun kyse on sähköntuottajien tuottamaa lämpöä koskevien päästöoikeuksien jakamisesta, direktiivin 2003/87/EY 10 a artiklan 4 kohdassa tarkoitettu lineaarinen vähennyskerroin korvaa ensimmäisessä virkkeessä mainitun korjauskertoimen, ja laskenta perustuu kyseiselle sähköntuottajalle maksutta annettavien päästöoikeuksien alustavaan vuotuiseen määrään vuonna 2013.”

8.

TEHG:n liitteessä 1 olevan 2 osan, jonka otsikko on ”Toiminnat”, 1 kohdassa mainitaan laitoksina, joiden päästöt kuuluvat kyseisen lain soveltamisalaan, ”laitoksen polttoaineiden polttamiseen tarkoitetut polttoyksiköt, joiden nimellinen kokonaislämpöteho on 20 [megawattia (MW)] tai enemmän, siltä osin kuin ne eivät kuulu johonkin jäljempänä olevista kohdista”. TEHG:n liitteessä 1 olevan 2 osan 2–4 kohdassa luetellaan erityyppiset ”sähkön, höyryn, lämpimän veden, prosessilämmön taikka kuumennetun jätekaasun tuotantoon tarkoitetut laitokset”, joiden päästöt myöskin kuuluvat tämän lain soveltamisalaan.

9.

Kasvihuonekaasujen päästöoikeuksien jakamisesta päästökauppakaudella 2013–2020 26.9.2011 annetun asetuksen (Verordnung über die Zuteilung von Treibhausgas-Emissionsberechtigungen in der Handelsperiode 2013 bis 2020; BGBl. 2011 I, s. 1921; jäljempänä ZuV 2020) 2 §:n 21 momentissa ”sähköntuottaja” määritellään ”laitokseksi, joka tuottaa ja myy kolmansille osapuolille sähköä 31.12.2004 jälkeen ja jossa harjoitetaan yksinomaan jotakin [TEHG:n] liitteessä 1 olevan 2 osan 1–4 kohdassa tarkoitettua toimintaa”.

10.

ZuV 2020:n 2 §:n 29 ja 30 momentissa käsitteet ”prosessipäästöjen piiriin kuuluvan laitoksen osa” ja ”lämmön vertailuarvon piiriin kuuluvan laitoksen osa” määritellään käyttäen samaa sanamuotoa kuin päätöksen 2011/278 3 artiklan h ja c alakohdassa. ZuV 2020:n 2 §:n 29 momentin b kohdan ee alakohta vastaa päätöksen 2011/278 3 artiklan h alakohdan v alakohtaa.

11.

ExxonMobililla oli vuoden 2013 loppuun saakka Steyerbergissä (Saksa) maakaasun käsittelylaitos (jäljempänä laitos). Laitos koostui maakaasun rikinpoisto- ja kuivauslaitoksista, rikintuotantolaitoksista (ns. Claus-laitokset), prosessikaasujen puhdistuslaitteista sekä niihin liittyvistä laitoksista. Niihin kuuluivat höyrykattila, kaasumoottorilaitteisto, hätäsoihdutuslaitteet ja höyrykondensaatioon perustuva lämpövoimala.

12.

Voimala oli liitetty julkiseen sähköverkkoon, johon johdettiin jatkuvasti vähäisiä määriä virtaa, jotta jatkuvat sähköntoimitukset turvattaisiin siinäkin tapauksessa, että Claus-laitoksen toiminta keskeytyisi, mikä olisi johtanut siihen, että tietty määrä höyryä menetettäisiin. Ennakkoratkaisupyyntöön sisältyy sähkötase, jossa esitetään laitoksen sähköntuotantoon, ‑tuontiin, ‑vientiin ja ‑kulutukseen liittyviä tietoja vuosilta 2005–2010. Tase osoittaa, että laitos on joinakin kyseisistä vuosista käyttänyt enemmän sähköä kuin tuottanut sitä.

13.

Deutsche Emissionshandelsstelle (Saksan päästökauppaviranomainen, jäljempänä DEHSt) jakoi ExxonMobilille 24.2.2014 tekemällään päätöksellä jakokaudelle 2013–2020 yhteensä 1179523 päästöoikeutta maksutta. Tämä jakaminen perustui osittain lämmön vertailuarvon ja osittain polttoaineen vertailuarvon soveltamiseen. Päästöoikeuksia koskevissa laskelmissa otettiin huomioon kyseiseen toimialaan liittyvä hiilivuodon riski. DEHSt kieltäytyi jakamasta ExxonMobilille maksutta lisäpäästöoikeuksia, joita se haki prosessipäästöille. DEHSt peruutti jakopäätöksensä samana päivänä 1.1.2014 alkaen sen vuoksi, että ExxonMobil oli ilmoittanut toimintansa päättyneen. Tätä peruutusta ei ole riitautettu.

14.

ExxonMobil haki oikaisua 24.2.2014 tehtyyn jakopäätöksen. DEHSt hylkäsi vaatimuksen 12.2.2016.

15.

Tiedoista, joita DEHSt esittää 12.2.2016 tekemässään päätöksessä, ilmenee, että prosessipäästöihin perustuva päästöoikeusvaatimus koski maakaasun luontaisen hiilidioksidin päästöjä, jotka syntyvät Claus-laitoksissa suoritettavan prosessin (jäljempänä Claus-prosessi) tuloksena. Claus-prosessiin kuului eksoterminen kemiallinen reaktio, jossa rikkivety (H2S) muutettiin alkuaineeksi rikki. Reaktiossa syntynyt lämpö otettiin talteen talteenottokattiloiden avulla ennen kuin sitä käytettiin laitoksessa. Tämän lämmön käyttö oli syynä maksuttomien päästöoikeuksien jakamiseen soveltamalla lämmön vertailuarvoa. Claus-prosessin jälkeen maakaasun luontainen hiilidioksidi johdettiin tulisijan kautta ilmakehään. Tässä prosessissa ei syntynyt uutta hiilidioksidia.

16.

DEHSt katsoi, että päästöoikeuksia ei voitu jakaa maksutta ZuV 2020:n 2 §:n 29 momentin b kohdan ee alakohdassa, jolla päätöksen 2011/278 3 artiklan h alakohdan v alakohta on saatettu osaksi Saksan oikeutta, tarkoitetun ”prosessikaasujen piiriin kuuluvan laitoksen osan” perusteella. DEHSt oli sitä mieltä, että näissä säännöksissä mainittu ehto, jonka mukaan päästöjen on oltava peräisin hiiltä sisältävän raaka-aineen käytöstä, ei täyttynyt. DEHSt katsoi, että maakaasun luontaisen hiilidioksidin päästöt eivät aiheutuneet Claus-prosessista, koska kyseinen hiilidioksidi ei osallistunut Claus-prosessiin liittyvään kemialliseen reaktioon eikä ollut sitä varten tarpeellinen. DEHSt:n mukaan rikkivety oli ainoa rikin tuotannossa käytetty raaka-aine ja hiilidioksidia oli pidettävä vain rikkivetyyn liittyvänä kaasuna.

17.

ExxonMobil nosti 10.3.2016 kanteen oikaisuvaatimuksensa hylkäyspäätöksestä.

18.

Kanteessaan se kuvailee ensinnäkin laitoksen toimintaa ja muistuttaa, että laitoksessa käsiteltiin luonnonesiintymistä saatua maakaasua. Näin saatu maakaasu, jota tässä muodossa nimitetään hapankaasuksi, sisälsi rikkivetyä (H2S), vesihöyryä, metaania (CH4) ja hiilidioksidia (CO2). Laitoksessa tästä kaasusta poistettiin rikki, ja kuivauksen jälkeen kaasu johdettiin kaasun toimitusverkkoon. Maakaasusta rikinpoistoprosessissa erotettu rikkivety ja hiilidioksidi johdettiin Claus-laitoksiin, joissa rikkivety muunnettiin rikiksi kaksivaiheisessa eksotermisessä reaktiossa.

19.

Ensimmäisessä vaiheessa noin kolmannes rikkivedystä poltettiin uunissa, jolloin saatiin rikkidioksidia (SO2). Rikkidioksidi reagoi osittain jo uunissa rikkivedyn kanssa, jolloin muodostui alkuainetta rikki ja vettä. Hapettumisprosessin ylläpitämiseksi ja menetelmän optimoimiseksi lämpöä poistettiin höyryn muodossa talteenottokattilan avulla. Jäljelle jäänyt rikkivety reagoi katalyytilla rikkidioksidin kanssa, jolloin muodostui alkuainetta rikki.

