1

Ennakkoratkaisupyyntö koskee hankintaviranomaisten ja hankintayksiköiden tekemien rakennusurakoita sekä tavara- ja palveluhankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta puolustus- ja turvallisuusalalla ja direktiivien 2004/17/EY ja 2004/18/EY muuttamisesta 13.7.2009 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2009/81/EY (EUVL 2009, L 216, s. 76) 55 artiklan 4 kohdan, 56 artiklan 3 kohdan, 57 artiklan 2 kohdan, 60 artiklan 1 kohdan b alakohdan ja 61 artiklan tulkintaa.

2

Tämä pyyntö on esitetty asiassa, jossa asianosaisina ovat yhtäältä Armaprocure SRL sekä toisaalta Ministerul Apărării Naţionale (puolustusministeriö, Romania) ja BlueSpace Technology SRL ja joka koskee puolustusministeriön päätöstä hylätä Armaprocuren tarjous ja valita ampumaratoja koskevan julkisen hankinnan sopimuspuoleksi BlueSpace Technologyn ja kansallisen yhtiön Romarm SA:n muodostama yhteenliittymä (jäljempänä yhteenliittymä).

3

Direktiivin 2009/81 johdanto-osan 72 perustelukappaleessa todetaan seuraavaa:

”Avoimuutta ja kilpailua koskevien velvoitteiden noudattaminen olisi varmistettava tehokkaalla muutoksenhakujärjestelmällä, joka perustuisi järjestelmään, josta [julkisia tavaranhankintoja ja rakennusurakoita koskeviin sopimuksiin liittyvien muutoksenhakumenettelyjen soveltamista koskevien lakien, asetusten ja hallinnollisten määräysten yhteensovittamisesta 21.12.1989 annetussa neuvoston direktiivissä 89/665/ETY (EYVL 1989, L 395, s. 33), sellaisena kuin se on muutettuna 11.12.2007 annetulla Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivillä 2007/66/EY (EUVL 2007, L 335, s. 31; jäljempänä direktiivi 89/665), ja vesi- ja energiahuollon, liikenteen ja teletoiminnan alalla toimivien yksiköiden hankintamenettelyjä koskevien yhteisön sääntöjen soveltamiseen liittyvien lakien, asetusten ja hallinnollisten määräysten yhteensovittamisesta 25.2.1992 annetussa neuvoston direktiivissä 92/13/ETY (EYVL 1992, L 76, s. 14), sellaisena kuin se on muutettuna direktiivillä 2007/66], säädetään [vesi- ja energiahuollon sekä liikenteen ja postipalvelujen alalla toimivien yksiköiden hankintamenettelyjen yhteensovittamisesta 31.3.2004 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2004/17/EY (EUVL 2004, L 134, s. 1) ja julkisia rakennusurakoita sekä julkisia tavara- ja palveluhankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta 31.3.2004 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2004/18/EY (EUVL 2004, L 134, s. 114)] kattamien hankintasopimusten osalta. Erityisesti olisi annettava mahdollisuus riitauttaa sopimuksentekomenettely ennen hankintasopimuksen allekirjoittamista sekä tarvittavat takeet kyseisen muutoksenhakumenettelyn tehokkuuden turvaamiseksi, kuten esimerkiksi odotusaika. Olisi myös oltava mahdollista riitauttaa laittomasti suoraan tehdyt hankintasopimukset tai tämän direktiivin vastaisesti tehdyt hankintasopimukset.”

4

Direktiivin 2009/81 55 artiklan, jonka otsikko on ”Muutoksenhakumenettelyjen soveltamisala ja käytettävyys”, 2 ja 4 kohdassa säädetään seuraavaa:

”2.   Jäsenvaltioiden on toteutettava tarvittavat toimenpiteet sen varmistamiseksi, että hankintaviranomaisten/yksiköiden päätöksiin voidaan hakea muutosta tehokkaasti ja varsinkin mahdollisimman nopeasti 56–62 artiklassa säädettyjen edellytysten mukaisesti sillä perusteella, että nämä päätökset ovat vastoin hankintoja koskevaa [unionin] oikeutta tai vastoin kansallisia säännöksiä, jotka on annettu kyseisen [unionin] oikeuden saattamiseksi osaksi kansallista lainsäädäntöä.

– –

4.   Jäsenvaltioiden on varmistettava, että muutoksenhakumenettelyt, joiden yksityiskohtaisista säännöistä kukin jäsenvaltio voi itse päättää, ovat ainakin niiden käytettävissä, jotka ovat tai ovat olleet tavoittelemassa tiettyä sopimusta ja joiden etua väitetty virheellinen menettely on loukannut tai saattaa loukata.”

