1

Ennakkoratkaisupyyntö koskee käyttöoikeussopimusten tekemisestä 26.2.2014 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2014/23/EU (EUVL 2014, L 94, s. 1) 30 artiklan, luettuna yhdessä kyseisen direktiivin johdanto-osan 68 perustelukappaleen kanssa, tulkintaa.

2

Tämä pyyntö on esitetty asiassa, jossa asianosaisina ovat yhtäältä Autostrada Torino Ivrea Valle d’Aosta – Ativa SpA (jäljempänä Ativa) ja toisaalta Presidenza del Consiglio dei Ministri (ministerineuvoston puheenjohtajisto, Italia), Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti (infrastruktuuri- ja liikenneministeriö, Italia, jäljempänä MIT), Ministero dell’Economia e delle Finanze (talous- ja valtiovarainministeriö, Italia) ja Autorità di regolazione dei trasporti (liikennealan sääntelyviranomainen, Italia) ja joka koskee sitä, että MIT hylkäsi kaksi Ativan esittämää hankerahoitusehdotusta.

3

Direktiivin 2014/23 johdanto-osan 5, 8 ja 68 perustelukappaleessa todetaan seuraavaa:

– –

– –

4

Kyseisen direktiivin 1 artiklan, jonka otsikko on ”Kohde ja soveltamisala”, 1 kohdassa säädetään seuraavaa:

”Tässä direktiivissä annetaan hankintaviranomaisten ja hankintayksiköiden noudattamia hankintamenettelyjä koskevat säännöt käyttöoikeussopimuksen osalta, jonka ennakoitu arvo ei alita 8 artiklassa säädettyä kynnysarvoa.”

5

Kyseisen direktiivin 2 artiklan, jonka otsikko on ”Viranomaisten vapaan harkinnan periaate”, 1 kohdassa säädetään seuraavaa:

”Tässä direktiivissä tunnustetaan kansallisten, alueellisten ja paikallisviranomaisten vapaan harkinnan periaate kansallisen ja unionin oikeuden mukaisesti. Nämä viranomaiset voivat vapaasti päättää parhaana pitämästään tavasta huolehtia rakennusurakoiden toteuttamisesta tai palvelujen tarjoamisesta erityisesti korkean laadun ja turvallisuuden tason, kohtuuhintaisuuden, yhdenvertaisen kohtelun sekä yleisen saatavuuden ja käyttäjien oikeuksien edistämisen varmistamiseksi julkisissa palveluissa.

– –”

6

Mainitun direktiivin 3 artiklassa, jonka otsikko on ”Yhdenvertaisen kohtelun, syrjimättömyyden ja avoimuuden periaate”, säädetään seuraavaa:

”1.   Hankintaviranomaisten ja hankintayksiköiden on kohdeltava talouden toimijoita yhdenvertaisesti ja syrjimättä sekä noudatettava avointa ja oikeasuhteista toimintatapaa.

Käyttöoikeussopimuksen tekomenettelyä, mukaan lukien sopimuksen ennakoitua arvoa, suunniteltaessa ei saa pyrkiä sen jättämiseen tämän direktiivin soveltamisalan ulkopuolelle tai aiheettomasti suosimaan tai saattamaan epäedulliseen asemaan tiettyjä talouden toimijoita tai tiettyjä rakennusurakoita, tavaroita tai palveluja.

2.   Hankintaviranomaisten ja hankintayksiköiden on pyrittävä varmistamaan sopimuksen tekomenettelyn ja sopimuksen toteuttamisen avoimuus 28 artiklaa noudattaen.”

7

Direktiivin 2014/23 8 artiklan, jonka otsikko on ”Kynnysarvo ja käyttöoikeussopimusten ennakoidun arvon laskentamenetelmät”, 1 kohdassa säädetään seuraavaa:

”Tätä direktiiviä sovelletaan käyttöoikeussopimuksiin, joiden arvo on vähintään 5186000 euroa.”

8

Direktiivin 2014/23 II osasto, jossa esitetään konsessioiden antamista koskevat yleiset periaatteet ja menettelytakeet, koostuu 30–41 artiklasta.

9

Kyseisen direktiivin 30 artiklan, jonka otsikko on ”Yleiset periaatteet”, 1 ja 2 kohdassa säädetään seuraavaa:

”1.   Hankintaviranomainen tai hankintayksikkö on vapaa määrittämään menettelyn, jolla käyttöoikeussopimuksen saaja valitaan, edellyttäen että tämän direktiivin määräyksiä noudatetaan.

2.   Käyttöoikeussopimuksen tekomenettelyn suunnittelussa on noudatettava 3 artiklassa säädettyjä periaatteita. Hankintaviranomainen tai hankintayksikkö ei erityisesti käyttöoikeussopimuksen tekomenettelyn aikana saa antaa syrjivällä tavalla tietoja, jotka saattavat asettaa jotkut ehdokkaat tai tarjoajat muita edullisempaan asemaan.”

10

Mainitun direktiivin 37 artiklan, jonka otsikko on ”Menettelytakeet”, 6 kohdassa säädetään seuraavaa:

”Hankintaviranomainen tai hankintayksikkö voi käydä neuvotteluja ehdokkaiden ja tarjoajien kanssa. Käyttöoikeussopimuksen kohdetta, sopimuksen tekoperusteita ja vähimmäisvaatimuksia ei saa muuttaa neuvottelujen kuluessa.”

11

Käyttöoikeussopimusten tekemisestä, julkisista hankinnoista sekä vesi- ja energiahuollon sekä liikenteen ja postipalvelujen alalla toimivien yksiköiden hankinnoista 26.2.2014 annettujen Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivien 2014/23/EU, 2014/24/EU ja 2014/25/EU täytäntöönpanoa sekä julkisia rakennusurakoita sekä palvelu- ja tavarahankintoja koskevien sopimusten alalla voimassa olevan säännöstön uudelleenjärjestämistä koskevan toimivallan antamisesta hallitukselle 28.1.2016 annetun lain nro 11 (legge n. 11 – Deleghe al Governo per l’attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonché per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, GURI nro 23, 29.1.2016), 1 §:n 1 momentin lll) kohdassa asetettiin siirretyn toimivallan saaneelle lainsäätäjälle velvollisuus antaa säännökset ”kilpailuttamismenettelyjen aloittamisesta uusien moottoritiekonsessioiden antamista varten viimeistään 24 kuukautta ennen voimassa olevien konsessioiden päättymistä, mihin liittyy moottoritiekonsessiojärjestelmän uudistaminen erityisesti säätämällä konsessioiden jatkamista koskevien ehtojen ja määräysten kieltämisestä uuden yleisen konsessiosopimusjärjestelmän mukaisesti”.

12

Kyseisen lain 1 §:n 1 momentin mmm) kohdan mukaan siirretyn toimivallan saaneen lainsäätäjän oli säädettävä ”erityisestä siirtymävaiheen järjestelmästä direktiivien täytäntöön panemiseksi annetun asetuksen voimaantulopäivänä päättyneiden tai päättymässä olevien moottoritiekonsessioiden antamista varten, jotta varmistettaisiin kilpailuttamisperiaatteen mahdollisimman kattava noudattaminen sekä direktiivin [2014/23] 17 artiklasta ilmenevien periaatteiden noudattaminen sellaisten konsessioiden tapauksessa, joiden osalta hankintaviranomaisella tai hankintayksiköllä on konsessionhaltijaan vastaava määräysvalta kuin sillä on omiin yksikköihinsä”.

13

Julkisia hankintoja koskevasta koodeksista 18.4.2016 annetun asetuksen nro 50 (decreto legislativo n. 50 – Codice dei contratti pubblici, GURI nro 91, 19.4.2016; jäljempänä uusi hankintakoodeksi) 180 §:stä ilmenee, että julkisen ja yksityisen sektorin kumppanuussopimukset käsittävät muun muassa hankerahoituksen.

14

Uuden hankintakoodeksin 183 §:ssä, jonka otsikkona on ”Hankerahoitus”, säädetään seuraavaa:

”1.   Sellaisten julkisten tai yleishyödyllisten rakennusurakoiden, mukaan lukien huviveneilyyn tarkoitettuja rakenteita koskevat rakennusurakat, jotka on kirjattu hankintaviranomaisten voimassa olevan lainsäädännön perusteella virallisesti hyväksymiin suunnitelmiin, mukaan lukien satamasuunnitelmat, jotka voidaan rahoittaa osittain tai kokonaan yksityisellä pääomalla, osalta hankintaviranomaiset voivat sen sijaan, että ne tekisivät hankintasopimuksia konsessioiden avulla III osan säännösten mukaisesti, antaa konsession toteuttamiskelpoisuutta koskevaan arviointiin perustuvan tarjouspyynnön avulla julkaisemalla hankintailmoituksen, jossa pyydetään jättämään tarjouksia, joissa on kyse sellaisten voimavarojen käyttämisestä, joista ehdotuksen tekijät vastaavat kokonaan tai osittain. Joka tapauksessa linjoja koskeviin töihin liittyvän infrastruktuurin osalta on välttämätöntä, että niitä koskevat ehdotukset sisältyvät infrastruktuuri- ja liikenneministeriön hyväksymiin suunnitelmiin.

2.   Hankintailmoitus on julkaistava töiden arvosta riippuen joko 72 §:ssä tai 36 §:n 9 momentissa säädettyjen yksityiskohtaisten sääntöjen mukaisesti, ja tarjouspyynnön perustana on käytettävä hankintaviranomaisen laatimaa toteuttamiskelpoisuutta koskevaa arviointia. Tarjouspyynnön perustana olevan toteuttamiskelpoisuutta koskevan arvioinnin laatii sellainen hankintaviranomaisten henkilöstö, joka täyttää mainitun arvioinnin valmistelemisen edellyttämät, toteuttamiskelpoisuutta koskevaan arviointiin liittyvään monialaiseen lähestymistapaan kuuluvien eri ammattien osalta sovellettavat subjektiiviset vaatimukset. Jos riittävän pätevää henkilöstöä ei ole, hankintaviranomaiset voivat antaa toteuttamiskelpoisuutta koskevan arvioinnin laatimisen kyseisessä koodeksissa säädettyjen menettelyjen mukaisesti valittavien kolmansien tehtäväksi. Toimintojen antamisesta kolmansien tehtäväksi aiheutuvat kustannukset voidaan sisällyttää hankkeen talousarvioon.

– –

15.   Talouden toimijat voivat esittää hankintaviranomaisille ehdotuksia julkisten tai yleishyödyllisten töiden, mukaan lukien huviveneilyyn tarkoitettuja rakenteita koskevat työt, joita ei ole sisällytetty hankintaviranomaisten voimassa olevan lainsäädännön perusteella hyväksymiin suunnitelmiin, toteuttamisesta konsessioiden avulla. Ehdotuksen on sisällettävä toteuttamiskelpoisuutta koskeva arviointi, sopimusluonnos, talous- ja rahoitussuunnitelma, jonka on vahvistanut jokin 9 momentin ensimmäisessä virkkeessä tarkoitetuista yksiköistä, sekä palvelun ja hallinnoinnin eritelmä. Huviveneilyyn tarkoitettujen rakenteiden osalta toteuttamiskelpoisuutta koskevassa arvioinnissa on kuvailtava töiden laadulliset ja toiminnalliset ominaisuudet sekä täytettävät tarpeet ja tarjottavat erityispalvelut, siihen on sisällyttävä selvitys, johon kuuluu kuvaus hankkeesta sekä hankkeen mahdollisten pääasiallisten ympäristövaikutusten määrittämisen ja arvioimisen edellyttämät tiedot, ja sitä on täydennettävä infrastruktuuri- ja liikenneministeriön päätöksissään vahvistamia erityisiä vaatimuksia vastaavasti. Talous- ja rahoitussuunnitelmaan on sisällyttävä ehdotuksen valmistelusta aiheutuneiden kustannusten määrä, mukaan lukien siviilikoodeksin 2578 §:n mukaiset immateriaalisia teoksia koskeviin oikeuksiin liittyvät kustannukset. Ehdotuksen liitteenä on oltava valaehtoiset vakuutukset 17 momentissa tarkoitettujen edellytysten noudattamisesta, 93 §:ssä tarkoitettu vakuus ja sitoumus asettaa 9 momentin kolmannessa virkkeessä tarkoitettua määrää vastaava vakuus kilpailuttamisen tapauksessa. Hankintaviranomaiset arvioivat ehdotuksen toteuttamiskelpoisuuden kolmen kuukauden ehdottomassa määräajassa. Tätä varten hankintaviranomaiset voivat pyytää ehdotuksen laatijaa tekemään toteuttamiskelpoisuutta koskevaan arviointiin tarvittavat muutokset, jotta se voidaan hyväksyä. Jos ehdotuksen tekijä ei toteuta pyydettyjä muutoksia, ehdotusta ei voida hyväksyä. Mahdollisesti muutettu toteuttamiskelpoisuutta koskeva arviointi kirjataan hankintaviranomaisten voimassa olevan lainsäädännön perusteella hyväksymiin suunnitelmiin, ja se hyväksytään hankkeiden hyväksymiseen sovellettavien yksityiskohtaisten sääntöjen mukaisesti; ehdotuksen tekijän on toteutettava hankkeen hyväksymisvaiheessa mahdollisesti pyydettävät lisämuutokset sillä uhalla, ettei hanketta muussa tapauksessa pidetä hyväksyttynä. Hyväksytty toteuttamiskelpoisuutta koskeva arviointi on perustana tarjouspyynnölle, johon myös ehdotuksen laatijaa pyydetään vastaamaan. Hankintailmoituksessa hankintaviranomaiset voivat pyytää kilpailijoita, mukaan lukien ehdotuksen laatija, esittämään hankevaihtoehtoja. Hankintailmoituksessa on täsmennettävä, että promoottori voi käyttää etuoikeutta. Kilpailijoiden, mukaan lukien promoottori, on täytettävä 8 momentissa tarkoitetut edellytykset ja esitettävä tarjous, johon sisältyy sopimusluonnos, talous- ja rahoitussuunnitelma, jonka on vahvistanut jokin 9 momentin ensimmäisessä virkkeessä tarkoitetuista yksiköistä, palvelun ja hallinnoinnin eritelmä sekä kaikki toteuttavuutta koskevaan arviointiin liittyvät vaihtoehdot; tältä osin sovelletaan 4, 7, 5, 6 ja 13 momenttia. Jos promoottoria ei valita sopimuspuoleksi, se voi käyttää etuoikeuttaan 15 päivän kuluessa sopimuspuolen valinnan tiedoksi antamisesta ja se voidaan nimetä sopimuspuoleksi jos se ilmoittaa sitoutuvansa noudattamaan sopimusvelvoitteita samoilla ehdoilla, joita sopimuspuoleksi valittu oli ehdottanut. Jos promoottoria ei valita sopimuspuoleksi ja jos se ei käytä etuoikeuttaan, sillä on oikeus saada sopimuspuoleksi valitulta korvaus ehdotuksen laatimisesta aiheutuneista menoista 9 momentissa säädetyissä rajoissa. Jos promoottori käyttää etuoikeuttaan, alkuperäisellä sopimuspuoleksi valitulla on oikeus saada promoottorilta korvaus ehdotuksen laatimisesta aiheutuneista menoista 9 momentissa säädetyissä rajoissa.

16.   Edellä 15 momentin ensimmäisessä virkkeessä tarkoitetut ehdotukset voivat konsession sijasta koskea kaikkia julkisen ja yksityisen sektorin kumppanuussopimusten avulla tehtäviä hankintoja.

– –”

15

Uuden hankintakoodeksin 216 §:n 1 ja 23 momentissa säädetään seuraavaa:

”1.   Jollei tämän pykälän tai tämän koodeksin muista säännöksistä muuta johdu, tätä koodeksia sovelletaan menettelyihin ja sopimuksiin, joita koskevat hankintailmoitukset tai ilmoitukset, joilla sopimuskumppanin valintamenettely aloitetaan, julkaistaan sen ajankohdan jälkeen, jona tämä koodeksi on tullut voimaan, sekä, mikäli kyse on sopimuksista, joista ei julkaista hankintailmoituksia tai ilmoituksia, menettelyihin ja sopimuksiin, joita koskevia tarjouspyyntöjä ei ollut tämän koodeksin voimaantuloajankohtana vielä lähetetty.

– –

23.   Julkisten tai yleishyödyllisten urakoiden toteuttamista koskevat alustavat suunnitelmat, jotka koskevat sellaisia [direktiivien 2004/17/EY ja 2004/18/EY täytäntöönpanemiseksi julkisia rakennusurakoita sekä palvelu- ja tavarahankintoja koskevasta koodeksista 12.4.2016 annetun asetuksen (decreto legislativo n. 163 – Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE, GURI nro 100, 2.5.2006)] 153 tai 175 §:ssä tarkoitettuja konsessioehdotuksia, jotka on jo todettu yleisen edun mukaisiksi mutta joita ei tämän koodeksin voimaantuloajankohtana ole vielä hyväksytty, edellyttävät taloudellisen ja rahoitusta koskevan toteuttamiskelpoisuuden arviointia ja viranomaisen hyväksyntää tämän koodeksin säännösten mukaisesti. Hyväksymättä jättämisestä seuraa aloitettujen menettelyjen peruuttaminen ja mahdollisten promoottorien vapauttaminen tehtävistään; kyseisillä promoottoreilla on oikeus saada korvaus toteennäytetyistä kustannuksistaan, jotka ovat aiheutuneet tarjouspyynnön perustana olevan ehdotuksen laatimisesta, jos nämä kustannukset olivat välttämättömiä ympäristövaikutuksia ja kaupunkisuunnittelua koskevan selvityksen laatimiseksi.”

16

Asetusta nro 50, joka annettiin 18.4.2016, täydentävistä ja sitä oikaisevista säännöksistä 19.4.2017 annetulla asetuksella nro 56 (decreto legislativo n. 56 – Disposizioni integrative e correttive al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50; GURI nro 103, 5.5.2017; jäljempänä oikaisuasetus) muun muassa lisättiin uuden hankintakoodeksin 178 §:ään 8-bis momentti, jossa säädetään seuraavaa:

”Viranomaiset eivät voi antaa päättyneitä tai päättymässä olevia moottoritiekonsessioita turvautumalla 183 §:ssä tarkoitettuihin menettelyihin.”

17

Ativa, joka on moottoriteitä konsessionsaajana hallinnoiva yhtiö, hallinnoi Piemonten (Italia) alueella sijaitsevaa noin 220 kilometrin osuutta A5-moottoritiestä useiden konsessioiden perusteella, joista viimeisin päättyi vuonna 2016.

18

Ativa esitti 25.9.2015 MIT:lle direktiivien 2004/17/EY ja 2004/18/EY täytäntöönpanemiseksi julkisia rakennusurakoita sekä palvelu- ja tavarahankintoja koskevasta koodeksista 12.4.2016 annetun asetuksen nro 163 (decreto legislativo n. 163 – Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE, GURI nro 100, 2.5.2006; jäljempänä vanha hankintakoodeksi) 153 §:n 19 momentin nojalla hankerahoitusehdotuksen A5-moottoritien, moottoritieliittymän A4/A5 ja Torinon (Italia) moottori- ja kehätieverkoston hallinnointia sekä Ivrean (Italia) hydraulisen solmukohdan turvallisuustöiden toteuttamista, maanjäristysriskin vähentämistä ja infrastruktuurin saattamista vaatimuksia vastaavaksi koskevaa konsessiota varten (jäljempänä ensimmäinen ehdotus).

19

MIT hylkäsi ehdotuksen 29.7.2016 tekemällään päätöksellä (jäljempänä ensimmäinen hylkäävä päätös) perusteenaan muun muassa yhtäältä se, että hankerahoitusmenettelyä ei voida soveltaa moottoritien hallinnointia koskevaan konsessioon, ja toisaalta se, että kyseinen ehdotus ei ollut vanhan hankintakoodeksin säännösten eikä uuden hankintakoodeksin 178 §:n eikä 183 §:n 15 momentin mukainen.

20

Ativa nosti Tribunale amministrativo regionale per il Piemontessa (Piemonten alueellinen hallintotuomioistuin, Italia) kanteen, jossa se vaati yhtäältä ensimmäisen hylkäävän päätöksen kumoamista ja toisaalta MIT:n velvoittamista ottamaan kantaa yleiseen etuun tai ensimmäisen ehdotuksen toteuttamiskelpoisuuteen.

21

Kanteensa tueksi Ativa väitti, että MIT ei ollut noudattanut vanhan hankintakoodeksin 153 §:n 19 momentissa hankintaviranomaisille asetettua kolmen kuukauden määräaikaa esitettyjen ehdotusten arvioimiselle. Sen ensimmäinen ehdotus, joka esitettiin syyskuussa 2015, olisi siten pitänyt yhtäältä arvioida ennen vuoden 2015 loppua eikä kesäkuussa 2016, kuten tapahtui, ja toisaalta se olisi pitänyt tehdä uuden hankintakoodeksin säännösten sijasta vanhan hankintakoodeksin säännösten perusteella.

22

Ativa teki 20.9.2016 MIT:lle toisen, edellä 18 kohdassa mainittujen hankkeiden rahoittamista koskevan hankerahoitusehdotuksen, joka perustui tällä kertaa uuden hankintakoodeksin 183 §:n 15 momenttiin. MIT hylkäsi toisen ehdotuksen 22.5.2017 tekemällään päätöksellä samoilla perusteilla, joihin ensimmäinen hylkäävä päätös oli perustunut (jäljempänä toinen hylkäävä päätös). MIT tukeutui erityisesti uuden hankintakoodeksin 178 §:n 8-bis momenttiin, joka oli otettu käyttöön oikaisuasetuksella ja tullut voimaan 20.5.2017. Kyseisen säännöksen mukaan viranomaiset eivät saa myöntää päättyneitä tai päättymässä olevia moottoritiekonsessioita turvautumalla hankerahoitusmenettelyyn.

23

Ativa nosti Tribunale amministrativo regionale per il Piemontessa kanteen, jolla se vaati muun muassa toisen hylkäävän päätöksen kumoamista.

24

Kyseinen tuomioistuin hylkäsi 31.8.2018 antamillaan kahdella tuomiolla Ativan kanteet.

25

Mainittu tuomioistuin katsoi ensimmäisessä tuomiossaan, että se, että MIT ei ollut noudattanut vanhan hankintakoodeksin 153 §:n 19 momentissa säädettyä kolmen kuukauden määräaikaa, ei yksinään voi merkitä sitä, että ensimmäinen hylkäävä päätös olisi lainvastainen. Se hylkäsi lisäksi kyseisen säännöksen rikkomista koskevan kanneperusteen perustelunaan se, että kyseisen säännöksen mukaan hankerahoitusehdotuksen on oltava alustava suunnitelma, joka on perustana konsessionsaajan valitsemiselle. Tribunale amministrativo regionale per il Piemonte katsoi siten, että Ativan ehdotuksen kaltainen ehdotus, joka sisältää lopullisen hankkeen, on jätettävä tutkimatta, koska tällaista ehdotusta edellytetään vasta menettelyn myöhemmässä vaiheessa.

26

Kyseinen tuomioistuin katsoi myös, ettei väitteellä, jonka mukaan MIT ei voinut perustaa päätöstään uuden hankintakoodeksin 183 §:ään, ole merkitystä. Vaikka kyseinen säännös annettiin ensimmäisen ehdotuksen esittämisen jälkeen, se oli voimassa ensimmäisen hylkäävän päätöksen tekohetkellä.

27

Toisella tuomiolla mainittu tuomioistuin hylkäsi toisesta hylkäävästä päätöksestä nostetun kanteen samanlaisin perustein kuin edellä 25 ja 26 kohdassa esitettiin. Saman tuomioistuimen mukaan toinen ehdotus ei myöskään ollut uuden hankintakoodeksin 183 §:n 15 momentin mukainen.

28

Ativa on valittanut näistä kahdesta tuomiosta Consiglio di Statoon (ylin hallintotuomioistuin, Italia). Se esittää, että uuden hankintakoodeksin 178 §:n 8-bis momentti, jossa kielletään viranomaisia myöntämästä päättyneitä tai päättymässä olevia moottoritiekonsessioita turvautumalla kyseisen koodeksin 183 §:ssä säädettyyn menettelyyn, otettiin käyttöön sen jälkeen, kun se oli esittänyt pääasiassa kyseessä olevat kaksi ehdotusta, joten sen kumpaankin ehdotukseen olisi sovellettava vanhan hankintakoodeksin säännöksiä. Koska MIT ei myöskään ollut millään tavoin viitannut oikaisuasetuksen säännöksiin, Ativa ei ollut voinut esittää syitä, joiden vuoksi myöhemmin käyttöön otettuja uusia sääntöjä ei voida soveltaa pääasiassa, mikä loukkaa sen oikeutta osallistua menettelyyn.

29

MIT sitä vastoin katsoo, että uuden hankintakoodeksin 178 §:n 8-bis momenttia sovelletaan ratione temporis pääasiassa, koska kyseinen säännös koskee ”päättyneitä tai päättymässä olevia” konsessioita. Kyseisen säännöksen soveltamisella edistetään lisäksi laajempaa kilpailulle avaamista ja vältetään vahvistamasta sellaisten entisten hallinnoitsijoiden, jotka ovat päättymässä olevien ja ilman kilpailuttamista annettujen konsessioiden haltijoita, asemaa. Lisäksi tempus regit actum ‑periaatteesta seuraa, että jollei erityisistä siirtymäsäännöksistä muuta johdu, menettelyn kukin vaihe tai toimi kuuluu siihen järjestelmään, josta säädetään kansallisissa säännöksissä, jotka ovat voimassa kyseisen vaiheen aikana tai ajankohtana, jolloin toimi, jolla päätetään se itsenäinen menettelyvaihe, johon toimi kuuluu, annetaan. Nyt käsiteltävässä tapauksessa pääasia koskee tarjouspyyntömenettelyn, joka ajoittui uuden hankintakoodeksin voimaantulon jälkeiseen aikaan, valmisteluvaihetta.