20.

Toisessa vaiheessa saatiin lisää rikkiä eksotermisessä reaktiossa, jossa käytettiin kahta tai kolmea peräkkäistä katalyyttivaihetta. Tämän reaktion jälkeen jäljellä oleva kaasu, nimeltään Claus-kaasu, sisälsi vielä erityisesti hiilidioksidia ja jäänteitä rikkiyhdisteistä. Sen jälkeen Claus-kaasu johdettiin Claus-laitoksiin liitettyihin kaasujen puhdistuslaitteisiin, joissa rikkiyhdisteet poistuivat ja hiilidioksidi vapautettiin ilmakehään tulisijan kautta.

21.

ExxonMobil vaatii maksutta päästöoikeutta prosessipäästöjen piiriin kuuluvalle laitoksen osalle sillä perusteella, että hiilidioksidipäästöt aiheutuivat hiiltä hiilidioksidin muodossa sisältävän alkuaineen käytöstä. Sen mukaan rikin tuotannossa käytettävänä raaka-aineena ei ollut rikkivety sellaisenaan vaan hapankaasu. Jos tätä kaasua ei käytettäisi Claus-prosessissa, maakaasuun sisältyvä hiilidioksidi ei vapautuisi ilmakehään. Lisäksi hiilidioksidin uuttaminen hapankaasusta tällä menetelmällä oli sen mukaan välttämätöntä, jotta tästä kaasusta voitiin saada talteen puhdasta rikkiä. Kantajan mukaan sillä ei ole merkitystä, että hiilidioksidi sisältyi jo raaka-aineeseen eikä osallistunut edellä mainittuun kemialliseen reaktioon. Näitä hiilidioksidipäästöjä ei myöskään olisi voitu estää polttoainetta vaihtamalla eikä tehokkaammalla tekniikalla.

22.

Tämän lisäksi ExxonMobil väittää, että se, että päästöoikeuksia jaettiin maksutta lämmön vertailuarvon perusteella laitoksessa Claus-prosessiin liittyvän kemiallisen reaktion sivuvaikutuksena syntyneen mitattavissa olevan lämmön osalta, ei estä vaadittujen lisäpäästöoikeuksien jakamista. Vaikka unionin tuomioistuin on katsonut tuomiossa Borealis ym., ( 6 ) että päästöoikeuksien jakaminen tuotteen vertailuarvon perusteella on ensisijainen kolmeen tarkkailumenetelmään nähden, jotka ovat jakaminen lämmön vertailuarvon, polttoaineen vertailuarvon ja prosessipäästöjen perusteella, kantajan mukaan näiden kolmen tarkkailumenetelmän välillä ei ole mitään etusijasuhdetta.

23.

Lisäksi ExxonMobil korostaa, että pääasian kanne muodostaa pilottioikeudenkäynnin, jonka avulla on tarkoitus ratkaista Claus-prosessin, joka on käytössä muissakin sen käyttämissä laitoksissa, yhteydessä syntyviä hiilidioksidipäästöjä koskevien päästöoikeuksien maksutta jakamiseen liittyviä kysymyksiä.

24.

Vastineessaan DEHSt ilmoitti ensimmäistä kertaa, että rikin tuotanto ei ole päästöoikeuskaupan alaista toimintaa. Se väitti vastineessaan myös ensimmäisen kerran, että laitos pitäisi luokitella ”sähköntuottajaksi”, koska siinä oli tuotettu sähköä, jota oli myyty kolmansille osapuolille 31.12.2004 jälkeen, ja koska laitoksessa oli harjoitettu vain TEHG:n liitteessä 1 olevan 2 osan 1–4 kohdassa tarkoitettua polttotoimintaa. DEHSt:n mukaan laitos vaati ja sai sähköntuottajille tarkoitetut päästöoikeudet, joita vähennettiin sähköntuottajia koskevalla lineaarisella määrällä TEHG:n 9 §:n 6 momentin mukaisesti. Sähköntuottajille oli kuitenkin voitu myöntää maksutta päästöoikeuksia vain direktiivin 2003/87 10 a artiklassa vahvistettujen edellytysten mukaisesti.

25.

Muilta osin DEHSt toistaa kantansa, jonka mukaan päästöoikeuksien jakaminen maksutta prosessipäästöjen piiriin kuuluvalle laitoksen osalle on evättävä, ja kiistää ExxonMobilin väitteen, jonka mukaan kyseessä olevat päästöt olivat väistämättömiä. DEHSt viittaa lisäksi lämmön vertailuarvoon, polttoaineen vertailuarvoon ja prosessipäästöihin liittyvien jakokriteerien väliseen etusijasuhteeseen.

26.

Näin ollen Verwaltungsgericht Berlin katsoo ensinnäkin, että pääasian oikeusriidan ratkaisu riippuu siitä, onko laitos luokiteltava direktiivin 2003/87 3 artiklan u alakohdassa tarkoitetuksi sähköntuottajaksi. Vaikka kyseisen tuomioistuimen mielestä mainitun säännöksen sanamuodosta näyttäisi käyvän ilmi, että vastaus kysymykseen on myöntävä, se pohtii kuitenkin, saako säännös kyseisen direktiivin hengen ja tavoitteen huomioon ottaen liian suuren ulottuvuuden, jos kysymykseen vastataan myöntävästi. ( 7 )

27.

Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin huomauttaa, että jos laitos luokitellaan sähköntuottajaksi, sen maksutta saamat päästöoikeudet ovat periaatteessa laittomia. Tämä johtuu siitä, että sähköntuottajat voivat saada maksutta päästöoikeuksia vain direktiivin 2003/87 10 a artiklan 1 kohdan kolmannessa alakohdassa ja 4 kohdassa tarkoitetuissa tapauksissa, joiden piiriin kyseessä olevat päästöt eivät kuulu. Kyseinen tuomioistuin pohtii kuitenkin, voidaanko tämä rajoitus ohittaa soveltamalla päätöksen 2011/278 3 artiklan c alakohdassa mainittua käsitettä ”lämmön vertailuarvon piiriin kuuluvan laitoksen osa”, joka ei sisällä kyseistä rajoitusta.

28.

Lisäksi kyseinen tuomioistuin haluaa tietää, ovatko Claus-prosessin tuloksena syntyvät päästöt sellaisia, että päästöoikeuksia voidaan jakaa maksutta sillä perusteella, että kyseessä on tämän päätöksen 3 artiklan h alakohdassa tarkoitettu ”prosessipäästöjen piiriin kuuluva laitoksen osa”. Ottaen huomioon, että kyseisen prosessin synnyttämää lämpöä koskevia päästöoikeuksia voidaan jakaa myös lämmön vertailuarvon perusteella, se pohtii, onko toinen näistä kahdesta päästöoikeuksien jakamistyypistä etusijalla.

29.

Näiden seikkojen perusteella Verwaltungsgericht Berlin päätti lykätä asian käsittelyä ja esittää unionin tuomioistuimelle seuraavat ennakkoratkaisukysymykset:

30.

ExxonMobil, Saksan hallitus ja komissio toimittivat kirjalliset huomautuksensa unionin tuomioistuimelle ja olivat edustettuina istunnossa, joka pidettiin 14.11.2018.

31.

Tässä ennakkoratkaisupyynnössä unionin tuomioistuinta pyydetään ensisijaisesti määrittelemään, voivatko pääasiassa kyseessä olevan kaltaiset laitokset saada päästöoikeuksia maksutta direktiivin 2003/87 10 a artiklan nojalla ja, jos voivat, missä määrin. Kyseisen laitoksen tilannetta kuvaavat tosiseikat, joihin analyysini perustuu, voidaan tiivistää seuraavasti.

32.

