—

Nordecon AS, edustajanaan A. Ots,

—

Viron hallitus, asiamiehinään M. Linntam ja N. Grünberg,

—

Tšekin hallitus, asiamiehinään M. Smolek ja T. Müller,

—

Espanjan hallitus, asiamiehenään A. Rubio González,

—

Euroopan komissio, asiamiehinään A. Tokár ja L. Naaber-Kivisoo,

1

Ennakkoratkaisupyyntö koskee julkisia rakennusurakoita sekä julkisia tavara- ja palveluhankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta 31.3.2004 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2004/18/EY (EUVL L 134, s. 114) 30 artiklan 2 kohdan tulkintaa.

2

Tämä pyyntö on esitetty asiassa, jossa asianosaisina ovat yhtäältä Nordecon AS (jäljempänä Nordecon), joka on Nordecon Infra AS:n oikeusseuraaja, ja Ramboll Eesti AS (jäljempänä Ramboll Eesti) ja toisaalta Rahandusministeerium (jäljempänä valtiovarainministeriö) ja joka koskee julkiseen hankintaan liittyvän neuvottelumenettelyn, johon liittyy hankintailmoituksen julkaiseminen, kumoamista.

3

Direktiivin 2004/18 1 artiklan 11 kohdan d alakohdassa säädetään seuraavaa:

”’Neuvottelumenettelyillä’ tarkoitetaan menettelyjä, joissa hankintaviranomaiset ottavat yhteyttä valitsemiinsa taloudellisiin toimijoihin ja neuvottelevat sopimuksen ehdot niistä yhden tai useamman kanssa.”

4

Kyseisen direktiivin 2 artiklassa, jonka otsikko on ”Julkisissa hankintasopimuksissa noudatettavat periaatteet”, säädetään seuraavaa:

”Hankintaviranomaisten on kohdeltava taloudellisia toimijoita yhdenvertaisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti.”

5

Kyseisen direktiivin 23 artiklan otsikko on ”Tekniset eritelmät”, ja mainitun artiklan 1 ja 2 kohdassa säädetään seuraavaa:

”1.   Liitteessä VI olevassa 1 kohdassa määritellyt tekniset eritelmät esitetään hankintasopimusasiakirjoissa, esimerkiksi hankintailmoituksessa, tarjouspyyntöasiakirjoissa tai täydentävissä asiakirjoissa – –.

2.   Teknisten eritelmien on mahdollistettava tarjoajille yhtäläiset mahdollisuudet, eivätkä ne saa haitata perusteettomasti julkisten hankintojen avaamista kilpailulle.”

6

Saman direktiivin 24 artiklan otsikko on ”Vaihtoehdot”, ja artiklan 1–4 kohdassa säädetään seuraavaa:

”1.   Jos hankintasopimuksen tekemisen perusteena on kokonaistaloudellisesti edullisin tarjous, hankintaviranomaiset voivat sallia tarjoajien esittävän vaihtoehtoja.

2.   Hankintaviranomaisten on ilmoitettava hankintailmoituksessa, hyväksyvätkö ne vaihtoehtoja. Jos ilmoitusta ei tehdä, vaihtoehtoja ei hyväksytä.

3.   Hankintaviranomaisen on mainittava sopimusasiakirjoissa vaihtoehdoille asetettavat vähimmäisvaatimukset sekä niiden esittämistä koskevat yksityiskohtaiset säännöt.

4.   Hankintaviranomaiset ottavat huomioon ainoastaan vaaditut vähimmäisvaatimukset täyttävät vaihtoehdot.

– –”

7

Direktiivin 2004/18 30 artiklan otsikko on ”Tapaukset, joissa on perusteltua noudattaa neuvottelumenettelyä julkaisemalla samalla hankintailmoitus”, ja mainitun artiklan 1–3 kohdassa säädetään seuraavaa:

”1.   Hankintaviranomaiset voivat julkisia hankintasopimuksia tehdessään noudattaa neuvottelumenettelyä julkaistuaan hankintailmoituksen seuraavissa tapauksissa:

2.   Edellä 1 kohdassa tarkoitetuissa tapauksissa hankintaviranomaisten on neuvoteltava parhaan tarjouksen löytämiseksi 53 artiklan 1 kohdan mukaisesti tarjoajien kanssa näiden tekemistä tarjouksista niiden mukauttamiseksi vaatimuksiin, jotka hankintaviranomaiset ovat ilmoittaneet hankintailmoituksessa, tarjouspyyntöasiakirjassa ja mahdollisissa täydentävissä asiakirjoissa.

3.   Neuvottelujen kuluessa hankintaviranomaisten on varmistettava kaikkien tarjoajien yhtäläinen kohtelu. Ne eivät erityisesti saa antaa syrjivällä tavalla tietoja, jotka saattavat asettaa yhden tarjoajan muita edullisempaan asemaan.”

8

Julkisista hankinnoista annetun lain (riigihangete seadus, jäljempänä RHS) 27 §:n 1 momentissa säädetään seuraavaa:

”Neuvottelumenettely, johon liittyy hankintailmoituksen julkaiseminen, on hankintamenettely, jossa kukin asiasta kiinnostunut henkilö voi esittää hakemuksen hankintamenettelyyn osallistumiseksi ja jossa hankintaviranomainen tekee vähintään kolmelle objektiivisten ja syrjimättömien kriteerien perusteella valitulle hakijalle ehdotuksen tarjouksen esittämisestä ja neuvottelee näiden kanssa tarjouksista, jotta kyseiset tarjoukset voidaan saattaa tarjouspyyntöasiakirjoissa määrättyjen vaatimusten mukaisiksi ja jotta paras tarjous voidaan valita.”

9

RHS:n 31 §:n 5 momentissa säädetään seuraavaa:

”Kun hankintaviranomainen päättää tehdä sopimuksen kokonaistaloudellisesti edullisimman tarjouksen tekijän kanssa ja kun hankintailmoituksessa mainitaan mahdollisuus esittää vaihtoehtoisia ratkaisuja sellaisten ratkaisujen lisäksi, jotka vastaavat kaikkia hankintailmoituksessa ja tarjouspyyntöasiakirjassa asetettuja vaatimuksia, se ilmoittaa tarjouspyyntöasiakirjassa vaihtoehtoisia ratkaisuja ja niiden esittämistä koskevat ehdot.”

10

RHS:n 52 §:n 1 momentissa säädetään seuraavaa:

”Hankintaviranomainen arvioi vaihtoehtoiset ratkaisut, jos se tekee hankintasopimuksen kokonaistaloudellisesti edullisimman tarjouksen perusteella ja on hankintailmoituksessa sallinut vaihtoehtoisia ratkaisuja sisältävien tarjousten tekemisen.”

11

RHS:n 67 §:n 1 momentissa säädetään seuraavaa:

”Hankintaviranomainen avaa kaikki tarjoukset muissa kuin tämän lain 65 §:n 4 momentissa säädetyissä tapauksissa ja käy tarjoajien kanssa tehtyjen tarjousten osalta neuvotteluja, jotta hankintailmoituksessa ja tarjouspyyntöasiakirjoissa asetettuja vaatimuksia voidaan tarvittaessa mukauttaa ja valita paras tarjous.”

12

Maanteeamet (tielaitos) käynnisti 25.9.2008 neuvottelumenettelyyn perustuvan hankintamenettelyn julkaisemalla hankinta-ilmoituksen, jonka otsikko oli ”Maantiehen E263 kuuluvan Aruvalla–Kose-tieosuuden projektisuunnittelu ja rakentaminen”.

13

Pääasiassa kyseessä olevaan hankintaan liittyvien tarjouspyyntöasiakirjojen liitteessä olevien 4.3.1 ja 4.7.1 kohdan mukaan keskikaistan leveydeksi oli kilometrien 26,6 ja 32 välillä ilmoitettu 13,5 metriä, mutta kilometrien 32 ja 40 välillä 6 metriä.

14

Maanteeamet totesi 20.1.2010, että neljä tehtyä tarjousta, eli Lemminkäisen yhteenliittymän tarjous, Merkon yhteenliittymän tarjous, Ehitusfirma Rand ja Tuulberg AS:n, Binders SIA:n ja Insenierbuve SIA:n yhteistarjous sekä Nordecon Infra AS:n ja Ramboll Eestin muodostaman Nordeconin yhteenliittymän tarjous, täyttivät edellytykset huolimatta siitä, että viimeksi mainitun yhteenliittymän tarjous sisälsi kuuden metrin levyisen keskikaistan koko kyseisellä tieosuudella.

15

Tarjousten tekemistä seuranneiden neuvottelujen kuluessa Maanteeamet ehdotti 26.4.2010 päivätyllä kirjeellä muille tarjoajille kuin Nordeconin yhteenliittymälle sitä, että alkuperäisissä tarjouksissa keskikaistan leveys muutettaisiin koko tieosuudella 6-metriseksi Nordeconin yhteenliittymän esittämän ratkaisun mukaisesti. Kaikkien tarjoajien kanssa käytyjen neuvottelujen jälkeen tarjoajat jättivät hankintaviranomaisen asettamaan määräpäivään eli 27.5.2011 mennessä tarjouksensa muutettuaan hintoja pyydetyn muutoksen mukaisesti.

16

Kahdessa 10.6.2010 tekemässään päätöksessä Maanteeamet totesi ensiksi, että kaikki tarjoukset täyttivät asetetut vaatimukset, ja toiseksi, että Lemminkäisen yhteenliittymän yhteistarjous, joka oli hinnaltaan alin, hyväksyttäisiin.

17

Valtiovarainministeriön yhteydessä toimiva valituskomitea kumosi kyseiset kaksi päätöstä 21.7.2010 Nordecon Infra AS:n valituksen perusteella. Valituskomitea katsoi, ettei hankintaviranomainen voinut neuvottelumenettelyssä, johon liittyy hankintailmoituksen julkaiseminen, neuvotella tarjousten sellaisista osista, jotka ovat hankintaa koskevissa perusasiakirjoissa selvästi ja yksiselitteisesti määrättyjen vaatimusten – kuten keskikaistan leveyttä koskevien vaatimusten – mukaisia. Maanteeametin pääjohtaja hylkäsi 27.9.2010 tekemällään päätöksellä Lemminkäisen yhteenliittymän yhteistarjouksen ja hyväksyi Nordeconin yhteenliittymän yhteistarjouksen, joka oli hinnaltaan toiseksi alin ensiksi mainitun yhteenliittymän tarjouksen jälkeen.

18

Merkon yhteenliittymän esitettyä asiassa kumoamisvaatimuksen valtiovarainministeriö kumosi 26.10.2010 tekemällään päätöksellä pääasiassa kyseessä olevan hankintamenettelyn muun muassa sillä perusteella, että hankintaviranomainen oli lainvastaisesti katsonut Nordeconin yhteenliittymän tarjouksen täyttävän edellytykset, vaikka kyseinen tarjous sisälsi vaihtoehtoisen ratkaisun, joka ei hankintailmoituksen mukaan ollut sallittu, ja etteivät hankintaviranomaisen käynnistämät neuvottelut voineet koskea tarjousten sellaisia osia, jotka täyttivät perusasiakirjojen selvät ja yksiselitteiset vaatimukset, kuten asianomaisen tieosuuden keskikaistan leveyttä koskevat vaatimukset.

19

Nordecon, josta oli tällä välin tullut Nordecon Infra AS:n ja Ramboll Eestin oikeusseuraaja, valitti mainitusta päätöksestä Tallinna Halduskohusiin (Tallinnan hallintotuomioistuin), joka 2.3.2011 antamallaan tuomiolla hylkäsi valituksen. Mainittu tuomioistuin katsoi, ettei pääasian valittajien tarjous voinut täyttää asetettuja vaatimuksia, koska asianomaisessa hankintailmoituksessa ei RHS:n 31 §:n 5 momentin ja 52 §:n vastaisesti ollut mainittu mahdollisuutta esittää vaihtoehtoisia ratkaisuja ja sopimuksen tekemistä kokonaistaloudellisesti edullisimman tarjouksen tekijän kanssa, vaan alimman hinnan huomioon ottaminen. Tuomioistuin totesi myös, että neuvottelumenettelyssä, johon liittyy hankintailmoituksen julkaiseminen, neuvotteluja voidaan käydä ainoastaan sellaisista seikoista, joita ei ole määritetty tarjouksen tekemisen ajankohtana tai joita ei mainita tarjouspyyntöasiakirjoissa.

20

Mainitut kaksi yhtiötä valittivat hallintotuomioistuimen tuomiosta Tallinna Ringkonnakohusiin (Tallinnan muutoksenhakutuomioistuin). Muutoksenhakutuomioistuin vahvisti tuomion 21.12.2011 antamallaan tuomiolla.

21

Siltä osin kuin on kyse pääasiassa kyseessä olevaan hankintaan liittyvien tarjouspyyntöasiakirjojen 8.1 kohdasta, jonka perusteella Maanteeamet oli sallinut vaihtoehtoiset ratkaisut perustien (mukaan lukien liittymät) rakentamista lukuun ottamatta, Tallinna Ringkonnakohus totesi, ettei hankintailmoituksessa ollut mainittu vaihtoehtoisten ratkaisujen esittämistä ja hankintasopimuksen tekemistä kokonaistaloudellisesti edullisimman tarjouksen tekijän kanssa. Maanteeamet oli kyseisen tuomioistuimen mukaan näin ollen sallinut RHS:n 31 §:n 5 momentin ja 52 §:n 1 momentin vastaisesti vaihtoehtoisten ratkaisujen esittämisen. Pääasian valittajien alkuperäinen tarjous olisi näin ollen pitänyt hylätä.

22

Nordecon ja Ramboll Eesti valittivat asiassa Riigikohusiin (ylimmän oikeusasteen tuomioistuin) ja vaativat Tallinna Ringkonnakohusin tuomion kumoamista, asian ratkaisemista uudelleen ja valtiovarainministeriön 26.10.2010 tekemän päätöksen toteamista lainvastaiseksi.

23

Riigikohus toteaa olevan riidatonta, ettei hankintailmoituksessa sallittu vaihtoehtoisten ratkaisujen esittämistä ja ettei tarjousten arviointiperusteena ollut kokonaistaloudellisesti edullisin tarjous.

24

Riigikohus myöntää, että neuvottelumenettelyssä, johon liittyy hankintailmoituksen julkaiseminen, voidaan jättää neuvotteluissa sovittaviksi ainakin osa kysymyksistä, jotka liittyvät sopimuksen tekemisille asetettuihin vaatimuksiin, mutta nostaa samalla esille kysymyksen siitä, voiko hankintaviranomainen neuvotella myös tarjouksista, jotka eivät täytä tarjouspyyntöasiakirjojen pakollisia vaatimuksia, ja onko käytävien neuvottelujen ainakin johdettava siihen, että hyväksytty tarjous on kyseisten pakollisten vaatimusten mukainen.

25

Riigikohus toteaa tältä osin, että direktiivin 2004/18 30 artiklan 2 kohdan perusteella jää avoimeksi, onko tarjouksia neuvottelujen kuluessa mahdollista mukauttaa myös suhteessa teknisiin eritelmiin sisältyviin pakollisiin vaatimuksiin. Jos tällainen mukauttaminen on mahdollista, Riigikohus pohtii, onko mahdollista neuvotella myös sellaisista tarjouksista, jotka eivät ensi näkemältä täysimääräisesti täytä pakollisia vaatimuksia. Riigikohusin mukaan direktiivi ei tarjoa selvää vastausta myöskään siihen, onko tarjousten neuvottelujen kuluessa tehdyn mukauttamisen lopputuloksen täytettävä tekniset eritelmät täysimääräisesti ja voiko vaatimusten täyttämiseksi tulla kyseeseen myös se, että hankintaviranomainen muuttaa teknisiä eritelmiä.

26

Riigikohus on tässä tilanteessa päättänyt lykätä asian käsittelyä ja esittää unionin tuomioistuimelle seuraavat ennakkoratkaisukysymykset:

27

Nordecon kiistää varsinaista oikeudenkäyntiväitettä tekemättä ennakkoratkaisukysymysten relevanssin ja väittää, ettei pääasian ratkaisu riipu näihin kysymyksiin annettavista mahdollisista vastauksista. Nordecon väittää erityisesti, että Riigikohusin esittämä pääkysymys – eli ensimmäinen kysymys – on vailla merkitystä, koska neuvotteluihin ei ole ryhdytty sellaisia tarjouksia tehneiden tarjoajien kanssa, jotka eivät täytä vaatimuksia. Kysymykset perustuvat Nordeconin mukaan näin ollen virheellisiin olettamuksiin.

28

Vakiintuneessa oikeuskäytännössä on tältä osin todettu, että SEUT 267 artiklassa tarkoitetussa menettelyssä ainoastaan unionin tuomioistuimella on toimivalta lausua unionin säädöksen tulkinnasta sellaisten tosiseikkojen perusteella, jotka kansallinen tuomioistuin on sille esittänyt (ks. asia 104/77, Oehlschläger v. Hauptzollamt Emmerich, tuomio 16.3.1978, Kok., s. 791, 4 kohta; asia C-11/07, Eckelkamp ym., tuomio 11.9.2008, Kok., s. I-6845, 52 kohta ja asia C-433/11, SKP, määräys 8.11.2012, 24 kohta).

29

Kyseisessä menettelyssä, joka perustuu kansallisten tuomioistuinten ja unionin tuomioistuimen tehtävien selkeään jakoon, oikeusriidan tosiseikaston arvioiminen kuuluu yksinomaan kansallisen tuomioistuimen toimivaltaan. Yksinomaan kansallisen tuomioistuimen, jossa asia on vireillä ja joka vastaa annettavasta ratkaisusta, tehtävänä on kunkin asian erityispiirteiden perusteella harkita, onko ennakkoratkaisu tarpeen asian ratkaisemiseksi ja onko sen unionin tuomioistuimelle esittämillä kysymyksillä merkitystä asian kannalta. Jos esitetyt kysymykset koskevat unionin oikeuden tulkintaa, unionin tuomioistuimen on siten lähtökohtaisesti ratkaistava ne (ks. vastaavasti em. asia Eckelkamp ym., tuomion 27 kohta).

30

Unionin tuomioistuin voi kieltäytyä vastaamasta kansallisen tuomioistuimen esittämään ennakkoratkaisukysymykseen vain, jos on ilmeistä, että unionin oikeuden tulkitsemisella, jota kansallinen tuomioistuin on pyytänyt, ei ole mitään yhteyttä pääasian tosiseikkoihin tai kohteeseen, jos kyseinen ongelma on luonteeltaan hypoteettinen tai jos unionin tuomioistuimella ei ole tiedossaan niitä tosiseikkoja ja oikeudellisia seikkoja, jotka ovat tarpeen, jotta se voisi antaa hyödyllisen vastauksen sille esitettyihin kysymyksiin (em. asia Eckelkamp ym., tuomion 28 kohta).

31

Nyt käsiteltävässä asiassa kansallinen tuomioistuin pitää lähtökohtana toteamusta siitä, että hankintaviranomainen on neuvotellut tarjouksista, jotka eivät vastaa tarjouspyyntöasiakirjojen pakollisia vaatimuksia, minkä kyseenalaistaminen ei ole unionin tuomioistuimen tehtävä. Lisäksi on todettava, ettei nyt käsiteltävässä asiassa ole käsillä yhtäkään tämän tuomion 30 kohdassa lueteltua tilannetta, jonka perusteella ennakkoratkaisukysymykseen voitaisiin kieltäytyä vastaamasta.

32

Ennakkoratkaisupyyntö on näin ollen otettava tutkittavaksi.

33

Ensimmäisellä kysymyksellään kansallinen tuomioistuin tiedustelee, sallitaanko direktiivin 2004/18 30 artiklan 2 kohdassa se, että hankintaviranomainen neuvottelee tarjoajien kanssa tarjouksista, jotka eivät vastaa kyseisen hankinnan teknisten eritelmien pakollisia vaatimuksia.

34

Tästä on muistettava, että direktiivin 2004/18 30 artiklan 2 kohdassa sallitaan tietyissä tapauksissa turvautuminen neuvottelumenettelyyn, jotta tarjoajien tekemiä tarjouksia voidaan mukauttaa vaatimuksiin, jotka hankintaviranomaiset ovat ilmoittaneet hankintailmoituksessa, tarjouspyyntöasiakirjassa ja mahdollisissa täydentävissä asiakirjoissa, ja jotta paras tarjous voidaan löytää.

35

Direktiivin 2 artiklan mukaan hankintaviranomaisten on kohdeltava taloudellisia toimijoita yhdenvertaisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti.

36

Unionin tuomioistuin on täsmentänyt, että avoimuusvelvollisuuden pääasiallisena tarkoituksena on taata, ettei hankintaviranomainen harjoita suosintaa tai käytä mielivaltaa (asia C-599/10, SAG ELV Slovensko ym., tuomio 29.3.2012, 25 kohta).

37

Näin ollen on todettava, että vaikka hankintaviranomaisella on neuvottelumenettelyn osalta neuvotteluvaltaa, se on aina velvollinen huolehtimaan siitä, että sellaisia hankintaan liittyviä vaatimuksia, jotka se on määrittänyt pakollisiksi, noudatetaan. Jos näin ei olisi, periaatetta, jonka mukaan hankintaviranomaisten on toimittava avoimesti, loukattaisiin eikä tämän tuomion edellisessä kohdassa mainittua tavoitetta saavutettaisi.

38

Sen hyväksyminen, että tarjouksen, joka ei täytä pakollisia ehtoja, voitaisiin katsoa täyttävän neuvottelumenettelyyn liittyvät edellytykset, veisi kaiken merkityksen pakollisten ehtojen vahvistamiselta tarjouskilpailuilmoituksessa eikä mahdollistaisi sitä, että hankintaviranomainen voi neuvotella tarjoajien kanssa kyseisten ehtojen muodostamalta yhteiseltä perustalta ja siten kohdella tarjoajia yhdenvertaisesti.

39

Edellä esitettyjen näkökohtien perusteella ensimmäiseen kysymykseen on vastattava, ettei direktiivin 2004/18 30 artiklan 2 kohdassa sallita sitä, että hankintaviranomainen neuvottelee tarjoajien kanssa tarjouksista, jotka eivät vastaa hankintaan liittyvien teknisten eritelmien pakollisia vaatimuksia.

40

Kun otetaan huomioon ensimmäiseen kysymykseen annettava vastaus, toiseen, kolmanteen ja neljänteen kysymykseen ei ole aiheellista vastata.

41

Pääasian asianosaisten osalta asian käsittely unionin tuomioistuimessa on välivaihe kansallisessa tuomioistuimessa vireillä olevan asian käsittelyssä, minkä vuoksi kansallisen tuomioistuimen asiana on päättää oikeudenkäyntikulujen korvaamisesta. Oikeudenkäyntikuluja, jotka ovat aiheutuneet muille kuin näille asianosaisille huomautusten esittämisestä unionin tuomioistuimelle, ei voida määrätä korvattaviksi.

Näillä perusteilla unionin tuomioistuin (neljäs jaosto) on ratkaissut asian seuraavasti:

Julkisia rakennusurakoita sekä julkisia tavara- ja palveluhankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta 31.3.2004 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2004/18/EY 30 artiklan 2 kohtaa on tulkittava siten, ettei siinä sallita sitä, että hankintaviranomainen neuvottelee tarjoajien kanssa tarjouksista, jotka eivät vastaa hankintaan liittyvien teknisten eritelmien pakollisia vaatimuksia.