30

Valmisteluvaiheessa ei MIT:n mukaan ollut kyse parhaan tarjouksen valinnasta ennalta määritettyjen teknisten ja taloudellisten kriteerien perusteella vaan hanke-ehdotuksen toteuttamiskelpoisuuden arvioimisesta etukäteen ja tarjouspyynnön perustana olevan suunnitelman hyväksymisestä. Ehdotuksen laatijaa pidetään ”promoottorina” ja sitä pyydetään tekemään tarjous vain, jos suunnitelma hyväksytään ja tarjouspyyntö esitetään.

31

Kun suunnitelma on hyväksytty, konsessio voidaan antaa vasta kilpailuttamismenettelyn päätyttyä kokonaistaloudellisesti edullisimman tarjouksen perusteen perusteella. Kyseinen vaihe on riippumaton edellisestä vaiheesta, ja se on toteutettava kilpailuttamista koskevien sääntöjen mukaisesti, jollei uuden hankintakoodeksin 183 §:n 15 momentissa promoottorille annetusta etuoikeudesta muuta johdu.

32

Consiglio di Stato katsoo MIT:n tavoin, että yleinen laillisuusperiaate edellyttää, että hallintoviranomainen noudattaa lakia, joka on voimassa silloin, kun se ilmaisee tahtonsa järjestää konsessionsaajan valintaan johtava menettely. Niinpä se katsoo, että jos vanhan lain säännösten perusteella esitettyä konsessiosehdotusta ei ole vielä hyväksytty uuden lain tullessa voimaan, hallintoviranomainen voi hyväksyä kyseisen ehdotuksen ja järjestää tarjouspyyntömenettelyn ainoastaan uuden järjestelmän mukaisesti, jollei menettelyn aikana voimaan tulleessa lainsäädännössä säädettyjen siirtymäsäännösten soveltamisesta muuta johdu.

33

Oikaisuasetuksella lisättiin uuden hankintakoodeksin 178 §:ään moottoritiekonsessioita koskeva 8-bis momentti, jossa kielletään myöntämästä päättyneitä tai päättymässä olevia moottoritiekonsessioita turvautumalla kyseisen koodeksin 183 §:ssä säädettyyn hankerahoitusmenettelyyn.

34

Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin katsoo tässä yhteydessä ensinnäkin, että toinen hylkäävä päätös on lainmukainen. Uuden hankintakoodeksin 178 §:n 8-bis momentti nimittäin tuli voimaan menettelyn valmisteluvaiheessa, ja sitä voidaan näin ollen soveltaa päätökseen, jolla menettely päätettiin lopullisesti hylkäämällä väistyvän konsessionhaltijan tekemä ehdotus.

35

Toiseksi on niin, että koska ensimmäinen hylkäävä päätös tehtiin ennen oikaisuasetuksen voimaantuloa, kieltoa käyttää hankerahoitusta moottoritiekonsessiota varten ei voida soveltaa. Vaikka MIT ei voinutkaan vedota uuden hankintakoodeksin 178 §:n 8-bis momenttiin ensimmäisen ehdotuksen hylkäämisen tueksi, väite kyseisen säännöksen rikkomisesta on ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen mukaan kuitenkin tehoton. Mainittu säännös on nimittäin esteenä myös sille, että hankintaviranomaisen suunnitelmiin kirjattaisiin sellaisia yksityisten toimijoiden hankkeita, joiden toteuttamiskelpoisuudesta on jo annettu myönteinen arviointi, joten Ativalla ei ole intressiä vaatia ensimmäisen hylkäävän päätöksen kumoamista.

36

Consiglio di Stato katsoo kuitenkin tarpeelliseksi tutkia Ativan esittämän valitusperusteen, joka koskee sitä, että kun uuden hankintakoodeksin 178 §:n 8-bis momentissa kielletään ehdottomasti konsessioita antavia viranomaisia käyttämästä hankerahoitusta konsession antamisessa, siinä loukataan ”menettelyvapauden” periaatetta, jonka mukaan konsession antavalla hallintoviranomaisella on laaja harkintavalta konsessionsaajan valintaan johtavan menettelyn määrittämisessä ja järjestämisessä ja jota kansallisen lainsäätäjän on noudatettava direktiivin 2014/23 johdanto-osan 68 perustelukappaleen sekä 30 artiklan ja 37 artiklan 6 kohdan nojalla.

37

Tässä tilanteessa Consiglio di Stato on päättänyt lykätä asian käsittelyä ja esittää unionin tuomioistuimelle seuraavan ennakkoratkaisukysymyksen:

”Ovatko [unionin] oikeus ja erityisesti direktiivissä [2014/23] vahvistetut periaatteet, tarkemmin sanottuna sen johdanto-osan 68 perustelukappaleessa ja 30 artiklassa tarkoitettu vapaus valita hankintamenettelyt avoimuuden ja [yhdenvertaisen] kohtelun periaatteiden rajoissa, konsessioiden antamisen yhteydessä esteenä [uuden hankintakoodeksin] 178 §:n 8-bis momentin kaltaiselle kansalliselle säännökselle, jossa viranomaisia kielletään ehdottomasti antamasta päättyneitä tai päättymässä olevia moottoritiekonsessioita turvautumalla hankerahoitusta koskevassa [saman koodeksin] 183 §:ssä tarkoitettuihin menettelyihin?”

38

Jos ennakkoratkaisukysymykseen annettava vastaus on selvästi johdettavissa oikeuskäytännöstä tai jos ennakkoratkaisukysymykseen annettavasta vastauksesta ei ole perusteltua epäilystä, unionin tuomioistuin voi työjärjestyksensä 99 artiklan nojalla esittelevän tuomarin ehdotuksesta ja julkisasiamiestä kuultuaan milloin tahansa päättää ratkaista asian perustellulla määräyksellä.

39

Tätä määräystä on sovellettava nyt käsiteltävässä asiassa.

40

Aluksi on mainittava, että nyt käsiteltävällä ennakkoratkaisupyynnöllä ei pyritä selvittämään, onko uuden hankintakoodeksin 183 §:ssä säädetty hankerahoitusmenettely yhteensopiva direktiivin 2014/23 kanssa, vaan määrittämään, voiko jäsenvaltio velvoittaa hankintaviranomaisensa käyttämään konsessiota moottoriteiden hallinnoimiseksi ja kieltää niitä käyttämästä tässä yhteydessä hankerahoitusmenettelyä.

41

Consiglio di Stato tiedustelee kysymyksellään lähinnä, onko direktiivin 2014/23 2 artiklan 1 kohdan ensimmäistä alakohtaa, luettuna yhdessä kyseisen direktiivin 30 artiklan sekä sen johdanto-osan 5 ja 68 perustelukappaleen kanssa, tulkittava siten, että se on esteenä kansalliselle säännökselle, jolla hankintaviranomaisia kielletään antamasta päättyneitä tai päättymässä olevia moottoritiekonsessioita turvautumalla uuden hankintakoodeksin 183 §:ssä tarkoitettuun hankerahoitusmenettelyyn.

42

Kun otetaan huomioon sekä direktiivin 2014/23 sanamuoto että unionin tuomioistuimen viimeaikainen julkisia hankintoja koskeva oikeuskäytäntö, kysymykseen on vastattava kieltävästi.

43

Kuten ensinnäkin direktiivin 2014/23 1 artiklasta, luettuna yhdessä sen johdanto-osan 8 perustelukappaleen kanssa, ilmenee, kyseisellä direktiivillä on tarkoitus ainoastaan antaa hankintaviranomaisten ja hankintayksiköiden noudattamia hankintamenettelyjä koskevat säännöt sellaisen konsessiosopimuksen osalta, jonka ennakoitu arvo ei alita mainitun direktiivin 8 artiklassa säädettyä kynnysarvoa.

44

Direktiiviä 2014/23 voidaan siten soveltaa vain siinä tapauksessa, että hankintaviranomainen tai hankintayksikkö on aloittanut hankintamenettelyn konsessiosopimuksen osalta.

45

Toiseksi on mainittava, että direktiivin 2014/23 2 artiklan 1 kohdan ensimmäisessä alakohdassa tunnustetaan kansallisten, alueellisten ja paikallisten viranomaisten vapaan harkinnan periaate kansallisen ja unionin oikeuden mukaisesti. Niinpä kyseiset ”viranomaiset” – tarkasteltuna norminantovaltaa käyttävien viranomaisten ominaisuudessa eikä hankintaviranomaisina tai hankintayksiköinä – voivat vapaasti päättää parhaana pitämästään tavasta huolehtia rakennusurakoiden toteuttamisesta tai palvelujen tarjoamisesta erityisesti korkean laadun ja turvallisuuden tason, kohtuuhintaisuuden, yhdenvertaisen kohtelun sekä yleisen saatavuuden ja käyttäjien oikeuksien edistämisen varmistamiseksi julkisissa palveluissa.

46

Kolmanneksi direktiivin 2014/23 2 artiklan 1 kohdan toisesta alakohdasta, luettuna yhdessä kyseisen direktiivin johdanto-osan viidennen perustelukappaleen kanssa, ilmenee, että mainitut viranomaiset saavat suorittaa yleistä etua koskevat tehtävänsä käyttäen omia voimavarojaan tai yhteistyössä muiden viranomaisten kanssa taikka siirtää tehtävien suorittamisen talouden toimijoille.

47

Direktiivillä 2014/23 ei siis voida viedä jäsenvaltioilta vapautta suosia tiettyä hallinnointitapaa muiden tapojen kustannuksella. Tämä vapaus merkitsee nimittäin valintaa, joka tehdään sopimuksen tekemistä edeltävässä vaiheessa ja joka ei näin ollen voi kuulua direktiivin 2014/23 soveltamisalaan (ks. analogisesti tuomio 3.10.2019, Irgita, C-285/18, EU:C:2019:829, 44 kohta; määräys 6.2.2020, Pia Opera Croce Verde Padova, C-11/19, EU:C:2020:88, 41 kohta ja määräys 6.2.2020, Rieco, C-89/19–C-91/19, EU:C:2020:87, 33 kohta).

48

Neljänneksi tätä tulkintaa ei voi horjuttaa mainitun direktiivin 30 artiklan 1 kohdassa ja sen johdanto-osan 68 perustelukappaleessa oleva toteamus, jonka mukaan hankintaviranomainen tai hankintayksikkö on vapaa määrittämään menettelyn, jolla konsessionsaaja valitaan edellyttäen, että tämän saman direktiivin säännöksiä noudatetaan.

49

Siinä tapauksessa, että kansalliset, alueelliset tai paikalliset viranomaiset ovat halunneet suosia tiettyä hallinnointitapaa, hankintaviranomaisilla ja hankintayksiköillä on nimittäin vain ehdollinen vapaus, jota voidaan näin ollen käyttää vain mainittujen viranomaisten aiemmin tekemillä poliittisilla valinnoilla määritetyissä rajoissa.

50

Viidenneksi kansallisten, alueellisten ja paikallisten viranomaisten direktiivin 2014/23 2 artiklan 1 kohdan ensimmäiseen alakohtaan perustuva vapaus päättää parhaana pitämästään tavasta huolehtia rakennusurakoiden toteuttamisesta tai palvelujen tarjoamisesta ei kuitenkaan voi olla rajoittamaton. Tätä vapautta käytettäessä on päinvastoin noudatettava EUT-sopimuksen perustavanlaatuisia sääntöjä, erityisesti tavaroiden vapaata liikkuvuutta, sijoittautumisvapautta ja palvelujen tarjoamisen vapautta, sekä niistä johtuvia periaatteita kuten yhdenvertaisen kohtelun, syrjintäkiellon ja vastavuoroisen tunnustamisen periaatteita sekä suhteellisuusperiaatetta ja avoimuusperiaatetta (ks. analogisesti tuomio 3.10.2019, Irgita, C-285/18, EU:C:2019:829, 48 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen; määräys 6.2.2020, Pia Opera Croce Verde Padova, C-11/19, EU:C:2020:88, 45 kohta ja määräys 6.2.2020, Rieco, C-89/19–C-91/19, EU:C:2020:87, 37 kohta).

51

Vaikka ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen tehtävänä on pääasiassa varmistua siitä, että hankintaviranomaisia ja hankintayksiköitä koskeva kielto käyttää hankerahoitusmenettelyä, sellaisena kuin tästä kiellosta säädetään uuden hankintakoodeksin 178 §:n 8-bis momentissa, ei ylitä tämän määräyksen edellisessä kohdassa mainittuja rajoja, sekä ennakkoratkaisupyynnöstä että Italian hallituksen ja Euroopan komission unionin tuomioistuimelle esittämistä kirjallisista huomautuksista ilmenee, että kyseisellä säännöksellä oli tarkoituksena taata moottoritiekonsessioiden mahdollisimman laaja avaaminen kilpailulle. Koska moottoritiekonsessioiden ala avattiin kilpailulle vasta hiljattain, Italian lainsäätäjä on valinnut julkisiin tarjouspyyntöihin perustuvan järjestelmän kieltämällä sen vaihtoehdon, että tällaiset konsessiot annettaisiin hankerahoituksen avulla. Uuden hankintakoodeksin 178 §:n 8-bis momentilla pyritään näin välttämään se, että väistyville konsessionhaltijoille annettaisiin jotain – vaikka vain tosiasiallista – etua.

52

Esitettyyn kysymykseen on edellä mainitun perusteella vastattava, että direktiivin 2014/23 2 artiklan 1 kohdan ensimmäistä alakohtaa, luettuna yhdessä kyseisen direktiivin 30 artiklan sekä sen johdanto-osan 5 ja 68 perustelukappaleen kanssa, on tulkittava siten, että se ei ole esteenä kansalliselle säännökselle, jossa hankintaviranomaisia kielletään antamasta päättyneitä tai päättymässä olevia moottoritiekonsessioita turvautumalla uuden hankintakoodeksin 183 §:ssä tarkoitettuun hankerahoitusmenettelyyn.

53

Pääasian asianosaisten osalta asian käsittely unionin tuomioistuimessa on välivaihe kansallisessa tuomioistuimessa vireillä olevan asian käsittelyssä, minkä vuoksi kansallisen tuomioistuimen asiana on päättää oikeudenkäyntikulujen korvaamisesta. Oikeudenkäyntikuluja, jotka ovat aiheutuneet muille kuin näille asianosaisille huomautusten esittämisestä unionin tuomioistuimelle, ei voida määrätä korvattaviksi.

Näillä perusteilla unionin tuomioistuin (yhdeksäs jaosto) on ratkaissut asian seuraavasti:

Käyttöoikeussopimusten tekemisestä 26.2.2014 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2014/23/EU 2 artiklan 1 kohdan ensimmäistä alakohtaa, luettuna yhdessä kyseisen direktiivin 30 artiklan sekä sen johdanto-osan 5 ja 68 perustelukappaleen kanssa, on tulkittava siten, että se ei ole esteenä kansalliselle säännökselle, jossa hankintaviranomaisia kielletään antamasta päättyneitä tai päättymässä olevia moottoritiekonsessioita turvautumalla julkisia hankintoja koskevasta koodeksista18.4.2016 annetun asetuksen nro 50 (decreto legislativo n. 50 – Codice dei contratti pubblici) 183 §:ssä tarkoitettuun hankerahoitusmenettelyyn.