Ennakkoratkaisupyynnön ( 8 ) tietojen mukaan pääasiassa kyseessä olevassa laitoksessa harjoitettiin erityisesti toimintaa, johon kuului luonnonesiintymistä saatuun hapankaasuun rikkivedyn muodossa sisältyvän rikin talteenotto. ( 9 ) Prosessi aloitettiin polttamalla osa hapankaasusta, jolloin käynnistyi kemiallinen reaktio ja syntyi lämpöä, jota sen jälkeen käytettiin hyväksi laitoksessa. Laitoksen sivurakennuksessa tuotettiin sähköä. ( 10 ) Vaikka näin syntynyt sähkö oli tarkoitettu pääasiassa laitoksen omaan käyttöön, pieni osa sähköstä johdettiin julkiseen sähköverkkoon vastiketta vastaan. Tällä pyrittiin varmistamaan laitoksen keskeytymätön sähköntoimitus. Hapankaasun luontainen hiilidioksidi erotettiin rikkivedystä Claus-prosessin avulla. Hiilidioksidi vapautettiin ilmakehään sen jälkeen, kun se oli kulkenut Claus-laitosten ja puhdistuslaitteiden ja – kuten käy ilmi ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen unionin tuomioistuimelle toimittamista asiakirjoista ja Saksan hallituksen esittämistä huomautuksista, jollei ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen suorittamasta tarkastuksesta muuta ilmene – näihin laitteisiin kytkettyjen jälkipolttoyksiköiden kautta. Claus-prosessissa ei syntynyt uutta hiilidioksidia.

33.

Laitos sai maksutta päästöoikeuksia kyseisessä prosessissa tuotetun mitattavissa olevan lämmön osalta sen perusteella, että kyse oli päätöksen 2011/278 3 artiklan c alakohdassa tarkoitetusta ”lämmön vertailuarvon piiriin kuuluvasta laitoksen osasta”. ( 11 ) Se ei kuitenkaan saanut maksutta lisäpäästöoikeuksia, joita se vaati sen perusteella, että kyse olisi ollut päätöksen 2011/278 3 artiklan h alakohdassa tarkoitetusta ”prosessipäästöjen piiriin kuuluvasta laitoksen osasta”. ExxonMobil katsoo pääasiallisesti, etteivät lämmön vertailuarvon perusteella lasketut päästöoikeudet riitä kattamaan hapankaasuseoksen sisältämiä väistämättömiä hiilidioksidipäästöjä, joiden osalta se on joutunut palauttamaan päästöoikeuksia. ( 12 )

34.

Pääasian kanne on nostettu päätöksestä, jolla DEHSt hylkäsi tämän vaatimuksen. Väitteet, joihin viimeksi mainittu vetoaa vastineessaan, saavat kuitenkin myös epäilemään sitä, ovatko laitokselle maksutta jaetut päästöoikeudet lainmukaisia.

35.

Tässä yhteydessä on syytä todeta, että ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin tiedustelee ensimmäisessä ja toisessa kysymyksessään, olisiko laitokselta evättävä kaikki maksuttomat päästöoikeudet ottaen huomioon, että se on myynyt sähköä julkiseen sähköverkkoon. Jos vastaus on kieltävä, kyseinen tuomioistuin esittää unionin tuomioistuimelle kolmannen ja neljännen kysymyksensä sen määrittelemiseksi, ovatko hapankaasun luontaisen hiilidioksidin päästöt sellaisia päästöjä, että laitokselle voidaan jakaa päästöoikeuksia maksutta prosessipäästöjen piiriin kuuluvan laitoksen osan perusteella.

36.

Unionin tuomioistuimelle esitetyt kirjalliset ja suulliset huomautukset ovat osoittaneet, että pääasian oikeusriidan ongelmanasettelu ja ennakkoratkaisukysymyksiin saatujen vastausten hyödyllisyys sen ratkaisemiseksi riippuvat ensi sijassa siitä, voidaanko direktiiviä 2003/87 soveltaa näihin päästöihin.

37.

Tässä kohdin on todettava, että komissio, jota ExxonMobil tässä asiassa tuki suullisessa käsittelyssä, toteaa olennaisilta osin, että hapankaasun luontaisen hiilidioksidin päästöt, joita maksuttomiin lisäpäästöoikeuksiin liittyvät vaatimukset koskevat, eivät kuulu kyseisen direktiivin soveltamisalaan. Näin ollen niitä ei tarvitse ilmoittaa eikä valvoa, eivätkä ne aiheuta päästöoikeuksien palautusvelvollisuutta, jolloin päästöoikeuksien jakaminen maksutta ei näiden päästöjen osalta tulisi alun perinkään kysymykseen. Saksan hallitus sitä vastoin katsoo pääasiallisesti, että koska hapankaasua on käytetty polttoaineena laitoksen toiminnassa, kaikki kyseisen polttoaineen osana oleva hiilidioksidi, joka vapautuu tämän toiminnan aikana, kuuluu päästöoikeuksien kaupan järjestelmän piiriin. Jäljempänä esitettävistä syistä kannatan tätä viimeksi mainittua lähestymistapaa.

38.

Direktiiviä 2003/87 sovelletaan sen 2 artiklan 1 kohdan mukaan kyseisen direktiivin liitteessä I luetelluista toiminnoista aiheutuviin päästöihin ja sen liitteessä II lueteltuihin kasvihuonekaasuihin, joihin kuuluu hiilidioksidi. Kyseisen direktiivin liitteessä I olevassa 6 kohdassa toimintana mainitaan erityisesti ”polttoaineiden poltto laitoksissa, joiden nimellinen kokonaislämpöteho on yli 20 MW”.

39.

Tässä tapauksessa laitoksesta peräisin olevat hapankaasun luontaisen hiilidioksidin päästöt voivat kuulua direktiivin 2003/87 soveltamisalaan vain, jos ne ovat aiheutuneet tämäntyyppisestä toiminnasta. On todellakin ilmeistä, ettei laitoksessa harjoitettu mitään muuta kyseisen direktiivin liitteessä I mainittua toimintaa, koska liitteessä ei mainita rikin talteenottoa eikä maakaasun käsittelyä.

40.

Direktiivin 2003/87 liitteessä I olevassa 6 kohdassa mainittua ”polttoaineiden polttoa” on tulkittava ottaen huomioon kyseisen direktiivin 3 artiklan t alakohta. Jälkimmäisen säännöksen mukaan polton käsite tarkoittaa ”polttoaineiden hapetusta riippumatta tavasta, jolla tällä prosessilla tuotettua lämpöä, sähköä tai mekaanista energiaa käytetään, ja muuta tähän välittömästi liittyvää toimintaa, mukaan luettuna savukaasun puhdistus”.

41.

Tämä määritelmä kattaa nähdäkseni rikkivedyn lämpöä tuottavan hapettumisreaktion Claus-prosessin aikana. Määritelmä kattaa myös Claus-laitoksista tulevien kaasujen, joihin kuului myös hapankaasun luontainen hiilidioksidi, jälkipolttoprosessin, sellaisena kuin se kuvataan ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen unionin tuomioistuimelle toimittamissa asiakirjoissa ja Saksan hallituksen huomautuksissa.

42.

Jos kyseinen hiilidioksidi vapautui sen jälkeen, kun se oli kiertänyt Claus-laitosten kautta ja, jollei kyseisen tuomioistuimen suorittamassa tarkastuksessa muuta ilmene, jälkipolttolaitteiden kautta, joissa kyseiset prosessit suoritettiin, nämä päästöt olivat näkemykseni mukaan tulosta direktiivin 2003/87 liitteessä I olevassa 6 kohdassa tarkoitetusta polttotoiminnasta, ( 13 ) kun kyseistä säännöstä tarkastellaan ottaen huomioon direktiivin 3 artiklan t alakohta.

43.

Tätä päätelmää ei kyseenalaista ensinnäkään se, että energiantuotanto oli näissä prosesseissa toissijaista, koska prosessien pääasiallinen tarkoitus oli ottaa talteen hapankaasun rikki ja puhdistaa kyseinen kaasu ennen sen päästämistä ilmakehään.

44.

Tältä osin on todettava, että – kuten direktiivin 2009/29/EY, ( 14 ) jolla direktiiviin 2003/87 lisättiin 3 artiklan t alakohta, valmisteluasiakirjoista ilmenee – tämän lisäyksen tarkoituksena oli laajentaa polton käsitettä. Käsitteen oli tarkoitus kattaa kaikki polttoaineiden hapetus sen tarkoituksesta riippumatta eli riippumatta siitä, onko tarkoituksena tuottaa energiaa kolmansille osapuolille vai käyttää sitä osana tuotantoprosessia kyseessä olevassa laitoksessa. ( 15 )

45.

