1

Asiassa väliintulijana oleva TVR Italia Srl teki 19.2.2007 sisämarkkinoiden harmonisointivirastolle (tavaramerkit ja mallit) (SMHV) yhteisön tavaramerkin rekisteröintiä koskevan hakemuksen yhteisön tavaramerkistä 20.12.1993 annetun neuvoston asetuksen (EY) N:o 40/94 (EYVL 1994, L 11, s. 1) perusteella, sellaisena kuin tämä asetus on muutettuna (asetus on korvattu yhteisön tavaramerkistä 26.2.2009 annetulla asetuksella (EY) N:o 207/2009 (EUVL L 78, s. 1)).

2

Tavaramerkki, jonka rekisteröintiä haettiin, on seuraava kuviomerkki:

3

Tavarat ja palvelut, joita varten rekisteröintiä haettiin, kuuluvat tavaroiden ja palvelujen kansainvälistä luokitusta tavaramerkkien rekisteröimistä varten koskevaan, 15.6.1957 tehtyyn Nizzan sopimukseen, sellaisena kuin se on tarkistettuna ja muutettuna, pohjautuvan luokituksen luokkiin 12, 25 ja 37, ja ne vastaavat kunkin luokan osalta seuraavaa kuvausta:

4

Yhteisön tavaramerkkiä koskeva hakemus julkaistiin 28.1.2008 ilmestyneessä Yhteisön tavaramerkkilehdessä nro 4/2008.

5

Muadib Beteiligung GmbH esitti 25.4.2008 asetuksen N:o 40/94 42 artiklan 1 kohdan (josta on tullut asetuksen N:o 207/2009 41 artiklan 1 kohta) nojalla väitteen haetun tavaramerkin rekisteröintiä vastaan kaikkien edellä 3 kohdassa mainittujen tavaroiden ja palvelujen osalta.

6

Väitteen tueksi vedottiin asetuksen N:o 40/94 8 artiklan 1 kohdan b alakohdassa ja 8 artiklan 4 ja 5 kohdassa (joista on tullut asetuksen N:o 207/2009 8 artiklan 1 kohdan b alakohta ja 8 artiklan 4 ja 5 kohta) mainittuihin perusteisiin.

7

Väite perustui erityisesti yhtäältä aikaisempaan yhteisön tavaramerkiksi rekisteröityyn sanamerkkiin TVR (jäljempänä aikaisempi yhteisön tavaramerkki), joka oli rekisteröity 14.4.1998 numerolla 61283 luokkaan 12 kuuluvia ”autoja ja niiden osia” varten, ja toisaalta aikaisempaan sanamerkkiin TVR, joka oli rekisteröity 27.2.2004 numerolla 2343460 luokkaan 9, 11, 25 ja 41 kuuluvia tavaroita ja palveluja varten TVR (jäljempänä aikaisempi Yhdistyneessä kuningaskunnassa rekisteröity tavaramerkki).

8

Väliintulijan pyydettyä Muadib Beteiligungia toimittamaan todisteet siitä, että aikaisempaa yhteisön tavaramerkkiä on tosiasiallisesti käytetty asetuksen N:o 207/2009 42 artiklan 2 ja 3 kohdassa tarkoitetulla tavalla, Muadib Beteiligung toimitti todisteina useita asiakirjoja, joihin oli liitetty H:n, joka on Marks & Clerk-nimisen yhtiön tavaramerkkiasianajaja ja Muadib Beteiligungin laillinen edustaja väitemenettelyssä, antaman todistajalausunnon.

9

Väite hyväksyttiin osittain ja hylättiin osittain väiteosaston 21.9.2010 tekemässä päätöksessä. Ensinnäkin väiteosasto hyväksyi väitteen siltä osin kuin Muadib Beteiligung oli toimittanut todisteet siitä, että aikaisempaa yhteisön tavaramerkkiä oli tosiasiallisesti käytetty luokkaan 12 kuuluvien ”urheiluautojen ja niiden osien” osalta. Toiseksi väiteosasto päätyi viimeksi mainittujen tavaroiden sekä aikaisemman Yhdistyneessä kuningaskunnassa rekisteröidyn tavaramerkin kattamien tavaroiden ja palvelujen huomioon ottamisen perusteella siihen, että kyseisten tavaramerkkien välillä on olemassa sekaannusvaara luokkiin 12, 25 ja 37 kuuluvien tavaroiden ja palvelujen osalta seuraavia luokkaan 12 kuuluvia tavaroita lukuun ottamatta ”kuorma-autot”, ”traktorit”, ”bussit”, ”mopedit”, ”polkupyörät”, ”kolmipyörät”, ”lentokoneet”, ”helikopterit”, ”purjelentokoneet”, ”veneet”, ”kumikanootit”, ”laivat”, ”ilma- ja vesikulkuneuvot”, ”pyörien ja mopojen osat” ja ”veneiden ja lentokoneiden osat”. Kolmanneksi väiteosasto hylkäsi asetuksen N:o 207/2009 8 artiklan 5 kohdan ja 8 artiklan 4 kohdan perusteella esitetyt väiteperusteet. Neljänneksi väiteosasto hylkäsi tavaramerkkiä koskevan hakemuksen ”edellä olevien tavaroiden ja palvelujen osalta” ja hyväksyi sen ”jäljellä olevien tavaroiden, jotka [kuuluvat] luokkaan 12, osalta”.

10

Väliintulija teki 14.4.2011 väiteosaston päätöksestä valituksen SMHV:ssa asetuksen N:o 207/2009 58–64 artiklan nojalla siltä osin kuin päätöksessä oli hylätty tavaramerkin rekisteröintiä koskeva hakemus.

11

Väliintulija vaati 17.4.2011 SMHV:lle asetuksen N:o 207/2009 51 artiklan 1 artiklan a alakohdan nojalla tekemässään hakemuksessa aikaisemman yhteisön tavaramerkin menettämistä kaikkien sellaisten tavaramerkin kattamien tavaroiden osalta, jotka kuuluvat luokkaan 12.

12

Väliintulija vaati 25.5.2011, että valituslautakunnassa käytävää väitemenettelyä on lykättävä siihen asti kunnes menettämistä koskevasta vaatimuksesta on tehty päätös.

13

Muadib Beteiligung esitti 15.7.2011 huomautuksensa valituksesta ja lykkäämisvaatimuksesta, jota se vastusti.

14

Valituslautakunta päätti 26.10.2011 lykätä väitemenettelyn siihen asti kunnes menettämistä koskevasta vaatimuksesta on tehty päätös.

15

Mitättömyysosasto hylkäsi menettämistä koskevan vaatimuksen 8.5.2012 tekemällään päätöksellä sillä perusteella, että Muadib Beteiligung oli toimittanut todisteet siitä, että aikaisempaa yhteisön tavaramerkkiä oli tosiasiallisesti käytetty 17.5.2006 ja 16.5.2011 välisenä ajanjaksona.

16

Väliintulija teki 13.7.2012 valituksen mitättömyysosaston ratkaisusta.

17

Valituslautakunta jätti 9.10.2012 tekemällään päätöksellä valituksen tutkimatta sillä perusteella, että se oli tehty liian myöhään.

18

SMHV ilmoitti 1.3.2013 osapuolille, että väitemenettelyn lykkääminen oli päätetty lopettaa ja että menettely jatkui.

19

SMHV:n toinen valituslautakunta hyväksyi 14.5.2013 tekemällään ja Muadib Beteiligungille 23.5.2013 tiedoksi annetulla päätöksellä (jäljempänä riidanalainen päätös) valituksen kokonaisuudessaan, kumosi väiteosaston päätöksen ja hylkäsi väitteen kokonaisuudessaan. Valituslautakunta tuki päätöksensä pääasiallisesti yhtäältä siihen, että Muadib Beteiligung ei ollut toimittanut todisteita siitä, että aikaisempaa yhteisön tavaramerkkiä (riidanalaisen päätöksen 16–31 kohta) tai aikaisempaa Yhdistyneessä kuningaskunnassa rekisteröityä tavaramerkkiä (riidanalaisen päätöksen 32 kohta) olisi tosiasiallisesti käytetty 28.1.2003 ja 27.1.2008 välisenä ajanjaksona, ja toisaalta siihen, että väite olisi pitänyt hylätä siltä osin kuin se perustui asetuksen N:o 207/2009 8 artiklan 4 kohtaan (riidanalaisen päätöksen 33–39 kohta).

20

TVR Automotive Ltd sai useiden luovutusten jälkeen omistukseensa aikaisemman yhteisön tavaramerkin ja aikaisemman Yhdistyneessä kuningaskunnassa rekisteröidyn tavaramerkin, joiden aikaisempi haltija oli Muadib Beteiligung. Kantaja oli siten merkitty 1.8.2013 lähtien SMHV:n ja United Kingdom Intellectual Property Officen (Yhdistyneen kuningaskunnan teollisoikeuksien ja kaupallisten oikeuksien virasto) tietokannoissa aikaisemman yhteisön tavaramerkin ja aikaisemman Yhdistyneessä kuningaskunnassa rekisteröidyn tavaramerkin haltijaksi.

21

Kantaja vaatii, että unionin yleinen tuomioistuin

22

SMHV vaatii, että unionin yleinen tuomioistuin

23

Väliintulija vaatii, että unionin yleinen tuomioistuin

24

Väliintulijan väite, jonka mukaan kanne on nostettu liian myöhään, on hylättävä suoralta kädeltä.

25

Sen osalta käsiteltävässä asiassa riittää, että todetaan, että asetuksen N:o 207/2009 65 artiklan 5 kohdan, luettuna yhdessä unionin yleisen tuomioistuimen työjärjestyksen 58 artiklan 1 kohdan a ja b alakohdan kanssa, mukaan kanteen nostamista koskeva kahden kuukauden määräaika, joka alkoi 23.5.2015 suoritetusta riidanalaisen päätöksen tiedoksiantamisesta Muadib Beteiligungille ja jota pidennettiin työjärjestyksen 60 artiklassa säädetyllä ylimääräisellä kymmenen päivän pituisella pitkien etäisyyksien määräajalla, jota sovelletaan – toisin kuin väliintulija väittää – kaikkiin kantajiin heidän asuinpaikastaan riippumatta, päättyi 2.8.2013. Tästä seuraa, että tätä määräaikaa on noudatettu telekopiona 2.8.2013 jätetyn kanteen, jota täydennettiin lähettämällä kannekirjelmän alkuperäiskappale 5.8.2013, osalta.

26

Koska väliintulija kiistää kantajan asiavaltuuden sillä perusteella, että tämä ei ole näyttänyt olevansa aikaisempien tavaramerkkien haltija, on todettava, että kantaja on esittänyt yhtäältä 1.8.2013 päivätyt SMHV:n CTM-online-tietokannan otteet, joissa se on merkitty aikaisemman yhteisön tavaramerkin haltijaksi, ja toisaalta kantaja mainitaan aikaisemman Yhdistyneessä kuningaskunnassa rekisteröidyn tavaramerkin haltijaksi United Kingdom Intellectual Property Officen vastaavissa, samalle päivälle päivätyissä tietokannan otteissa, joista käy ilmi, että kyseisen tavaramerkin osalta on tehty 17.10.2011 ja 3.5.2013 uudet siirtomerkinnät omistusoikeusseuraannon kautta tapahtuvan omistusoikeuden siirtymisen johdosta ensin Muadib Beteiligungin ja TVR GmbH:n ja sitten TVR:n GmbH:n ja kantajan välillä.

27

Edellä mainittujen asiakirjojen todistusarvoa ei voida saattaa kyseenalaiseksi väliintulijan aikaisempien tavaramerkkien omistusoikeuden siirtymisestä esittämien hatarien väitteiden, joiden tueksi ei ole esitetty näyttöä, perusteella.

28

Väliintulijan tältä osin esittämää väitettä, jonka mukaan se olisi ”italialaisena haaraliikkeenä” Yhdistyneeseen kuningaskuntaan sijoittautuneen aikaisemman britannialaisen emoyhtiön TVR Engineering Ltd:n oikea seuraaja, ei voida hyväksyä. Väliintulijan tämän väitteen tueksi esittämistä asiakirjoissa käy nimittäin ilmi ainoastaan, että emoyhtiö omisti tytäryhtiön yhtiöpääomasta ainoastaan 24 prosenttia, eikä niistä ilmene mitään sellaista, josta saataisiin viitettä sen osalta, että näiden kahden yhtiön välillä olisi tapahtunut laillinen seuraanto tai että niiden välillä olisi yrityskumppanuus, jonka tarkoituksena oli antaa tytäryhtiölle yksinomainen hyödyntämisoikeus tavaramerkillä TVR varustettujen urheiluautojen osalta.

29

Tällaisessa tilanteessa välintulijan väite, jonka mukaan kantaja ei voi perustella asiavaltuuttaan, koska se ei ole aikaisempien tavaramerkkien haltija, on hylättävä.

30

Kaikista edellä olevista seikoista seuraa, että kanne otetaan tutkittavaksi.

31

Kantaja esittää kanteensa tueksi kaksi kanneperustetta, joista ensimmäinen koskee asetuksen N:o 207/2009 42 artiklan 2 ja 3 kohdan rikkomista ja toinen oikeusvoimaa koskevan tai non bis idem ‑periaatteen ja venire contra factum proprium ‑periaatteen noudattamatta jättämistä ja asetuksen N:o 207/2009 42 artiklan 2 kohdan, luettuna yhdessä saman asetuksen 15 artiklan 1 kohdan kanssa, rikkomista.

32

Kantaja väittää ensimmäisessä kanneperusteessaan, että asiassa on rikottu asetuksen N:o 207/2009 42 artiklan 2 ja 3 kohtaa sillä, että valituslautakunta hylkäsi aikaisempaan Yhdistyneessä kuningaskunnassa rekisteröityyn tavaramerkkiin perustuvan väitteen sillä perusteella, että tavaramerkkiä ei ollut käytetty, vaikka todisteita sen tosiasiallisesta käytöstä ei ollut pyydetty eikä olisikaan voitu pyytää. SMHV yhtyy kantajan esittämiin argumentteihin ja vaatii myös ensimmäisen kanneperusteen hyväksymistä. Sen sijaan väliintulijan mukaan valituslautakunta ei ollut ottanut huomioon aikaisempaa Yhdistyneessä kuningaskunnassa rekisteröityä tavaramerkkiä silloin, kun se päätyi katsomaan, ettei kantaja ollut käyttänyt ”tavaramerkkiä”. Riidanalaisessa päätöksessä arvioitiin ainoastaan aikaisemman yhteisön tavaramerkin tosiasiallisen käytön puuttumista ja siinä viitattiin aikaisempaan Yhdistyneessä kuningaskunnassa rekisteröityyn tavaramerkkiin ainoastaan analyysin lopussa sen toteamiseksi, että analyysiä voitiin soveltaa tähän tavaramerkkiin analogisesti. Vaikka asetuksen N:o 207/2009 42 artiklan 2 kohdan mukainen viiden vuoden aika ei ollut vielä päättynyt viimeksi mainitun tavaramerkin osalta, esitetyt todisteet osoittivat selvästi, että kantajan aikomuksena ei ollut käyttää kyseistä tavaramerkkiä ja ettei kantajalla ollut enää toimintaa.

33

Tästä on riittävää todeta, että valituslautakunta päätti todella riidanalaisen päätöksen 32 kohdassa hylätä aikaisempaan Yhdistyneessä kuningaskunnassa rekisteröityyn tavaramerkkiin perustuvan väitteen kyseisen tavaramerkin riittämättömän käytön perusteella tukeutumalla mutatis mutandis arvioonsa aikaisemman yhteisön tavaramerkin käytön näyttämistä varten sille esitetyistä todisteista (riidanalaisen päätöksen 25–31 kohta). Väliintulija ei ollut kuitenkaan pyytänyt – kuten kantaja ja SMHV ovat aivan oikein todenneet – SMHV:ssa käydyn menettelyn kuluessa todisteita aikaisemman Yhdistyneessä kuningaskunnassa rekisteröidyn tavaramerkin tosiasiallisesta käytöstä eikä se olisi voinut esittää siitä hyväksyttävää pyyntöä (ks. vastaavasti määräys 30.5.2013, Wohlfahrt v. SMHV, C‑357/12 P, EU:C:2013:356, 30 ja 31 kohta). Koska aikaisempi Yhdistyneen kuningaskunnan tavaramerkki oli rekisteröity 27.2.2004, asetuksen N:o 207/2009 42 artiklan 2 ja 3 kohdassa, luettuna yhdessä saman asetuksen 15 artiklan 1 kohdan kanssa, tarkoitettu viiden vuoden määräaika ei ollut vielä päättynyt yhteisön tavaramerkkiä koskevan hakemuksen julkaisemispäivänä 28.1.2008. Väiteosasto oli tämän takia toiminut aivan oikein rajoittaessaan päätöksessään arvioinnin koskemaan aikaisemman yhteisön tavaramerkin tosiasiallisesta käytöstä esitettyjä todisteita.

34

Tästä seuraa, ettei valituslautakunnalla ollut oikeutta hylätä väitettä aikaisemman Yhdistyneessä kuningaskunnassa rekisteröidyn tavaramerkin mahdollisen riittämättömän käytön perusteella.

35

Ensimmäinen kanneperuste on näin ollen hyväksyttävä.

36

Kantaja arvostelee toisessa kanneperusteessaan valituslautakuntaa siitä, että tämä oli jättänyt noudattamatta oikeusvoimaa koskevaa tai non bis idem ‑periaatetta ja venire contra factum proprium ‑periaatetta ja rikkonut asetuksen N:o 207/2009 42 artiklan 2 kohtaa, luettuna yhdessä saman asetuksen 15 artiklan 1 kohdan, kanssa. Yhtäältä kysymys aikaisemman yhteisön tavaramerkin tosiasiallisesta käytöstä oli ratkaistu mitättömyysosaston päätöksessä lopullisesti kantajan hyväksi toukokuun 2006 ja toukokuun 2011 välisen ajanjakson tai ainakin toukokuun 2006 ja tammikuun 2008 välisen ajanjakson osalta. Valituslautakunta ei olisi näin ollen saanut suorittaa samojen todisteiden uudelleenarviointia vaan sen olisi pitänyt jättää hyväksymättä väliintulijan todisteiden esittämisestä esittämä pyyntö. Toisaalta valituslautakunta päätyi virheellisesti siihen, ettei kyseistä tavaramerkkiä ollut tosiasiallisesti käytetty kyseisten tavaroiden osalta yhteisön tavaramerkkiä koskevan hakemuksen julkaisemista edeltäneiden viiden vuoden aikana.

37

SMHV ja väliintulija kiistävät, että oikeusvoimaa koskevaa tai non bis idem ‑periaatetta ja venire contra factum proprium ‑periaatetta voitaisiin soveltaa SMHV:ssa käytävässä hallinnollisessa menettelyssä. Molemmat riitauttivat lisäksi sen, että aikaisemman yhteisön tavaramerkin tosiasiallisesta käytöstä olisi olemassa todisteet, koska esitetyt todisteet eivät olleet riittäviä sen osalta. Koska tavaramerkkiä hyödyntävän yhtiön toiminta oli lakannut maksukyvyttömyysmenettelyn seurauksena, yhtiö jätti viimeisen tilinpäätöksensä vuonna 2004 ja sen tehdas suljettiin vuonna 2007. Tehdas oli ollut jo lähellä sulkemista silloin, kun venäläinen investoija oli lunastanut sen vuonna 2004. Kantaja ei ole näyttänyt tosiasiallista läsnäoloa markkinoilla eikä sitä, että TVR:n ajoneuvoja olisi todellisuudesta myyty kyseisen ajanjakson aikana. Epämääräinen ja epäuskottava väite, jonka mukaan tuotanto olisi laskenut kahteen tai kolmeen ajoneuvoon viikossa vuonna 2006, ei ole riittävä. Lisäksi on huomattava, että vaikka toteen näytetty osallistuminen autonäyttelyihin oli tieto, joka koskee yrityksen läsnäoloa markkinoilla, prototyyppien esitteleminen autonäyttelyissä, kuten TVR Sagarisin esitteleminen Birminghamin (Yhdistyneet kuningaskunta) automessuilla vuonna 2004, ei merkitse, että kyseisen ajoneuvon tuotanto olisi käynnistetty tai että ajoneuvoa olisi myyty näitten tapahtumien jälkeen. Lisäksi esitetystä mainosaineistosta tai lehdistötiedotteista ei käy ilmi, että kyseisiä malleja oli tosiasiassa myyty merkityksellisen ajanjakson aikana, eikä sitä, että todellinen markkinaosuus on olemassa. Kantaja olisi voinut esittää vakuuttavia todisteita aikaisemman yhteisön tavaramerkin käytöstä, kuten kyseisen yhtiön tilinpäätöksiä, myyntilukuja, laskuja tai muita merkityksellisiä rahaliikenteeseen liittyviä todisteita.

38

Toisen kanneperusteen ensimmäisestä osasta, joka koskee oikeusvoimaa koskevan tai non bis idem ‑periaatteen ja venire contra factum proprium ‑periaatteen noudattamatta jättämistä, on palautettava mieleen, että vakiintuneessa oikeuskäytännössä on tunnustettu, ettei oikeusvoiman periaatetta, joka edellyttää, ettei oikeuden päätöksen lopullisuutta aseteta kyseenalaiseksi, sovelleta väiteasian lopullisen päätöksen ja mitättömyysvaatimuksen välisessä suhteessa, koska yhtäältä SMHV:n menettelyt ovat luonteeltaan hallinnollisia eivätkä oikeudenkäyntejä ja koska toisaalta asetuksen N:o 207/2009 merkityksellisissä säännöksissä, eli 53 artiklan 4 kohdassa ja 100 artiklan 2 kohdassa ei säädetä tätä koskevasta säännöstä (tuomio 14.10.2009, Ferrero v. SMHV – Tirol Milch (TiMi KiNDERJOGHURT), T‑140/08, Kok., EU:T:2009:400, 34 kohta; tuomio 22.11.2011, mPAY24 v. SMHV – Ultra (MPAY24), T-275/10, EU:T:2011:683, 15 kohta ja tuomio 23.9.2014, Tegometall International v. SMHV – Irega (MEGO), T‑11/13, EU:T:2014:803, 12 kohta). Kuten SMHV lausuu, sama pätee päinvastaisessa tapauksessa, jossa on kyse lopulliseen menettämis- tai mitättömyyspäätökseen johtavan menettelyn ja väitemenettelyn välisestä suhteesta. SMHV ei voi kuitenkaan jättää kokonaan ottamatta huomioon lopullisessa menettämis- tai mitättömyyspäätöksessä tehtyjä toteamuksia silloin, kun tehdään päätöstä väitteestä samojen osapuolten välillä käydyssä menettelyssä, joka koskee samaa asiaa ja perustuu samoihin perusteisiin, kuten käsiteltävässä asiassa todisteisiin yhteisön tavaramerkin tosiasiallisesta käytöstä, kunhan uudet tosiseikat, todisteet tai perusteet eivät vaikuta näihin toteamuksiin tai ratkaistuihin seikkoihin. Tämä kanta on nimittäin vain erityinen ilmaus oikeuskäytännöstä, jonka mukaan SMHV:n aikaisempi päätöskäytäntö on tekijä, joka voidaan ottaa huomioon arvioitaessa, voidaanko merkki rekisteröidä (ks. vastaavasti ja analogisesti edellä mainittu tuomio TiMi KiNDERJOGHURT, EU:T:2009:400, 35 kohta ja edellä mainittu tuomio MPAY24, EU:T:2011:683, 17 kohta).

39

Tästä seuraa, että valituslautakunta ei ollut nyt käsiteltävänä olevassa asiassa velvollinen noudattamaan uskollisesti mitättömyysosaston päätöksessä esitettyjä arviointeja ja siinä tehtyjä johtopäätöksiä. Muussa tapauksessa eri muutoksenhakukeinoilta, joita ovat yhtäältä väite yhteisön tavaramerkin rekisteröintiä vastaan ja toisaalta rekisteröidyn yhteisön tavaramerkin menettäminen ja mitättömyys, vietäisiin tehokas vaikutus, vaikka nämä menettelyt voidaan asetuksen N:o 207/2009 nojalla aloittaa peräkkäin tai niitä voidaan käydä rinnakkain (ks. vastaavasti ja analogisesti edellä 38 kohdassa mainittu tuomio TiMi KiNDERJOGHURT, EU:T:2009:400, 36 kohta ja edellä 38 kohdassa mainittu tuomio MPAY24, EU:T:2011:683, 18 kohta). Tätä arviointia tukee se, että asetuksen N:o 207/2009 42 artiklan 2 kohdan ja 57 artiklan 2 kohdan mukaan viiden vuoden ajanjaksot, joilta todisteita yhteisön tavaramerkin tosiasiallisesta käytöstä vaaditaan ja jotka alkavat joko menettämisvaatimuksen tai mitättömyysvaatimuksen esittämispäivästä tai tavaramerkkiä koskevan rekisteröintihakemuksen julkaisemispäivästä, voivat poiketa toisistaan. Käsiteltävässä asiassa – kuten kantaja myöntää – väitemenettelyn osalta tämä ajanjakso ulottuu tammikuusta 2003 tammikuuhun 2008 ja menettämismenettelyn osalta toukokuusta 2006 toukokuuhun 2011, joten näiden kahden menettelyn kohteet eivät olleet kokonaan samat.

40

Kantaja ei voi siten perustellusti väittää, että aikaisemman yhteisön tavaramerkin tosiasiallista käyttöä koskeva kysymys oli ratkaistu mitättömyysosaston päätöksessä lopullisesti tämän hyväksi toukokuun 2006 ja toukokuun 2011 välisen ajanjakson tai vähintäänkin toukokuun 2006 ja tammikuun 2008 välisen ajanjakson osalta.

41

Edellä tehdyt arvioinnit pätevät mutatis mutandis sekä non bis idem ‑periaatteeseen, jota sovelletaan ainoastaan seuraamuksiin ja niistä erityisesti suppeassa merkityksessä ymmärrettyihin rikosoikeudellisiin seuraamuksiin tai kilpailun alulla käytettäviin seuraamuksiin (ks. vastaavasti tuomio 10.5.2007, SGL Carbon v. komissio, C‑328/05 P, Kok., EU:C:2007:277, 24–30 kohta; tuomio 21.7.2011, Beneo-Orafti, C‑150/10, Kok., EU:C:2011:507, 68–70 kohta ja tuomio 14.2.2012, Toshiba Corporation ym., C-17/10, Kok., EU:C:2012:72, 94 kohta) että venire contra factum proprium ‑periaatteeseen (ks. vastaavasti edellä 38 kohdassa mainittu tuomio TiMi KiNDERJOGHURT, EU:T:2009:400, 36 kohta). Kantaja on vedonnut tältä osin turhaan asetuksen N:o 207/2009 53 artiklan 4 kohtaan, joka koskee ainoastaan useamman yhteisön tavaramerkin mitätöimisvaatimuksen tai loukkauskanteeseen kohdistuvan vastakanteen esittämistä.

42

Tästä seuraa, että toisen kanneperusteen ensimmäinen osa on hylättävä perusteettomana.

43

Toisen kanneperusteen toisesta osasta on palautettava mieleen, että kantaja väittää toimittaneensa todisteet aikaisemman yhteisön tavaramerkin tosiasiallisesta käytöstä niiden tavaroiden osalta, joita varten se oli rekisteröity ja joiden osalta väiteosasto oli jo katsonut sellaisen käytön olleen olemassa yhteisön tavaramerkkiä koskevan hakemuksen julkaisemista edeltäneiden viiden vuoden ajanjakson kuluessa sellaisessa merkityksessä kuin siitä on säädetty asetuksen N:o 207/2009 42 artiklan 2 kohdassa, luettuna yhdessä saman asetuksen 15 artiklan ja asetuksen N:o 40/94 täytäntöönpanosta 13.12.1995 annetun komission asetuksen (EY) N:o 2868/95 (EYVL L 303, s. 1), sellaisena kuin se on muutettuna 29.6.2005 annetulla komission asetuksella (EY) N:o 1041/2005 (EUVL L 172, s. 4), 22 säännön 3 kohdan kanssa, jonka mukaan käytön todistamisen on koskettava ”väitteen perustana olevan tavaramerkin käytön paik[kaa], aika[a], laajuu[tta] ja luonne[tta]”.

44

Vakiintuneesta oikeuskäytännöstä käy tältä osin ilmi, että tavaramerkin käyttö on tosiasiallista silloin, kun sitä käytetään sen keskeisen tehtävän – joka on sen takaaminen, että niillä tavaroilla tai palveluilla, joita varten tavaramerkki on rekisteröity, on tietty alkuperä – mukaisesti luomaan tai säilyttämään näiden tavaroiden ja palvelujen markkinat ja kun käyttö ei ole pelkästään näennäistä käyttöä, jolla ainoastaan pyritään säilyttämään tavaramerkin tuottamat oikeudet. Tavaramerkin käytön tosiasiallisuuden arvioinnin on perustuttava kaikkiin tosiseikkoihin ja olosuhteisiin, joiden avulla voidaan osoittaa, että tavaramerkkiä todella hyödynnetään kaupallisesti elinkeinoelämässä; tällaisia ovat erityisesti sellaiset käyttötavat, joita voidaan pitää kyseisellä talouden alalla perusteltuina markkinaosuuksien säilyttämiseksi tai luomiseksi tavaroille tai palveluille, joita tavaramerkillä suojataan, sekä näiden tavaroiden tai palvelujen luonne, kyseisten markkinoiden ominaispiirteet ja tavaramerkin käytön laajuus ja taajuus (tuomio 11.5.2006, Sunrider v. SMHV, C‑416/04 P, Kok., EU:C:2006:310, 70 kohta; tuomio 19.12.2012, Leno Merken, C‑149/11, Kok., EU:C:2012:816, 29 kohta ja tuomio 17.7.2014, Reber Holding v. SMHV, C‑141/13 P, EU:C:2014:2089, 29 kohta). Aikaisemman tavaramerkin tosiasiallisen käytön analyysi ei saa kuitenkaan rajoittua pelkkään toteamukseen tavaramerkin käyttämisestä elinkeinoelämässä, sillä kyseessä on lisäksi oltava tosiasiallinen käyttö asetuksen N:o 207/2009 42 artiklan 2 kohdan sanamuodon mukaisesti. Lisäksi tavaramerkin käytön luokitteleminen tosiasialliseksi käytöksi riippuu kyseisten tavaroiden tai palvelujen ominaispiirteistä vastaavilla markkinoilla. Näin ollen kaikkea toteen näytettyä kaupallista hyödyntämistä ei voida automaattisesti pitää kyseessä olevan tavaramerkin tosiasiallisena käyttönä (ks. vastaavasti edellä mainittu tuomio Reber Holding v. SMHV, EU:C:2014:2089, 32 kohta).

45

Oikeuskäytännössä on vielä täsmennetty, että asetuksen N:o 207/2009 42 artiklan 2 ja 3 kohdasta, luettuna kyseisen asetuksen johdanto-osan kymmenennen perustelukappaleen ja asetuksen N:o 2868/95 22 säännön 3 kohdan kanssa, käy ilmi, että sen vaatimuksen tarkoituksena, jonka mukaan aikaisemman yhteisön tavaramerkin on täytynyt olla tosiasiallisesti käytössä, jotta sen perusteella voidaan esittää väite yhteisön tavaramerkkiä koskevaa hakemusta vastaan, on rajoittaa kahden tavaramerkin välisiä ristiriitoja, ellei aikaisemman yhteisön tavaramerkin käyttämättä jättämiseen ole olemassa aikaisemman tavaramerkin todelliseen tehtävään markkinoilla perustuvaa perustettua taloudellista syytä. Mainittujen säännösten tarkoituksena ei sitä vastoin ole arvioida kaupallista menestystä eikä valvoa yrityksen taloudellista strategiaa eikä myöskään varata tavaramerkkisuojaa ainoastaan niihin tilanteisiin, joissa kaupallinen hyödyntäminen on määrältään huomattavaa (ks. tuomio Sunrider v. SMHV – Espadafor Caba (VITAFRUIT), T-203/02, Kok., EU:T:2004:225, 38 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).

46

Aikaisemman tavaramerkin käytön laajuuden osalta on otettava etenkin huomioon yhtäältä kaikkien käyttöä merkitsevien toimien kaupallinen volyymi ja toisaalta sen ajanjakson pituus, jona käyttöä merkitsevät toimet on toteutettu, ja kyseisten toimien taajuus. Kun tutkitaan sitä, onko aikaisempaa tavaramerkkiä käytetty tosiasiallisesti, on lisäksi suoritettava kokonaisarviointi, jossa otetaan huomioon kaikki tämän tapauksen kannalta merkitykselliset tekijät. Arviointi merkitsee, että huomioon otettavilla tekijöillä on tietty keskinäinen riippuvuus. Näin ollen kyseisellä tavaramerkillä varustettujen tavaroiden myynnin vähäisen volyymin saattaa kompensoida tavaramerkin huomattavan voimakas käyttö tai käytön merkittävä ajallinen jatkuvuus, ja päinvastoin. Lisäksi tavaramerkin tosiasiallista käyttöä ei voida näyttää toteen todennäköisyyksillä tai olettamilla, vaan näytön on perustuttava konkreettisiin ja objektiivisiin seikkoihin, jotka todistavat tavaramerkin todellisesta ja riittävästä käytöstä asianomaisilla markkinoilla (edellä 45 kohdassa mainittu tuomio Sunrider v. SMHV – Espadafor Caba (VITAFRUIT), Kok., EU:T:2004:225, 41 ja 42 kohta ja tuomio MFE Marienfelde v. SMHV – Vétoquinol (HIPOVITON), T‑334/01, Kok., EU:T:2004:223, 35 ja 36 kohta).

47

Tässä on palautettava mieleen, että valituslautakunta katsoi, ettei aikaisemman tavaramerkin tosiasiallisesta käytöstä ollut toimitettu todisteita tammikuun 2003 ja tammikuun 2008 välisen ajanjakson osalta. Valituslautakunta katsoi esitettyjen todisteiden perusteella pääasiallisesti ensinnäkin, että kantajalta itseltään peräisin olevan H:n todistajalausunto ei tarjoa takeita riippumattomuudesta ja puolueettomuudesta; toiseksi, että vuonna 2006 ”TVR-yhtiön” tilanne oli erittäin kriittinen, koska sen tuotantolaitos oli julistettu maksukyvyttömäksi joulukuussa 2006 ja viimeinen koskaan valmistettu TVR Cerbera myytiin elokuussa 2006 huutokaupassa myyntiä varten vahvistettua rajahintaa alhaisemmalla hinnalla (riidanalaisen päätöksen 27 kohta); kolmanneksi, että sitä koskevat todisteet, että aikaisemmalla yhteisön tavaramerkillä varustettuja tavaroita oli myyty vuoden 2006 elokuun jälkeen, kuten kauppatositteiden ja veroviranomaisille annettujen ilmoitusten jäljennökset, puuttuivat, koska osallistuminen automessuille vuosina 2007 ja 2008, kauppahintojen julkistaminen vuonna 2007 ja TVR Sagarista koskevien arviointien julkaiseminen joulukuussa 2006, heinäkuussa 2007 ja 11.7.2008 eivät riittäneet siihen (riidanalaisen päätöksen 28 ja 29 kohta). Yhteenvetona on todettava, että tästä aineistosta ei saada mitään tietoa aikaisemmalla yhteisön tavaramerkillä varustettujen tavaroiden myynnin volyymista Yhdistyneessä kuningaskunnassa tai muualla eikä se ole todiste sellaisesta käytöstä, joilla näille tavaroille ja palveluille voitiin luoda tai säilyttää markkinat kesän 2006 jälkeen (riidanalaisen päätöksen 30 kohta).

48

Valituslautakunta hylkäsi näin ollen väiteosaston samasta ajanjaksosta tekemät päinvastaiset arvioinnit sellaisten samojen todisteiden perusteella, joiden mukaan näillä todisteilla, kun niitä tarkastellaan yhdessä, näytetään oikeudellisesti riittävällä tavalla toteen aikaisemman yhteisön tavaramerkin tosiasiallinen käyttö ”urheiluautojen ja niiden osien” osalta, koska niiden sisältämistä – erityisesti lehtiartikkeleissa ja hintaluetteloissa olleista – tiedoista saatiin riittävästi tietoja kyseisen ajanjakson ja käytön paikan eli erityisesti Yhdistyneen kuningaskunnan osalta. Vaikka kantaja ei ollut esittänyt laskuja tai myyntilukuja, 18.10.2006 julkaistuun BBC:n artikkeliin sisältyy tieto aikaisemman yhteisön tavaramerkin käytön laajuudesta, koska artikkelissa mainittiin, että tilaukset olivat laskeneet huhtikuussa 2006 kahdestatoista ajoneuvosta kahteen ajoneuvoon viikossa. Väiteosasto oli päätynyt näiden asiakirjojen kokonaistarkastelun perusteella siihen, että asiakirjat täyttivät vähimmäisperusteen, joka vaaditaan sen näyttämiseen, että aikaisempaa yhteisön tavaramerkkiä on tosiasiallisesti käytetty merkityksellisenä ajanjaksona (väiteosaston päätöksen s. 4).

49

Mitättömyysosasto totesi toukokuun 2006 ja toukokuun 2011 välisestä ajanjaksosta, että vaikka laskut tai todisteet myyntiluvuista puuttuivat, oli olemassa muita asiakirjoja – kuten lehtiartikkeleita riippumattomina tietolähteinä hinnoista, ajoneuvojen teknisiä tietoja – aikaisemmasta yhteisön tavaramerkistä lehdissä ja erikoisaikakausilehdissä ilmestyneitä mainoksia – jotka osoittivat, että tavaramerkkiä oli hyödynnetty todella kaupallisesti markkinoilla ”viimeisten vuosien aikana” ja että tämä hyödyntäminen oli ollut merkityksellistä (mitättömyysosaston päätöksen 36 ja 37 kohta). Käytön laajuudesta on todettava, että vaikka myyntiesitteistä ja lehtiartikkeleista ei saada tietoa myytyjen ajoneuvojen todellisesta lukumäärästä, suuri osa aikaisemman yhteisön tavaramerkin kattamista ajoneuvoista oli mukana myyntiesitteissä ja nämä lehtiartikkelit olivat saatavilla ainakin Yhdistyneessä kuningaskunnassa merkityksellisen ajanjakson osan aikana. Näin ollen kokonaisvaltaisesti arvioitujen todisteiden perusteella voitiin päätyä siihen, että käyttö oli tietyn laajuista eikä se ollut pelkästään näennäistä (mitättömyysosaston päätöksen 38 ja 39 kohta) samojen tavaroiden osalta (mitättömyysosaston päätöksen 42–44 kohta).

50

Tältä osin on hylättävä suoralta kädeltä kantajan esittämä väite, jonka mukaan valituslautakunta ei olisi ottanut huomioon mitättömyysosaston päätöksessä olevaa arviointia siltä osin kuin arviointi koski samoja todisteita ja kyse oli toisiaan vastaavista merkityksellisistä ajanjaksoista toukokuun 2006 ja tammikuun 2008 välillä. SMHV:n yleinen velvollisuus ottaa huomioon sen aikaisempi päätöksentekokäytäntö ei nimittäin vaikuta sen tehtävään tutkia aikaisemman tavaramerkin tosiasiallinen käyttö väitteentekijän toimittamien todisteiden ja kussakin konkreettisessa tapauksessa kyseessä olevien tosiseikkojen perusteella (ks. vastaavasti edellä 44 kohdassa mainittu tuomio Reber Holding v. SMHV, EU:C:2014:2089, 46 kohta). Tämä velvollisuus ei näin ollen tarkoita käsiteltävässä asiassa sitä, että valituslautakunta olisi ollut tässä tapauksessa sidottu mitättömyysosaston esittämiin arviointeihin tai että se ei olisi voinut päätyä toiseen johtopäätökseen aikaisemman yhteisön tavaramerkin tosiasiallisen käytön olemassaolosta (ks. 38 kohdassa mainittu oikeuskäytäntö), varsinkin kun kyseinen käyttö piti osoittaa kahden eri – vaikkakin osittain päällekkäisen – ajanjakson osalta. Toisaalta on niin, – kuten SMHV toteaa – että pelkästään se, että valituslautakunta oli odottanut menettämismenettelyn päättymistä, riittää sitä koskevan toteamuksen tekemiseen, että valituslautakunta oli pitänyt tarpeellisena ottaa huomioon mitättömyysosaston päätöksen ennen kuin se teki asiassa oman päätöksensä.

51

Valituslautakunta on kuitenkin käsittänyt väärin asetuksen N:o 207/2009 42 artiklan 2 kohdan, luettuna yhdessä saman asetuksen 15 artiklan 1 kohdan ja asetuksen N:o 2868/95 22 säännön 3 kohdan kanssa, ja se on arvioinut väärin kaikkien merkityksellisten todisteiden todistearvon.

52

Oikeuskäytännössä on jo todettu käytön ajasta, että asetuksen N:o 207/2009 15 artiklan 1 kohdassa säädettyjen seuraamusten soveltamisalaan kuuluvat ainoastaan tavaramerkit, joiden tosiasiallinen käyttö on ollut viisi vuotta yhtäjaksoisesti keskeytyneenä. Näin ollen mainittujen seuraamusten soveltaminen voidaan välttää jo sillä, että tavaramerkkiä on käytetty tosiasiallisesti osan merkityksellisestä ajanjaksosta (tuomio 8.11.2007, Charlott v. SMHV – Charlo (Charlott France Entre Luxe et Tradition), T‑169/06, EU:T:2007:337, 41 kohta; tuomio16.12.2008, Deichmann-Schuhe v. SMHV – Design for Woman (DEITECH), T‑86/07, EU:T:2008:577, 52 kohta ja tuomio 8.3.2012, Arrieta D. Gross v. SMHV – International Biocentric Foundation ym. (BIODANZA), T‑298/10, EU:T:2012:113, 58 kohta). Lisäksi asetuksen N:o 2868/95 22 säännön 3 kohdassa esitetään käytön aikaa koskeva peruste ilman, että siinä vaadittaisiin osoittamaan, että se on ollut luonteeltaan jatkuvaa viiden vuoden määräajan aikana, ja tämä seikka erottaa sen muun muassa käytön laajuutta ja luonnetta koskevista arviointiperusteista, joiden perusteella voidaan päätyä katsomaan, että aikaisemman yhteisön tavaramerkin käyttö oli luonteeltaan tosiasiallista, ainoastaan siten, että näitä perusteita tarkastellaan yhdessä. Sellainen käyttö voidaan nimittäin todistaa yksistään siten, että sen osalta otetaan huomioon kaikki valituslautakunnan arvioitavaksi esitetyt seikat (ks. vastaavasti ja analogisesti tuomio 16.9.2013, Avery Dennison v. SMHV – Dennison-Hesperia (AVERY DENNISON), T‑200/10, EU:T:2013:467, 85 ja 86 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).

53

Näin ollen asetuksen N:o 207/2009 42 artiklan 2 kohdassa ja 15 artiklan 1 kohdassa asetettu viiden vuoden määräaika ei merkitse sitä, että aikaisemman tavaramerkin tosiasiallista käyttöä koskevat todisteet on toimitettava erikseen jokaisen kyseisen määräajan kattaman vuoden osalta, vaan riittää, että osoitetaan kaikkien käsiteltävänä olevassa asiassa merkityksellisten tekijöiden perusteella, että kyseistä tavaramerkkiä on käytetty vähintään kyseisen määräajan osan aikana muutoin kuin pelkästään näennäisesti eli että käyttö on tällöin ollut todellista ja että käytön tarkoituksena oli luoda tai säilyttää näiden tavaroiden ja palvelujen markkinat. Jos näin ei olisi, esillä olevan kaltaisessa asiassa pelkästään sellaisen väliaikaisen talouskriisin ilmaantuminen, jonka takia aikaisemman yhteisön tavaramerkin käyttö estyy tietyksi ajaksi, vaikka tavaramerkin haltija aikoo jatkaa tavaramerkin käyttämistä lähitulevaisuudessa, voisi riittää siihen, ettei se saa enää vastustaa vastaavan tavaramerkin rekisteröintiä.

54

Käsiteltävässä asiassa on kaikkien kantajan sekä väiteosastossa että valituslautakunnassa esittämien todisteiden perusteella todettava, että aikaisemman yhteisön tavaramerkin käyttö tällaisena merkkinä on näytetty toteen vähintäänkin vuoteen 2006 asti.

55

Vaikka todistajanlausunto ei ole yksistään riittävä todiste tämän osalta, siinä tuodaan kuitenkin esiin useita riippumattomista lähteistä peräisin olevia merkityksellisiä asiakirjoja, joita ovat ote Wikipedian internetsivustolla, jossa kuvataan TVR:n urheiluautojen valmistajan TVR Motors Company Ltd:n historia ja johon sisältyy luettelo vuoteen 2006 asti tuotetuista malleista, joihin TVR Tuscan ja Sagaris kuuluvat, kaksi BBC:n internetsivustolla 18.10.2006 ja 22.2.2007 julkaistua artikkelia TVR:n valmistajasta, kesäkuussa 2003, huhtikuussa 2005, joulukuussa 2006 ja heinäkuussa 2008 ilmestyneissä erityislehdissä julkaistut artikkelit, jotka koskevat malleja TVR 350C ja TVR Sagaris, myyntiesitteet, joissa esitellään mallit TVR Tuscan (valmistettu vuosina 1999–2006) ja TVR Sagaris (valmistettu vuosina 2004–2006), ja myyntiluettelo, joka sisältää TVR Tuscanin tekniset tiedot ja myyntihinnat Yhdistyneessä kuningaskunnassa.

56

Edellä 55 kohdassa tarkoitetuilla asiakirjoilla näytetään toteen, että aikaisempaa yhteisön tavaramerkkiä on käytetty TVR:n urheiluautojen osalta ainakin tammikuun 2003 ja joulukuun 2006 välisenä ajanjaksona, eli merkittävän osan vuoden 2008 lopussa päättyneestä viiden vuoden määräajasta, mitä SMHV ja välintulija eivät ole sinänsä kiistäneet.

57

Kyseisen käytön luonteesta ja laajuudesta on todettava, että relevantit markkinat muodostuvat sellaisten korkealaatuisten urheiluautojen tuotannosta ja myynnistä, joita ei ole niiden teknisten tietojen osalta tarkoitettu päivittäiseen ja tavanomaiseen liikenteeseen ja joiden myyntihinta ylittää suurimman osan sellaisten autojen myyntihinnoista, jotka on tarkoitettu yksityiseen käyttöön. On yleisesti tunnettua, että näille markkinoille on usein tyypillistä, että kysyntä on suhteellisen vähäistä, ajoneuvoja valmistetaan erikoistilauksesta ja myytyjen ajoneuvojen lukumäärä on vähäinen, kuten 18.10.2006 julkaistusta BBC:n artikkelista käy ilmi (ks. riidanalaisen päätöksen 27 kohta). Näin ollen sen näyttämistä varten, että kyseistä tavaramerkkiä on tosiasiallisesti käytetty, ei näytä olevan välttämätöntä toimittaa myyntiluvut sisältäviä kirjanpitoasiakirjoja tai laskuja. Päinvastoin asiakirja-aineistoon toimitetuista asiakirjoista (ks. edellä oleva 55 kohta), joiden joukossa on useita internetsivustoilla julkaistuja artikkeleita ja myyntiesitteitä, käy selvästi ilmi, että TVR:n malleja on myyty vuoden 2003 ja vuoden 2006 välillä vähintäänkin Yhdistyneen kuningaskunnan alueella, mikä riittää alueellisen näkökulman kannalta (ks. vastaavasti edellä 44 kohdassa mainittu tuomio Leno Merken, EU:C:2012:816, 50 ja 54 kohta), ja niiden avulla todistetaan aikaisemman yhteisön tavaramerkin käytön luonne ja sen tietty laajuus tämän ajanjakson aikana. Lisäksi vuosilta 2007 ja 2008 olevat julkaisut osoittavat, että tavaramerkistä käytiin julkista keskustelua tuotannon uudelleen aloittamisen ja mallin TVR Sagaris myyntiä koskevien näkymien osalta (ks. myös riidanalaisen päätöksen lopussa olevat 24 ja 29 kohta).

58

Toisin kuin valituslautakunta totesi ja SMHV ja väliintulija väittävät, näiden seikkojen perusteella ei ole mahdollista katsoa, että aikaisemman yhteisön tavaramerkin käyttö kyseisen ajanjakson kuluessa oli ainoastaan näennäistä eikä kyseistä tavaramerkkiä ollut käytetty TVR:n urheiluautojen markkinoiden luomiseksi tai säilyttämiseksi. Tältä osin se seikka, että näiden ajoneuvojen tuotanto ja myynti olivat laskeneet merkittävästi vuonna 2006 ja että ajoneuvojen valmistus oli lopetettu vuoden 2006 lopussa Yhdistyneessä kuningaskunnassa sijaitsevan tehtaan maksukyvyttömyyden takia, ei riitä siihen, että asiassa päädyttäisin päinvastaiseen johtopäätökseen, kun otetaan huomioon kyseisen tavaramerkin haltijan toteennäytetyt pyrkimykset käynnistää uudelleen TVR:n urheiluautojen tuotanto ja aloittaa kaupallinen toiminta vuosien 2007 ja 2008 aikana. Näin ollen on samoin hylättävä valituslautakunnan riidanalaisen päätöksen 29 kohdassa esittämä toteamus, jonka mukaan aikaisemman yhteisön tavaramerkin hyödyntämistä koskeneiden taloudellisten vaikeuksien takia tavaramerkin käytöstä kesän 2006 jälkeen oli epäselvyyttä, koska tässä toteamuksessa ei oteta huomioon sitä, että riittää, että tavaramerkkiä on käytetty tosiasiallisesti vähintäänkin osan siitä viiden vuoden määräajasta, josta säädetään asetuksen N:o 207/2009 42 artiklan 2 kohdan ja 15 artiklan 1 kohdan säännöksissä (ks. edellä oleva 52 ja 53 kohta). Tässä yhteydessä on palautettava mieleen, että oikeuskäytännössä on tunnustettu, että näiden säännösten tarkoituksena ei ollut kaupallisen menestyksen arvioiminen eikä yrityksen taloudellisen strategian valvominen eikä myöskään tavaramerkkisuojan varaaminen ainoastaan niitä tilanteita varten, joissa kaupallinen hyödyntäminen on määrältään huomattavaa (edellä oleva 45 kohta).

59

Kaikkien edellä olevien seikkojen perusteella on katsottava, että valituslautakunta on hylännyt virheellisesti väitteen sillä perusteella, että väitteentekijä ei ollut näyttänyt oikeudellisesti riittävällä tavalla toteen aikaisemman yhteisön tavaramerkin tosiasiallista käyttöä.

60

Näin ollen myös toisen kanneperusteen toinen osa on hyväksyttävä.

61

Koska ensimmäinen kanneperuste ja toisen kanneperusteen toinen osa on hyväksytty, riidanalainen päätös on kumottava kokonaisuudessaan.

62

Kantajan toisesta vaatimuksesta, jossa se vaatii yleistä tuomioistuinta hylkäämään väliintulijan väiteosaston päätöksestä tekemän valituksen, on palautettava mieleen, että unionin yleiselle tuomioistuimelle asetuksen N:o 207/2009 65 artiklan 3 kohdan nojalla annettu päätösten muuttamista koskeva toimivalta ei anna sille oikeutta korvata valituslautakunnan arviointia omalla arvioinnillaan eikä myöskään oikeutta arvioida sellaisia seikkoja, joista valituslautakunta ei ole lausunut. Päätöksen muuttamista koskevan toimivallan käytön on näin ollen lähtökohtaisesti rajoituttava tilanteisiin, joissa unionin yleinen tuomioistuin valituslautakunnan arvioinnin tutkittuaan voi määrittää selvitettyjen tosiseikkojen ja oikeudellisten seikkojen perusteella päätöksen, joka valituslautakunnan olisi pitänyt tehdä (tuomio 5.7.2011, Edwin v. SMHV, C‑263/09 P, EU:C:2011:452, 72 kohta).

63

Tästä on riittävää todeta, että valituslautakunta on perustanut riidanalaisen päätöksen pelkästään siihen seikkaan, ettei aikaisemman yhteisön tavaramerkin tosiasiallista käyttöä ollut näytetty toteen, ilman että se olisi arvioinut asetuksen N:o 207/2009 8 artiklan 1 kohdan b alakohdassa tarkoitettua sekaannusvaaraa kyseisten tavaramerkkien välillä. Tällainen arviointi ei näin ollen ole unionin yleisessä tuomioistuimessa esillä olevan asian kohteena. Tällaisessa tilanteessa unionin yleisen tuomioistuimen tehtävänä ei ole arvioida sekaannusvaaraa päätöksen muuttamista koskevan toimivallansa nojalla, joten kantajan toinen kanneperuste on hylättävä.

64

Unionin yleisen tuomioistuimen työjärjestyksen 134 artiklan 1 kohdan mukaan asianosainen, joka häviää asian, velvoitetaan korvaamaan oikeudenkäyntikulut, jos vastapuoli on sitä vaatinut.

65

Koska SMHV ja väliintulija ovat hävinneet asian, ne on velvoitettava korvaamaan kantajan oikeudenkäyntikulut tämän vaatimusten mukaisesti.

Näillä perusteilla

UNIONIN YLEINEN TUOMIOISTUIN (neljäs jaosto)

on ratkaissut asian seuraavasti: