JULKISASIAMIEHEN RATKAISUEHDOTUS

M. POIARES MADURO

24 päivänä marraskuuta 2004 (1)

Asia C-264/03

Euroopan yhteisöjen komissio

vastaan

Ranskan tasavalta

Jäsenyysvelvoitteiden noudattamatta jättämistä koskeva kanne – Julkiset hankinnat – Julkisia palveluhankintoja koskevien sopimusten tekomenettely – Direktiivi 92/50/ETY – Julkinen rakennuttaminen – Tyhjentävä luettelo Ranskan oikeusjärjestyksen mukaisista oikeushenkilöistä

1.     Komissio vaatii nyt käsiteltävällä jäsenyysvelvoitteiden noudattamatta jättämistä koskevalla kanteella sen toteamista, että varatessaan julkisesta rakennuttamisesta ja sen suhteesta urakan yksityiseen valvontaan 12.7.1985 annetun lain nro 85‑704, sellaisena kuin se on muutettuna 13.7.1991 annetulla lailla nro 91‑662 ja 14.11.1996 annetulla lailla nro 96‑987,(2) 4 §:llä avustavana rakennuttajana toimimista koskevan tehtävän Ranskan oikeuden mukaisiin oikeushenkilöihin rajoittuvassa luettelossa mainituille oikeushenkilöille Ranskan tasavalta ei ole noudattanut julkisia palveluhankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta 18 päivänä kesäkuuta 1992 annetun neuvoston direktiivin 92/50/ETY(3) eikä varsinkaan sen 8 ja 9 artiklan eikä EY 49 artiklan mukaisia velvoitteitaan.

2.     Tämän kanteen käsittely tekee mahdolliseksi tarkentaa direktiivin 92/50/ETY aineellista soveltamisalaa sekä erityisesti hankintasopimuksen käsitettä. Lisäksi kanne liittyy samalla kertaa sekä mainitun direktiivin noudattamiseen että palvelujen tarjoamisen vapauden periaatteeseen, josta määrätään EY 49 artiklassa, mikä edellyttää näiden kahden normin yhteyden määrittelemistä.

I       Tosiseikat ja asiaa koskevat oikeussäännöt

3.     Aluksi on todettava, että lain nro 85‑704 4 §:ää, joka on käsiteltävänä olevan kanteen kohteena, ollaan muuttamassa. Eli 17.6.2004 annetulla asetuksella nro 2004‑566(4) muutetaan kyseessä olevaa pykälää siten, että toimeksianto voidaan antaa sekä julkisoikeudelliselle oikeushenkilölle että yksityisoikeudelliselle henkilölle. Eturistiriitatilanteiden välttämiseksi asetuksella säädetään, että sama taho ei voi hoitaa sekä toimeksiannon saajan tehtäviä että niitä rakennusurakan valvomista, rakennustöiden toteuttamista tai teknistä valvontaa koskevia tehtäviä, jotka liittyvät siihen tai niihin urakoihin, jota tai joita toimeksianto koskee.(5) Tämä kelpoisuuden puuttuminen ulottuu yrityksiin, joihin toimeksiannon saaja on sidossuhteessa. Lakiehdotus, jonka tarkoituksena on vahvistaa mainittu asetus, on annettu kansalliskokoukselle 15.9.2004. Kuitenkin vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan noudattamatta jättämistä on arvioitava perustellun lausunnon antamispäivästä eli 27.6.2002 alkavan kahden kuukauden määräajan päättymisajankohdan mukaisen tilanteen perusteella. Siksi jäljempänä ratkaisuehdotuksessa viittaankin ranskalaiseen lakiin sellaisena kuin se oli voimassa kyseessä olevana ajankohtana.

4.     Ennen kuin selvitän Ranskan tasavallan ja komission kantoja näihin kahteen seikkaan, tarkastelen lyhyesti asiaa koskevia kansallisia säännöksiä ja yhteisön lainsäädäntöä.

5.     Direktiivillä 92/50 yhteensovitetaan julkisia palveluhankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjä. Sillä pyritään ”poistamaan palvelujen liikkumisen vapauden esteet ja näin suojaamaan sellaisten jäsenvaltioon sijoittautuneiden taloudellisten toimijoiden etuja, jotka haluavat tarjota tavaroita tai palveluja toiseen jäsenvaltioon sijoittautuneille hankintaviranomaisille”.(6) Tämän tavoitteen saavuttamiseksi direktiivillä pyritään ”takaamaan se, että muiden jäsenvaltioiden yritykset voivat tehdä tarjouksia sopimuksista tai sopimuskokonaisuuksista, jotka niiden arvoon perustuvista objektiivisista syistä voivat olla kiinnostavia”.(7) Direktiivin 92/50 liitteiden 1 A ja 1 B mukaisiin palvelujen kahteen luokkaan sovelletaan eri säännöksiä. Direktiivin 9 artiklan mukaan liitteessä 1 B mainittuihin palveluihin sovellettavat säännökset koskevat vain teknisten eritelmien määrittelemistä ja hankinnan ratkaisumenettelyn tuloksia koskevan ilmoituksen lähettämistä. Sitä vastoin liitteessä 1 A lueteltuja palveluja koskevat direktiivin 8 artiklan mukaan kattavammat velvoitteet: eli näistä palveluista on esimerkiksi tehtävä ennakkoilmoitus noudattaen tiettyjä menettelytapoja ja tiettyjä määräaikoja.

6.     EY 49 artiklan mukainen palvelujen tarjoamisen vapauden periaate soveltuu kaikkeen palvelujen tarjoamiseen sillä edellytyksellä, että EY 45 artiklan ja EY 46 artiklan mukaiset poikkeukset eivät koske kyseisiä palveluja. Koska direktiivi 92/50 soveltuu vain niiden palvelujen suorittamiseen,(8) jotka perustuvat julkista hankintaa koskevaan sopimukseen, muilla perusteilla suoritettavia palveluja koskee vain palvelujen tarjoamisen vapauden periaate. Myös niitä hankintaa koskevia sopimuksia, joiden rahallinen arvo ei ylitä direktiivin 92/50 13 artiklassa määriteltyjä rajoja, koskee EY 49 artikla.

7.     Käsiteltävänä olevan kanteen kohteena olevalla lailla järjestetään ja säännellään julkista rakennuttamista. Sitä sovelletaan kaikkien sellaisten rakennus‑ ja infrastruktuuriurakoiden ja niiden käyttöön tarkoitettujen teollisuuslaitosten toteuttamiseen, joissa rakennuttajina ovat valtio, julkisoikeudelliset laitokset tai tietyt määritellyt yksityiset elimet.(9) Näissä yhteyksissä rakennuttaja voi tehdä kyseisen lain säännöksien nojalla toimeksiantosopimuksen.

8.     Tällaisen sopimuksen tunnuspiirteet on määritelty lain nro 85‑704 5 §:ssä: ”Rakennuttajan ja [toimeksiannon saajan] välinen suhde määritellään sopimuksessa, jossa on määriteltävä mitättömyyden uhalla seuraavat seikat: sopimuksen kohteena oleva rakennusurakka, toimeksiannon saajalle annetut toimivaltuudet, edellytykset, joilla rakennuttaja voi todeta toimeksiannon saajan työn loppuun suoritetuksi, toimeksiannon saajan palkkiota koskevat yksityiskohdat, sanktiot, joita sovelletaan toimeksiannon saajaan, mikäli tämä laiminlyö velvollisuuksiaan, sekä sopimuksen purkamisperusteet (– –).”

9.     Mainitun lain 3 §:ssä luetellaan ne toimivaltuudet, jotka rakennuttaja voi antaa toimeksiannon saajalle:

”–      niiden hallinnollisten ja teknisten ehtojen määrittely, joiden mukaan urakka suunnitellaan ja toteutetaan;

–       urakan valvojan valinnan valmistelu, urakan valvontaa koskevan sopimuksen allekirjoitus sen jälkeen, kun rakennuttaja on hyväksynyt urakan valvojaa koskevan valinnan, ja urakan valvontaa koskevan sopimuksen hallinnointi;

–       hankkeen esisuunnitelmien ja sopimusten hyväksyntä;

–       urakoitsijan valinnan valmistelu, rakennustöitä koskevan sopimuksen allekirjoitus sen jälkeen, kun rakennuttaja on hyväksynyt urakoitsijaa koskevan valinnan, ja rakennustöitä koskevan sopimuksen hallinnointi;

–       palkkion maksaminen urakan valvomista koskevasta tehtävästä ja rakennustöistä;

–       urakan vastaanotto;

–       ja yllämainittuihin toimivaltuuksiin liittyvien tointen suorittaminen”.

10.   Mainitun lain 2 §:n mukaan rakennuttaja ei saa antaa valtuutuksella tehtäviksi tiettyjä tehtäviä. Näitä ovat urakan yleissuunnittelu ja sen toteuttamisen johtaminen.

11.   Kuten kanteen kohteena olevan lain edellä mainituista säännöksistä käy ilmi, ovat ne toimivaltuudet, jotka rakennuttaja voi antaa toimeksiannon saajalle, hyvin laajat. Toimeksiantosopimuksen erityispiirre on toimeksiannon saaja, jonka rakennuttaja voi valita vain kyseessä olevan lain 4 §:n mukaisista tyhjentävällä tavalla määritellyistä seuraavista luokista:

”–      oikeushenkilöt, jotka on mainittu tämän lain 1 §:n 1 ja 2 momentissa [eli valtio ja sen julkisoikeudelliset laitokset, alueelliset tai paikalliset julkisyhteisöt ja niiden julkisoikeudelliset laitokset, uusien kaupunkien julkiset yhdyskuntasuunnittelulaitokset ja niiden yhteenliittymät sekä julkisten elinten muodostamat yhtymät] pois lukien julkiset terveydenhoitolaitokset ja sosiaalialan laitokset, joille toimeksiannon voi antaa vain toinen julkinen terveydenhoitolaitos ja sosiaalialan laitos;

–       sellaiset oikeushenkilöt, joiden osakkeista tai osuuksista vähintään puolet on suoraan tai välihenkilöiden kautta 1 §:n 1 ja 2 momentissa mainittujen oikeushenkilöiden hallinnassa ja jotka avustavat rakennuttajaa, sillä edellytyksellä, että ne eivät toimi urakan valvojina tai tee rakennustöitä kolmannen lukuun;

–       rakentamista ja asumista koskevan lain L.411‑2 §:ssä mainitut yksityiset edullisia vuokra-asuntoja tarjoavat elimet, mutta ainoastaan siltä osin kuin kyse on toisten edullisia vuokra-asuntoja tarjoavien elimien antamasta toimeksiannosta sekä tuettujen asuntojen tuotantoon liittyvistä rakennusurakoista;

–       paikallisista osittain julkisen vallan hallinnassa olevista yhtiöistä 7.7.1983 annetun lain nro 83‑597 mukaiset paikalliset osittain valtion hallinnassa olevat yhtiöt;

–       yhdyskuntasuunnittelua koskevan lain L.321‑1 §:n nojalla perustetut julkisoikeudelliset laitokset sekä kyseisen lain L.322‑1 §:n ja sitä seuraavien pykälien nojalla hyväksytyt tai suoraan niiden nojalla perustetut kaupunkien kiinteistöyhdistykset;

–       yhtiöt, jotka on perustettu vuoden 1951 valtion varojen erityistileistä 24.5.1951 annetun lain nro 51‑592 9 §:n, sellaisena kuin se on muutettuna maatalouden ohjausta koskevan lain täydentämisestä 8.8.1962 annetun lain nro 62‑933 28 §:llä, nojalla;

–       julkisoikeudelliset oikeushenkilöt tai yksityiset henkilöt, joiden tehtäväksi on annettu yhdyskuntalain III osan ensimmäisessä kappaleessa tarkoitetun tietyn yhdenmukaisen alueen tai rakennuspaikka-alueen toteuttaminen siltä osin kuin on kyse näihin toimiin kuuluvista rakennusurakoista;

–       yhtiöt, jotka ovat tehneet rakentamista ja asumista koskevan lain L.222‑1 §:ssä tarkoitetun sopimuksen toteuttaakseen yleisen verolain 1466 A §:n I kohdassa mainittuja suurten kokonaisuuksien ja rappeutuneiden asuinkortteleiden kaupunkirakenteen uudelleenjärjestelyjä.”

12.   Toimeksiantosopimuksiin, jotka on tehty lain nro 85‑704 nojalla, ei sovelleta Ranskan julkisia hankintoja koskevaa lakia.(10) Rakennuttajalla ei ole velvollisuutta kilpailuttaa toimeksiannon antamista ennen toimeksiannon saajan valintaa. Sen sijaan toimeksiannon saajaa itseään, silloin kuin se tekee sopimuksia rakennuttajan nimissä, koskevat Ranskan julkisia hankintoja koskevan lain säännökset.(11) On selvitettävä, olisiko lain nro 85‑704 nojalla tehtäviin toimeksiantosopimuksiin sovellettava direktiivin 92/50 kilpailuttamista ja ennakolta julkaistavaa ilmoitusta koskevia periaatteita ja perustamissopimuksen vapaata palvelujen tarjoamista koskevia määräyksiä.

13.   Lähetettyään Ranskan tasavallalle kirjeen, jossa se pyysi tietoja, ja tyytymättömänä sille annettuihin vastauksiin komissio lähetti 25.7.2001 Ranskan tasavallalle virallisen huomautuksen. Komissio antoi perustellun lausunnon 27.6.2002, koska Ranskan viranomaisten vastaus ei vakuuttanut komissiota. Vaikka Ranskan tasavalta ilmoitti, että riidanalaiset säännökset tullaan piakkoin kumoamaan, päätti komissio nostaa kanteen yhteisöjen tuomioistuimessa.

14.   Tarkennettakoon, että komission moitteet liittyvät kahteen näkökohtaan. Yhtäältä Ranskan lainsäädännön mukainen toimeksiantosopimus kuuluu komission mukaan direktiivin 92/50 soveltamisalaan ja sitä koskevat säännökset eivät ole mainitun direktiivin 8 ja 9 artiklan mukaisia. Toisaalta komission mukaan niissä tapauksissa, joihin direktiivi 92/50 ei sovellu, ei kyseessä olevan lain 4 §, siltä osin kuin sillä varataan toimeksiantosopimukset tietyille oikeushenkilöille, ole perustamissopimuksen palvelujen tarjoamisen vapautta koskevien määräysten mukainen.

15.   Sikäli kun direktiivi 92/50 soveltuu tapaukseen, on tutkittava, noudatetaanko sitä. Toiseksi, niitä tapauksia koskien, joissa direktiivi ei sovellu, on määriteltävä, onko laki nro 85‑704 EY 49 artiklan mukainen.

II     Lain nro 85‑704 yhteensopimattomuus direktiivin 92/50 kanssa

16.   Sen selvittämiseksi onko lain 85‑704 4 § yhteensopimaton direktiivin 92/50 säännöksien kanssa, kuten komissio väittää, on tarkasteltava ensiksi sitä, kuuluvatko kyseisessä laissa tarkoitetut tilanteet direktiivin 92/50 soveltamisalaan.

A       Laissa nro 85‑704 määritellyn toimeksiantosopimuksen kuuluminen direktiivin 92/50 soveltamisalaan

17.   Asianosaiset ovat eri mieltä siitä, kuuluvatko laissa nro 85‑704 määritellyt toimeksiantosopimukset direktiivin 92/50 aineelliseen soveltamisalaan. Mainitun direktiivin soveltamisala on määritelty sen 1 artiklassa. Siten sen selvittämiseksi, onko kyseessä mahdollinen jäsenyysvelvoitteiden laiminlyönti, on ensiksi tarkasteltava sitä, onko laissa nro 85‑704 määritelty toimeksiantosopimus direktiivin 92/50 1 artiklan a alakohdan edellytysten mukainen.

18.   Kyseisessä säännöksessä olevan määritelmän mukaan julkisia palveluhankintoja koskevilla sopimuksilla tarkoitetaan ”rahallista vastiketta vastaan tehtyjä kirjallisia sopimuksia, jotka on tehty palvelujen suorittajan ja hankintaviranomaisen kesken”. Nämä edellytykset näyttävät täyttyvän tässä tapauksessa.

19.   Ensiksi, hankintaviranomainen on direktiivin 1 artiklan b alakohdan mukaan ”valtio, alueellinen tai paikallinen viranomainen, julkisoikeudellinen laitos, yhden tai useamman edellä tarkoitetun viranomaisen tai julkisoikeudellisen laitoksen muodostama yhteenliittymä”. Julkisoikeudellisen laitoksen käsite on määritelty samassa artiklassa toiminnalliselta kannalta tarkasteltuna siten, että sillä tarkoitetaan ”laitosta, joka on nimenomaisesti perustettu tyydyttämään julkisen yleisen edun mukaisia tarpeita ja joka ei harjoita teollista tai kaupallista toimintaa” ja joka on valtion valvonnassa joko sitä kautta, että laitoksen rahoituksesta suurin osa on peräisin valtiolta, tai kyseessä olevan laitoksen johdon jäsenien nimittämismahdollisuuden kautta. Lain nro 85‑704 1 §:n mukaan rakennuttajina voivat olla valtio tai sen julkisoikeudelliset laitokset, alueelliset tai paikalliset julkisyhteisöt sekä niiden julkisoikeudelliset laitokset, uusien kaupunkien julkisoikeudelliset yhdyskuntasuunnittelulaitokset sekä näiden yhteenliittymät sekä julkisoikeudellisten elinten muodostamat yhtymät. Lain nro 85‑704 mukaan toimeksiantosopimuksia voivat samoin tehdä sosiaaliturvalain L.64 §:ssä tarkoitetut yksityiset elimet sekä niiden liitot ja federaatiot samoin kuin yksityiset edullisia vuokra-asuntoja tarjoavat elimet sekä osittain julkisen vallan hallinnassa olevat yhtiöt, valtion tukemien sellaisten vuokra-asuntojen osalta, jotka nämä elimet ja yhtiöt toteuttavat. Ei ole epäilystäkään siitä, etteivätkö kaikki nämä elimet olisi direktiivissä 92/50 tarkoitettuja hankintaviranomaisia.

20.   Toiseksi lain nro 85‑704 5 §:stä johtuu, että toimeksiantosopimukset on tehtävä kirjallisesti. Direktiivin 92/50 1 artiklan a alakohdan toinen edellytys siis täyttyy.

21.   Kolmanneksi mainitun lain 5 §:n mukaan toimeksiantosopimuksen mitättömyyden uhalla toimeksiannon saajan on saatava palkkio. Rakennuttajana toimimista koskeva toimeksiantosopimus on siis vastiketta vastaan tehty sopimus.

22.   Neljänneksi kyseessä olevan lain 4 §:n mukaiset toimeksiannon saajan toimivaltuudet näyttävät vastaavan palvelujen tarjoamisen suorittamista.

23.   Näitä edellytyksiä sovellettaessa ensimmäisen tarkastelun perusteella Ranskan lainsäädännön mukainen toimeksiantosopimus on direktiivin 92/50 1 artiklan a alakohdan mukainen julkista palveluhankintaa koskeva sopimus.

24.   Ranskan tasavalta esittää kuitenkin kaksi perustetta tätä määritelmää vastaan. Ranskan tasavalta tuo ensin esille, että otettaessa huomioon laissa nro 85‑704 määritellyn toimeksiantosopimuksen moninaiset erityispiirteet ei kyseistä toimeksiantosopimusta voida pitää julkista palveluhankintaa koskevana sopimuksena. Ranskan tasavalta katsoo lisäksi, että yhteisöjen tuomioistuimen asiassa Ordine degli Architetti ym. 12.7.2001 antaman tuomion(12) perusteluista, joita voidaan soveltaa analogisesti tähän asiaan, johtuu, että lain nro 85‑704 mukainen toimeksiantosopimus jää direktiivin 92/50 soveltamisalan ulkopuolelle.

1.       Onko rakennuttajana toimimista koskevassa toimeksiantosopimuksessa kyse julkisen vallan siirrosta?

25.   Vastaajana olevan valtion mukaan rakennuttajana toimimista koskeva toimeksiantosopimus eroaa useiden seikkojen perusteella palvelujen tarjoamista koskevasta sopimuksesta. Toimeksiantosopimuksen keskeinen sisältö on sopimuksella toimeksiannon saajalle siirrettävä toimivalta edustaa rakennuttajaa. Tämä edustamistehtävä ja muut toimeksiannon saajan saamat toimivaltuudet ovat erottamattomasti sidoksissa toisiinsa. Toimeksiannon saaja on siis saanut tehtävän, joka koskee yleistä etua, ja sillä on jopa oikeus osallistua päätöksentekomenettelyyn rakennuttajan rinnalla. Rakennuttajan ja toimeksiannon saajan välinen yhteys on aivan toisenlainen kuin kaupalliseen sopimukseen perustava yhteys. Kun näitä erityispiirteitä tarkastellaan kokonaisuutena, ei toimeksiantosopimusta voida rinnastaa palvelujen tarjoamista koskevaan sopimukseen.

26.   Komissio kiistää kaikki esitetyt seikat. Sen mukaan se, että palveluja tarjotaan toimeksiantosopimuksen perusteella, ei ole riittävä peruste sille, että kyseiset palvelut eivät kuuluisi direktiivin 92/50 soveltamisalaan. Esimerkiksi asianajajan ja tämän asiakkaan välinen toimeksiantosopimus kuuluu mainitun direktiivin soveltamisalaan sen liitteessä 1 B olevan 21 kohdan mukaan. Tällainen tarkastelutapa vastaa lisäksi tarkastelutapaa, jota Conseil d’État käytti 5.3.2003 antamassaan tuomiossa,(13) jossa Conseil d’État katsoi, että toimeksiantosopimusten, jotka on tehty lain nro 85‑704 nojalla, yleinen ja järjestelmällinen poissulkeminen Ranskan julkisia hankintoja koskevan lain soveltamisalasta ei ole direktiivin 92/50 mukaista. Se, että toimeksiantosopimukseen liittyy yleistä etua koskevia näkökohtia, ei myöskään estä pitämästä palvelujen tarjoamista koskevaa sopimusta direktiivissä tarkoitettuna, sillä tällaisia näkökohtia liittyy hyvin usein direktiivin soveltamisalaan kuuluviin sopimuksiin.(14) Mikään niistä erityispiirteistä, joihin Ranskan tasavalta vetoaa, ei siis näyttäisi sulkevan kyseistä sopimusta pois direktiivin 92/50 soveltamisalasta.

27.   Ensimmäinen ratkaistava kysymys koskee rakennuttajan ja tämän toimeksiannon saajan välisen sopimuksen luonnetta. Vaikka periaatteessa sillä, kuinka kansallisessa oikeusjärjestyksessä luokitellaan hankintaviranomaisen ja palvelun tarjoajan välinen sopimus, ei ole merkitystä määriteltäessä sopimusta yhteisön oikeudessa, on kuitenkin huomattava, että direktiivi soveltuu vain palveluja koskeviin sopimuksiin, mutta ei etenkään julkisia palveluja koskeviin käyttöoikeussopimuksiin.

28.   Ranskan tasavalta ei väitä, että kyseessä oleva sopimussuhde rinnastuisi käyttöoikeussopimukseen, mutta se kuitenkin väittää, että kyseessä on julkisen vallan siirtäminen rakennuttajalta toimeksiannon saajalle.(15) Ranskan tasavalta pyrkii täten esittämään, että yhteisöjen tuomioistuin voisi ratkaista rakennuttajana toimimista koskevaa toimeksiantosopimusta koskevan kysymyksen käyttöoikeussopimuksia koskevan oikeuskäytännön mukaisesti. Oikeuskäytännön tarkastelusta käy nimittäin selville, että juuri se, että julkista valtaa siirretään sopimusosapuolelle, oikeuttaa käyttöoikeussopimusten jättämisen direktiivin 92/50 soveltamisalan ulkopuolelle. Käyttöoikeussopimuksia koskevan yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytännön esittelyn jälkeen tarkastelen sitä, voidaanko sitä soveltaa nyt käsiteltävässä asiassa kyseessä olevaan toimeksiantosopimukseen.

29.   Julkisia rakennusurakoita koskevat käyttöoikeussopimukset kuuluvat nimenomaisesti julkisia rakennusurakoita koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta 14 päivänä kesäkuuta 1993 annetun neuvoston direktiivin 93/37/ETY(16) soveltamisalaan, mutta palveluja koskevien käyttöoikeussopimusten tekemismenettelystä ei säädetä direktiivissä 92/50. On todettu, että palveluja koskevat käyttöoikeussopimukset jäävät soveltamisalan ulkopuolelle.(17) Julkisia rakennusurakoita sekä julkisia tavara‑ ja palveluhankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta 31 päivänä maaliskuuta 2004 annetussa Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivissä 2004/18/EY,(18) jolla muun muassa korvataan direktiivi 92/50, palveluja koskevat käyttöoikeussopimukset jätetään edelleen direktiivin soveltamisalan ulkopuolelle.

30.   Vaikka käyttöoikeussopimuksen käsitettä ei ole määritelty lain tasolla, se voidaan määritellä vertaamalla sitä direktiivin 93/37 mukaiseen määritelmään.(19) Käyttöoikeussopimuksista (konsessio) yhteisön oikeudessa antamassaan tulkitsevassa tiedonannossa(20) komissio pyrkii samoin määrittelemään kyseessä olevan käsitteen ja pitää kohteen hyödyntämiseen liittyvän riskin olemassaoloa ratkaisevana kriteerinä. Voidaan panna merkille, että direktiivillä 2004/18 poistetaan tässä suhteessa kaikki epäselvyydet, sillä direktiivin 1 artiklan 4 kohdassa määritellään palveluja koskeva käyttöoikeussopimus siten, että sillä tarkoitetaan ”muutoin samanlaista sopimusta kuin julkista palveluhankintaa koskevaa sopimusta, paitsi että palvelujen suorittamisen vastikkeena on joko yksinomaan palvelun käyttöoikeus tai tällainen oikeus ja maksu yhdessä”.

31.   Yhteisöjen tuomioistuin on vahvistanut asiassa BFI Holding antamassaan tuomiossa, että kansallisessa oikeudessa käyttöoikeussopimukseksi luokiteltu jätteiden keräystä koskeva sopimus voi kuulua direktiivin 92/50 soveltamisalaan.(21) Yhteisöjen tuomioistuin nimittäin käytti perusteenaan ainoastaan direktiivin 92/50 1 artiklan edellytyksiä eikä pitäytynyt kansallisessa määritelmässä.

32.   Julkisasiamies Fennelly on asiassa Telaustria ja Telefonadress antamassaan ratkaisuehdotuksessa ehdottanut merkityksen antamista ensisijaisesti sille, että ”käyttöoikeudenhaltijan on itse kannettava taloudellinen päävastuu”.(22) Sen seikan, että käyttöoikeussopimus on tehty kolmansien käyttäjien hyväksi, tuli julkisasiamiehen mukaan olla toissijainen edellytys, ja edellytys siitä, että hoidettavaksi annettu palvelu koskee julkista etua, on hänen mukaansa hylättävä. Kyseessä olevassa asiassa yhteisöjen tuomioistuin ei ole rajannut käsitettä tarkasti, mutta se on määritellyt, että kyseessä on käyttöoikeussopimus, jos ”ensimmäisen yrityksen toiselle yritykselle antama vastasuoritus koostuu siitä, että jälkimmäinen yritys saa korvauksekseen oikeuden käyttää omaa suoritustaan hyödykseen”.(23)

33.   Yhteisöjen tuomioistuin on Italiassa tehtyä, lottotoimintaa koskevaa käyttöoikeussopimusta(24) tutkittuaan katsonut, että kun toimivallan siirtoa käyttöoikeuden saajalle ei tapahdu, on käyttöoikeussopimus katsottava sopimukseksi, joka kuuluu julkisia tavaranhankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta 21 päivänä joulukuuta 1976 annetun neuvoston direktiivin 77/62/ETY soveltamisalaan.(25)

34.   Käyttöoikeuden saajalle annettavaa korvausta koskevaa edellytystä ei voida ottaa toimeksiantosopimuksen tarkastelun perusteeksi. Nimittäin rakennuttajana toimimista koskevaan toimeksiantosopimukseen ei voi liittyä hyödyntämistä koskevaa oikeutta. Sen sijaan tutkin sitä, siirretäänkö toimeksiantosopimuksella julkista valtaa rakennuttajalta toimeksiannon saajalle. Tämä olisi osoitus siitä, että kyseisenlainen sopimus ei todella ole direktiivissä 92/50 tarkoitettu sopimus. Ja jos tilanne on päinvastainen eli jos tällaista siirtoa ei tapahdu, on Ranskan tasavallan esittämä perustelu hylättävä.

35.   Käsiteltävänä olevan tapauksen vaikeus on toimeksiantosopimuksen, jonka nojalla toimeksiannon saaja edustaa rakennuttajaa, erityisluonteessa. Kuitenkaan rakennuttajana toimimista koskeva toimeksiantosopimus, sellaisena kuin se määritellään laissa nro 85‑704, ei ole pelkästään sopimus, jolla toimeksiannon saaja sitoutuu edustamaan rakennuttajaa, ja tämän vuoksi vastaajana olevan valtion väite, joka perustuu kyseessä olevaan erikoislaatuisuuteen, ei voi menestyä. Kuten niiden toimivaltuuksien luettelosta, jotka toimeksiannon saajalle voidaan mainitun lain 3 §:n mukaan antaa, ilmenee, toimeksiannon saaja hoitaa samanaikaisesti rakennuttajan avustamistehtäviä.(26)

36.   Ranskan tasavalta väittää, että toimeksiannon saajan kahta tehtävää ei voida erottaa toisistaan. Kuitenkin se, että lain nro 85‑704 3 §:ssä on vain ohjeellinen luettelo niistä tehtävistä, jotka toimeksiannon saajalle voidaan antaa, on vastaajana olevan valtion tulkinnalle vastainen seikka. Kyseessä olevan lain tämän säännöksen mukaan rakennuttaja voi yhtä hyvin turvautua johonkin palvelun tarjoajaan tiettyjen palvelujen toteuttamiseksi ja antaa toimeksiannon saajalle vain edustamistehtäviä. Ja toisin päin, rakennuttaja voi antaa kaikki mainitun lain 3 §:ssä luetellut tehtävät yhdelle ja samalle henkilölle. Rakennuttajan harkintavaltaa rajoittaa vain saman lain 2 §, jossa kielletään rakennuttajaa siirtämästä toiselle tehtäväänsä, jonka mukaan ”rakennuttaja kantaa pääasiallisen vastuun urakasta”. Rakennuttajalle jätetty valintamahdollisuus päättää siitä, mitkä tehtävät annetaan toimeksiannon saajalle, osoittaa, että on täysin mahdollista erottaa toisistaan ne eri tehtävät, jotka voivat kuulua toimeksiannon saajalle, eli ne tehtävät, jotka ovat palvelujen tarjoamista, ja ne tehtävät, joissa on kyse rakennuttajan edustamisesta.

37.   Kun on mahdollista erottaa toisistaan toimeksiannon saajalle annettavien tehtävien kaksi tyyppiä, mikään ei ole esteenä sille, että näitä kahta eri tehtäväluokkaa koskevat eri säännöt. Kun on kyse palvelujen tarjoamisesta rakennuttajana toimimista koskevan toimeksiantosopimuksen nojalla, vastaa tämä direktiivin 92/50 1 artiklan a alakohdan mukaista julkista palveluhankintaa koskevan sopimuksen käsitettä. Tämän johdosta ainakin siltä osin kuin lain nro 85‑704 mukaisesti tehtyyn rakennuttajana toimimista koskevaan toimeksiantosopimukseen kuuluu palvelujen tarjoamista, soveltuvat direktiivin säännökset sopimukseen.

38.   Tarkastelen seuraavaksi toimeksiannon saajalle annettavien tehtävien toista luokkaa, jotta voidaan määrittää se, jäävätkö ne direktiivin soveltamisalan ulkopuolelle siltä osin kuin niihin liittyy julkisen vallan siirtoa. Toimeksiannon saaja edustaa rakennuttajaa kahdessa tapauksessa eli yhtäältä urakan valvontaa koskevan sopimuksen allekirjoittamisessa ja rakennustöitä koskevan sopimuksen allekirjoittamisessa sekä toisaalta palkkion maksamisessa valituille palvelun tarjoajille ja yrityksille.

39.   Vaikka toimeksiannon saajalla on oikeus allekirjoittaa urakan valvontaa ja rakennustöitä koskevia sopimuksia rakennuttajan puolesta, se voi tehdä näin vasta rakennuttajan hyväksynnän saamisen jälkeen.(27) Tässä tapauksessa ei kyseessä ole todellinen julkisen vallan siirto, sillä toimeksiannon saaja ei voi tehdä näitä päätöksiä itsenäisesti.

40.   Palvelun tarjoajille ja yrityksille kuuluvien palkkioiden maksamisessa rahoituksen takaa rakennuttaja, niin että toimeksiannon saajalla ei tältäkään osin ole toimintavapautta. Toimeksiannon saajalle kuuluu vain niiden rahavarojen siirtäminen, jotka rakennuttaja on sille luovuttanut.

41.   Siten, vaikka toimeksiannon saaja voikin tehdä tiettyjä oikeustoimia rakennuttajan puolesta, sillä ei kuitenkaan ole riittävää itsenäisyyttä tehtäviensä suorittamisessa, jotta voitaisiin katsoa, että sille on siirretty julkista valtaa.(28) Tästä johtuu, että Ranskan tasavallan perustelu, joka koskee rakennuttajana toimimista koskevan toimeksiantosopimuksen erityislaatua, on hylättävä, ja että kyseessä oleva sopimus kuuluu kokonaisuudessaan direktiivin 92/50 soveltamisalaan.

2.       Asiassa Ordine degli Architetti ym. annetun tuomion mahdollinen vaikutus

42.   Ranskan tasavallan mukaan edellä mainitussa asiassa Ordine degli Architetti ym. annetun tuomion perustelut soveltuvat tähän tapaukseen analogisesti ja niistä johtuu, että kaikki toimeksiantosopimukset jäävät julkisia hankintoja koskevien direktiivin soveltamisalojen ulkopuolelle. Kyseessä olevassa tapauksessa italialainen tuomioistuin kysyi yhteisöjen tuomioistuimelta sellaisen kansallisen lainsäädännön yhteensopivuudesta yhteisön oikeuden kanssa, jolla säädetään siitä, että rakennusluvan hakija voidaan vapauttaa osittain tai kokonaan mainitun luvan myöntämiseen liittyvästä maksusta vastineena kunnallisteknisten töiden (kuten asuntoalueen teiden, paikoitusalueiden ja kaasun jakeluverkoston rakentaminen) suorasta toteuttamisesta.

43.   Selvitettyään kyseessä olevien töiden kuuluvan direktiivin 93/37 soveltamisalaan yhteisöjen tuomioistuin totesi, että siitä hetkestä alkaen, kun töiden arvo ylittää direktiivissä vahvistetun kynnysarvon, on kyseessä olevan kaltainen kansallinen säännös yhteensopimaton mainitun direktiivin kanssa.(29) Toisin sanoen yhteisöjen tuomioistuin katsoi, että kunnan ja rakennuslupaa hakevan maanomistajan välinen sopimus kuuluu mainitun direktiivin soveltamisalaan. Yhteisöjen tuomioistuin esitti tuomion 100 kohdassa varauksen ennen kyseiseen lopputulokseen päätymistä: ”Tämä ei tarkoita kuitenkaan sitä, että direktiivin noudattaminen yhdyskuntateknisiä töitä toteutettaessa edellyttäisi, että kunnallishallinnon juuri itse on sovellettava tämän direktiivin mukaisia hankintasopimusten tekomenettelyjä. Direktiivin tehokas vaikutus voidaan turvata myös siten, että kansallisen lainsäädännön mukaan kunnallishallinnon on mahdollista velvoittaa rakennusluvan saanut rakennuspaikkasuunnitelman tehnyt taho näiden viranomaisten kanssa tekemiensä sopimusten perusteella toteuttamaan sovitut työt direktiivissä säädettyjä menettelyjä noudattaen täyttääkseen kunnallishallinnolle kyseisen direktiivin nojalla tältä osin kuuluvat velvoitteet. Tässä tapauksessa rakennussuunnitelman tehneen tahon on katsottava niiden kunnan kanssa tehtyjen sopimusten perusteella, jotka vapauttavat sen suorittamasta yhdyskuntateknisen maksun yhdyskuntateknisten töiden toteuttamista vastaan, saaneen kunnalta nimenomaisen valtuutuksen toteuttaa nämä työt. Tällaisesta muille kuin hankintaviranomaisille annetusta mahdollisuudesta soveltaa julkistamista koskevia direktiivin säännöksiä on säädetty nimenomaisesti direktiivin 3 artiklan 4 kohdassa julkisten käyttöoikeusurakoiden osalta.”

44.   Komissio ja Ranskan tasavalta tulkitsevat eri tavalla tuomion tätä kohtaa.

45.   Ranskan tasavalta haluaa tämän kohdan perusteella esittää yleisen toimeksiantoa koskevan teorian.(30) Ranskan tasavallan ehdottaman kyseisen kohdan tulkintatavan mukaan direktiivien 93/37 ja 92/50 säännöksien noudattamiseksi riittäisi, että direktiivit velvoittavat itse toimeksiannon saajaa. Laki nro 85‑704 on siten yhteisön oikeuden mukainen, koska sen mukaan toimeksiannon saajan tekemiin sopimuksiin sovelletaan samoja velvoitteita kuin sopimuksiin, jotka olisivat rakennuttajan tekemiä.(31)

46.   Komissio haluaa tuoda esille pääasian ja asian Ordine degli Architetti ym. väliset erot. Komissio huomauttaa aluksi, että asioissa on kyse eri direktiiveistä. Komissio korostaa tämän jälkeen, että asiassa Ordine degli Architetti ym. annetun tuomion mukaisessa tapauksessa kunta ei voi valita edustajaansa, jonka on välttämättä oltava rakennusluvan haltijana oleva veronmaksaja. Lopuksi kunnan ja rakennuslupaa hakevan maanomistajan välisessä sopimuksessa sovitaan vain maksun pienentämisestä vastikkeena kunnallisteknisten tai yhdyskuntarakentamisen töiden toteuttamisesta, eikä siihen kuulu mikään muu palvelujen suorittaminen kunnan hyväksi.

47.   Näiden seikkojen perusteella mielestäni asiassa Ordine degli Architetti ym. annettua tuomiota ei voida tulkita Ranskan tasavallan ehdottamalla tavalla. Nimittäin, kuten komissio selvittää, direktiivi 93/37 säilyttää tehokkaan vaikutuksensa silloin, kun maanomistajan tekemiin rakennusurakoiden hankintasopimuksiin sovelletaan kyseisen direktiivin säännöksiä.(32) Toisin sanoen direktiivin 93/37 tavoitteiden noudattamisen kannalta merkitystä ei ole sillä, onko se rakennuttaja, jota kilpailuttamisvelvollisuus koskee, kunta vai rakennuslupaa hakeva maanomistaja.

48.   Jos kuitenkin analogian perusteella katsottaisiin, että rakennuttajan ja toimeksiannon saajan välinen palvelujen tarjoamista koskeva sopimus voitaisiin jättää direktiivin 92/50 soveltamisalan ulkopuolelle, olisi tämä direktiivin tehokkaan vaikutuksen vastaista. Toisin kuin yhteisöjen tuomioistuimen asiassa Ordine degli Architetti ym. tarkastelemassa tapauksessa, on nyt erotettava yhtäältä edustamistehtävät, kuten sopimuksen allekirjoittaminen rakennuttajan puolesta, ja toisaalta toimeksiannon saajan rakennuttajalle vastiketta vastaan suorittamat palvelut. Asiassa Ordine degli Architetti ym. annettua tuomiota voitaisiin soveltaa vain ensin mainittuihin. Jos julkista valtaa siirretään rakennuttajalta toimeksiannon saajalle, voidaan katsoa, että direktiivin 92/50 soveltaminen yksin toimeksiannon saajaan riittää takaamaan kyseisen säädöksen tehokkaan vaikutuksen. Sitä vastoin rakennuttajan hyväksi suoritetut palvelut eivät pelkästään sen perusteella, että ne on toteutettu toimeksiantosopimuksen nojalla, jää mainitun direktiivin soveltamisalan ulkopuolelle.

49.   Toimeksiannon saajan edustamistehtävät on rinnastettava palvelujen tarjoamiseen, kun julkisen vallan siirtämistä ei tapahdu. Lisäksi, siltä osin kuin ei ole estettä sille, että rakennuttaja antaa hankintasopimuksen eikä toimeksiantosopimuksen nojalla palvelun tarjoajan suoritettavaksi samanlaisia avustamista koskevia palveluja, joita voisi kuulua toimeksiannon saajalle, ei jää epäilystäkään siitä, ettei direktiivi 92/50 soveltuisi rakennuttajana toimimista koskevaan toimeksiantosopimukseen. On selvää, että se, kuinka tietty sopimus luokitellaan kansallisessa lainsäädännössä, ei voi johtaa siihen, että yhteisön oikeus ei soveltuisi. Tästä johtuu, että direktiivi 92/50 soveltuu niihin palveluihin, joita toimeksiannon saaja suorittaa rakennuttajalle ilman, että sillä, kuinka kyseisen sopimussuhde luokitellaan kansallisessa lainsäädännössä, olisi minkäänlaista vaikutusta.

50.   Joka tapauksessa ja kuten selitän tarkemmin kolmannessa osassa, vaikka Ranskan lainsäädännön mukainen toimeksiantosopimus ei kuuluisikaan direktiivin soveltamisalaan, soveltuvat sopimukseen palvelujen vapaata tarjoamista koskevat säännökset.

B       Lain nro 85‑704 4 §:n yhteensopimattomuus direktiivin 92/50 kanssa

51.   Koska lain nro 85‑704 mukainen toimeksiantosopimus kuuluu direktiivin 92/50 soveltamisalaan, tarkastelen sitä, onko ranskalainen säännös mainitun direktiivin mukainen. Kanteen kohteena olevalla lain nro 85‑704 4 §:llä varataan toimeksiannon saajan tehtävä tyhjentävästi luetelluille Ranskan oikeusjärjestyksen mukaisille julkisoikeudellisten oikeushenkilöiden luokille.

52.   Tämä vaikuttaa olevan selvästi vastoin direktiivin 92/50 tavoitetta, joka on antaa kaikille palvelujen tarjoajille yhtäläinen mahdollisuus päästä osallisiksi julkisen vallan tilauksista.(33) Kuten yhteisöjen tuomioistuin on julkisia rakennusurakoita koskevien sopimustentekomenettelyjen yhteensovittamisesta 26 päivänä heinäkuuta 1971 annetun neuvoston direktiivin 71/305/ETY(34) osalta katsonut, on niin, että vaikka direktiivissä ei nimenomaisesti mainita tarjoajien yhdenvertaisen kohtelun periaatetta, vastaa velvoite noudattaa kyseistä periaatetta kuitenkin kyseisen direktiivin perusajatusta.(35) Sama toteamus pätee direktiiviin 92/50. Lain nro 85‑704 4 § on näin ollen selvästi ristiriidassa tarjoajien yhdenvertaisen kohtelun periaatteen kanssa, kun sillä varataan rakennuttajana toimimista koskevat toimeksiantosopimukset tietyille julkisoikeudellisille oikeushenkilöille.

53.   Lisäksi laissa nro 85‑704 ei säädetä lainkaan toimeksiantosopimuksen tekemistä edeltävästä kilpailuttamisesta, joten rakennuttaja voi tehdä valintansa täysin vapaasti mainitun lain 4 §:ssä määritellyistä julkisoikeudellisten oikeushenkilöiden luokista, vaikka kyseessä olevien palvelujen arvo ylittäisikin direktiivin 92/50 13 artiklan mukaisen kynnysarvon.

54.   Kuten edellä on jo muistutettu, kilpailuttamista ja ennakolta julkaistavaa ilmoitusta koskevat velvollisuudet ovat erilaiset sen mukaan, kuuluvatko hankintaviranomaiselle suoritettavat palvelut direktiivin 92/50 liitteessä 1 A vai liitteessä 1 B olevaan luetteloon. Sillä kuuluuko palvelu liitteessä 1 A vai liitteessä 1 B olevaan luetteloon, on siis vaikutusta siihen, mitä säännöksiä siihen sovelletaan. Liitteessä 1 B lueteltuja palveluja koskevia sopimuksia koskevat velvoitteet ovat suppeammat kuin liitteessä 1 A lueteltuja palveluja koskevia sopimuksia koskevat velvoitteet. Direktiivin 92/50 10 artiklassa säädetään sekasopimuksista seuraavaa: ”Sopimukset, jotka koskevat sekä liitteessä I A että liitteessä I B lueteltuja palveluja, on tehtävä III–VI osaston säännösten mukaisesti, jos liitteessä I A lueteltujen palvelujen arvo on suurempi kuin liitteessä I B lueteltujen palvelujen arvo. Muissa tapauksissa sopimukset on tehtävä 14 ja 16 artiklan säännösten mukaisesti.”

55.   Nyt esillä olevassa tapauksessa ja ilman, että tarvitsisi määrittää mitä menettelyä rakennuttajana toimimista koskevaan toimeksiantosopimukseen sovelletaan, riittää sen toteaminen, että riidanalaisessa laissa ei säädetä lainkaan toimeksiannon saajan valintaa koskevasta kilpailuttamismenettelystä. Siten – kuuluivatpa toimeksiannon saajan suorittamat palvelut liitteen 1 A tai 1 B alaisuuteen – voidaan todeta, että laki nro 85‑704 ei ole direktiivin 92/50 8 ja 9 artiklan mukainen.

56.   Vaikka toimeksiannon saajan suorittamien palvelujen luokittelulla ei juuri ole merkitystä sille, onko kansallinen lainsäädäntö yhteensopimaton direktiivin 92/50 kanssa, on asiaa selvennettävä, kun osapuolet ovat asiasta eri mieltä.(36) Vastaajana oleva valtio väittää toissijaisesti, että toimeksiannon saajan suorittamat palvelut vastaavat pääasiallisesti direktiivin 92/50 liitteessä 1 B olevassa 21. pääluokassa tarkoitettuja lakiasiain palveluja ja lisäksi sellaisia hallinnollisia tehtäviä kuin kilpailumenettelyjen ja sopimusten tekemisen valmistelu sekä kirjanpitoon liittyvät tehtävät, jotka kuuluvat samassa liitteessä olevaan 27 pääluokkaan (muut palvelut). Komission mielestä toimeksiannon saaja tarjoaa pääasiassa liitteessä 1 A olevassa 12. pääluokassa tarkoitettuja arkkitehti‑ ja insinööripalveluja. Komission mukaan toimeksiannon saajan pelkät edustustehtävät voivat kuulua direktiivin 92/50 liitteessä 1 B olevan 27. pääluokan mukaisiin muihin palveluihin.

57.   Kun tarkastellaan lain nro 85‑704 3 §:ää, johon viitataan tämän ratkaisuehdotuksen 9 kohdassa ja jossa kuvataan ne tehtävät, jotka voidaan antaa toimeksiannon saajalle, on vaikea väittää komission tavoin, että toimeksiannon saajalle annetut tehtävät ovat vain rakennuspiirustusten laatimista koskevia palveluja tai liitteessä 1 A olevan 12. pääluokan mukaisia insinööripalveluja, vaikka ”niiden hallinnollisten ja teknisten ehtojen määrittely, joiden mukaan urakka suunnitellaan ja toteutetaan”,(37) sekä ”urakan vastaanotto”(38) näyttäisivätkin kuuluvan kyseessä olevan luokkaan. Tässä suhteessa on tehtävä tapauskohtainen tarkastelu. Rakennuttaja voi direktiivin 92/50 10 artiklan nojalla päättää, mikä menettely soveltuu kyseessä olevaan rakennuttajana toimimista koskevaan toimeksiantosopimukseen, sillä niiden eri tarkoitusten, joita varten tällaiset sopimukset on tehty, kirjon vuoksi ei näytä olevan mahdollista soveltaa niihin yhtä yhtenäistä menettelyä.(39)

58.   Näiden perusteiden nojalla on todettava, että kyseessä olevan lain 4 § ei ole direktiivin 92/50 8 ja 9 artiklan mukainen.(40) Niitä tapauksia varten, joihin direktiivi ei sovellu, on määriteltävä, onko lain nro 85‑708 4 § palvelujen vapaan tarjoamisen periaatteen mukainen.

III  Lain nro 85‑704 4 §:n yhteensopimattomuus EY 49 artiklan kanssa

59.   Voitaisiin kysyä, onko syytä soveltaa samanaikaisesti perustamissopimuksen vapaata palvelujen tarjoamista ja sijoittautumisvapautta koskevia artikloja ja julkisia hankintoja koskevia direktiivejä ja tässä tapauksessa direktiiviä 92/50. Kuitenkin kaikkiin niihin julkisia hankintoja koskeviin sopimuksiin, jotka eivät kuulu direktiivien soveltamisalaan, on luonnollisesti sovellettava perustamissopimuksen vapaata liikkuvuutta koskevia määräyksiä.(41) Samoin sopimuksiin, jotka eivät kuulu direktiivin 92/50 soveltamisalaan, kuten käyttöoikeussopimuksiin, sovelletaan perustamissopimuksen yleisiä määräyksiä.(42) Niinpä siinä tapauksessa, että rakennuttajana toimimista koskevan toimeksiantosopimuksen arvo ei saavuta direktiivin 92/50 kynnysarvoja(43) tai siihen voitaisiin soveltaa jotakin direktiivissä säädetyistä poikkeuksista, on määriteltävä, onko kyseessä olevan lain 4 § EY 49 artiklan mukainen.

60.   Ranskan tasavallan mukaan käsiteltävänä olevaan tapaukseen ei sovellu EY 49 artikla, sillä toimeksiannon saaja ei suorita palveluja. Erona palvelujen tarjoajaan on, että toimeksiannon saaja osallistuu yleistä etua koskevaan tehtävään, edustaa julkisoikeudellista oikeushenkilöä ja saa toimivaltuuksia, joihin kuuluu päätösvaltaa.

61.   Kuten edellä on jo selvitetty, mikään ei näytä olevan esteenä sille, että toimeksiannon saajan suorittamat tehtävät luokitellaan palvelujen tarjoamiseksi.

62.   Vastaajana oleva valtio toistaa perustelunsa, joka perustuu edellä mainittuun asiassa Ordine degli Architetti ym. annettuun tuomioon, ja katsoo, että sen lainsäädäntö on EY 49 artiklan mukainen, sillä toimeksiannon saajaa sitovat julkisia hankintoja koskevat säännökset, kun se tekee sopimuksia rakennuttajan puolesta.

63.   Ranskan tasavallan tulkinta kyseisestä tuomiosta ei ole vakuuttava. Kuten edellä on jo selvitetty, toimeksiannon saaja ei nimittäin tee pelkästään sopimuksia rakennuttajan puolesta, vaan suorittaa tälle myös lukuisia palveluja, joista sille maksetaan korvausta. Komission moitteet koskevat erityisesti tätä sopimussuhdetta, jossa toimeksiannon saaja on tosiasiassa palvelujen tarjoaja. Asiassa Ordine degli Architetti ym. annettu tuomio koskee edustamista vain suppeassa merkityksessä eli sellaista tilannetta, jossa edustajan toimet rajoittuvat pelkästään tämän edustaman henkilön lukuun toimimiseen. Lisäksi kyseessä olevalla tuomiolla ei missään vaiheessa jätetä edustamista koskevaa sopimusta palvelujen tarjoamisen määritelmän ulkopuolelle. Koska toimeksiannon saaja toimii myös palvelujen tarjoajana, hän kuuluu tässä ominaisuudessaan EY 49 artiklan soveltamisalaan.

64.   Rakennuttajana toimimista koskevien toimeksiantosopimusten tekemisoikeuden varaaminen tietyille julkisoikeudellisille oikeushenkilöille lain nro 85‑704 4 §:n nojalla on este palvelujen vapaalle liikkuvuudelle. Vaikka kanteen kohteena olevassa säännöksessä ei nimenomaisesti säädetä hyväksyttyjen tarjoajien kansallisuudesta, on toisesta jäsenvaltiosta olevan yrityksen lähes mahdotonta saada Ranskan oikeusjärjestyksen mukaista julkisoikeudellisen oikeushenkilön oikeudellista asemaa.(44)

65.   Lisäksi, vaikka ulkomaisen yrityksen olisikin mahdollista kuulua johonkin kyseessä olevan lain 4 §:ssä mainittujen julkisoikeudellisten oikeushenkilöiden luokkaan, on vaatimus siitä, että ulkomainen yritys vaihtaisi oikeudellista asemaansa voidakseen tarjota kyseessä olevia palveluja, vastoin vapaan palvelujen tarjoamisen periaatetta. Kuten julkisasiamies Lenz korosti asiassa komissio vastaan Italia(45) antamansa ratkaisuehdotuksen 22 kohdassa, ”yritystoiminnan harjoittamisen vapaus, jonka säilyttämiseen 59 artiklalla nimenomaan pyritään, edellyttää, että kyseessä olevaa toimenpidettä ei tarvitse suorittaa”.

66.   Lopuksi on todettava, että lain nro 85‑704 4 § on este vapaalle palvelujen tarjoamiselle siltä osin kuin sillä varataan mainitun lain 3 §:ssä lueteltuja palveluja koskevat sopimukset ranskalaisille palvelujen tarjoajille.

67.   Kun on todettu, että laki nro 85‑704 ei ole EY 49 artiklan mukainen, on tarkasteltava, soveltuuko asiaan EY 45 artiklan ensimmäinen kohta, jossa määrätään, että, ”tämän luvun määräyksiä ei jäsenvaltiossa sovelleta toimintaan, joka jatkuvasti tai tilapäisesti liittyy julkisen vallan käyttöön kyseisessä jäsenvaltiossa”. Komissio aikoi soveltaa kyseistä poikkeussäännöstä, mutta luopui sen soveltamisesta. Muistutettuaan, että kyseessä olevan poikkeuksen on rajoituttava koskemaan toimintaa, johon jo sinänsä liittyy suora osallistuminen julkisen vallan käyttöön,(46) komissio toteaa, että toimeksiannon saajalle annetut tehtävät ovat luonteeltaan pääasiassa teknisiä, mikä ei ole kyseessä olevan määritelmän mukaista.

68.   Komissio katsoo myös, että EY 45 artiklaa ei voida soveltaa, kun on kyse toiminnoista, joissa toimeksiannon saaja edustaa rakennuttajaa, kuten urakan valvontaa ja rakennustöitä koskevien sopimusten allekirjoittamisesta sekä yrittäjien ja palvelujen tarjoajien palkkioiden maksamisesta. Sopimusten allekirjoittaminen edellyttää rakennuttajan hyväksyntää, joten komission mukaan ei voida katsoa, että kyseessä olisi todella julkisen vallan siirtäminen toimeksiannon saajalle. Myöskään palkkioiden maksamisessa yrittäjille ja palvelujen tarjoajille ei ole kyse siitä, että toimeksiannon saaja käyttäisi julkista valtaa, sillä rahoituksen takaa rakennuttaja.

69.   Kuten edellä on osoitettu, toimeksiannon saaja ei osallistu julkisen vallan käyttöön sille annetuissa avustamis‑ tai edustamistehtävissäkään. Tämän vuoksi EY 45 artiklan mukainen poikkeus ei sovellu toimeksiannon saajaan.(47)

70.   EY 46 artiklan mukainen poikkeus ei myöskään sovellu, sillä vastaajana oleva valtio ei ole esittänyt mitään yleiseen järjestykseen ja turvallisuuteen tai kansanterveyteen liittyviä perusteluja.

IV     Ratkaisuehdotus

71.   Näillä perusteilla ehdotan, että yhteisöjen tuomioistuin toteaa, että Ranskan tasavalta ei ole noudattanut julkisia palveluhankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta 18 päivänä kesäkuuta 1992 annetun neuvoston direktiivin 92/50/ETY ja erityisesti sen 8 ja 9 artiklan sekä EY 49 artiklan mukaisia velvoitteitaan, koska se varaa julkisesta rakennuttamisesta ja sen suhteesta urakan yksityiseen valvontaan 12.7.1985 annetun lain 85‑704, sellaisena kuin sitä on muutettu 13.7.1991 annetulla lailla nro 91‑662 ja 14.7.1996 annetulla lailla nro 96‑987, 4 §:llä avustavana rakennuttajana toimimista koskevan tehtävän tyhjentävässä luettelossa mainituille Ranskan oikeusjärjestyksen mukaisille oikeushenkilöille.

---

1 – Alkuperäinen kieli: portugali.

---

2 – Journal officiel de la République française, jäljempänä JORF, 13.7.1985, s. 7914, 19.7.1991, s. 9524 ja 15.11.1996, s. 16656; jäljempänä laki nro 85‑704.

---

3 – EYVL L 209, s. 1.

---

4 – JORF nro 141, 19.6.2004.

---

5 – Tällaisesta kelpoisuuden puuttumisesta säädettiin ainoastaan lain aikaisemmin voimassa olleen version 4 §:n toisessa luetelmakohdassa tarkoitettujen toimeksiannon saajien osalta.

---

6 – Asia C‑360/1996, BFI Holding, tuomio 10.11.1998 (Kok. 1998, s. I‑6821, 41 kohta).

---

7 – Asia C‑16/98, komissio v. Ranska, tuomio 5.10.2000 (Kok. 2000, s. I‑8315, 44 kohta). Tuomio koskee vesi‑ ja energiahuollon, liikenteen ja teletoiminnan alan hankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta 14 päivänä kesäkuuta 1993 annettua neuvoston direktiiviä 93/38/ETY (EYVL L 199, s. 84).

---

8 – Direktiivin 92/50 kahdeksas perustelukappale.

---

9 – Lain 85‑704 1 §:ssä säädetään seuraavaa: ”Rakennuttajia ovat 1) valtio ja sen julkisoikeudelliset laitokset, 2) alueelliset tai paikalliset julkisyhteisöt, niiden julkisoikeudelliset laitokset, uusien kaupunkien yhdyskuntalain L.321‑1 §:n mukaisesti perustetut julkisoikeudelliset yhdyskuntasuunnittelulaitokset, niiden yhteenliittymät sekä kuntalain L.166‑1 §:ssä tarkoitetut julkisten elinten muodostamat yhtymät, 3) sosiaaliturvalain L.64 §:ssä mainitut yksityiset elimet sekä niiden liitot ja federaatiot, 4) rakentamista ja asumista koskevan lain L.411‑2 §:ssä mainitut yksityiset edullisia vuokra-asuntoja tarjoavat elimet sekä osittain julkisen vallan hallinnassa olevat yhtiöt valtion tukemien sellaisten vuokra-asuntojen osalta, joita nämä elimet ja yhtiöt toteuttavat.”

---

10 – Tämä ilmenee julkisia hankintoja koskevan lain 3 §:n 7 momentista, joka on hyväksytty 7.3.2001 annetulla julkisia hankintoja koskevaa lakia koskevalla asetuksella nro 2001‑210 (JORF, 8.3.2001, s. 3700). Ks. tästä aiheesta: Richier, L., Le contrat de mandat au risque du droit administratif, CJEG 1999, s. 127. On huomattava, että kyseessä oleva säännös on kumottu Ranskan Conseil d’État’n tuomiolla 8.3.2003. Code des marchés publicsissä, joka hyväksyttiin 7.1.2004 annetulla asetuksella (JORF, 8.1.2004, s. 703) otetaan huomioon tämä kumoaminen: toimeksiantosopimukset kuuluvat tästä lähtien sen soveltamisalaan.

---

11 – Lain nro 85‑704 4 §:n viimeinen momentti.

---

12 – Asia C‑399/98, Ordine degli Architetti ym., tuomio 12.7.2001 (Kok. 2001, s. I‑5409).

---

13 – Asia nro 233372, Union nationale des services publics, industriels et commerciaux, ym.

---

14 – Ks. asia 3/88, komissio v. Italia, tuomio 5.12.1989 (Kok. 1989, s. 4035, Kok. Ep. X, s. 285).

---

15 – Voidaan panna merkille, että Ranskan oikeuden mukaiset erityyppiset julkisia palveluja koskevat delegointisopimukset voidaan rinnastaa yhteisön oikeudessa käyttöoikeussopimuksiin. Yhteisön oikeudessa käyttöoikeussopimuksen käsite on laajempi kuin Ranskan oikeudessa.

---

16 – Direktiivin 93/37 3 artikla (EYVL L 199, s. 54); direktiiviä on muutettu viimeksi neuvoston direktiivin 93/36/ETY liitteen IV, neuvoston direktiivin 93/37/ETY liitteiden IV, V ja VI, neuvoston direktiivin 92/50/ETY liitteiden III ja IV, sellaisina kuin ne ovat muutettuina direktiivillä 97/52/EY, sekä neuvoston direktiivin 93/38/ETY liitteiden XII–XV, XVII ja XVIII, sellaisena kuin se on muutettuna direktiivillä 98/4/EY, muuttamiseksi (vakiolomakkeiden käyttöä hankintailmoituksissa koskeva direktiivi) 13 päivänä syyskuuta 2001 annetulla komission direktiivillä 2001/78/EY (EYVL L 285, s. 1).

---

17 – Asia C‑324/98, Telaustria ja Telefonadress, tuomio 7.12.2000 (Kok. 2002, s. I‑10745, 48 kohta) ja asia C‑358/00, Buchhändler-Vereinigung, määräys 30.5.2002 (Kok. 2002, s. I‑4685, 27 ja 28 kohta).

---

18 – EYVL L 134, s. 114. Itse asiassa kyseisen direktiivin 17 artiklassa säädetään, että direktiiviä ei sovelleta palveluja koskeviin käyttöoikeussopimuksiin.

---

19 – Direktiivin 93/37 1 artiklan d alakohdassa määritellään julkista käyttöoikeusurakkaa koskeva sopimus siten, että sillä ”tarkoitetaan muuten samanlaista sopimusta kuin a alakohdassa tarkoitettu sopimus [eli julkisia rakennusurakoita koskeva sopimus], paitsi että toteutettavan rakennustyön korvauksena on joko yksinomaan rakennuskohteen käyttöoikeus tai tällainen oikeus ja maksu yhdessä”.

---

20 – EYVL 2000, C 121, s. 2.

---

21 – Asiassa annettu tuomio on mainittu edellä. Julkisasiamies La Pergola analysoi ratkaisuehdotuksensa 38 kohdassa tilanteen toisin: ”Lopputulos mielestäni on, ettei ARA ole kolmas osapuoli suhteessa kuntiin eli se ei pääasiallisesti erotu niistä. Kyseessä on hallinnon sisäisen delegoimisen muoto, joka ei ylitä kuntien hallinnollista valtaa. Siirtäessään ARA:lle kyseessä olleet tehtävät kunnat eivät millään tavoin pyrkineet yksityistämään toimintaa, jota ne harjoittivat aikaisemmin tällä alalla. Lopputulos nähdäkseni on, ettei kuntien ja ARA:n välistä suhdetta voida pitää direktiivissä tarkoitettuna hankintana.”

---

22 – Julkisasiamiehen 18.5.2000 antama ratkaisuehdotus em. asiassa Telaustria ja Telefonadress, 30 kohta.

---

23 – Em. asia Telaustria ja Telefonadress, tuomion 58 kohta.

---

24 – Asia C‑272/91, komissio v. Italia, tuomio 26.4.1994 (Kok. 1994, s. I‑1409, 24 kohta).

---

25 – EYVL 1977, L 13, s. 1, sellaisena kuin kyseinen direktiivi on muutettuna direktiivin 77/62/ETY muuttamisesta ja direktiivin 80/767/ETY tiettyjen säännösten kumoamisesta 22 päivänä maaliskuuta 1988 annetulla neuvoston direktiivillä 88/295/ETY (EYVL L 127, s. 1).

---

26 – Esimerkiksi niiden hallinnollisten ja teknisten edellytysten määrittäminen, joiden mukaan rakennusurakka suunnitellaan ja toteutetaan, tai urakan valvontaa tai rakennustöitä koskevien sopimusten hallinta.

---

27 – Korostan, että toimeksiannon saaja ei sitä vastoin voi vastustaa rakennuttajan tekemää päätöstä.

---

28 – Asiamiehen itsenäisyyden puuttumisesta suhteessa vakuutusvalvontaviranomaiseen (Office de contrôle des assurances) asia C‑42/92, Thijssen, tuomio 13.7.1993 (Kok. 1993, s. I‑4047, 20–22 kohta). Ks. myös edellä mainituissa asioissa komissio v. Italia 5.12.1989 ja 26.4.1994 annetut tuomiot.

---

29 – Em. asia Ordine degli Architetti ym., tuomion 103 kohta.

---

30 – Ranskan tasavalta lisäsi istunnossa, että direktiivin 2004/18 11 artiklassa toistetaan tämä toimeksiantoa koskeva teoria sovellettuna yhteishankintaviranomaisiin.

---

31 – Lain nro 85‑704 4 §:n viimeinen kohta.

---

32 – Toisenlaiseen lopputulokseen tultaisiin tietenkin silloin, kun direktiivi ei velvoittaisi rakennuslupaa hakevaa maanomistajaa tämän tehdessä sopimuksia yrityksien kanssa, sillä silloin direktiiviä ei sovellettaisi lainkaan, vaikka toteutettavat rakennustyöt ovat direktiivissä tarkoitettuja julkisia rakennusurakoita.

---

33 – Ks. erityisesti direktiivin 20. perustelukappale.

---

34 – EYVL L 185, s. 5.

---

35 – Asia C‑243/89, komissio v. Tanska, tuomio 22.6.1993 (Kok. 1993, s. I‑3353, Kok. Ep. XIV s. I‑263, 33 kohta). Ks. myös julkisasiamies Tesauron samassa asiassa antaman ratkaisuehdotuksen 18 kohta: ”Tässä suhteessa on tuskin on tarpeen korostaa, että hankintasopimusten kilpailuttamismenettelyissä – juuri sen vuoksi, että kyseessä on kilpailutus – on ehdottomasti taattava kaikkien menettelyyn osallistuvien yhdenvertaisuus, sillä muutenhan kyseessä ei olisi sopimuksen kilpailutus, vaan ennemminkin – – yksityinen neuvottelu. Yhteenvetona todettakoon, että yhdenvertainen kohtelu on kaikkien hankintasopimuksia koskevien kilpailuttamismenettelyiden taustalla niin, että sitä on pidettävä niiden perusajatuksena.”

---

36 – Sitä paitsi tämä kysymys ei ole aivan merkityksetön, kun tarkastellaan lain nro 85‑704, sellaisena kuin se on muutettuna asetuksella nro 2004‑566, yhdenmukaisuutta direktiivin 92/50 kanssa.

---

37 – Lain nro 85‑704 3 §:n ensimmäinen luetelmakohta.

---

38 – Lain nro 85‑704 3 §:n kuudes luetelmakohta.

---

39 – Asia C‑411/00, Felix Swoboda, tuomio 14.11.2002 (Kok. 2002, s. I‑10567).

---

40 – Tässä suhteessa voidaan panna merkille, että Ranskan julkisia hankintoja koskevan lain 2 §:n 2 momentin mukaan, sellaisena kuin se on hyväksytty asetuksella nro 2004‑15, ”sopimuksiin, jotka on tehty jonkin tämän pykälän 1 momentissa mainitun julkisoikeudellisen oikeushenkilön antaman toimeksiannon nojalla”, sovelletaan kyseessä olevan säädöksen säännöksiä.

---

41 – Yhdistetyt asiat 27/86, 28/86 ja 29/86, CEI ym. (v. Association intercommunale pour les autoroutes des Ardennes), tuomio 9.7.1987 (Kok. 1987, s. 3347, 15 kohta) ja asia C‑59/00, Vestergaard, määräys 3.12.2001 (Kok. 2001, s. I‑9505, 19–21 kohta).

---

42 – Asia C‑108/98, RI.SAN, tuomio 9.9.1999 (Kok. 1999, s. I‑5219, 20 kohta) ja em. asia Telaustria ja Telefonadress, tuomion 60 kohta. Ks. myös Cassia, P., Contrats publics et principe communautaire d’égalité de traitement, RTDEur. 2002, s. 413.

---

43 – Direktiivin 92/50 7 artikla.

---

44 – Em. asia, komissio v. Italia, tuomio 5.12.1989 ja em. asia komissio v. Italia, tuomio 26.4.1994. Yhteisöjen tuomioistuin noudattaa samaa perustelua tavaroiden vapaan liikkuvuuden osalta: asia C‑21/88, Du Pont de Nemours Italiana, tuomio 20.3.1990 (Kok. 1990, s. I‑889). Ks. tähän liittyen Noguellou, R., ”La délégation de maîtrise d’ouvrage publique face au droit communautaire: un conflit latent”, Problèmes actuels de droit communautaire, LGDJ, 1998.

---

45 – Asia C‑360/89, tuomio 3.6.1992 (Kok. 1992, s. I‑3401).

---

46 – Em. asia komissio v. Italia, 5.12.1989 annettu tuomio.

---

47 – Ks. näiltä osin alaviitteessä 27 mainittu oikeuskäytäntö.