Direktiivin 2003/87 liitteessä I olevassa 3 kohdassa näkyy mainitulle käsitteelle annettu laaja merkitys, koska siinä täsmennetään, että yksiköihin, joissa tapahtuu polttotoimintaa, kuuluvat ”muun muassa kaikentyyppiset kattilat, polttimet, turbiinit, lämmittimet, polttouunit, polttolaitokset, kalsinointiuunit, prosessiuunit, uunit, kuivaamot, moottorit, polttokennot, kemialliseen kiertoon perustuvat polttoyksiköt, soihdut ja termiset tai katalyyttiset jälkipolttoyksiköt”. Näistä laitteista joidenkin, erityisesti soihtujen ja tiettyjen jälkipolttoyksiköiden, tarkoituksena ei ole energiantuotanto. ( 16 )

46.

Toiseksi kyseiset päästöt eivät voi jäädä mainitun direktiivin soveltamisalan ulkopuolelle sillä perusteella, että ilmakehään päästetty hiilidioksidi, joka sisältyi jo käsiteltävään hapankaasuun, ei sinänsä ollut laitoksen toiminnan aikana tapahtuneen hapettumisreaktion tulosta. ( 17 )

47.

Direktiivin 2003/87 3 artiklan t alakohdassa polton käsitettä ei rajoiteta koskemaan hapettumisreaktioita, joissa syntyy kyseisen direktiivin liitteessä II mainittua kasvihuonekaasua. Kyseisen säännöksen sanamuodon mukaan riittää, että jokin polttoaineen osa hapetetaan. Myöskään kyseisen direktiivin 2 artiklan 1 kohdan mukaan kyseisen direktiivin sovellettavuus ei edellytä, että itse vapautettu hiilidioksidi syntyy liitteessä I tarkoitetusta toiminnasta. Vain kasvihuonekaasun päästöjen, ei siis itse kyseisen kaasun, on oltava tällaisen toiminnan aiheuttamia. ( 18 )

48.

Kuten Saksan hallitus on huomauttanut, tätä tulkintaa tukee direktiivissä [2003/87] tarkoitetusta kasvihuonekaasupäästöjen tarkkailusta ja raportoinnista annetun komission asetuksen (EU) N:o 601/2012 48 artiklan 1 kohta. ( 19 ) Tämän säännöksen mukaisesti ”polttoaineeseen sisältyvän hiilidioksidin” – joka kyseisen asetuksen 3 artiklan 40 alakohdassa on määritelty ”hiilidioksidiksi, joka on osa polttoainetta” – päästöt on sisällytettävä kyseisen polttoaineen päästökertoimeen. Myös mainitun asetuksen 48 artiklan 1 kohdassa viitataan maakaasuun sisältyvään hiilidioksidiin.

49.

Komissio toteaakin asiakirjassa ”Frequently Asked Questions Regarding Monitoring and Reporting in the EU ETS”, ( 20 ) että maakaasun käsittelyyn liittyviin hiilidioksidipäästöihin on sovellettava päästökaupan velvoitteita sikäli kuin hiilidioksidi osallistuu polttoprosessiin jossakin puhdistusprosessien vaiheessa. Nämä päästöt on siis ilmoitettava ja niitä on valvottava polttoaineeseen sisältyvänä hiilidioksidina asetuksen N:o 601/2012 48 artiklan mukaisesti. Komissio mainitsee esimerkkinä Claus-laitokset. ( 21 ) Vaikka tämä asiakirja ei olekaan luonteeltaan sitova, sen sisältämät ohjeet ovat nähdäkseni senkaltaisia taustatietoja, että ne auttavat direktiivin 2003/87 ja asetuksen N:o 601/2012 tulkinnassa. ( 22 )

50.

Näiden seikkojen perusteella katson, että pääasiassa kyseessä olevien kaltaiset Claus-prosessissa syntyvät hapankaasun luontaisen hiilidioksidin päästöt ovat peräisin direktiivin 2003/87 liitteessä I olevassa 6 kohdassa, luettuna yhdessä saman direktiivin 3 artiklan t alakohdan kanssa, tarkoitetusta polttoaineiden polttotoiminnasta. Näin ollen kyseiset päästöt kuuluvat mainitun direktiivin soveltamisalaan, sellaisena kuin se määritellään kyseisen direktiivin 1 artiklan 2 kohdassa.

51.

Ensimmäisellä kysymyksellään ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin haluaa selvittää, onko laitos direktiivin 2003/87 3 artiklan u alakohdassa tarkoitettu ”sähköntuottaja”, jos siinä on kyseisen direktiivin liitteessä I olevassa 6 kohdassa tarkoitetun toiminnan yhteydessä eli polttamalla polttoaineita yli 20 megawatin (MW) teholla tuotettu sähköä. Tarkemmin sanottuna ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin kysyy, onko asia näin, kun otetaan huomioon se, että laitos ensinnäkin harjoitti samanaikaisesti sellaista tuotteen valmistukseen liittyvää toimintaa, joka ei kuulu mihinkään muuhun tässä liitteessä mainittuun toimintaan, ja toiseksi tuotettu sähkö käytettiin laitoksen omiin tarpeisiin ja vain vähäinen osa siitä johdettiin vastiketta vastaan julkiseen sähköverkkoon, johon laitoksen oli oltava kytkettynä pysyvästi teknisistä syistä.

52.

Tutkittuani direktiivin 2003/87 3 artiklan u alakohdan sanamuotoa ja tavoitteita sekä kyseisen direktiivin yleistä rakennetta ja kyseisen säännöksen syntyhistoriaa ( 23 ) ehdotan, että unionin tuomioistuin vastaa tähän kysymykseen myöntävästi.

53.

Direktiivin 2003/87 3 artiklan u alakohdan mukaan sähköntuottajaksi luokittelu edellyttää ensinnäkin sitä, että kyseinen laitos on ”tuottanut 1 päivänä tammikuuta 2005 tai sen jälkeen sähköä myytäväksi kolmansille osapuolille”. Toiseksi se edellyttää, että laitoksessa ei suoriteta ”muuta liitteessä I lueteltua toimintaa kuin polttoaineiden polttoa”.

54.

Jos direktiivin 2003/87 3 artiklan u alakohdassa vahvistettua toista kriteeriä tulkitaan sanamuodon mukaisesti, sen voidaan olettaa toteutuvan ensimmäisessä kysymyksessä tarkoitetussa tilanteessa, jossa laitos ei harjoita mitään muuta kyseisen direktiivin liitteessä I lueteltua toimintaa kuin ”polttoaineiden polttoa”.

55.

Kuten Saksan hallitus on huomauttanut, tämä tulkinta vastaa komission julkaisemassa asiakirjassa ”Guidance paper to identify electricity generators” (jäljempänä sähköntuottajien tunnistamiseen liittyvä toiminta-asiakirja) ( 24 ) esitettyä tulkintaa. Siinä todetaan, että laitos, jossa suoritetaan polttotoiminnan lisäksi toimintaa, jota ei ole mainittu kyseisessä liitteessä, täyttää edellä mainitun kriteerin. Näin on sen mukaan myös silloin, kun sähköä tuotetaan laitoksen omaan käyttöön viimeksi mainitun toiminnan harjoittamista varten. Kyseinen asiakirja ei ole sitova, mutta siinä esitetään seikkoja, jotka valaisevat sähköntuottajan käsitteen merkitystä direktiivin 2003/87 ja päätöksen 2011/278 yleisen rakenteen perusteella. ( 25 )

56.

Tarkasteltaessa kyseisen direktiivin 3 artiklan u alakohdan ensimmäistä kriteeriä voidaan todeta, että ilmaisu ”myytäväksi kolmansille osapuolille” voidaan ExxonMobilin huomautuksen mukaisesti ymmärtää niin, ettei riitä, että sähköä on myyty kolmansille osapuolille, vaan sitä on pitänyt myös tuottaa siinä tarkoituksessa, että sitä myydään kolmansille osapuolille. Oli kyseisen kohdan tulkinta mikä tahansa, sen sanamuodosta ei ilmene, että sähköntuotannon yksinomaisena tai ainakin pääasiallisena tavoitteena olisi oltava myynti kolmansille osapuolille. Kuten Saksan hallitus ja komissio toteavat, tämä sanamuoto huomioon ottaen kyseinen kriteeri siis täyttyy, koska käsiteltävässä asiassa laitos tuottaa sähköä omaan käyttöönsä ja suunnittelee johtavansa osan siitä, vaikkakin hyvin vähäisen, vastiketta vastaan sähköverkkoon.

57.