5

Kyseisen direktiivin 56 artiklan, jonka otsikko on ”Muutoksenhakumenettelyjä koskevat vaatimukset”, 3 kohdassa säädetään seuraavaa:

”Kun muutosta hankintaa koskevaan päätökseen on haettava hankintaviranomaisesta/hankintayksiköstä riippumattomalta ensimmäisen oikeusasteen elimeltä, jäsenvaltioiden on varmistettava, että hankintaviranomainen/hankintayksikkö ei voi tehdä sopimusta, ennen kuin muutoksenhakuelin on ratkaissut joko välitoimia koskevan hakemuksen tai muutoksenhaun. Keskeyttäminen saa päättyä aikaisintaan 57 artiklan 2 kohdassa ja 60 artiklan 4 ja 5 kohdassa tarkoitetun odotusajan päättyessä.”

6

Mainitun direktiivin 57 artiklan, jonka otsikko on ”Odotusaika”, 2 kohdan toisessa alakohdassa säädetään seuraavaa:

”Tarjoajat on katsottava asianomaisiksi, jos tarjoajia ei ole vielä lopullisesti suljettu pois. Poissulkeminen on lopullista, jos siitä on ilmoitettu asianomaiselle tarjoajalle ja jos riippumaton muutoksenhakuelin on todennut poissulkemisen lailliseksi tai jos poissulkemiseen ei voida enää hakea muutosta.”

7

Direktiivin 2009/81 60 artiklan, jonka otsikko on ”Pätemättömyys”, 1 kohdan b alakohdassa säädetään seuraavaa:

”Jäsenvaltioiden on varmistettava, että hankintaviranomaisesta/hankintayksiköstä riippumaton muutoksenhakuelin toteaa sopimuksen pätemättömäksi tai että tällaisen muutoksenhakuelimen päätöksestä seuraa sopimuksen pätemättömyys kaikissa seuraavissa tapauksissa:

– –

8

Kyseisen direktiivin 61 artiklassa, jonka otsikko on ”Tämän osaston rikkominen ja vaihtoehtoiset seuraamukset”, säädetään seuraavaa:

”1.   Jos on kyseessä 55 artiklan 6 kohdan, 56 artiklan 3 kohdan tai 57 artiklan 2 kohdan vastainen virheellinen menettely, joka ei kuulu 60 artiklan 1 kohdan b alakohdan soveltamisalaan, jäsenvaltioiden on säädettävä pätemättömyydestä 60 artiklan 1–3 kohdan mukaisesti tai vaihtoehtoisista seuraamuksista. Jäsenvaltiot voivat säätää, että hankintaviranomaisesta/hankintayksiköstä riippumattoman muutoksenhakuelimen on kaikki olennaiset näkökohdat arvioituaan päätettävä, onko sopimusta pidettävä pätemättömänä vai onko määrättävä vaihtoehtoisia seuraamuksia.

– –”

9

Direktiivin 89/665 1 artiklan, jonka otsikko on ”Muutoksenhakumenettelyjen soveltamisala ja käytettävyys”, 3 kohdassa säädetään seuraavaa:

”Jäsenvaltioiden on varmistettava, että muutoksenhakumenettelyt, joiden yksityiskohtaisista säännöistä kukin jäsenvaltio voi itse päättää, ovat ainakin niiden käytettävissä, jotka ovat tai ovat olleet tavoittelemassa tiettyä sopimusta, ja joiden etua väitetty virheellinen menettely on loukannut tai saattaa loukata.”

10

Kyseisen direktiivin 2 a artiklan, jonka otsikko on ”Odotusaika”, 2 kohdan toisessa alakohdassa säädetään seuraavaa:

”Tarjoajat on katsottava asianomaisiksi, jos tarjoajia ei ole vielä lopullisesti suljettu pois. Poissulkeminen on lopullista, jos siitä on ilmoitettu asianomaiselle tarjoajalle ja jos riippumaton muutoksenhakuelin on todennut poissulkemisen lailliseksi tai jos poissulkemiseen ei voida enää hakea muutosta.”

11

Puolustus- ja turvallisuusalan tiettyjä julkisia hankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyistä 21.12.2011 annetun hallituksen kiireellisen asetuksen nro 114/2011 (Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 114/2011 privind atribuirea anumitor contracte de achiziții publice în domeniile apărării și securității; Monitorul Oficial al României, osa I, nro 932, 29.12.2011; jäljempänä kiireellinen asetus nro 114/2011) 137 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään seuraavaa:

”1.   Hankintaviranomainen on velvollinen tiedottamaan valinnan tulosta koskevista päätöksistä, hankintamenettelyn tuloksesta tai puitejärjestelyn tekemisestä tai tapauskohtaisesti hankintamenettelyn peruuttamisesta ja mahdollisen uuden menettelyn käynnistämisestä hankintamenettelyyn osallistuneille talouden toimijoille kirjallisesti ja mahdollisimman pian, kuitenkin viimeistään 3 työpäivän kuluessa kyseisten päätösten tekemisestä.

2.   Edellä 1 momentissa tarkoitettuna hankintamenettelyyn osallistuneena talouden toimijana pidetään mitä tahansa ehdokasta/tarjoajaa, jolle hankintaviranomainen ei vielä ole tiedottanut päätöksistä, jotka koskevat välittömästi hänen ehdokkuuttaan/tarjoustaan, tai mitä tahansa ehdokasta/tarjoajaa, jonka ehdokkuutta/tarjousta hankintaviranomainen ei vielä ole lopullisesti hylännyt. Hylkääminen on lopullista, jos siitä on ilmoitettu asianomaiselle talouden toimijalle ja jos Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor (valtakunnallinen riitojenratkaisuelin, Romania), jonka ratkaistavaksi asia on saatettu, on todennut sen lailliseksi tai jos siihen ei ole haettu tai ei voida enää hakea muutosta.”

12

Kiireellisen asetuksen nro 114/2011 138 §:n 2 momentin c kohdassa säädetään seuraavaa:

”Edellä 137 §:n 3 momentissa tarkoitetussa ilmoituksessa hankintaviranomainen on velvollinen tiedottamaan niille tarjoajille/ehdokkaille, jotka hylättiin tai joita ei valittu sopimuspuoleksi, tätä koskevan päätöksen taustalla olleista syistä mainitsemalla seuraavat seikat:

– –

13

Julkisia hankintoja, alakohtaisia sopimuksia ja urakka- ja palvelukonsessiosopimuksia koskevista muutoksenhakumenettelyistä sekä valtakunnallisen riitojenratkaisuelimen rakenteesta ja toiminnasta 19.5.2016 annetun lain nro 101/2016 (Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor; Monitorul Oficial al României, osa I, nro 393, 23.5.2016), sellaisena kuin sitä sovelletaan pääasiassa (jäljempänä laki nro 101/2016), 3 §:ssä säädetään seuraavaa:

”1.   Tässä laissa:

– –

– –

3.   Edellä 1 momentin f kohdan i alakohtaa sovellettaessa katsotaan, että henkilöllä on tai on ollut hankintamenettelyä koskeva intressi, jos häntä ei ole vielä lopullisesti suljettu pois hankintamenettelystä. Poissulkeminen on lopullinen, jos se on annettu tiedoksi asianomaiselle hakijalle/tarjoajalle ja jos valtakunnallinen riitojenratkaisuelin tai tuomioistuin on todennut poissulkemisen lailliseksi tai jos siihen ei voi enää hakea muutosta.”

14

Lain nro 101/2016 58 §:ssä säädetään seuraavaa:

”1.   Jokainen asianomainen henkilö voi vaatia tuomioistuinta toteamaan sopimuksen tai sopimusta täydentävän asiakirjan ehdottomasti mitättömäksi, jos se on tehty vastoin pätevyysvaatimuksia, joista säädetään tapauksen mukaan joko julkisia hankintoja koskevassa lainsäädännössä, alakohtaisia sopimuksia koskevassa lainsäädännössä tai urakka- ja palvelukonsessiosopimuksia koskevassa lainsäädännössä, ja palauttamaan osapuolet sopimuksen tekemistä edeltäneeseen tilanteeseen.

2.   Tuomioistuin toteaa sopimuksen tai sopimusta täydentävän asiakirjan kokonaan tai osittain ehdottomasti mitättömäksi ja palauttaa osapuolet sopimuksen tekemistä edeltäneeseen tilanteeseen [siviilikoodeksista annetun lain nro 287/2009 (Legea nr. 287/2009 privind Codul civil)], sellaisena kuin se on uudelleen julkaistuna ja muutettuna, 1254 §:n 3 momentin mukaisesti seuraavissa tapauksissa:

– –

– –

6.   Jos sopimusta tehtäessä on rikottu lakisääteistä odotusaikaa koskevia säännöksiä, tuomioistuin toteaa sopimuksen tai sopimusta täydentävän asiakirjan kokonaan tai osittain ehdottomasti mitättömäksi ja palauttaa osapuolet sopimuksen tekemistä edeltäneeseen tilanteeseen tai määrää 3 momentissa säädetyn kaltaisista vaihtoehtoisista seuraamuksista, jos tämä on riittävää.”