Tällainen tulkinta ilmenee myös sähköntuottajien tunnistamiseen liittyvästä toiminta-asiakirjasta, jossa mainitaan, ettei direktiivin 2003/87 3 artiklan u alakohdassa vahvisteta mitään myynnin kynnysarvoa, jonka ylittyessä laitos voitaisiin luokitella sähköntuottajaksi. Kyseisen asiakirjan mukaan sähköntuottajaksi luokittelun ehtona ei enää ole, että sähkö tuotetaan siinä tarkoituksessa, että sitä myydään kolmansille osapuolille. ( 26 )

58.

Totean myös, että kyseisessä säännöksessä ei esitetä mitään vaatimuksia siitä, että sähköntuotannon ja näin syntyneen sähkön myynnin olisi oltava jatkuvaa. Siinä vahvistetaan selvä sääntö, jonka mukaan laitos luokitellaan sähköntuottajaksi, jos se on tuottanut sähköä myytäväksi kolmansille osapuolille jossakin vaiheessa 1.1.2005 jälkeen, riippumatta siitä, miten myydyn sähkön määrän ja laitosta varten tuotetun sähkön määrän suhde on vaihdellut ajan mittaan.

59.

Näin ollen direktiivin 2003/87 3 artiklan u alakohdan sanamuodon mukaisen tulkinnan mukaan pääasiassa kyseessä olevan kaltainen laitos on luonteeltaan sähköntuottaja. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin pohtii kuitenkin, laajennetaanko tällaisella tulkinnalla sähköntuottajien joukkoa niiden laitosten ulkopuolelle, joille lainsäätäjä on halunnut myöntää kyseisen aseman, kuten ExxonMobil on väittänyt. Silloin mainittu tulkinta ylittäisi kyseisellä säännöksellä tavoitellun päämäärän.

60.

Kuten erityisesti direktiivin 2003/87 10 a artiklan 3 kohdasta ilmenee, laitoksen luonne sähköntuottajana merkitsee sitä, että sitä koskee periaate, jonka mukaan kaikki päästöoikeudet on huutokaupattava. ( 27 ) Päästöoikeuksia voidaankin jakaa maksutta sähköntuottajille vain tietyissä olosuhteissa, joiden tarkempi määrittely on toisen ennakkoratkaisukysymyksen kohteena. ( 28 )

61.

Tässä kohdin on huomattava, että – kuten ExxonMobil perustellusti huomauttaa – direktiivin 2009/29, jolla otettiin käyttöön direktiivin 2003/87 3 artiklan u alakohta ja 10 a artikla, johdanto-osan 19 perustelukappaleesta käy ilmi, että maksuttomien päästöoikeuksien rajoittaminen perustui huomioon, että ”sähköalan” laitokset pyrkivät siirtämään päästöoikeuksien hankkimisesta aiheutuvat kustannukset sähkön hintaan. Lisäksi ne olivat sisällyttäneet maksutta jaettujen päästöoikeuksien taloudellisen arvon näihin hintoihin ”vaihtoehtoiskustannuksina” ja saaneet näin ”ansiottomia voittoja”. ( 29 )

62.

ExxonMobilin mukaan laitoksen laatua sähköntuottajana olisi tämän vuoksi arvioitava sen perusteella, voiko se siirtää hiilidioksidista aiheutuvat kustannukset asiakkaiden maksettaviksi. Kyseessä oleva laitos ei voinut tätä tehdä. Myös ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin on taipuvainen katsomaan, että ottaessaan käyttöön edellä mainitut säännökset lainsäätäjä on tarkoittanut vain perinteiseen sähköalaan kuuluvia laitoksia, ( 30 ) joihin pääasiassa kyseessä oleva laitos ei sen mukaan lukeudu.

63.

Kyseinen tuomioistuin näyttää siis yhtyvän ExxonMobilin näkemykseen, jonka mukaan direktiivin 2003/87 3 artiklan u alakohdassa mainittu toinen kriteeri edellyttää, että laitos ei harjoita mitään kyseisen direktiivin liitteessä I mainittua eikä siinä mainitsematonta muuta toimintaa kuin polttotoimintaa. ( 31 ) Sähköntuottajan käsitteeseen eivät kuuluisi laitokset, jotka harjoittavat polttotoiminnan lisäksi toimintaa, jota ei ole mainittu kyseisessä liitteessä, esimerkiksi tässä tapauksessa rikin talteenottoa.

64.

Lisäksi ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin on epävarma siitä, merkitseekö tässä säännöksessä vahvistettu ensimmäinen kriteeri, että tuotetun sähkön on oltava tarkoitettu ”pääasiallisesti” myytäväksi kolmansille osapuolille, kuten ExxonMobil on väittänyt. Käsiteltävässä asiassa näin ei olisi asianlaita, koska sähkö tuotettiin laitoksen omaan käyttöön ja julkiseen sähköverkkoon toimitettiin pieni osa sähköstä vain teknisistä syistä.

65.

ExxonMobil on tältä osin täsmentänyt, että sähkön johtamisen tarkoituksena oli synkronisoida itse tuotetun sähkön ja verkosta tulevan sähkön taajuus ja jännite. Ilman synkronisointia laitoksen keskeytymättömän sähköntoimituksen kannalta välttämätön siirtyminen autonomisesta toiminnasta verkkovirralla tapahtuvaan toimintaan olisi voinut aiheuttaa vahingollisia taajuuden tai jännitteen vaihteluita. Ennakkoratkaisupyynnössä esitetystä sähkötaseesta ilmenee, että sähkön myynti kolmansille osapuolille oli marginaalista.

66.

Nähdäkseni on jossain määrin perusteltua väittää, että laitokset, jotka ovat myyneet kolmansille osapuolille osan sähköstä, jota ne ovat tuottaneet pääasiallisesti sellaisen toimintansa tarpeisiin, jota ei ole mainittu direktiivin 2003/87 liitteessä I, eivät aina voi siirtää kyseisille kolmansille osapuolille merkittävää osaa sellaisista päästöoikeuksista aiheutuneista kustannuksista, jotka niiden on täytynyt palauttaa. Näyttää siltä, että tämä mahdollisuus riippuu ainakin osittain siitä, kuinka suuri kolmansille osapuolille toimitetun sähkön osuus on kaikesta laitoksessa tuotetusta sähköstä ja lämmöstä. Ei voida sulkea pois sitä, että jotkin näistä laitoksista eivät ole voineet siirtää myyntihintoihinsa merkittävää osaa toimintaansa liittyvistä hiilidioksidin aiheuttamista kustannuksista, koska joidenkin laitosten kolmansille osapuolille toimittaman sähkön osuus kaikesta laitoksessa tuotetusta sähköstä ja lämmöstä on ollut luonteeltaan marginaalista erityisesti silloin, kun sähkön toimittaminen kolmansille osapuolille on tapahtunut teknisistä syistä. ( 32 )

67.

Jäljempänä esitetyistä syistä nämä näkökohdat eivät kuitenkaan oikeuta tulkintaan, joka poikkeaisi direktiivin 2003/87 3 artiklan u alakohdan sanamuodosta.

68.

Ensinnäkin, kuten komissio on korostanut, mainittua säännöstä on tutkittava ottaen huomioon kyseisen direktiivin ja erityisesti sen 10 a artiklassa vahvistetun päästöoikeuksien maksutonta jakoa koskevan järjestelmän yleinen rakenne ja päämäärä.

69.

Tältä osin totean ensinnäkin, että kyseinen järjestelmä poikkeaa päästöoikeuksien huutokauppaa koskevasta periaatteesta, ( 33 ) jota lainsäätäjä on pitänyt ”yleensä myös taloudellisesti tehokkaimpana järjestelmänä”, ( 34 ) kun otetaan huomioon direktiivin 2003/87 1 artiklassa vahvistettu tavoite luoda järjestelmä ”kasvihuonekaasupäästöjen vähentämiseksi sekä kustannustehokkaasti että taloudellisesti”. Tämä poikkeus on vain siirtymäajan ratkaisu, jolla pyritään välttämään yritysten kilpailukyvyn menettäminen, kunnes kaikkien päästöoikeuksien huutokauppaa koskeva järjestelmä on perustettu. ( 35 ) Vuodesta 2013 lähtien maksutta jaettujen päästöoikeuksien määrä vähenee vuosittain, kunnes, alkuperäisen suunnitelman mukaan, vuonna 2027 niitä ei enää jaeta. ( 36 ) Tämän prosessin kuluessa jokainen päästöoikeuksien jakamista maksutta koskeva rajoitus edistää lainsäätäjän haluaman kaikkien päästöoikeuksien huutokauppaamista koskevan järjestelmän asteittaista toteutumista. Kuten komissio on todennut, tämä näkökohta puoltaa sitä, että päästöoikeuksien maksutta jakamista rajoittavia säännöksiä, esimerkiksi kyseisen direktiivin 3 artiklan u alakohtaa, jossa määritellään sähköntuottajan käsite, on tulkittava laajasti.

70.

Toiseksi sähköntuottajien joukon rajaamisella on direktiivin 2003/87 10 a artiklan perusteella ratkaiseva merkitys laskettaessa maksutta jaettavia päästöoikeuksia, joista nauttivat niihin lukeutuvien laitoksien lisäksi myös muut laitokset (joita selvyyden vuoksi kutsutaan ”teollisuuslaitoksiksi”). ( 37 ) Kuten Saksan hallitus on korostanut, tällä rajaamisella on vaikutusta, kun komissio laskee yhtenäisen monialaisen korjauskertoimen, jota sovelletaan kullekin laitokselle maksutta jaettavien päästöoikeuksien alustavaan vuotuiseen kokonaismäärään, minkä perusteella määritetään laitokselle myönnettävä päästöoikeuksien lopullinen vuotuinen kokonaismäärä. ( 38 ) Tämä toteamus vahvistaa sellaisten selvien sääntöjen tarvetta, joiden avulla voidaan tunnistaa kohtalaisen varmasti ja riittävän ennakoitavasti laitokset, jotka vastaavat direktiivin 2003/87 3 artiklan u alakohdan mukaista määritelmää.

71.

Kuten komissio on todennut, jos olisi edellytetty, että jotta laitos on sähköntuottaja, sillä ei saa olla muuta toimintaa kuin sähköntuotanto tai myynnin kolmansille osapuolille on oltava laitoksen sähköntuotannon pääasiallinen tarkoitus, kyseisen laitoksen luonteen todentaminen olisi ollut epävarmaa. Erityisesti on todettava Saksan hallituksen tavoin, että tällainen lähestymistapa aiheuttaisi sekaannuksia, kun lainsäätäjä ei ole asettanut ennalta kynnysarvoja, joiden perusteella voidaan todeta, onko sähköntuotanto pääasiallinen tarkoitus vai sivutarkoitus, ja tunnistaa näin perinteiseen sähköalaan kuuluvat laitokset. ( 39 )

72.

Toiseksi direktiivin 2003/87 3 artiklan u alakohdan sanamuodon mukainen tulkinta ei estä sitä, että säännös voidaan todeta primaarioikeuden sääntöjen ja erityisesti yhdenvertaisen kohtelun yleisen periaatteen mukaiseksi. ( 40 )

73.

Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin ja ExxonMobil ovat väittäneet, että tällainen tulkinta johtaa erilaiseen kohteluun yhtäältä polttotoimintaa ja jotain muuta kyseisen direktiivin liitteessä I mainittua toimintaa harjoittavien laitosten ja toisaalta polttotoiminnan lisäksi kyseisessä liitteessä mainitsematonta toimintaa harjoittavien laitosten välillä. Toisin kuin ExxonMobil väittää, katson, ettei tällainen erilainen kohtelu ole syrjintää.

74.

Olen periaatteessa sitä mieltä, että nämä kaksi laitosryhmää eivät ole objektiivisesti toisiinsa rinnastettavissa tilanteissa, kun otetaan huomioon päästökauppajärjestelmän sovellettavuutta koskevat periaatteet. Kuten komissio on maininnut, tätä järjestelmää sovelletaan toisen ryhmän laitoksiin vain niiden polttotoiminnasta johtuvien päästöjen osalta. Sen sijaan ensimmäisen ryhmän laitokset kuuluvat järjestelmän piiriin kaikkien päästöjensä osalta riippumatta siitä, johtuvatko päästöt polttotoiminnasta.

75.

Tältä osin on huomattava, että direktiiviin 2009/29 valmisteluasiakirjoista ilmenee, että lisättäessä direktiivin 2003/87 liitteeseen I muita toimintoja kuin ”polttoaineiden poltto” tarkoituksena oli sisällyttää direktiivin soveltamisalaan tietyt päästöt, nimeltään ”prosessipäästöt”, jotka eivät ole peräisin prosessista ”poltto” – vaikka kyseinen käsite määriteltäisiin laajasti – vaan tietyistä teollisista prosesseista. ( 41 ) Lainsäätäjä on valinnut liitteessä luetellut erityiset toiminnot ottaen huomioon niihin liittyvien prosessipäästöjen merkityksen. ( 42 )

76.

Joka tapauksessa silloinkin, kun pääasiassa kyseessä olevan kaltaisen laitoksen tilanne on objektiivisesti rinnastettavissa sellaisen laitoksen tilanteeseen, joka harjoittaa polttotoimintansa lisäksi direktiivin 2003/87 liitteessä I tarkoitettua toimintaa, ( 43 ) laitosten erilainen kohtelu vaikuttaa minusta perustellulta.

77.

Kuten unionin tuomioistuin on jo todennut, ( 44 )”monitahoista järjestelmää” luodessaan ja uudistaessaan lainsäätäjällä oli laaja harkintavalta, johon liittyy poliittisten, taloudellisten ja sosiaalisten valintojen tekeminen päästökauppajärjestelmään kuuluvien monitahoisten arviointien perusteella. Tällöin se saa toimia vaiheittain ja saadun kokemuksen perusteella. Kuten tuomiosta Arcelor Atlantique et Lorraine ym. ( 45 ) ilmenee, valintojen on kuitenkin perustuttava objektiivisiin ja päämäärän kannalta tarkoituksenmukaisiin perusteisiin, eivätkä ne saa johtaa muista niin ikään näihin päämääriin soveltuvista toimenpiteistä aiheutuvia tuloksia selvästi vähemmän tarkoituksenmukaisiin tuloksiin.

78.

Sähköntuottajille maksutta jaettavien päästöoikeuksien rajaaminen on nimenomaan osa vaiheittaista lähestymistapaa toteutettaessa asteittain kaikkien maksuttomien päästöoikeuksien huutokauppaa. Lainsäätäjä on päättänyt, että sähköntuottajiin on sovellettava kaikkien päästöoikeuksien huutokaupan periaatetta vuodesta 2013 lähtien, sen objektiivisen toteamuksen perusteella, että niiden toimintaan liittyvät hiilidioksidikustannukset voidaan yleensä siirtää sähkön hintaan. Lisäksi se on katsonut tarpeelliseksi rajata sähköntuottajien joukkoa selvästi määritellyin kriteerein ottaen erityisesti huomioon, mikä rakenteellinen merkitys kyseisellä rajaamisella on maksuttomien päästöoikeuksien jakamista koskevan järjestelmän arkkitehtuurin kannalta. ( 46 )

79.

Direktiivin 2003/87 3 artiklan u alakohdan sanamuodon mukaisen tulkinnan perusteella ei mielestäni voida katsoa, että lainsäätäjä olisi ylittänyt harkintavaltansa määritellessään sähköntuottajan käsitteen näiden tavoitteiden toteuttamiseksi esitettyjen kriteerien mukaisesti. Tämä pätee silloinkin, kun tietyt tämän määritelmän täyttävät laitokset eivät yksittäin tarkasteltuina olisi pystyneet siirtämään asiakkaille merkittävää osaa toimintaansa liittyvien päästöoikeuksien kustannuksista. ( 47 )

80.

Tämän lainsäädännöllisen valinnan oikeasuhteisuus ilmenee myös siitä, että luokittelu sähköntuottajaksi ei vie kyseisiltä laitoksilta kokonaan oikeutta maksutta jaettaviin päästöoikeuksiin, vaan tämä oikeus säilyy tietyin ehdoin silloin, kun niitä halutaan kannustaa lisäämään energiatehokkuutta. ( 48 )

81.

En myöskään yhdy ExxonMobilin väitteeseen, jonka mukaan laitosten, jotka tuottavat sivutuotteena sähköä muun kuin direktiivin 2003/87 liitteessä I tarkoitetun pääasiallisen tuotantotoimintansa tarpeisiin, luokitteleminen sähköntuottajiksi syrjisi näitä laitoksia suhteessa laitoksiin, jotka hankkivat toimintaansa varten tarvitsemansa sähkön kolmansilta osapuolilta. Tämän väitteen kumoamiseksi riittää toteamus, että pelkästään se seikka, että laitokset tuottavat itse sähköä sellaista toimintaansa varten, jota ei ole mainittu kyseisen direktiivin liitteessä, ei tee niistä sähköntuottajia. Niiden on lisäksi myytävä osa tästä sähköstä kolmansille osapuolille, mikä on objektiivinen ja syrjimätön kriteeri.