15

Puolustusministeriö aloitti 12.12.2019 kiireellisen asetuksen nro 114/2011, jolla direktiivi 2009/81 oli saatettu osaksi kansallista oikeusjärjestystä, nojalla julkista hankintaa koskevan sopimuksentekomenettelyn, jossa oli kaksi osaa:

16

Hankinnan ennakoitu kokonaisarvo oli 43905042 RON (n. 8900000 euroa), ja sopimuksen tekemisen perusteena oli ainoastaan alin hinta.

17

Hankintaviranomainen ilmoitti 9.3.2020 päivätyllä kirjeellä Armaprocurelle yhtäältä siitä, että sen tarjous kummastakin hankinnan osasta oli hylätty, koska osan 1 osalta tarjouksen ei katsottu olevan sääntöjen mukainen ja osan 2 osalta sen ei katsottu olevan sääntöjen mukainen eikä hyväksymiskelpoinen. Toisaalta hankintaviranomainen ilmoitti yhteenliittymän valitsemisesta sopimuspuoleksi.

18

Armaprocure valitti 19.3.2020 ensimmäisen kerran valtakunnalliseen riitojenratkaisuelimeen riitauttaakseen sen tarjouksen hylkäämisestä tehdyn päätöksen, muiden tarjousten hyväksymisestä tehdyn päätöksen sekä yhteenliittymän valinnasta hankintasopimuksen sopimuspuoleksi tehdyn päätöksen laillisuuden.

19

Valtakunnallinen riitojenratkaisuelin hyväksyi 10.4.2020 tekemällään päätöksellä Armaprocuren vaatimukset osittain ja muun muassa määräsi hankintaviranomaisen arvioimaan uudelleen Armaprocuren osaa 1 koskevan tarjouksen sekä yhteenliittymän ja muiden tarjoajien eli Electro Optic Components SRL:n ja Stimpex SA:n molempia osia koskevat tarjoukset. Mainittu elin sitä vastoin hylkäsi Armaprocuren valituksen siltä osin kuin se kohdistui päätökseen hylätä sen osaa 2 koskeva tarjous.

20

Hankintaviranomainen arvioi tarjoukset uudelleen sen jälkeen, kun Curtea de Apel București (Bukarestin ylioikeus, Romania), jonka käsiteltäväksi puolustusministeriö sekä Electro Optic Components ja yhteenliittymä olivat saattaneet asian, oli osittain muuttanut valtakunnallisen riitojenratkaisuelimen päätöstä 30.6.2020 antamallaan tuomiolla. Se ilmoitti 10.11.2020 päivätyllä kirjeellä Armaprocurelle, että sen osaa 1 koskeva tarjous oli hylätty sääntöjen vastaisena ja että kyseistä osaa koskevan tarjouskilpailun oli voittanut yhteenliittymän tarjous. Armaprocuren osaa 2 koskeva tarjous hylättiin lopullisesti.

21

Armaprocure kääntyi 25.11.2020 rekisteröidyllä asiakirjalla toisen kerran valtakunnallisen riitojenratkaisuelimen puoleen riitauttaakseen tarjousten uudelleentarkastelun tuloksen.

22

Mainittu elin kumosi 24.5.2021 tekemällään päätöksellä hankintaviranomaisen laatiman menettelyä koskevan kertomuksen yksinomaan yhteenliittymän ja Electro Optic Componentsin tarjousten taloudellisen arvioinnin osalta (jäljempänä 24.5.2021 tehty päätös).

23

Kyseisten tarjousten uudelleenarvioinnin jälkeen hankintaviranomainen ilmoitti Electro Optic Componentsille 14.6.2021, että sen tarjousta ei pidetty hyväksymiskelpoisena. Uudelleenarvioinnin tulosta ei kiireellisen asetuksen nro 114/2011 137 §:n 2 momentin ja 138 §:n 2 momentin c kohdan säännösten mukaisesti ilmoitettu Armaprocurelle, koska sen tarjous oli hylätty aiemmin ja koska valtakunnallinen riitojenratkaisuelin oli todennut hylkäämisen lailliseksi.

24

Armaprocure nosti 8.6.2021 kanteen 24.5.2021 tehdystä päätöksestä. Curtea de Apel București hylkäsi kanteen perusteettomana 27.10.2021 antamallaan tuomiolla, minkä jälkeen Armaprocure teki kyseisestä tuomiosta Revision-valituksen, jonka Înalta Curte de Casație și Justiție (ylin tuomioistuin, Romania) hylkäsi 25.5.2022 antamallaan tuomiolla.

25

Hankintaviranomainen ilmoitti Armaprocurelle sen pyynnöstä 11.11.2021 päivätyllä kirjeellä, että yhteenliittymän ja Electro Optic Componentsin tarjoukset oli arvioitu 14.6.2021 uudelleen 24.5.2021 tehdyn päätöksen mukaisesti.

26

Marraskuun 2021 lopussa hankintaviranomainen ja yhteenliittymä allekirjoittivat sopimuksen ”tyypin 2 ampumaradan” ja ”tyypin 3 ampumaradan” toimittamisesta. Ilmoitus hankintasopimuksen tekemisestä yhteenliittymän kanssa julkaistiin verkkoalustalla nimeltään ”julkisia hankintoja koskeva sähköinen järjestelmä”31.12.2021.

27

Armaprocure vaati 10.1.2022 tekemällään kolmannella valituksella valtakunnallista riitojenratkaisuelintä muun muassa kumoamaan osan 1 osalta kaikki 24.5.2021 tehdyn päätöksen täytäntöönpanemiseksi toteutetut hankintaviranomaisen toimet, palauttamaan osapuolet aikaisempaan tilanteeseensa, toteamaan hankintamenettelyn mitättömäksi ja keskeyttämään kyseiseen osaan liittyvän hankintasopimuksen täytäntöönpanon.

28

Valtakunnallinen riitojenratkaisuelin hylkäsi 28.1.2022 tekemällään päätöksellä Armaprocuren vaatimukset, minkä jälkeen tämä saattoi asian Tribunalul Bucureștin (Bukarestin alioikeus, Romania) käsiteltäväksi.

29

Kyseinen tuomioistuin hylkäsi 29.3.2022 antamallaan tuomiolla Armaprocuren kanteen ja totesi, että Armaprocuren tarjous osan 2 osalta oli hylätty valtakunnallisen riitojenratkaisuelimen 10.4.2020 tekemällä päätöksellä, mitä ei ollut riitautettu Curtea de Apel Bucureștissa. Tribunalul București korosti myös, että 24.5.2021 tehdyllä päätöksellä oli hylätty Armaprocuren vaatimukset, jotka koskivat yhtäältä menettelyn mitättömäksi toteamista ja päätöksen, jolla sen tarjous todettiin sääntöjen vastaiseksi osan 1 osalta, kumoamista sekä toisaalta hankintaviranomaisen velvoittamista arvioimaan kyseinen tarjous uudelleen.

30

Tribunalul București totesi tämän jälkeen, että Armaprocuren 24.5.2021 tekemästä päätöksestä nostama kanne oli hylätty Curtea de Apel Bucureștin 27.10.2021 antamalla tuomiolla. Niinpä Armaprocurella ei Tribunalul Bucureștin mukaan ollut enää intressiä esittää väitteitä, jotka koskivat valittua tarjousta ja hankintamenettelyyn liittyviä toimia osan 1 osalta, koska sen esittämän tarjouksen sääntöjenvastaisuus oli todettu lopullisesti ja saanut oikeusvoiman.

31

Armaprocure valitti Tribunalul Bucureștin 29.3.2022 antamasta tuomiosta Curtea de Apel Bucureştiin, joka on ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin. Armaprocure väittää muun muassa, että hankintaviranomainen ei noudattanut direktiiviä 2009/81, koska se oli allekirjoittanut osissa 1 ja 2 tarkoitettujen tavaroiden toimittamista koskevan hankintasopimuksen sellaisen tarjoajan kanssa, joka oli jättänyt tarjouksen, joka ei ollut hyväksymiskelpoinen eikä sääntöjen mukainen. Armaprocure väittää myös, että se oli nostanut Tribunalul Bucureștissa lain nro 101/2016 58 §:n 1 momentin nojalla kumoamiskanteen kyseisestä julkisesta hankinnasta. Siksi se pitää riittävänä, että se osoittaa olevansa kyseisessä säännöksessä tarkoitettu asianomainen henkilö, jotta sillä on oikeus riitauttaa kyseinen julkinen hankinta, tarvitsematta osoittaa, että se on mainitun lain 3 §:n 1 momentin f kohdassa tarkoitettu loukattu henkilö. Niinpä sen ei tarvitse olla tarjoaja tai ehdokas.

32

Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin esittää, että direktiivissä 2009/81 säädetään ainoastaan asianomaisen tarjoajan tai ehdokkaan muutoksenhakuoikeudesta, ja julkista hankintaa koskevassa sopimuksentekomenettelyssä tarjoajana tai ehdokkaana olevan toimijan oikeussuojan tarve perustuu juuri sen osallistumiseen tällaiseen menettelyyn. Käsiteltävässä asiassa ajankohtana, jona sopimuspuoleksi valittu allekirjoitti sopimuksen eli marraskuun 2021 lopussa, Armaprocure oli kuitenkin lopullisesti suljettu pois kyseisen sopimuksen tekemiseen johtaneesta julkista hankintaa koskevasta menettelystä. Kyseinen tuomioistuin tukeutuu analogian perusteella 21.12.2016 annettuun tuomioon Bietergemeinschaft Technische Gebäudebetreuung und Caverion Österreich (C‑355/15, EU:C:2016:988), joka liittyi direktiiviin 89/665, ja pohtii, onko direktiivi 2009/81 esteenä sille, että tarjoajalla, joka on suljettu pois julkista hankintaa koskevasta menettelystä hankintaviranomaisen lopulliseksi tulleella päätöksellä, on käytettävissään muutoksenhakukeino, jolla se voi vastustaa sopimuspuoleksi valitun tarjoajan kanssa tehtyä hankintasopimusta.

33

Tässä tilanteessa Curtea de Apel București on päättänyt lykätä asian käsittelyä ja esittää unionin tuomioistuimelle seuraavan ennakkoratkaisukysymyksen:

”Voidaanko [direktiivin 2009/81 55 artiklan 4 kohtaa, 56 artiklan 3 kohtaa, 57 artiklan 2 kohtaa, 60 artiklan 1 kohdan b alakohtaa ja 61 artiklaa] tulkita siten, että ne ovat esteenä sille, että tarjoajalla, joka on hankintaviranomaisen lopulliseksi tulleella päätöksellä suljettu pois julkista hankintaa koskevasta menettelystä, on käytettävissään muutoksenhakukeino, jolla se voi vastustaa sopimuspuoleksi valitun tarjoajan kanssa tehtyä hankintasopimusta?”

34

Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin on pyytänyt unionin tuomioistuinta käsittelemään tämän ennakkoratkaisupyynnön nopeutetussa menettelyssä unionin tuomioistuimen työjärjestyksen 105 artiklan 1 kohdan nojalla.

35

On kuitenkin niin, että kun otetaan huomioon unionin tuomioistuimen päätös ratkaista asia perustellulla määräyksellä työjärjestyksen 99 artiklan mukaisesti, lausunnon antaminen kyseisestä pyynnöstä raukeaa (ks. vastaavasti määräys 10.1.2023, Ambisig, C‑469/22, EU:C:2023:25, 19 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).

36

Unionin tuomioistuimen työjärjestyksen 99 artiklan mukaan on niin, että jos ennakkoratkaisukysymykseen annettava vastaus on selvästi johdettavissa oikeuskäytännöstä tai jos ennakkoratkaisukysymykseen annettavasta vastauksesta ei ole perusteltua epäilystä, unionin tuomioistuin voi esittelevän tuomarin ehdotuksesta ja julkisasiamiestä kuultuaan milloin tahansa päättää ratkaista asian perustellulla määräyksellä.

37

Kyseistä määräystä on sovellettava nyt käsiteltävänä olevaan ennakkoratkaisupyyntöön.

38

Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin tiedustelee kysymyksellään lähinnä, onko direktiivin 2009/81 55 artiklan 4 kohtaa ja 57 artiklan 2 kohtaa tulkittava siten, että ne ovat esteenä sille, että tarjoajalla, joka on suljettu pois julkista hankintaa koskevasta sopimuksentekomenettelystä hankintaviranomaisen lopulliseksi tulleella päätöksellä, on käytettävissään muutoksenhakukeino, jolla se voi vastustaa sopimuspuoleksi valitun tarjoajan kanssa tehtyä hankintasopimusta.

39

Aluksi on mainittava, että ennakkoratkaisupyynnöstä ilmenee, että valtakunnallinen riitojenratkaisuelin hylkäsi 10.4.2020 ja 24.5.2021 tekemillään päätöksillä, joissa se lausui Armaprocuren kahdesta ensimmäisestä riitautuksesta, valituksen kyseisen yhtiön osia 1 ja 2 koskevan tarjouksen hylkäämisestä tehdystä päätöksestä, ja tältä osin on täsmennettävä, että ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen esittämien selitysten mukaan kyseiset päätökset tulivat lopullisiksi ennen sopimuspuoleksi valitun kanssa tehdyn sopimuksen allekirjoittamista. Tehtyään vielä kolmannen valituksen Armaprocure nosti ennakkoratkaisua pyytäneessä tuomioistuimessa kanteen, jossa se vaati kyseessä olevan hankintamenettelyn toteamista mitättömäksi ja tämän seurauksena sopimuksen tekemistä sen itsensä kanssa.

40

Aluksi on mainittava, että direktiivin 2009/81 johdanto-osan 72 perustelukappaleesta ilmenee, että antamalla kyseisen direktiivin unionin lainsäätäjä halusi ottaa käyttöön tehokkaan muutoksenhakujärjestelmän, joka perustuu direktiivissä 89/665 säädettyyn järjestelmään.

41

Tässä yhteydessä on muistutettava ensinnäkin, että direktiivin 89/665 1 artiklan 3 kohdan, jonka sanamuoto toistetaan sanatarkasti direktiivin 2009/81 55 artiklan 4 kohdassa, mukaan jäsenvaltioiden on varmistettava, että muutoksenhakumenettelyt, joiden yksityiskohtaisista säännöistä ne voivat itse päättää, ovat ainakin niiden käytettävissä, jotka ovat tai ovat olleet tavoittelemassa tiettyä sopimusta, ja joiden etua väitetty virheellinen menettely on loukannut tai saattaa loukata. Niinpä kyseisissä säännöksissä ei velvoiteta jäsenvaltioita saattamaan mainittuja muutoksenhakumenettelyjä kaikkien sellaisten henkilöiden käytettäviksi, jotka haluavat tulla valituksi julkista hankintaa koskevan sopimuksen sopimuspuoleksi, vaan niiden perusteella jäsenvaltiot voivat lisäksi asettaa edellytykseksi, että väitetty virheellinen menettely on loukannut tai saattaa loukata kyseisten henkilöiden etua (ks. vastaavasti tuomio 19.6.2003, Hackermüller, C‑249/01, EU:C:2003:359, 18 kohta ja määräys 17.5.2022, Estaleiros Navais de Peniche, C‑787/21, ei julkaistu, EU:C:2022:414, 22 kohta).

42

Unionin tuomioistuin, jota oli pyydetty tulkitsemaan direktiivin 89/665 1 artiklan 3 kohtaa, on katsonut, että julkista hankintaa koskevan sopimuksen tekomenettelyssä tarjoajilla, joiden poissulkemista on vaadittu, on vastaava oikeutettu intressi saada toisten tarjoajien tarjoukset hylättyä, jotta ne voisivat saada sopimuksen, riippumatta kyseessä olevan julkista hankintaa koskevan sopimuksen tekomenettelyn osallistujien lukumäärästä, muutosta hakeneiden osallistujien lukumäärästä ja niiden esittämien perusteiden kirjosta. Yhden tarjoajan sulkeminen pois menettelystä voi nimittäin johtaa siihen, että toinen tarjoaja saa hankintasopimuksen suoraan samassa menettelyssä. Lisäksi siinä tapauksessa, että kumpikin tarjoaja suljetaan menettelyn ulkopuolelle ja aloitetaan uusi julkista hankintaa koskevan sopimuksen tekomenettely, kumpikin tarjoajista voisi osallistua siihen ja saada näin hankintasopimuksen epäsuorasti (ks. vastaavasti tuomio 4.7.2013, Fastweb, C‑100/12, EU:C:2013:448, 33 kohta; tuomio 5.4.2016, PFE, C‑689/13, EU:C:2016:199, 24, 27 ja 29 kohta; tuomio 24.3.2021, NAMA ym., C‑771/19, EU:C:2021:232, 31 kohta ja määräys 17.5.2022, Estaleiros Navais de Peniche, C‑787/21, ei julkaistu, EU:C:2022:414, 23 kohta).

43

Toiseksi on mainittava, että edellisessä kohdassa mainitussa oikeuskäytännössä vahvistettu periaate pätee kuitenkin vain siltä osin kuin tarjoajan poissulkeminen ei ole tullut lopulliseksi esimerkiksi vahvistamalla se lainvoimaisella ratkaisulla (ks. vastaavasti tuomio 21.12.2016, Bietergemeinschaft Technische Gebäudebetreuung und Caverion Österreich, C‑355/15, EU:C:2016:988, 36 kohta; tuomio 11.5.2017, Archus ja Gama, C‑131/16, EU:C:2017:358, 57 ja 58 kohta; tuomio 24.3.2021, NAMA ym., C‑771/19, EU:C:2021:232, 42 kohta ja määräys 17.5.2022, Estaleiros Navais de Peniche, C‑787/21, ei julkaistu, EU:C:2022:414, 24 kohta).

44

Direktiivin 2009/81 57 artiklan 2 kohdan toisen alakohdan, jonka sanamuoto on sama kuin direktiivin 89/665 2 a artiklan 2 kohdan, mukaan tarjoajan poissulkeminen on lopullista, jos siitä on ilmoitettu sille ja jos riippumaton muutoksenhakuelin on todennut poissulkemisen lailliseksi tai jos poissulkemiseen ei voida enää hakea muutosta. Tästä seuraa, että se, että poissulkemista koskeva päätös ei ole vielä lopullinen, ratkaisee sen, onko tällaisilla tarjoajilla asiavaltuus riitauttaa hankintasopimuksen tekopäätös (tuomio 21.12.2021, Randstad Italia, C‑497/20, EU:C:2021:1037, 74 kohta ja määräys 17.5.2022, Estaleiros Navais de Peniche, C‑787/21, ei julkaistu, EU:C:2022:414, 25 kohta).

45

Julkista hankintaa koskevasta menettelystä poissuljetun tarjoajan oikeussuojan tarve kyseisen hankintasopimuksen sopimuspuolen valintaa koskevan päätöksen osalta liittyy siten erottamattomasti siihen, onko tällaisella tarjoajalla edelleen oikeussuojan tarve sen päätöksen osalta, jolla se suljettiin pois kyseisestä hankintamenettelystä. Jos siis menettelystä poissuljetulla tarjoajalla ei ole oikeussuojan tarvetta sen tarjouksen hylkäämisestä tehdyn päätöksen osalta, se ei voi vedota oikeussuojan tarpeensa säilymiseen sopimuspuolen valintaa koskevan päätöksen osalta. Tällaista oikeussuojan tarvetta ei voida johtaa siitä, että mainittu tarjoaja voitaisiin mahdollisesti valita hankintasopimuksen sopimuspuoleksi siinä tapauksessa, että hankintaviranomainen päättäisi aloittaa uuden hankintamenettelyn tällaisen päätöksen kumoamisen jälkeen (määräys 17.5.2022, Estaleiros Navais de Peniche, C‑787/21, ei julkaistu, EU:C:2022:414, 26 ja 27 kohta).

46

Julkista hankintaa koskevasta menettelystä poissuljetulla tarjoajalla ei siten ole selvästikään oikeussuojan tarvetta kyseisen hankintasopimuksen sopimuspuolen valintaa koskevan päätöksen osalta, jos kyseisen tarjoajan poissulkeminen perustuu päätökseen, josta on tullut lopullinen joko sen vuoksi, että siihen ei enää voida hakea muutosta tuomioistuimessa, koska sitä ei ole riitautettu kansallisissa menettelysäännöissä säädetyissä määräajoissa, tai sen vuoksi, että kaikki kansallisella tasolla käytettävissä olevat oikeussuojakeinot on käytetty.

47

Esitettyyn kysymykseen on edellä mainitun perusteella vastattava, että direktiivin 2009/81 55 artiklan 4 kohtaa ja 57 artiklan 2 kohtaa on tulkittava siten, että ne ovat esteenä sille, että tarjoajalla, joka on suljettu pois julkista hankintaa koskevasta sopimuksentekomenettelystä hankintaviranomaisen lopulliseksi tulleella päätöksellä, on käytettävissään muutoksenhakukeino, jolla se voi vastustaa sopimuspuoleksi valitun tarjoajan kanssa tehtyä hankintasopimusta.

48

Pääasian asianosaisten osalta asian käsittely unionin tuomioistuimessa on välivaihe kansallisessa tuomioistuimessa vireillä olevan asian käsittelyssä, minkä vuoksi kansallisen tuomioistuimen asiana on päättää oikeudenkäyntikulujen korvaamisesta.

Näillä perusteilla unionin tuomioistuin (kahdeksas jaosto) on määrännyt seuraavaa:

Hankintaviranomaisten ja hankintayksiköiden tekemien rakennusurakoita sekä tavara- ja palveluhankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta puolustus- ja turvallisuusalalla ja direktiivien 2004/17/EY ja 2004/18/EY muuttamisesta 13.7.2009 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2009/81/EY 55 artiklan 4 kohtaa ja 57 artiklan 2 kohtaa

on tulkittava siten, että

ne ovat esteenä sille, että tarjoajalla, joka on suljettu pois julkista hankintaa koskevasta sopimuksentekomenettelystä hankintaviranomaisen lopulliseksi tulleella päätöksellä, on käytettävissään muutoksenhakukeino, jolla se voi vastustaa sopimuspuoleksi valitun tarjoajan kanssa tehtyä hankintasopimusta.