82.

Kolmanneksi, toisin kuin ExxonMobil väittää, pääasiassa kyseessä olevan kaltaisen laitoksen luokittelua sähköntuottajaksi ei voida estää vetoamalla väitettyyn ristiriitaan tämän luokittelun ja sen välillä, että maakaasun tuotanto on lisätty merkittävälle hiilivuotoriskille alttiiden toimialojen ja niiden osien luetteloon, ( 49 ) joka on päätöksen 2010/2/EU liitteessä. ( 50 ) ExxonMobilin mukaan kyseinen laitos ei kuulu sähköalaan, joka ei altistu kilpailun vääristymiselle päästökauppajärjestelmän soveltamisen vuoksi, koska se voi siirtää päästökaupan kustannukset asiakkaiden maksettaviksi. Toimialalle, johon laitos kuuluu, eli maakaasun tuotannolle, on sitä vastoin ominaista kilpailun vääristymisen lisäksi merkittävä hiilivuotoriski, koska se ei voi siirtää hiilidioksidista aiheutuvia kustannuksia hintoihinsa.

83.

Vaikka ensi näkemältä vaikuttaa paradoksaaliselta, että jokin laitos kuuluu toimialaan, joka on tunnettu siitä, että päästöoikeuksien kustannukset voidaan siirtää tuotteiden hintoihin, ja samanaikaisesti toimialaan, joka on tunnettu siitä, ettei näin voida tehdä, mielestäni kyseinen ristiriita on vain näennäinen. On nimittäin niin, että toimialan tai sen osan luokittelu merkittävälle hiilivuodon riskille alttiiksi alaksi edellyttää, että tällainen epäkohta osoitetaan ottaen huomioon tällaisiin aloihin kuuluvien laitosten toiminnan kokonaisarviointi. ( 51 ) Tämä luokittelu ei merkitse sitä, että jokainen näistä laitoksista olisi kykenemätön siirtämään toiminnastaan aiheutuvat päästöoikeuskustannukset eteenpäin silloinkin, kun laitos tuottaa sähköä, joka on tarkoitettu ainakin osittain myytäväksi kolmansille osapuolille.

84.

Tältä osin direktiivin 2003/87 10 a artiklan 12 kohdasta, luettuna yhdessä saman artiklan 1 ja 3 kohdan kanssa, ilmenee, että toimialan tai sen osan lisääminen päätöksen 2010/2 liitteeseen ei estä sitä, että toimialaan kuuluviin laitoksiin sovelletaan kyseisen artiklan 1 kohdan kolmannen alakohdan mukaista periaatetta, jonka mukaan maksuttomia päästöoikeuksia ei saa jakaa sähköntuotannolle (paitsi tietyin poikkeuksin) – olivat nämä laitokset sitten laadultaan sähköntuottajia tai eivät. Kyseisen lisäyksen tekeminen ei vapauta jatkossa sähköntuottajiksi luokiteltuja laitoksia seuraamuksilta, joita luokitukseen saman artiklan 3 kohdan nojalla liittyy. ( 52 )

85.

Näin ollen direktiivin 2003/87 10 a artiklan 12 kohdan mukaisesti laitoksen kuulumisesta merkittävälle hiilivuodon riskille alttiiseen toimialaan tai sen osaan on ainoana seurauksena avokätisemmät alustavat päästöoikeudet mahdollistavan ”vuotoriskikertoimen” soveltaminen, koska tämän artiklan nojalla laitoksen historialliset tuotantotiedot on otettava huomioon laskettaessa maksuttomien päästöoikeuksien alustava vuotuinen määrä. ( 53 ) Kuuluminen merkittävälle hiilivuodon riskille alttiiseen toimialaan tai sen osaan ei edellytä sitä, että näihin tietoihin olisi sisällytettävä sähköntuotantoon liittyvät tiedot, jotka on jätettävä pois kyseisen direktiivin 10 a artiklan 1 kohdan kolmannen alakohdan nojalla. ( 54 ) Sähköntuottajien osalta kuuluminen kyseiseen toimialaan ei myöskään tarkoita, että ne sisällyttävät historiallisiin tuotantotietoihinsa muita lämmöntuotantoaan koskevia tietoja kuin mainitun direktiivin 10 a artiklan 3 kohdassa säädetyt tiedot. ( 55 )

86.

Neljänneksi direktiivin 2003/87 3 artiklan u alakohdan syntyhistoria tukee kyseisen kohdan sanamuodon mukaista tulkintaa. Direktiivin 2009/29 valmisteluasiakirjoista ilmenee, että lainsäätäjä halusi direktiiviin sanamuodon, jossa sähköntuottajan käsitteelle annetaan laaja merkitys, huolimatta siitä, että parlamentin teollisuus-, tutkimus- ja energiavaliokunta oli ehdottanut lainsäädäntömenettelyn aikana rajoittavampaa sanamuotoa. Kyseinen valiokunta oli tehnyt muutosehdotuksen, johon Saksan hallitus on vedonnut, jotta sähköntuottajiksi luokiteltaisiin vain ne laitokset, jotka toimittavat sähköä pääasiallisesti julkisiin sähköverkkoihin. ( 56 ) Ehdotetun muutoksen jääminen kuolleeksi kirjaimeksi on mielestäni jälleen uusi osoitus siitä, että ExxonMobilin puolustama kanta on ristiriidassa lainsäätäjän tarkoituksen kanssa.

87.

Edellä esitetyn perusteella totean, että pääasiassa kyseessä olevan kaltainen laitos, joka on 1.1.2005 jälkeen myynyt julkiseen sähköverkkoon vähäisiä määriä sähköä, jota se on polttoaineiden polttotoiminnan yhteydessä tuottanut pääasiallisena tarkoituksenaan valmistaa tuotetta, jota ei ole mainittu kyseisen direktiivin liitteessä I, sisältyy direktiivin 2003/87 3 artiklan u alakohdassa tarkoitettuun sähköntuottajan käsitteeseen.

88.

Toinen kysymys on esitetty unionin tuomioistuimelle olettaen, että se tulkitsee, kuten suosittelen, direktiivin 2003/87 3 artiklan u alakohtaa siten, että pääasiassa kyseessä olevan kaltainen laitos on luonteeltaan sähköntuottaja. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin kysyy pääasiallisesti, voisiko tällainen laitos saada päätöksen 2011/278 3 artiklan c alakohdan nojalla silti päästöoikeuksia maksutta sellaisen lämmön osalta, jota se tuottaa ja käyttää muihin tarkoituksiin kuin sähkön tuottamiseksi, myös tapauksissa, jotka eivät kuulu direktiivin 2003/87 10 a artiklan 1 kohdan kolmannessa alakohdassa ja 4 kohdassa tarkoitettuihin tapauksiin ja jotka ovat käsiteltävän asian kannalta merkityksettömiä.

89.

Kyseisen tuomioistuimen esittämä epäilys selittyy sillä, että päätöksen 2011/278 3 artiklan c alakohdassa luokittelun ”lämmön vertailuarvon piiriin kuuluva laitoksen osa” saamiseksi edellytetään, että tuotettua lämpöä ei käytetä sähkön tuottamiseksi, mutta ei suljeta yleisesti pois mahdollisuutta perustaa tällainen laitoksen osa sähköä tuottavaan laitokseen. Toisin sanoen, vaikka kyseinen säännös estää päästöoikeuksien jakamisen maksutta sähkön tuotantoa varten tuotetun lämmön osalta, siinä ei mainita, missä määrin sähkön tuottajien muita tarkoituksia varten tuottama sähkö jää näiden päästöoikeuksien ulkopuolelle.

90.

Kieltävä vastaus toiseen kysymykseen johtuu mielestäni direktiivin 2003/87 10 a artiklan ja päätöksen 2011/278 3 artiklan c alakohdan sanamuodon mukaisesta, systemaattisesta ja teleologisesta tulkinnasta.

91.

Direktiivin 2003/87 10 a artiklan 1 kohdan kolmannessa alakohdassa kielletään päästöoikeuksien jakaminen maksutta sähkön tuotannolle, paitsi jos sähkö on tuotettu prosessikaasuista. ExxonMobil ei toisaalta väitäkään, että sillä tässä tapauksessa olisi oikeus maksutta jaettaviin päästöoikeuksiin laitoksen sähköntuotannon osalta.

92.

Lisäksi kyseisen direktiivin 10 a artiklan 3 kohdassa on sääntö, jonka mukaan päästöoikeuksia ei saa jakaa maksutta sähkön tuottajille muissa kuin kyseisen artiklan 4 ja 8 kohdassa mainituissa tapauksissa. ( 57 ) Mainitun artiklan 4 kohdassa käsitellään kaukolämpöverkkoon johdettavaa tai tehokkaasta yhteistuotannosta saatavaa lämmön ja jäähdytyksen tuotantoa. ( 58 )

93.

Kuten unionin tuomioistuin on jo todennut, direktiivin 2003/87 10 a artiklan 4 kohta poikkeaa siis tästä kyseisen artiklan 3 kohdassa säädetystä periaatteesta, jonka mukaan sähköntuottajat eivät saa päästöoikeuksia maksutta. ( 59 ) Viimeksi mainituilta evätään periaatteessa maksuttomat päästöoikeudet paitsi sähköntuotannosta myös, toisin kuin ExxonMobil ja Saksan hallitus väittävät, tarvittaessa lämmöntuotannosta aiheutuvien päästöjen osalta. Vain kyseisen direktiivin 10 a artiklan 4 ja 8 kohdassa tarkoitetut tilanteet oikeuttavat maksuttomiin päästöoikeuksiin sähköntuottajien tuottaman lämmön osalta.

94.

Jos säännöstä tulkittaisiin päinvastaisella tavalla, direktiivin 2003/87 10 a artiklan 3 kohdalta vietäisiin tehokas vaikutus, koska päästöoikeuksien jakaminen maksutta sähköntuotannolle – oli siihen ryhtyvä laitos luokiteltu sähköntuottajaksi tai ei – on jo suljettu pois kyseisen direktiivin 10 a artiklan 1 kohdassa.

95.

Ehdottamani lähestymistapa noudattaa myös kyseisen artiklan 3 kohdan tavoitetta eli sitä, että kaikkien päästöoikeuksien huutokauppaamista koskeva periaate ulotetaan koskemaan vuodesta 2013 myös sähköntuottajia. Kuten edellä on esitetty, tämä periaate on tarkoitus ulottaa koskemaan asteittain muita laitoksia, ja siksi mielestäni on perusteltua tulkita laajasti säännöksiä, joilla rajoitetaan mahdollisuuksia jakaa päästöoikeuksia maksutta. ( 60 )

96.

Muistutan lisäksi, että lainsäätäjällä oli laaja harkintavalta päästökauppajärjestelmää laadittaessa. ( 61 ) Se ei mielestäni ylittänyt harkintavaltaansa päättäessään soveltaa mainittua periaatetta aluksi vain sähköntuottajiin, jotka tunnistettiin objektiivisin ja asianomaisen lainsäädännön päämäärän kannalta tarkoituksenmukaisin perustein. Jotta kilpailu muiden lämmöntuottajien kanssa ei vääristyisi, ( 62 ) lainsäätäjä on harkintavaltansa puitteissa varmistanut, että sähköntuottajille avautuu mahdollisuus saada päästöoikeuksia maksutta tuottamalleen lämmölle tietyissä tilanteissa, joissa niitä kannustetaan pyrkimään parempaan energiatehokkuuteen. ( 63 )

97.

Tätä direktiivin 2003/87 10 a artiklan 3 kohdan tulkintaa ei voida asettaa kyseenalaiseksi päätöksen 2011/278 3 artiklan c alakohdan perusteella. Kuten komissio on todennut, kun otetaan huomioon kyseisen päätöksen eli täytäntöönpanotoimenpiteen ja kyseisen direktiivin 10 a artiklassa säädettyjen toimivaltaa koskevien säännösten välinen säädöshierarkia, ( 64 ) mainitun päätöksen 3 artiklan c alakohtaa on, mikäli mahdollista, tulkittava mainitun direktiivin 10 a artiklan 3 kohdan mukaisesti. ( 65 )

98.

Tällaisesta tulkinnasta seuraa, että päätöksen 2011/278 3 artiklan c alakohdassa sallitaan päästöoikeuksien jakaminen lämmön vertailuarvon piiriin kuuluvalle laitoksen osalle ja vastaava päästöoikeuksien jakaminen maksutta sähköntuottajaksi luokitellulle laitokselle vain silloin, jos tällainen päästöoikeuksien jakaminen on sallittua direktiivin 2003/87 10 a artiklan 3 kohdan mukaisesti eli vain kyseisen artiklan 4 ja 8 kohdassa tarkoitetuissa tapauksissa. ( 66 )

99.

Ensimmäiseen ja toiseen kysymykseen ehdottamieni vastausten perusteella ei ole aihetta vastata kolmanteen ja neljänteen kysymykseen, jotka ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin on esittänyt siltä varalta, että unionin tuomioistuimen vastaukset ensimmäiseen ja toiseen kysymykseen merkitsisivät, että laitos voi saada maksutta jaettavia päästöoikeuksia tuottamalleen lämmölle.

100.

Mikäli unionin tuomioistuin vastaa toiseen kysymykseen tavalla, jota olen suositellut, ExxonMobil pyytää sitä rajoittamaan annettavan tuomion ajallisia vaikutuksia.

101.

Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan tuomion, jossa unionin tuomioistuin tulkitsee ennakkoratkaisumenettelyssä unionin säännöstä, ajallisten vaikutusten rajoittaminen on poikkeuksellinen toimenpide, joka edellyttää kahden olennaisen edellytyksen, eli asianomaisten vilpittömän mielen ja vakavien vaikeuksien uhan, täyttymistä. ( 67 ) Unionin tuomioistuin on käyttänyt tällaista ratkaisua ”vain hyvin täsmällisesti määritetyissä olosuhteissa erityisesti, kun vaarana ovat olleet vakavat taloudelliset seuraukset, joita aiheutuisi erityisesti vilpittömässä mielessä perustettujen sellaisten oikeussuhteiden lukuisuudesta, jotka perustuivat pätevästi voimassa olevana pidettyyn säännöstöön, ja kun oli ilmeistä, että objektiivinen ja huomattava epäselvyys – johon oli mahdollisesti myötävaikuttanut myös muiden jäsenvaltioiden tai komission toiminta – [unionin] säännösten ulottuvuudesta oli saanut yksityiset ja kansalliset viranomaiset toimimaan unionin oikeuden vastaisesti”. ( 68 )

102.

Käsiteltävässä asiassa ExxonMobil ei ole esittänyt mitään konkreettisia todisteita sen varmistamiseksi, että nämä kriteerit täyttyvät.

103.

Ensinnäkin vakavien taloudellisten uhkien osalta se on todennut vain, että Saksan viranomaiset olivat vuodesta 2013 jakaneet maksuttomia päästöoikeuksia useiden sähköä tuottavien laitosten lämmöntuotannolle. Se ei ole täsmentänyt, mitä laitoksia nämä ovat olleet ja mitä haitallisia seurauksia niille koituisi, jos direktiivin 2003/87 10 a artiklan 3 kohtaa tulkittaisiin, kuten edellä on ehdotettu.

104.

Toiseksi kyseinen tulkinta käy mielestäni riittävän selvästi ilmi mainitun säännöksen sanamuodosta ja päätöksen 2011/278 3 artiklan c alakohdasta, kun sitä luetaan mainittu säännös huomioon ottaen. Lisäksi ExxonMobil vetoaa ainoastaan Saksan viranomaisten käyttämään erilaiseen tulkintaan täsmentämättä, miten komission tai muiden jäsenvaltioiden toiminta on myötävaikuttanut objektiiviseen ja huomattavaan epäselvyyteen direktiivin 2003/87 10 a artiklan 3 kohdan ulottuvuudesta. Näin ollen mikään tämäntyyppinen epäselvyys ei ole antanut aihetta siihen, että on toimittu vilpittömin mielin unionin oikeuden vastaisesti.

105.

Edellä esitetyn perusteella ehdotan, että annettavan tuomion ajallisten vaikutusten rajoittamista koskeva pyyntö hylätään.

106.

Kaiken edellä esitetyn perusteella ehdotan, että Verwaltungsgericht Berlinin ensimmäiseen ja toiseen ennakkoratkaisukysymykseen vastataan seuraavasti: