Asia T-62/02

Union Pigments AS

vastaan

Euroopan yhteisöjen komissio

Kilpailu – EY 81 artikla – Kartelli – Sinkkifosfaattimarkkinat – Sakko – Asetuksen N:o 17 15 artiklan 2 kohta – Rikkomisen vakavuus ja kesto – Suhteellisuusperiaate ja yhdenvertaisen kohtelun periaate – Kumoamiskanne

Yhteisöjen ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen tuomio (viides jaosto) 29.11.2005 

Tuomion tiivistelmä

1.     Kilpailu – Kartellit tai muut yhteisjärjestelyt – Yritysten väliset sopimukset – Komission on näytettävä toteen rikkominen ja sen kesto – Yritys, joka on vetäytynyt kartellista hetkellisesti hyötyäkseen tästä – Vetäytyminen, joka ei ole tosiasiallinen

(EY 81 artiklan 1 kohta)

2.     Kilpailu – Kartellit tai muut yhteisjärjestelyt – Yritysten väliset sopimukset – Osallistuminen, jonka on väitetty tapahtuneen pakotettuna – Seikka, johon yritys ei voi vedota perustellakseen sitä, ettei se ole käyttänyt hyväkseen mahdollisuutta tehdä ilmoitus toimivaltaiselle viranomaiselle

(EY 81 artiklan 1 kohta; neuvoston asetuksen N:o 17 3 artikla)

3.     Kilpailu – Kartellit tai muut yhteisjärjestelyt – Yrityksen vastuuseen joutuminen – Vastuu muiden yritysten toiminnasta saman rikkomisen yhteydessä – Sallittavuus – Perusteet

(EY 81 artiklan 1 kohta)

4.     Kilpailu – Sakot – Sakkojen määrä – Sakkojen suuruuden määrittämisperusteet – Rikkomisten vakavuus – Lieventävät seikat – Kilpailusääntöjen rikkomisen lopettaminen komission puututtua asiaan – Tapauskohtainen arviointi

(Neuvoston asetuksen N:o 17 15 artiklan 2 kohta)

5.     Kilpailu – Sakot – Sakkojen määrä – Sakkojen suuruuden määrittämisperusteet – Rikkomisten vakavuus – Koko rikkomisen vaikutusten huomioon ottaminen

(Neuvoston asetuksen N:o 17 15 artiklan 2 kohta; komission tiedonannon 98/C 9/03 1 kohdan A alakohta)

6.     Kilpailu – Sakot – Sakkojen määrä – Sakkojen suuruuden määrittämisperusteet – Rikkomisten vakavuus – Seuraamusten yksilökohtaisuuden periaatteen soveltaminen lieventävien tai raskauttavien seikkojen huomioon ottamisen yhteydessä

(Neuvoston asetuksen N:o 17 15 artikla)

7.     Kilpailu – Sakot – Sakkojen määrä – Sakkojen suuruuden määrittämisperusteet – Rikkomisten vakavuus – Lieventävät seikat – Yrityksen passiivisuus tai seurailijan asema

(Neuvoston asetuksen N:o 17 15 artikla; komission tiedonannon 98/C 9/03 2 ja 3 kohta)

8.     Kilpailu – Sakot – Sakkojen määrä – Sakkojen suuruuden määrittämisperusteet – Rikkomisten vakavuus – Lieventävät seikat – Kartellissa sovitusta poikkeava toiminta – Arviointi

(Neuvoston asetuksen N:o 17 15 artikla)

9.     Kilpailu – Sakot – Sakkojen määrä – Sakkojen suuruuden määrittäminen – Sen arvioiminen, mikä on tosiasiallinen mahdollisuus aiheuttaa vahinkoa kyseisillä markkinoilla – Kyseessä olevan yrityksen markkinaosuuksien merkityksellisyys

(Neuvoston asetuksen N:o 17 15 artiklan 2 kohta)

10.   Kilpailu – Sakot – Sakkojen määrä – Sakkojen suuruuden määrittäminen – Kyseisten yritysten luokittelu ryhmiin, joiden erityinen lähtökohta on sama – Edellytykset

(Neuvoston asetuksen N:o 17 15 artiklan 2 kohta)

11.   Kilpailu – Sakot – Sakkojen määrä – Sakkojen suuruuden määrittäminen – Ei ole tarpeen ottaa huomioon kyseisten yritysten liikevaihtoa ja varmistaa sakkojen oikeasuhteisuutta tähän liikevaihtoon nähden

(Neuvoston asetuksen N:o 17 15 artiklan 2 kohta)

12.   Kilpailu – Sakot – Sakkojen määrä – Asetuksen N:o 17 15 artiklan 2 kohdassa vahvistettu raja – Soveltamista koskevat yksityiskohtaiset säännöt

(Neuvoston asetuksen N:o 17 15 artiklan 2 kohta)

13.   Kilpailu – Sakot – Sakkojen määrä – Sakkojen suuruuden määrittämisperusteet – Ehkäisevä vaikutus sekä rikkomiseen syyllistyneeseen yritykseen että kolmansiin nähden – Symbolista sakkoa ei voida määrätä sillä perusteella, että otetaan huomioon kyseessä olevan yrityksen aikomus noudattaa kilpailusääntöjä ennen kuin sakkojen määräämistä koskeva päätös on tehty

(EY 81 ja EY 82 artikla; neuvoston asetuksen N:o 17 15 artiklan 2 kohta)

14.   Kilpailu – Sakot – Sakkojen määrä – Sakkojen suuruuden määrittämisperusteet – Ei ole velvollisuutta ottaa huomioon kyseessä olevan yrityksen taloudellista tilannetta – Yrityksen tosiasiallisen maksukyvyn huomioon ottaminen erityisessä sosiaalisessa toimintakentässä – Ei ole olemassa periaatteellista kieltoa vahvistaa sakon suuruus määräksi, jonka seurauksena yritys joutuu konkurssiin tai selvitystilaan

(Neuvoston asetuksen N:o 17 15 artikla; komission tiedonannon 98/C 9/03 5 kohdan b alakohta)

1.     EY 81 artiklan 1 kohdan soveltamisen yhteydessä komission on kartellin olemassaolon lisäksi näytettävä toteen myös sen kesto.

Kun kyseessä on yritys, joka on hetkellisesti vetäytynyt kartellista, on mahdollista päätellä sen osallistuneen kartelliin ilman tosiasiallista keskeytystä, koska se ei ole vetäytynyt kartellista lopullisesti ilmoittaakseen siitä komissiolle taikka edes omaksuakseen vilpittömän ja riippumattoman kilpailukäyttäytymisen kyseisillä markkinoilla, vaan se on sitä vastoin yrittänyt käyttää väitettyä vetäytymistään hyötyäkseen kartellista itse paremmin.

(ks. 36, 38 ja 42 kohta)

2.     Yritys, joka on osallistunut toisten kanssa kilpailunvastaiseen toimintaan, ei voi vedota siihen, että se on osallistunut tähän toisten osallistujien painostuksesta, koska se voi ilmoittaa tästä painostuksesta, jonka kohteeksi se on joutunut, toimivaltaisille viranomaisille ja tehdä komissiolle kantelun asetuksen N:o 17 3 artiklan mukaisesti ennemmin kuin osallistua kyseessä olevaan toimintaan.

(ks. 63 kohta)

3.     Yritys, joka on osallistunut omalla käyttäytymisellään yhteisön kilpailusääntöjen monenlaiseen rikkomiseen EY 81 artiklan 1 kohdassa tarkoitetulla kilpailua rajoittavalla sopimuksella tai yhdenmukaistetulla menettelytavalla, jolla pyritään myötävaikuttamaan kilpailusääntöjen rikkomisen toteuttamiseen kokonaisuudessaan, voi olla vastuussa myös muiden yritysten käyttäytymisestä saman kilpailusääntöjen rikkomisen osalta koko siltä ajalta, jolloin se osallistui kyseiseen rikkomiseen; näin on siinä tapauksessa, että kyseisen yrityksen näytetään tienneen muiden osallistujien lainvastaisesta käyttäytymisestä tai voineen kohtuudella ennakoida sen ja olleen valmis hyväksymään siihen sisältyvän riskin.

(ks. 87 kohta)

4.     Asetuksen N:o 17 15 artiklan 2 kohdan ja EHTY:n perustamissopimuksen 65 artiklan 5 kohdan mukaisesti määrättävien sakkojen laskennasta annettujen suuntaviivojen 3 kohdan kolmannen luetelmakohdan mukaan perusmäärää voidaan alentaa, kun yritys on lopettanut rikkomisen heti komission ensimmäisen toimenpiteen jälkeen (erityisesti tarkastukset). Komissiolla ei kuitenkaan ole velvollisuutta pitää yleisesti rikkomisen lopettamista lieventävänä seikkana. Yrityksen reaktiota sen toimintaan kohdistettavan tutkimuksen aloittamiseen voidaan arvioida ainoastaan kunkin yksittäistapauksen mukaisen erityistilanteen valossa.

(ks. 92 kohta)

5.     Asetuksen N:o 17 15 artiklan 2 kohdan ja EHTY:n perustamissopimuksen 65 artiklan 5 kohdan mukaisesti määrättävien sakkojen laskennassa annettujen suuntaviivojen 1 A kohdan mukaan komission on nimenomaisesti otettava huomioon rikkomisen vakavuuden arvioinnissa sen laadun ja kyseisten maantieteellisten markkinoiden laajuuden lisäksi sen todellinen vaikutus markkinoihin, jos se on mitattavissa. Tästä ilmenee, että vaikka kilpailusääntöjen rikkomisen vakavuuden arvioinnin perusteina ovat lähtökohtaisesti kilpailusääntöjen rikkomista itseään koskevat seikat, kuten sen luonne ja vaikutukset markkinoilla, tätä arviointia mukautetaan sen jälkeen yritystä koskevien olosuhteiden perusteella, jolloin komissio ottaa huomioon yrityksen koon ja kapasiteetin lisäksi paitsi mahdolliset raskauttavat asianhaarat, tarvittaessa myös lieventävät asianhaarat.

Tältä osin silloin, kun useammat yritykset ovat rikkoneet yhteisön kilpailusääntöjä, sakkojen yleistä tasoa vahvistettaessa huomioon otettavia vaikutuksia eivät ole ne, jotka johtuvat siitä tosiasiallisesta käyttäytymisestä, jonka yritys väittää omaksuneensa, vaan ne, jotka johtuvat siitä koko rikkomisesta, johon yritys on osallistunut.

(ks. 103, 104 ja 106 kohta)

6.     Usean yrityksen rikottua yhteisön kilpailusääntöjä on tutkittava kunkin kilpailusääntöjen rikkomiseen osallistuneen yrityksen osallisuuden suhteellinen vakavuus. Tämä päätelmä on johdonmukainen seuraus periaatteesta, jonka mukaan rangaistukset ja seuraamukset on määrättävä yksilökohtaisesti ja jonka nojalla yritykselle voidaan määrätä seuraamus vain seikoista, joihin sen itsensä katsotaan syyllistyneen, ja jota sovelletaan kaikissa hallinnollisissa menettelyissä, jotka saattavat johtaa seuraamusten määräämiseen yhteisön kilpailusääntöjen nojalla. Asetuksen N:o 17 15 artiklan 2 kohdan ja EHTY:n perustamissopimuksen 65 artiklan 5 kohdan mukaisesti määrättävien sakkojen laskennasta annettujen suuntaviivojen 2 ja 3 kohdan mukaan sakon perusmäärää voidaan muuttaa tiettyjen kuhunkin asianomaiseen yritykseen liittyvien lieventävien ja raskauttavien olosuhteiden perusteella.

Tältä osin rikkomiseen osallistunut ei lähtökohtaisesti voi vedota lieventävään seikkaan, joka johtuu muiden tähän rikkomiseen osallistuneiden menettelystä, kuten siihen, että muut kartellin jäsenet olivat sitoutuneet siihen aikaisemmin tai tiukemmin. Nämä seikat saattavat olla viimeksi mainittujen yritysten kannalta raskauttava olosuhde, mutta se ei ole lieventävä olosuhde rikkomiseen osallistuneiden muiden yritysten osalta.

(ks. 118–120 ja 125 kohta)

7.     Yrityksen ”passiivisuus tai seurailijan asema” kilpailualalla rikkomisen toteuttamisessa on asetuksen N:o 17 15 artiklan 2 kohdan ja EHTY:n perustamissopimuksen 65 artiklan 5 kohdan mukaisesti määrättävien sakkojen laskennasta annettujen komission suuntaviivojen 3 kohdan ensimmäisen luetelmakohdan mukaan lieventävä olosuhde. Tämä passiivinen rooli merkitsee, että kyseessä oleva yritys on omaksunut ”matalan profiilin” eli se ei osallistu aktiivisesti kilpailua rajoittavan sopimuksen tai rajoittavien sopimusten laatimiseen. Yrityksen passiivista asemaa kartellissa osoittavana seikkana voidaan ottaa huomioon se, että yritys on osallistunut huomattavasti satunnaisemmin kokouksiin kuin kartellin rivijäsenet, samoin kuin se, että se on tullut myöhemmin kilpailusääntöjen rikkomisen kohteena olleille markkinoille, riippumatta siitä, miten pitkän ajan se on siihen osallistunut, sekä lisäksi se, että kilpailusääntöjen rikkomiseen osallistuneiden kolmansien yritysten edustajat ovat tehneet tämänsuuntaisia nimenomaisia ilmoituksia.

(ks. 126 kohta)

8.     Se, että yritys, jonka on todettu osallistuneen hintoja koskevaan yhdenmukaistettuun menettelyyn kilpailijoidensa kanssa, ei ole toiminut markkinoilla tavalla, josta se on sopinut kilpailijoidensa kanssa, ei välttämättä ole seikka, joka on otettava sakkojen määrää määritettäessä huomioon lieventävänä olosuhteena. Yritys, joka kilpailijoidensa kanssa harjoittamastaan yhteistoiminnasta huolimatta noudattaa sovitusta poikkeavaa politiikka, voi yksinkertaisesti yrittää käyttää kartellia hyödykseen.

(ks. 130 kohta)

9.     Kun yhteisön kilpailusääntöjen rikkomisen vuoksi määrättävän sakon vahvistamiseksi analysoidaan rikkomiseen syyllistyneiden todellisia taloudellisia mahdollisuuksia aiheuttaa merkittävää vahinkoa kilpailulle, mikä merkitsee näiden yritysten tosiasiallisen merkittävyyden arviointia relevanteilla markkinoilla eli niiden vaikutusta näillä markkinoilla, kokonaisliikevaihto antaa vajavaisen kuvan. Ei ole mahdotonta, että vahva monialayritys toimii vain vähäisessä määrin joidenkin erityisten tuotteiden markkinoilla. Ei ole myöskään mahdotonta, että yrityksellä, jolla on merkittävä asema yhteisön ulkopuolisilla maantieteellisillä markkinoilla, on vain heikko asema yhteisön tai Euroopan talousalueen markkinoilla. Tällaisissa tapauksissa pelkästään se seikka, että kyseisen yrityksen kokonaisliikevaihto on huomattava, ei merkitse välttämättä sitä, että sillä olisi ratkaiseva vaikutus kilpailusääntöjen rikkomisen kohteena olleisiin markkinoihin. Tästä syystä on niin, että vaikka yrityksen markkinaosuudet eivät voi olla ratkaiseva peruste sille päätelmälle, että yritys kuuluu vahvaan taloudelliseen yksikköön, ne ovat sitä vastoin merkityksellisiä sen määrittämisessä, millaista vaikutusvaltaa yritys on voinut käyttää markkinoilla.

(ks. 152 kohta)

10.   Kun komissio jakaa kyseiset yritykset ryhmiin yhteisön kilpailusääntöjen rikkomisen vuoksi määrättävien sakkojen määrän vahvistamiseksi niin, että samaan ryhmään kuuluviin yrityksiin sovelletaan samanlaista erityistä lähtökohtaa, ryhmiin jakamisessa on noudatettava yhdenvertaisen kohtelun periaatetta, jonka mukaan on kiellettyä kohdella toisiinsa rinnastettavissa olevia tapauksia eri tavalla ja erilaisia tapauksia samalla tavalla, ellei tällainen kohtelu ole objektiivisesti perusteltua. Tältä samalta näkökannalta katsottuna asetuksen N:o 17 15 artiklan 2 kohdan ja EHTY:n perustamissopimuksen 65 artiklan 5 kohdan mukaisesti määrättävien sakkojen laskennassa annettujen komission suuntaviivojen 1 kohdan A alakohdan kuudennessa alakohdassa todetaan, että ”huomattava” ero samanlaiseen rikkomiseen syyllistyneiden yritysten koossa voi olla perusteena eron tekemiselle rikkomisen vakavuuden arvioimiseksi. Sakon määrän on oltava oikeassa suhteessa rikkomisen vakavuuden arviointiin vaikuttaviin seikkoihin.

Tästä seuraa, että kun komissio suorittaa tällaisen jaon, kuhunkin tällä tavoin yksilöityyn ryhmään sovellettavan kynnysluvun on oltava yhtenäinen ja objektiivisesti perusteltu.

(ks. 154–156 kohta)

11.   Kilpailualalla määrättävien sakkojen määrää määrittäessään komissio ei ole velvollinen laskemaan sakon määrää kyseisten yritysten liikevaihtoa koskevien summien pohjalta eikä se ole velvollinen varmistamaan tapauksissa, joissa sakkoja määrätään useille yrityksille samasta rikkomisesta, että kunkin yrityksen osalta lasketut sakkojen lopulliset määrät heijastavat kaikkia yritysten välisiä eroavaisuuksia niiden kokonaisliikevaihdon taikka kyseisen tuotteen markkinoita koskevan liikevaihdon osalta.

(ks. 159 kohta)

12.   Asetuksen N:o 17 15 artiklan 2 kohdassa asetettu enimmäisraja, jonka mukaan edellytetään, että yritykselle yhteisön kilpailusääntöjen rikkomisen vuoksi lopullisesti asetettua sakkoa lievennetään, jos se on enemmän kuin 10 prosenttia yrityksen liikevaihdosta, riippumatta siitä, millaisia välivaiheen laskutoimituksia on suoritettu rikkomisen vakavuuden ja keston huomioon ottamiseksi, ei estä komissiota käyttämästä laskutoimitusten aikana väliaikaista lukua, joka on suurempi kuin 10 prosenttia kyseisen yrityksen liikevaihdosta, mikäli tälle yritykselle lopulta määrättävä sakko ei ole tätä enimmäismäärää suurempi.

(ks. 161 kohta)

13.   Se, että yrityksen aikomuksena on ehkä ollut mukautua kilpailusääntöihin ennen sakon asettamista koskevan päätöksen tekemistä, ei ole riittävä syy siihen, että komissio määräisi sille ainoastaan symbolisen sakon. Asetuksen N:o 17 15 artiklan 2 kohdan tärkeä tavoite on varoituksen antaminen kolmansille eikä pelkästään kyseessä olevalle yritykselle.

(ks. 174 kohta)

14.   Komissio ei ole velvollinen ottamaan yhteisön kilpailusääntöjen rikkomisen vuoksi määrättävän sakon suuruutta määrittäessään huomioon kyseessä olevan yrityksen tappiollista taloudellista tilannetta, sillä se merkitsisi perusteettoman kilpailuedun antamista niille yrityksille, jotka ovat vähiten sopeutuneita markkinatilanteeseen. Tätä päätelmää ei voi kyseenalaistaa asetuksen N:o 17 15 artiklan 2 kohdan ja EHTY:n perustamissopimuksen 65 artiklan 5 kohdan mukaisesti määrättävien sakkojen laskennasta annettujen komission suuntaviivojen 5 kohdan b alakohta, jonka mukaan huomioon täytyisi ottaa yrityksen todellinen maksukyky. Tällä maksukyvyllä on merkitystä vain ”erityisessä sosiaalisessa toimintakentässä”, joka perustuu niihin seurauksiin, joita sakon maksamisella olisi etenkin työttömyyden kasvun tai kyseisen yrityksen ala‑ ja yläpuolella tuotantoketjussa olevien talouden alojen heikentymisen kannalta.

Lisäksi se, että yhteisön viranomaisen toteuttama toimenpide johtaa tietyn yrityksen konkurssiin tai selvitystilaan, ei sellaisenaan ole yhteisön oikeuden mukaan kiellettyä. Vaikka yrityksen selvitystilaan asettamisella kyseisessä oikeudellisessa muodossaan voidaan vahingoittaa omistajien, osakkeiden tai osuuksien omistajien taloudellisia etuja, se ei merkitse kuitenkaan sitä, että myös yrityksen henkilöstö sekä aineelliset ja aineettomat osatekijät menettäisivät arvonsa.

(ks. 175–177 kohta)

YHTEISÖJEN ENSIMMÄISEN OIKEUSASTEEN TUOMIOISTUIMEN TUOMIO (viides jaosto)

29 päivänä marraskuuta 2005 (*)

Kilpailu – EY 81 artikla – Kartelli – Sinkkifosfaattimarkkinat – Sakko – Asetuksen N:o 17 15 artiklan 2 kohta – Rikkomisen vakavuus ja kesto – Suhteellisuusperiaate ja yhdenvertaisen kohtelun periaate – Kumoamiskanne

Asiassa T‑62/02,

Union Pigments AS, aikaisemmin Waardals AS, kotipaikka Bergen (Norja), edustajinaan asianajajat J. Magne Langseth ja T. Olavson Laake,

kantajana,

vastaan

Euroopan yhteisöjen komissio, asiamiehenään F. Castillo de la Torre, prosessiosoite Luxemburgissa,

vastaajana,

joka koskee EY:n perustamissopimuksen 81 artiklan ja ETA-sopimuksen 53 artiklan soveltamisesta (Asia COMP/E‑1/37.027 – Sinkkifosfaatti) 11 päivänä joulukuuta 2001 tehdyn komission päätöksen 2003/437/EY (EUVL 2003, L 153, s. 1) osittaista kumoamista tai toissijaisesti kantajalle asetetun sakon määrän lieventämistä,

EUROOPAN YHTEISÖJEN ENSIMMÄISEN OIKEUSASTEEN TUOMIOISTUIN (viides jaosto),

toimien kokoonpanossa: jaoston puheenjohtaja P. Lindh sekä tuomarit R. García-Valdecasas ja J. D. Cooke,

kirjaaja: hallintovirkamies J. Plingers,

ottaen huomioon kirjallisessa käsittelyssä ja 2.7.2004 pidetyssä istunnossa esitetyn,

on antanut seuraavan

tuomion

 Tosiseikat

1       Union Pigments AS (aikaisemmin Waardals AS; jäljempänä kantaja tai Union Pigments) on Norjan oikeuden mukaan perustettu yhtiö, joka tuottaa sinkkifosfaattia ja sinkkifosfaatin muunnoksia. Vuonna 2000 sen kokonaisliikevaihto oli 7,09 miljoonaa euroa.

2       Vaikka sinkkien ortofosfaattien kemialliset kaavat voivat vaihdella vähäisessä määrin, ne muodostavat yhtenäisen kemiallisen tuotteen, jonka lajinimike on ”sinkkifosfaatit”. Sinkkifosfaattia, jota saadaan sinkkioksidista ja fosforihaposta, käytetään usein maaliteollisuudessa ruosteenestomineraalipigmenttinä. Sitä myydään markkinoilla joko vakiolaatuisena sinkkifosfaattina taikka muunnettuna tai ”aktivoituna” sinkkifosfaattina.

3       Vuonna 2001 suurin osa sinkkifosfaatin maailmanmarkkinoista oli seuraavien viiden eurooppalaisen tuottajan hallussa: Dr. Hans Heubach GmbH & Co. KG (jäljempänä Heubach), James M. Brown Ltd (jäljempänä James Brown), Société nouvelle des couleurs zinciques SA (jäljempänä SNCZ), Trident Alloys Ltd (jäljempänä Trident) (aikaisemmin Britannia Alloys & Chemicals Ltd; jäljempänä Britannia) ja Union Pigments. Vuosina 1994–1998 vakiolaatuisen sinkkifosfaatin markkinoiden arvo kohosi noin 22 miljoonaan euroon vuodessa maailmanlaajuisella tasolla ja noin 15–16 miljoonaan euroon vuodessa Euroopan talousalueen (ETA) tasolla. ETA:ssa Heubach, SNCZ, Trident (aikaisemmin Britannia) ja Union Pigments pitivät hallussaan vakiolaatuisen sinkkifosfaattimarkkinoilla suunnilleen samansuuruisia noin 20 prosentin osuuksia. James Brownilla oli huomattavasti pienempi markkinaosuus. Sinkkifosfaatin ostajat ovat maalien suuria valmistajia. Maalimarkkinoita hallitsevat tietyt monikansalliset kemianteollisuusryhmät.

4       Komissio teki 13.5. ja 14.5.1998 samanaikaisia yllätystarkastuksia Heubachin, SNCZ:n ja Tridentin tiloissa 6 päivänä helmikuuta 1962 annetun neuvoston asetuksen N:o 17 (perustamissopimuksen 85 ja 86 artiklan ensimmäinen täytäntöönpanoasetus EYVL 1962, 13, s. 204) 14 artiklan 2 kohdan nojalla. Euroopan vapaakauppaliiton (EFTA) valvontaviranomainen teki 13.5.–15.5.1998 samanaikaisen yllätystarkastuksen Union Pigmentsin tiloissa valvontaviranomaisen ja tuomioistuimen perustamisesta tehdyn Efta-valtioiden sopimuksen pöytäkirjassa 4 olevan II luvun 14 artiklan 2 kohdan mukaisesti komission pyydettyä sitä ETA-sopimuksen pöytäkirjassa 23 olevan 8 artiklan 3 kohdan mukaisesti.

5       Union Pigments ja Trident ilmoittivat hallinnollisessa menettelyssä aikovansa tehdä täysin yhteistyötä komission kanssa sakkojen määräämättä jättämisestä tai lieventämisestä kartelleja koskevissa asioissa 18.7.1996 annetun komission tiedonannon (EYVL 1996, C 207, s. 4; jäljempänä yhteistyöstä annettu tiedonanto) mukaisesti, ja kumpikin niistä teki kartellia koskevat ilmoituksensa (jäljempänä Union Pigmentsin ilmoitus ja Tridentin ilmoitus).

6       Komissio antoi 2.8.2000 väitetiedoksiannon yrityksille, joille tämän kanteen kohteena oleva päätös on osoitettu (ks. jäljempänä 7 kohta), kantaja mukaan lukien.

7       Komissio teki 11.12.2001 EY:n perustamissopimuksen 81 artiklan ja ETA-sopimuksen 53 artiklan soveltamisesta (Asia COMP/E‑1/37.027 – Sinkkifosfaatti) [11 päivänä joulukuuta 2001 tehdyn] päätöksen 2003/437/EY (EUVL 2003, L 153, s. 1). Tämän tuomion antamiseksi huomioon otettu päätös on se, joka on annettu tiedoksi kyseessä oleville yrityksille ja joka on kannekirjelmän liitteenä (jäljempänä riidanalainen päätös). Tämä päätös on tietyin osin erilainen kuin se, joka on julkaistu Euroopan unionin virallisessa lehdessä.

8       Komissio toteaa riidanalaisessa päätöksessä, että Britannian (Trident 15.3.1997 lähtien), Heubachin, James Brownin, SNCZ:n ja Union Pigmentsin yhdistävä kartelli on ollut olemassa 24.3.1994 ja 13.5.1998 välisenä aikana. Kartelli on rajoittunut vakiolaatuiseen sinkkifosfaattiin. Ensinnäkin kartelliin osallistujat ovat tehneet markkinoiden jakamista koskevan sopimuksen tuottajien myyntikiintiöiden avulla. Toiseksi ne ovat vahvistaneet ”perushinnat” tai ”suositushinnat” kussakin kokouksessa ja ne ovat yleisesti noudattaneet niitä. Kolmanneksi asiakkaat oli tietyssä määrin jaettu.

9       Riidanalaisen päätöksen päätösosa kuuluu seuraavasti:

”1 artikla

Britannia – – , Hans Heubach – – , James – – Brown – – , [SNCZ], Trident – – ja [Union Pigments] ovat rikkoneet EY:n perustamissopimuksen 81 artiklan 1 kohdan ja ETA-sopimuksen 53 artiklan 1 kohdan määräyksiä osallistumalla jatkuvaan sopimukseen ja/tai yhdenmukaistettuun menettelytapaan sinkkifosfaattialalla.

Rikkomisen kesto on seuraava:

a) – – Heubach[in] – – , James – – Brown[in] – – , [SNCZ:n] ja [Union Pigmentsin] tapauksessa: 24 päivästä maaliskuuta 1994 13 päivään toukokuuta 1998;

b) Britannia[n] – – tapauksessa: 24 päivästä maaliskuuta 1994 15 päivään maaliskuuta 1997;

c) Trident[in] – – tapauksessa: 15 päivästä maaliskuuta 1997 13 päivään toukokuuta 1998.

– –

3 artikla

Edellä 1 artiklassa mainitusta rikkomisesta määrätään seuraavat sakot:

a) Britannia – –: 3,37 miljoonaa euroa,

b) – – Heubach – –: 3,78 miljoonaa euroa,

c) James – – Brown – –: 940 000 euroa,

d) [SNCZ]: 1,53 miljoonaa euroa,

e) Trident [– –]: 1,98 miljoonaa euroa,

f) [Union Pigments]: 350 000 euroa.

– – ”

10     Sakkojen määrän laskemiseksi komissio otti käyttöön asetuksen N:o 17 15 artiklan 2 kohdan ja EHTY:n perustamissopimuksen 65 artiklan 5 kohdan mukaisesti määrättävien sakkojen laskennassa annetuissa suuntaviivoissa (EYVL 1998, C 9, s. 3; jäljempänä suuntaviivat) esitetyn menetelmän sekä yhteistyöstä annetun tiedonannon.

11     Siten komissio määritti ensiksi ”perusmäärän” rikkomisen vakavuuden ja keston perusteella (ks. riidanalaisen päätöksen 261–313 perustelukappale).

12     Ensimmäisen tekijän osalta se katsoi, että kun otetaan huomioon tarkasteltavan markkinakäyttäytymisen luonne, sen todellinen vaikutus sinkkifosfaattimarkkinoihin ja se, että se kattoi yhteismarkkinat kokonaisuudessaan ja koko ETA:n sen perustamisen jälkeen, rikkominen on luonteeltaan ”erittäin vakava” (riidanalaisen päätöksen 300 perustelukappale). Komissio selitti kuitenkin ottavansa tässä asiassa huomioon kyseisten markkinoiden pienen koon, sanotun kuitenkaan rajoittamatta rikkomisen luokittelemista erittäin vakavaksi rikkomiseksi (riidanalaisen päätöksen 303 perustelukappale).

13     Komissio sovelsi kyseessä oleviin yrityksiin ”erilaista kohtelua” yhtäältä ottaakseen huomioon niiden todelliset taloudelliset mahdollisuudet aiheuttaa merkittävää vahinkoa kilpailulle ja toisaalta asettaakseen sakon määrän tasolle, joka varmistaa, että sillä on riittävä rikkomista estävä vaikutus (riidanalaisen päätöksen 304 perustelukappale). Tätä varten se jakoi kyseessä olevat yritykset kahteen ryhmään niiden ”suhteellisen painoarvon” mukaan kyseisillä markkinoilla. Se on siten käyttänyt rikkomisen viimeisen vuoden aikana kullekin yritykselle ETA:n alueella kertynyttä kyseisen tuotteen liikevaihtoa ja se on ottanut huomioon sen, että kantaja, Britannia (Trident 15.3.1997 lähtien), Heubach ja SNCZ olivat ”ETA:n suurimmat sinkkifosfaatin valmistajat, joiden markkinaosuudet olivat melko samanlaiset eli joko yli 20 prosenttia tai sen vaiheilla” (riidanalaisen päätöksen 307 ja 308 perustelukappale). Kantaja, Britannia, Heubach, SNCZ ja Trident sijoitettiin ensimmäiseen ryhmään (”lähtökohtana” 3 miljoonaa euroa). James Brown, jonka markkinaosuus oli ”huomattavasti pienempi”, sijoitettiin toiseen ryhmään (”lähtökohtana” 750 000 euroa) (riidanalaisen päätöksen 308 ja 309 perustelukappale).

14     Rikkomisen kestoa koskevan tekijän osalta komissio katsoi, että kantaja syyllistyi ”keskipitkään” rikkomiseen, joka kesti 24.3.1994 ja 13.5.1998 välisen ajan (riidanalaisen päätöksen 310 perustelukappale). Näin ollen se korotti kantajan lähtökohtaa 40 prosenttia päätyen näin 4,2 miljoonan euron ”perusmäärään” (riidanalaisen päätöksen 310 ja 313 perustelukappale).

15     Tämän jälkeen komissio katsoi, ettei nyt esillä olevassa asiassa ollut tarpeen ottaa huomioon raskauttavia tai lieventäviä seikkoja (riidanalaisen päätöksen 314–336 perustelukappale). Se hylkäsi lisäksi väitteet, jotka koskivat ”huonoa taloudellista tilannetta”, jossa kartelli oli perustettu, ja kyseisten yritysten erityispiirteitä (riidanalaisen päätöksen 337–343 perustelukappale). Komissio asetti näin ollen kantajalle 4,2 miljoonan euron suuruiset sakot ”ennen [yhteistyöstä] annetun tiedonannon soveltamista” (riidanalaisen päätöksen 344 perustelukappale).

16     Toisaalta komissio muistutti rajasta, jota asetuksen N:o 17 15 artiklan 2 kohdan mukaan kullekin kyseessä olevalle yritykselle asetetut sakot eivät saa ylittää. Siten kantajalle ennen yhteistyöstä annetun tiedonannon soveltamista asetettujen sakkojen määrää vähennettiin 700 000 euroon ja SNCZ:lle asetettujen sakkojen määrää 1,7 miljoonaan euroon. Tämä enimmäismäärä ei vaikuttanut muille yrityksille ennen yhteistyöstä annetun tiedonannon soveltamista asetettujen sakkojen määrään (riidanalaisen päätöksen 345 perustelukappale).

17     Lopuksi komissio myönsi kantajalle yhteistyöstä annetun tiedonannon mukaisesti 50 prosentin lievennyksen sakosta sen perusteella, että se esitti komissiolle yksityiskohtaisen selonteon kartellin toiminnasta (riidanalaisen päätöksen 354–356 perustelukappale). Kantajalle asetetun sakon lopullinen määrä oli siten 350 000 euroa (riidanalaisen päätöksen 370 perustelukappale).

 Oikeudenkäynti ja asianosaisten vaatimukset

18     Kantaja nosti 1.3.2002 ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen kirjaamoon toimittamallaan kannekirjelmällä nyt esillä olevan kanteen.

19     Kantaja teki samana päivänä ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimeen jättämällään kirjelmällä välitoimihakemuksen, jossa se vaati riidanalaisen päätöksen 3 artiklan f alakohdan ja 4 artiklan täytäntöönpanon lykkäämistä sille määrättyjen sakkojen osalta.

20     Koska asianosaiset ovat samaa mieltä välitoimihakemukseen annettavasta ratkaisusta, ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen presidentti on asiassa T‑62/02 R, Waardals vastaan komissio, 1.7.2002 antamallaan määräyksellä (ei julkaistu oikeustapauskokoelmassa) määrännyt välitoimiasian rekisteristä poistamisesta ja oikeudenkäyntikulujen vahvistamisesta myöhemmin.

21     Komissio ilmoitti 18.11.2003 päivätyllä kirjeellään ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimelle, että Union Pigments on konkurssimenettelyn kohteena ja että se ilmeisesti luopuu kanteestaan. Union Pigmentsin konkurssipesän hoitaja ilmoitti vastauksena ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen esittämään kysymykseen 12.12.2003 päivätyllä kirjeellään, että kyseinen yhtiö oli ollut konkurssimenettelyn kohteena kesäkuussa 2003 mutta että hän oli antanut Union Pigmentsin asianajajille luvan jatkaa oikeudenkäyntiä.

22     Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin (viides jaosto) päätti esittelevän tuomarin kertomuksen perusteella aloittaa suullisen käsittelyn, ja se kehotti prosessinjohtotoimina komissiota esittämään tietyt asiakirjat ja vastaamaan tiettyihin kirjallisiin kysymyksiin. Komissio noudatti näitä kehotuksia.

23     Asianosaisten suulliset lausumat ja vastaukset ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen esittämiin kysymyksiin kuultiin 2.7.2004 pidetyssä istunnossa.

24     Kantaja vaatii, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin

–       kumoaa riidanalaisen päätöksen 1 artiklan tai muuttaa sitä siltä osin kuin se koskee kantajan syyksi luetun rikkomisen kestoa

–       kumoaa riidanalaisen päätöksen 3 artiklan f alakohdan tai vähentää sakon määrää

–       hyväksyy prosessinjohtotoimia ja asia selvittämistoimia koskevan kantajan vaatimuksen ja erityisesti kutsuu todistajat kuultaviksi sekä antaa kantajalle oikeuden tutustua komission 17.1.2001 laatimaan kuulemisesta tehtyyn kertomukseen

–       velvoittaa komission korvaamaan oikeudenkäyntikulut.

25     Komissio vaatii, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin

–       hylkää kanteen

–       velvoittaa kantajan korvaamaan oikeudenkäyntikulut.

 Oikeudellinen arviointi

26     Kantaja esittää kanteensa tueksi kaksi kanneperustetta. Ensimmäinen koskee tosiseikkojen ja todisteiden virheellistä arviointia asetuksen N:o 17 15 artiklan 2 kohtaa sovellettaessa, ja toinen sakon määrän virheellistä laskemista sekä yleisten periaatteiden loukkaamista.

1.     Ensimmäinen kanneperuste, joka koskee tosiseikkojen ja todisteiden virheellistä arviointia asetuksen N:o 17 15 artiklan 2 kohtaa sovellettaessa

27     Kantaja väittää, että komission suorittama sakkojen määrän laskeminen perustuu tosiseikkojen ja todisteiden virheelliseen arviointiin. Sen mukaan komissio ei ole ottanut riittävästi huomioon kantajan esittämiä huomautuksia asian olosuhteista ja sen osallisuudesta kartelliin. Se moittii komissiota siitä, miten se on rajannut asian sekä ajallisesti että tosiseikkojen osalta. Tällainen lähestymistapa ei ole mahdollistanut sitä, että komissio olisi voinut ottaa huomioon tekijät, jotka voivat oikeuttaa esimerkiksi tietyille kyseessä oleville yrityksille asetettujen sakkojen määrän lisäämisen rikkomisen vakavuuden ja muiden seikkojen perusteella, ja siten siitä aiheutuu se haitta, että kaikkia näitä yrityksiä kohdellaan samalla tavalla ja vähennetään kantajan mahdollisuuksia saada osakseen sille edullisempi päätös.

28     Tämä kanneperuste muodostuu kahdesta osasta, joissa kantaja väittää seuraavaa:

–       komissio on tehnyt kantajan rikkomiseen osallistumisen kestoa ja sen vetäytymistä kartellista koskevan arviointivirheen

–       komissio on tehnyt tosiseikkojen ja todisteiden arviointivirheitä kantajaa ja sen osuutta kartellista koskevin osin.

 Kanneperusteen ensimmäinen osa, joka koskee kantajan rikkomiseen osallistumisen kestoa ja sen vetäytymistä kartellista

 Asianosaisten lausumat

29     Kantaja väittää, että komissio on tehnyt kantajan rikkomiseen osallistumisen kestoa ja sen vetäytymistä siitä koskevan arviointivirheen. Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan komission on näytettävä toteen kartellin olemassaolon lisäksi myös sen kesto (asia T‑43/92, Dunlop Slazenger v. komissio, tuomio 7.7.1994, Kok. 1994, s. II‑441, 79 kohta ja asia T‑48/98, Acerinox v. komissio, tuomio 13.12.2001, Kok. 2001, s. II‑3859, 55 kohta). Kantaja muistuttaa, että komissio on todennut sen osallistuneen rikkomiseen 24.3.1994 ja 13.5.1998 välisenä aikana eli neljän vuoden ja yhden kuukauden ajan (riidanalaisen päätöksen 1 artiklan a alakohta). Vaikka komissio onkin todennut kantajan vetäytyneen väliaikaisesti kartellista (riidanalaisen päätöksen 125 perustelukappale), se antaa epätäsmällisen vaikutelman tästä vetäytymisestä ja asettaa sen kyseenalaiseksi käyttämällä ilmaisua ”mahdollinen vetäytyminen” (riidanalaisen päätöksen 130 perustelukappale).

30     Kantaja muistuttaa, että se oli virallisesti ilmoittanut vetäytymisestään kartellista 24.4.1995 päivätyllä faksilla vastauksena Euroopan kemianteollisuuden neuvoston (conseil européen des fédérations de l’industrie chimique; jäljempänä CEFIC) esittämään muistutukseen, joka koski toukokuun tilastotietoja, ja että tämä vetäytyminen kesti elokuuhun 1995 asti. Se väittää, että kyseinen vetäytyminen kesti viidestä kuuteen kuukauteen eli vuoden 1995 maaliskuusta, jota koskevin osin se ei ollut ilmoittanut yhtään markkinoita koskevaa lukua, vuoden 1995 elokuun puoliväliin. Toissijaisesti se väittää tehneensä päätöksen vetäytyä kartellista ”välittömästi [27.3.1995 pidetyn] kokouksen jälkeen” 30.3.1995 päivätyn muistion mukaisesti.

31     Kantajan mukaan komissio katsoo virheellisesti, että sen vetäytyminen kartellista oli vaikutuksettomaksi jäänyt toimenpide. Se täsmentää, että ilman sen tietoja CEFIC:in laatimat tilastot eivät voineet olla oikeita ja että niillä siten oli vähemmän arvoa kartellille. Se lisää, että se oli saanut tilauksen asiakkaaltaan Tekno Winteriltä (jäljempänä Teknos), jolle se oli toimittanut kontin vetäydyttyään kartellista huhtikuussa 1995, ja tämä oli tapahtunut muiden kartellin jäsenten toteuttaman markkinoiden jakosopimuksen ulkopuolella. Vastauksena komission riidanalaisessa päätöksessä esittämään väitteeseen siitä, että kyseinen vetäytyminen ei osoita täysin itsenäistä kaupallista menettelyä, koska tiedolla siitä, että kartelli oli yhä toiminnassa, oli täytynyt olla vaikutusta kantajan kaupallisiin päätöksiin, kantaja väittää, että se, että kartellin asettamat rajoitukset eivät enää koskeneet sitä, mahdollisti kantajan toiminnan kartellin vahingoksi. Teknosilta saatua tilausta voidaan sen mukaan pitää ainoastaan todisteena ”täysin itsenäisestä kaupallisesta käyttäytymisestä”. Siitä komission väitteestä, jonka mukaan on syytä olettaa, että vastakkaisten todisteiden puuttuessa yritys, joka pysyy aktiivisena markkinoilla, ottaa huomioon kilpailijoiden kanssa vaihtamansa tiedot määrittääkseen käyttäytymistään näillä markkinoilla, kantaja toteaa, että komissio ei ole voinut tarkoittaa, että kantajan olisi pitänyt vetäytyä markkinoilta. Kantaja väittää, ettei sillä ollut mitään syytä luottaa saamiinsa tietoihin tai toimia niiden mukaisesti, koska yhtäältä suositeltuja hintoja ei noudatettu Pohjoismaissa ja käytetyt hinnat olivat alhaisempia kuin kustannukset, ”jotka eivät oletettavasti voineet olla paljon alhaisempia kuin kantajan kustannukset”, ja koska toisaalta tietojen vaihtaminen tosiasiallisesti päättyi maaliskuussa 1995.

32     Kantaja lisää vastauksessaan, ettei se ole toiminut pelkästään kuin yritys, joka kilpailijoidensa kanssa harjoittamastaan yhteistoiminnasta huolimatta noudattaa jokseenkin itsenäistä politiikkaa markkinoilla (asia T‑327/94, SCA Holding v. komissio, tuomio 14.5.1998, Kok. 1998, s. II‑1373, 142 kohta). Se oli nimittäin suoraan haitannut muiden kartelliin osallisten tavoittelemia kilpailunvastaisia vaikutuksia (em. asia SCA Holding v. komissio, tuomion 143 kohta). Oikeusvarmuuden periaate velvoittaa komission näyttämään toteen, että kantaja on osallistunut kilpailua rajoittaviin menettelyihin tänä aikana (asia T‑21/99, Dansk Rørindustri v. komissio, tuomio 20.3.2002, Kok. 2002, s. II‑1681, 62 kohta). Komissio ei kuitenkaan ole toimittanut tällaista todistetta nyt esillä olevassa asiassa. Näin ollen on pääteltävä, että kantaja ei ole osallistunut kartelliin kyseisenä aikana. Siitä komission väitteestä, jonka mukaan rikkominen ei olisi ehkä ollut luonteeltaan jatkuvaa, jos vetäytymisen vaikutuksesta vaihdetut tiedot olisivat menettäneet kaiken käyttökelpoisuutensa, kantaja toteaa, että juuri näin on nyt esillä olevassa asiassa, koska muiden osallistujien kesken vaihdetut tiedot eivät olleet mitenkään käyttökelpoisia kantajalta peräisin olevien numerotietojen puuttuessa.

33     Kantaja lisää, että komissio antaa virheellisen vaikutelman tapahtuneesta luokitellessaan kantajan vetäytymisen kartellista ”tilapäiseksi”. Kantaja väittää, että kun se vetäytyi, sillä ei ollut aikomusta tehdä sitä vain lyhyeksi ajaksi. Se, että se oli saanut tilauksen Teknosilta, on tästä erityisesti todisteena.

34     Kantaja väittää, että riidanalaisessa päätöksessä näytetään olettavan, että se on osallistunut Lontoossa 12.6.1995 pidettyyn kartellikokoukseen. Kun komissio on näin ollen esittänyt kysymyksen kantajan osallistumisesta tähän kokoukseen muttei tee tätä koskevia päätelmiä, se perustaa päätöksensä tosiseikkojen ja todisteiden virheelliseen arviointiin. Kantaja muistuttaa maininneensa komissiolle ilmoituksessaan sekä väitetiedoksiantoon antamassaan vastauksessa kokouksesta, jonka se oli pitänyt Heubachin edustajan kanssa 12.6.1995 Heathrow’ssa (Lontoo). Tämän kokouksen tavoitteella ja esityslistalla ei kuitenkaan ollut mitään tekemistä kartellin kanssa. Kantaja myöntää, että kartellikokous oli saatettu pitää Heathrow’ssa samana päivänä, mutta se korostaa, ettei se ollut paikalla. Se katsoo, ettei voida spekuloida niistä useista syistä, joiden perusteella Heubach oli ehdottanut kokoukselle kyseistä paikkaa ja aikaa. Se toteaa maininneensa ilmoituksessaan, että Heubach oli tämän kokouksen yhteydessä ilmoittanut kantajalle, että sen pitäisi liittyä jälleen kartelliin, mutta että se oli kieltäytynyt kutsusta osallistua sen kokoukseen, mikä oli johtanut siihen, että muut osallistujat pitivät sitä ”ulkopuolisena”.

35     Komissio puolestaan kiistää sen, että kantaja olisi tosiasiallisesti vetäytynyt kartellista ja että se olisi virheellisesti jättänyt ottamatta tämän seikan huomioon (riidanalaisen päätöksen 230–234 perustelukappale). Se väittää erityisesti, että kolmen kuukauden ja kuuden päivän väitettyä vetäytymistä on arvioitava sen seikan valossa, että kyseessä oleva rikkominen muodostui sopimukseen ja/tai yhdenmukaistettuun menettelytapaan osallistumisesta (yhdistetyt asiat 40/73–48/73, 50/73, 54/73–56/73, 111/73, 113/73 ja 114/73, Suiker Unie ym. v. komissio, tuomio 16.12.1975, Kok. 1975, s. 1663, 164 ja 173 kohta).

 Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen arviointi asiasta

36     Oikeuskäytännön mukaan komission on kartellin olemassaolon lisäksi näytettävä toteen myös sen kesto (edellä 29 kohdassa mainittu asia Acerinox v. komissio, tuomion 55 kohta ja edellä 29 kohdassa mainittu asia Dunlop Slazenger v. komissio, tuomion 79 kohta). Nyt esillä olevassa asiassa on selvää, että kantaja on osallistunut kartelliin 24.3.1994 alkaen vuoden 1995 maalis‑ tai huhtikuuhun asti sekä 1.8.1995 ja 13.5.1998 välisenä aikana. Kantaja väittää vetäytyneensä kartellista vuoden 1995 maaliskuusta alkaen 1.8.1995 asti.

37     Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin toteaa, että on tosiasiallisesti olemassa viitteitä siitä, että kantaja on vetäytynyt kartellista tietyksi ajaksi. Siten kantaja on CEFIC:in esittämän maaliskuuta 1995 koskevien tilastojen toimittamista koskevan pyynnön seurauksena ilmoittanut 24.4.1995 päivätyssä faksissaan, että se ”vetäytyy sinkkifosfaatin tuottajien yhdistyksen alaryhmästä” ja että se ei tästä syystä enää ilmoittaisi tilastoja. Tämä vastaus on myyntijohtajan kantajan muulle johdolle 30.3.1995 kirjoittaman sisäisen muistion mukainen (jäljempänä 30.3.1995 päivätty muistio); tässä muistiossa suositeltiin kartellista vetäytymistä. Lisäksi on selvää, että kantaja ei ole ilmoittanut tilastotietojaan muille kyseessä oleville yrityksille 24.4. ja 1.8.1995 välisenä aikana.

38     Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin katsoo kuitenkin, että komissio on perustellusti päätellyt, että kantaja on osallistunut kartelliin ilman tosiasiallista keskeytystä 24.3.1994 ja 13.5.1998 välisenä aikana.

39     Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan vilpittömän kilpailijan menettelylle on ominaista se itsenäinen tapa, jolla se määrittelee yhteismarkkinoilla noudattamansa politiikan (edellä 35 kohdassa mainittu asia Suiker Unie ym. v. komissio, tuomion 173 kohta). Vaikka myönnettäisiinkin, että kantaja on pidättäytynyt osallistumasta kartellitoimintaan vuoden 1995 maaliskuun lopulta 1.8.1995 asti, on katsottava, ettei se ole tänä lyhyenä aikana omaksunut todellista itsenäistä politiikkaa markkinoilla. Se hyöty, jonka se sai tutustumalla muiden jäsenten tilastoihin, ei lakannut olemasta olemassa päivänä, jona kantaja vetäytyi kartellista. Voidaan olettaa, että se on ottanut huomioon kilpailijoidensa kanssa jo vaihtamiaan tietoja, mukaan lukien 27.3.1995 pidetyssä kokouksessa vaihdetut tiedot, määrittääkseen käyttäytymistään näillä markkinoilla väitetyn vetäytymisensä aikoihin (ks. vastaavasti asia C‑49/92 P, komissio v. Anic Partecipazioni, tuomio 8.7.1999, Kok. 1999, s. I‑4125, 121 kohta ja asia C‑199/92 P, Hüls v. komissio, tuomio 8.7.1999, Kok. 1999, s. I‑4287, 162 kohta). On lisättävä, että kantaja myöntää liittyneensä uudelleen kartelliin elokuussa 1995, koska sillä oli kiireinen tarve saada tietoja markkinoista (Union Pigmentsin ilmoituksen 67 kohta).

40     Lisäksi on todettava, että liittyessään uudelleen kartelliin kantaja toimitti muille jäsenille tilastoja, jotka kattoivat taannehtivasti koko sen väitetyn vetäytymiskauden. Näin ollen päätöksellä lakata luovuttamasta tilastoja oli vain rajoitetut vaikutukset. On lisättävä, että kantaja ei ole kiistänyt sitä, että sillä vuonna 1995 ollut markkinaosuus oli se, mistä kartellikokouksissa oli sovittu.

41     Kantaja väittää toimittaneensa Teknosille kontin kartellista vetäytymisensä jälkeen ja näin jakosopimuksen ulkopuolella. Komissio on kuitenkin oikeutetusti päätellyt, että kantaja oli saanut tämän tilauksen, koska se oli toiminut kartellisopimusten puitteissa saamiensa tietojen perusteella (ks. vastaavasti edellä 39 kohdassa mainittu oikeuskäytäntö). Teknosia koskevan jakosopimuksen mukaan ainoastaan tuottaja, joka oli ”vuorossa”, sai laskuttaa Teknosille vahvistettua hintaa alhaisemman hinnan. On selvää, että kantaja toimitti Teknosin kyseessä olevan tilauksen huhtikuussa 1995 (riidanalaisen päätöksen 230 perustelukappale). Komissio saattoi legitiimisti päätellä, että kantaja oli saanut tämän tilauksen, koska sen tiedossa oli aikaisemmassa eli 27.3.1995 pidetyssä kokouksessa vahvistettu hinta. Kantajan tällainen toiminta on klassinen esimerkki kartelliin osallistujasta, joka käyttää kartellia omaksi hyödykseen, eikä tätä seikkaa ei voida ottaa huomioon tämän osallistujan vastuun lieventämiseksi (ks. vastaavasti asia T‑308/94, Cascades v. komissio, tuomio 14.5.1998, Kok. 1998, s. II‑925, 230 kohta).

42     On lisäksi huomattava, että kantaja ei ole vetäytynyt kartellista ilmoittaakseen siitä komissiolle taikka edes omaksuakseen vilpittömän ja riippumattoman kilpailukäyttäytymisen kyseisillä markkinoilla. Sitä vastoin 30.3.1995 päivätystä muistiosta ilmenee, että kantaja on yrittänyt käyttää väitettyä vetäytymistään hyötyäkseen kartellista itse paremmin. Tämän muistion mukaan se on katsonut, että muut osallistujat olivat olleet sisäisessä yhteistyössä kartellissa ja että ne olivat jakaneet asiakkaita ja markkinoita sen vahingoksi. Huolimatta kantajan 27.3.1995 pidetyssä kartellin kokouksessa esittämästä pyynnöstä muut osallistujat eivät olleet valmiita lisäämään sen markkinaosuutta. Tämä seikka mainitaan tässä muistiossa syynä kartellista vetäytymiseen. Tässä muistiossa todetaan myös, että kantajan nimenomaisena tarkoituksena oli mahdollisuus liittyä myöhemmin uudelleen kartelliin. Koska kantaja ei ollut vetäytynyt kartellista lopullisesti ja koska se oli osallistunut kartelliin uudelleen ainoastaan joitakin kuukausia sen väitetyn vetäytymisen jälkeen, ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin katsoo, että se on käyttänyt tätä vetäytymistä saadakseen paremmat ehdot kartellista, mikä on jälleen esimerkki osallistujasta, joka käyttää kartellia omaksi hyödykseen (ks. vastaavasti edellä 41 kohdassa mainittu oikeuskäytäntö).

43     Se, että kantaja oli jättänyt osallistumatta yhteen, 12.6.1995 pidettyyn kokoukseen, ei voi lieventää sen osallistumista kartelliin, joka on kestänyt yli neljä vuotta. On lisättävä, että kantaja oli yhteydessä muihin kyseessä oleviin yrityksiin kyseessä olevana aikana, kuten ilmenee siitä seikasta, että sillä oli kokous Heubachin kanssa 12.6.1995 Heathrow’n lentokentällä, toisin sanoen samana päivänä ja samassa paikassa kuin kartellikokous pidettiin.

44     Tästä seuraa, että ensimmäisen kanneperusteen ensimmäinen osa on hylättävä perusteettomana.

 Toinen osa, joka koskee tosiseikkojen ja todisteiden arviointivirhettä kantajan ja sen osuuden osalta, joka sillä oli kartellissa

45     Tämä ensimmäisen kanneperusteen toinen osa sisältää viisi väitettä, joissa kantaja väittää, että komissio on tehnyt seuraavia seikkoja koskevia arviointivirheitä:

–       kantajan tilanteen kehittyminen tarkastusten alusta lähtien

–       sen vaikutus kyseisillä markkinoilla

–       sen osallistuminen kartelliin ennen vuotta 1994 ja se seikka, ettei se ole ollut rikkomisen alkuunpanija

–       se, ettei se ollut kartellin täysjäsen

–       se, että se on välittömästi lopettanut rikkomisen.

 Ensimmäinen väite, joka koskee kantajan tilanteen kehittymistä tarkastusten alusta lähtien 

–       Asianosaisten lausumat

46     Kantaja väittää, että komissio ei ole ottanut asianmukaisesti huomioon kantajan taloudellisen tilanteen huononemista, vaikka se oli maininnut tämän seikan komission kanssa käymissään keskusteluissa ennen riidanalaisen päätöksen tekemistä. Myös viimeaikainen tilanteen kehitys olisi otettava huomioon.

47     Ensinnäkin kantaja väittää, että komissio toteaa riidanalaisessa päätöksessä virheellisesti, että ”sen palveluksessa on noin 30 henkilöä” (28 perustelukappale). Se väittää ilmoittaneensa komissiolle, että sillä oli vain 25 palkattua työntekijää.

48     Toiseksi kantaja vetoaa kriittiseen taloudelliseen tilanteeseensa. Sen liikevaihto oli laskenut vuoden 1997 68,7 miljoonasta Norjan kruunusta (NOK) 57,2 miljoonaan NOK:uun (eli noin 6,92 miljoonaan euroon) vuonna 2001. Sen toiminta oli huonosti kannattavaa, kuten sen vuonna 2000 kärsimä 317 589 euron ja vuonna 2001 310 659 euron tappio osoittavat. Kantaja lisää, että vuonna 1997 sen nettotulos ennen veroja oli 1 148 837 NOK mutta että vuonna 2000 sen tulos oli 3 413 554 NOK ja vuonna 2001 3 496 000 NOK. Siten sen omat varat olivat vähentyneet huomattavasti pääasiallisesti vuosina 2000 ja 2001 kirjattujen merkittävien tappioiden vuoksi. Vuonna 2001 sen omat varat olivat vain 466 095 NOK (eli melkein 58 300 euroa). Ne ovat 15 prosenttia komission vahvistaman sakon määrästä.

49     Kantaja muistuttaa, ettei se voinut saada pankkitakausta varmistaakseen sakon maksamisen ja että se on tämän vuoksi tehnyt ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimelle välitoimihakemuksen, jotta kyseisen maksun osalta myönnettäisiin lykkäys. Se lisää, ettei se ole viime aikoina voinut maksaa kaikkia velkojaan.

50     Komissio katsoo, ettei tämä ensimmäinen väite ole merkityksellinen riidanalaisen päätöksen lainmukaisuuden arvioinnissa.

–       Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen arviointi asiasta

51     Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin katsoo, että tämä väite ei tosiasiassa koske tosiseikkojen ja todisteiden virheellistä arviointia. Pitää paikkansa, että komissio on riidanalaisessa päätöksessään todennut, että kantajan ”palveluksessa o[li tuolloin] noin 30 henkilöä” (28 perustelukappale), vaikka kantaja oli ilmoittanut sille, ettei sen palveluksessa ollut kuin 25 henkilöä. Tämä ei kuitenkaan vaikuta riidanalaisen päätöksen laillisuuteen. On todettava, että kantaja vetoaa ennen kaikkea kriittiseen taloudelliseen tilanteeseen, eikä sen tarkoituksena ole näyttää toteen, että riidanalaisessa päätöksessä on tältä osin virheellisiä tosiseikkoja. Kantajan väitteet, jotka koskevat sen taloudellisen tilanteen kehittymistä riidanalaisen päätöksen tekemisen jälkeen, eivät varsinkaan ole ratkaisevia sellaisten tosiseikkoja koskevien virheiden arvioinnille, joita se väittää itse päätökseen sisältyvän.

52     Tosiasiassa toisen osan ensimmäisen väitteen puitteissa esitetyt argumentit ovat relevantteja vain niiden tosiseikkojen osalta, jotka voidaan ottaa huomioon sakkojen maksamisen mahdottomuutta koskevan toisen kanneperusteen viimeisen osan osalta (ks. jäljempänä 172–181 kohta).

 Kantajan vaikutusta kyseessä olevilla markkinoilla koskeva toinen väite

–       Asianosaisten lausumat

53     Kantaja moittii komissiota siitä, ettei se ole asianmukaisesti ottanut huomioon sitä, että kantajalla oli vain erittäin vähän vaikutusta markkinoilla ja että sen toimintamarginaali oli rajoitettu sen jälleenmyyjiin ja asiakkaisiin liittyvien suhteiden vuoksi. Se väittää ensinnäkin jakeluverkostonsa osalta, että se myi useiden vuosien ajan kaiken Manner-Eurooppaan suuntautuvan sinkkifosfaattituotantonsa BASF:lle yhteistuotantosopimuksen puitteissa. Se täsmentää, että se valmisti sinkkifosfaattia, jonka se pakkasi säkkeihin tai laatikoihin, joissa oli BASF:n merkki, ja joka sitten myytiin BASF:n tuotteena. Kun otetaan huomioon sen riippuvuus BASF:stä ja tämän yhtiön ja sen itsensä välinen suuri koko‑ ja valtaero, kantajalla oli käytännössä tuskin lainkaan vaikutusta sen toimitushintoihin BASF:lle. Huolimatta BASF:n kanssa tehdyn sopimuksen päättymisestä vuonna 1997 BASF oli edelleen tärkeä asiakas. Kantaja huomauttaa, että Wengain Ltd (jäljempänä Wengain), joka oli sen jälleenmyyjä, jolla oli yksinoikeus Britannian markkinoilla useiden tuotteiden osalta, sinkkifosfaatti mukaan lukien, oli tuonut ja myynyt eri yrityksistä peräisin olevia muita tuotteita niin, että se pystyi tarjoamaan maaliteollisuudelle todellisen tuotevalikoiman. Wengain oli ostanut kantajan tuotteita hintaan, joka perustui ilmaiseen toimitukseen, ja se oli jälleenmyynyt ne Yhdistyneeseen kuningaskuntaan itse määrittelemäänsä hintaan. Merkittävien asiakkaiden ja yli kymmenen tonnin toimitusten osalta kantajalla oli ollut oikeus osallistua neuvotteluihin ja toimittaa tuotteita suoraan. Kun otetaan huomioon kantajan jakeluverkosto, kantajalla oli käsityksensä mukaan ollut määrien suhteen vain rajoitettu toimintamarginaali ja vain vähäisiä mahdollisuuksia vaikuttaa myyntiin ja hintoihin. Toisin oli vain kantajan suorien asiakkaiden suhteen.

54     Toiseksi kantaja väittää, että komissio ei ole riittävästi ottanut huomioon sitä, että se oli riippuvainen kilpailijoistaan, jotka olivat myös sen asiakkaita. Kantaja oli toimittanut sinkkikromaattia Heubachille ja SNCZ:lle. Viimeksi mainittu oli kantajan tärkein asiakas tämän tuotteen osalta. Tietyt kantajan asiakkaat ja kilpailijat olisivat halunneet korkeampia hintoja sinkkifosfaatille tehdäkseen muutetun sinkkifosfaatin hinnan kilpailukykyisemmäksi. Koska kantaja ei halunnut pilata suhteita kilpailijoihinsa, jotka olivat myös sen asiakkaita, se väittää, että nämä olivat painostaneet sitä voimakkaasti liittymään kartelliin. Se täsmentää, että toisin kuin komissio väittää, se ei väitä olleensa pakotettu osallistumaan rikkomiseen, mutta sen kilpailijat olivat painostaneet sitä eikä se kyseisenä aikana ollut löytänyt muuta ratkaisua.

55     Komissio kiistää sen, että kantajalla olisi ollut vain hyvin vähäinen mahdollisuus vaikuttaa asiakkaisiin sovellettuihin hintoihin ja ettei riidanalaisessa päätöksessä ollut otettu asianmukaisesti huomioon sen riippuvuutta sen kilpailijoista, jotka olivat myös sen asiakkaita.

56     Vastauksena kantajan väitteeseen siitä, ettei sillä ollut mitään vaikutusta tai että sillä oli vain vähän vaikutusta Yhdistyneeseen kuningaskuntaan ja Saksaan myytyihin määriin, komissio toteaa, että vaikka tämä pitäisikin paikkansa, se on vailla merkitystä, koska markkinaosuudet oli laskettu ETA:n tasolla.

57     Komissio huomauttaa myös, että kanteen liitteissä 23–25 olevat fosfaatin myyntiä koskevat luvut eivät vastaa tarkalleen niitä, jotka sille on ilmoitettu 17.3.1999 päivätyssä kirjeessä. Se korostaa, että kantaja ei selitä näitä eroja.

–       Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen arviointi asiasta

58     Ensinnäkin siitä väitteestä, jonka mukaan komissio on tehnyt kantajan vaikutusta sen jälleenmyyjiin koskevan arviointivirheen, on todettava, että nyt esillä olevassa menettelyssä kantaja ei ole esittänyt todistetta siitä, että komissio olisi tehnyt tällaisen virheen.

59     Vastoin kantajan väitettä siitä, että se myi kaikki Manner-Eurooppaan tarkoitetut sinkkifosfaattimääränsä BASF:n kanssa tekemänsä yhteistuotantosopimuksen puitteissa, kannekirjelmän liitteistä ilmenee, että kantaja on toimittanut sinkkifosfaattia muille Manner‑Euroopan yrityksille. Lisäksi kantajan ja BASF:n välinen yhteistuotantosopimus lakkasi olemasta voimassa huhtikuussa 1997. Kantaja on myös jatkanut suhteita BASF:n entisiin asiakkaisiin (Union Pigmentsin ilmoituksen 77 kohta). Vaikka BASF:lla olikin merkittävä vaikutus kantajaan ennen huhtikuuta 1997, tämä vaikutus ei ole voinut olla näin merkittävä viimeisenä sopimusvuonna.

60     Wengainin osalta, joka oli kantajan jälleenmyyjä Yhdistyneessä kuningaskunnassa, on syytä muistuttaa, että kantaja osallistui kartelliin lopettaakseen Yhdistyneessä kuningaskunnassa vallinneen merkittävän hintasodan. Se on myöntänyt yhtäältä, että se on itse voinut organisoida vastahyökkäyksen Yhdistyneessä kuningaskunnassa tämän hintasodan aikana (Union Pigmentsin ilmoituksen 45 kohta), ja toisaalta, että yksi kartellin eduista oli, että Yhdistyneessä kuningaskunnassa loppui hintasota, johon se itse oli osallistunut (Union Pigmentsin ilmoituksen 49 kohta ja 30.3.1995 päivätty sisäinen muistio). Nämä tosiseikat osoittavat, että kantaja on voinut vaikuttaa Wengainin toimintaan Britannian markkinoilla hintojen osalta.

61     Joka tapauksessa on selvää, että kantajan markkinaosuus oli erittäin lähellä sitä, joka sille oli annettu kartellin puitteissa. Tästä seuraa, että sillä oli riittävästi vaikutusta sen jälleenmyyjiin kiintiösopimuksen täytäntöönpanemiseksi. Lisäksi kantaja on myöntänyt ilmoituksessaan, että kartellin tuloksena oli vuosi vuodelta parempi hintojen ”yhtenäisyys” Pohjoismaita lukuun ottamatta (Union Pigmentsin ilmoituksen 73 kohta). Tästä johtuu, että komissio on perustellusti päätellyt, että kantajalla oli riittävästi vaikutusta jälleenmyyjiinsä varmistaakseen hintasopimuksen täytäntöönpanon.

62     Tästä seuraa, että tämän toisen väitteen tueksi esitetty ensimmäinen argumentti on hylättävä.

63     Toiseksi argumentista, joka koskee kantajan väitettyä riippuvuutta asiakkaistaan ja kilpailijoistaan (ks. edellä 54 kohta), on todettava, että vaikka oletettaisiinkin kantajan kärsineen painostuksesta, se ei voi vedota tähän seikkaan, koska se olisi voinut ilmoittaa tästä painostuksesta toimivaltaisille viranomaisille ja tehdä komissiolle kantelun asetuksen N:o 17 3 artiklan mukaisesti ennemmin kuin osallistua kyseessä olevaan toimintaan (ks. vastaavasti asia T‑17/99, KE KELIT v. komissio, tuomio 20.3.2002, Kok. 2002, s. II‑1647, 50 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen). Lisäksi vetäydyttyään kartellista väitetysti vuonna 1995 kantaja on liittynyt siihen uudelleen sen omien ilmoitusten mukaisesti saadakseen tietoja markkinoista (Union Pigmentsin ilmoituksen 67 kohta) eikä painostussyistä. On lisättävä, että kantajan väite siitä, että se oli pakotettu osallistumaan rikkomiseen, ei ole yhdenmukainen sen väitetyn vetäytymisen kanssa.

64     Edellä todetuista seikoista johtuu, että tämä väite on hylättävä.

 Kolmas väite, joka koskee sitä, että kantaja ei ole ollut rikkomisen alkuunpanija

–       Asianosaisten lausumat

65     Kantaja väittää, että komissio on tehnyt tosiseikkoja koskevan virheen kantajan yhteyksiä kartellin jäseniin ennen maaliskuuta 1994 koskevin osin. Se toteaa, että komission mukaan kyseisen sektorin kartelli perustettiin maaliskuussa 1994 (riidanalaisen päätöksen 81 perustelukappale). Kartelli oli kuitenkin perustettu ennen tätä ja ennen kuin kantajaa kehotettiin osallistumaan siihen. Kantaja väittää, että ”muut kilpailijat” olivat jo sopineet markkinoiden jakomuodosta ja että sen kolmella pääasiallisella kilpailijalla eli SNCZ:lla, Britannialla ja Heubachilla oli näin ollen sama markkinaosuus eli 24 prosenttia. Kantaja toteaa epäilleensä, että oli olemassa ”kartelli kartellissa”, ”suljettu piiri”, joka toimi ennen kuin se kutsuttiin 24.3.1994 pidettyyn kokoukseen. Tällaisen ”suljetun piirin” olemassaoloa vahvistavat komission toteamukset siitä, että Trident oli ilmoittanut, että Pasminco Europe-ISC Alloysin (Tridentin edeltäjä) ja sen kilpailijoiden välillä oli ollut vuodesta 1989 vuoteen 1994 säännönmukaisia kontakteja ja että myynneistä vastaava henkilö oli säännöllisesti yhteydessä kilpailijoihin erityisesti suoran puhelinlinjan avulla (riidanalaisen päätöksen 76 perustelukappale). Kantajan mukaan sillä ei koskaan ole ollut yhteyttä kyseisen henkilön kanssa markkinatilanteen ja hintatason osalta. Se, että muut kyseessä olevat yritykset olivat muodostaneet kartellin ennen kuin sitä kehotettiin liittymään niihin, selittää ainakin osittain sen, ettei se kuulunut suljettuun piiriin, joka muodostettiin perustajajäsenistä.

66     Kantaja lisää, että sen, että kartelli oli olemassa ennen 24.3.1994 pidettyä kokousta, vahvistaa komission toteamus siitä, että lokakuussa 1993 pidettiin kokous, jonka tarkoituksena oli ”lopettaa hintasota ja tuoda vähän järjestystä markkinoille” (riidanalaisen päätöksen 315 perustelukappale). Kantaja väittää, ettei se osallistunut tähän kokoukseen. Vaikka se oli selittänyt sekä väitetiedoksiantoon antamassaan vastauksessa että suullisesti, ettei se ollut osallistunut tähän kokoukseen, komissio ei ollut ottanut kantaa tähän kysymykseen, ja se oli ainoastaan todennut riidanalaisessa päätöksessä, että kantaja kiistää osallistuneensa kyseiseen kokoukseen (riidanalaisen päätöksen 86 perustelukappale). Se, että komissio ei selvästikään ole yrittänyt varmistaa tätä kokousta koskevia tosiseikkoja, on aiheuttanut kantajalle vahinkoa. Vastauksena komission väitteeseen siitä, että se itse on 2.9.1998 tekemässään ilmoituksessa maininnut 24.3.1994 pidetyn kokouksen, joka oli ”kerhon ensimmäinen kokous”, kantaja väittää selvästi tarkoittaneensa ”ensimmäistä kokousta, jossa [se] oli läsnä”.

67     Tämän jälkeen kantaja palauttaa mieliin, että riidanalaisessa päätöksessä komissio päättelee, ettei se voi yksilöidä kartellin johtajaa ja että kartelli oli ”useimpien sinkkifosfaattialan kilpailijoiden yhteinen aloite” (riidanalaisen päätöksen 319 perustelukappale). Se moittii komissiota siitä, ettei se ole ottanut huomioon sitä, että muut kartellin jäsenet olivat tehneet aloitteen kartellin perustamisesta ja että niillä oli ollut ensimmäinen kokous jo ennen kuin kantajaa oli kehotettu liittymään siihen. Koska kantaja ei ollut osallistunut vuoden 1993 kokoukseen, joka oli ollut kartellin perustamistapahtuma, olisi epäoikeudenmukaista kohdella kantajaa samalla tavalla kuin muita osallistujia kartellin perustamisen suhteen. Vaikka osoittautuisikin paikkansa pitäväksi, että viiden tuottajan ensimmäinen kokous olisi ollut viimeistään 24.3.1994, komissio on loukannut kantajaa, kun se ei ole ottanut huomioon sitä, että muiden neljän tuottajan väliset monenkeskiset kokoukset oli pidetty ennen vuotta 1994. Kantajan mukaan Heubach on käyttäytynyt kartellin johtajan tavoin ainakin kantajaa kohtaan. Se lisää, ettei ole välttämätöntä, että yksi osallistujista olisi pakottanut muut kartelliin, jotta komissio nimeäisi sen johtajan.

68     Siitä, että komissio kieltäytyi myöntämästä kantajalle erilaista kohtelua sillä perusteella, että toiset osallistujat olivat perustaneet kartellin ennen kuin kantajaa kehotettiin osallistumaan siihen, kantaja väittää, että sitä, mikä on tapahtunut ennen ja jälkeen kyseessä olevan ajanjakson, ei voida pitää täysin merkityksettömänä. Komission valinta ottaa tietyt tekijät huomioon on vaikuttanut kantajan osallistumisen vakavuuden arviointiin sen vahingoksi. Vaikka komission olisikin rajoitettava tarkastuksensa ja riidanalainen päätöksensä tiettyyn ajanjaksoon, jolla on vähän vaikutusta muille asetettujen sakkojen määrään, ei saa olla niin, että kantaja kärsii siitä sen vuoksi, ettei sille myönnetä erilaista kohtelua, jonka se ilman tätä seikkaa olisi erittäin todennäköisesti saanut.

69     Komissio vastaa, ettei se ole koskaan väittänyt, että kantaja olisi kartellin alkuunpanija tai että se olisi osallistunut vuoden 1993 lokakuun kokoukseen. Se on vain todennut rikkomisen vuodesta 1994 lähtien. Vaikka olisikin mahdollista, että kartelli olisi ollut olemassa ennen tätä aikaa, on komission mukaan selvää, ettei riidanalainen päätös koske sitä, ja olisi siis hyödytöntä jatkaa väittelyä tältä osin. Komissio huomauttaa, että kantaja on 2.9.1998 päivätyssä ilmoituksessaan viitannut 24.3.1994 pidettyyn kokoukseen ”kerhon ensimmäisenä kokouksena”. Se viittaa tämän kysymyksen tarkasteluun mahdollisia lieventäviä seikkoja koskevassa osassa.

70     Kantaja ei komission mukaan missään nimessä saa mitään etua siitä toteamuksesta, että muut, joille riidanalainen päätös on osoitettu, olivat ”alkuunpanijoita” tai että ne olivat sopineet myös muista markkinoista taikka pidemmän ajanjakson ajan.

–       Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen arviointi asiasta

71     Aluksi on todettava, että vaikka asiakirja-aineisto sisältää viitteitä siitä, että sinkkifosfaatin tuottajilla on ollut kilpailunvastaisia yhteyksiä jo ennen 24.3.1994 (ks. esim. riidanalaisen päätöksen 76–80, 82–86 ja 225 perustelukappale), ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin katsoo, että komissio voi perustellusti päätellä, että rikkominen oli alkanut vasta kyseisenä päivänä pidetystä kokouksesta. Tältä osin on todettava, että kantaja on kiistänyt osallistuneensa lokakuussa 1993 pidettyyn kokoukseen (riidanalaisen päätöksen 86 perustelukappale), joten komissio saattoi perustellusti päätellä, että ensimmäinen kokous, johon kaikki kyseessä olevat yritykset osallistuivat, pidettiin 24.3.1994. Lisäksi tämä kokous oli ensimmäinen kartellin säännöllisistä kokouksista. On lisättävä, että kartellin ensimmäiset kokoukset, jotka pidettiin 24.3. ja 3.5.1994, osuvat yksiin CEFIC:n 26.5.1994 päivätyn kirjeen kanssa, jossa ilmoitetaan sinkkifosfaatin tilastollisen ryhmän perustamisesta (riidanalaisen päätöksen 66, 109 ja 112 perustelukappale).

72     Vaikka oletettaisiinkin, että rikkominen on alkanut aikaisemmin, tämä ei missään tapauksessa muuta kantajan osalta mitään, koska se osallistui rikkomiseen vasta 24.3.1994 lähtien. Kantajan väite siitä, että kartelli on alkanut lokakuussa 1993, on siis merkityksetön riidanalaisen päätöksen kumoamisvaatimuksen kannalta.

73     Kantaja väittää, että komission olisi pitänyt todeta, että muut osalliset, erityisesti Heubach, olivat tehneet aloitteen kartellin perustamisesta, ja että komissio on jättänyt ottamatta huomioon kantajan erilaisen osuuden. Vaikka onkin totta, että suuntaviivojen mukaan toiminta rikkomisen ”johtajana tai yllyttäjänä” voi olla raskauttava seikka, jonka perusteella sakon perusmäärää voidaan korottaa (2 kohdan kolmas luetelmakohta), komissio on nyt esillä olevassa asiassa katsonut, että ”kartelli oli useimpien sinkkifosfaattialan kilpailijoiden yhteinen aloite, eikä sen vuoksi voida yksilöidä kartellin johtajaa” (riidanalaisen päätöksen 319 perustelukappale). Näin ollen toisin kuin kantaja antaa ymmärtää, komissio ei ole korottanut sakkoja tällä perusteella. Tästä seuraa, että komission edellä mainittu päätelmä ei ole vahingoittanut kantajaa. Tämän päätelmän perusteluja ei voida myöskään kyseenalaistaa, koska asiakirja-aineistosta ei ilmene, että jokin yritys olisi tehnyt aloitteen kartellin muodostamisesta (ks. esim. riidanalaisen päätöksen 314–318 perustelukappale).

74     Tästä seuraa, että kolmas väite ei ole perusteltu.

 Neljäs väite, joka koskee sitä, että kantaja ei ollut kartellin täysjäsen

–       Asianosaisten lausumat

75     Kantaja väittää, että komissio on tehnyt virheen, kun se ei ole ottanut huomioon sitä, että kantaja ei ollut kartellin täysjäsen ja että muut kartellin jäsenet eivät pitäneet sitä tällaisena. Se vetoaa useisiin seikkoihin tältä osin. Ensinnäkään se ei ollut osallistunut ensimmäiseen kokoukseen, joka pidettiin lokakuussa 1993. Toiseksi ja yleisesti ottaen se oli toiminut kartellissa vain erittäin vastahakoisesti. Se viittaa näin ollen siihen komission tiedossa olevaan seikkaan, että CEFIC:n täytyi lähettää sille 15.6.1994 muistutus siitä, että sen täytyy toimittaa tietoja (riidanalaisen päätöksen 109 perustelukappale). Kolmanneksi komission toteamukset muistiinpanoista, jotka koskevat 27.3.1995 Lontoossa pidettyä kokousta, osoittavat, että kantajaa ei kohdeltu yhdenvertaisesti jäsenenä. Kantaja toteaa, että yksi sen työntekijöistä on merkinnyt 27.3.1995 muistiinpanoihinsa, että sen tarkoituksena oli tässä kokouksessa esittää vaatimus, että se tulee ”kartellin täysjäseneksi, jolle on määritelty tietyt asiakkaat” (riidanalaisen päätöksen 122 perustelukappale). Tämän kokouksen jälkeen kantajan myyntipäällikkö mainitsi 30.3.1995 päivätyissä muistiinpanoissa, että muut jäsenet ”vastustivat kuitenkin [sen] markkinaosuuden lisäämistä koskevaa pyyntöä” (riidanalaisen päätöksen 122 perustelukappale). Komissio totesi myös, että kantajan mielestä kartellin muut jäsenet ”pettivät sitä” (riidanalaisen päätöksen 124 perustelukappale).

76     Neljänneksi kantaja ilmoittaa, ettei se ole osallistunut Teknosin jakosopimukseen. Se väittää, että kuten komissio toteaa (riidanalaisen päätöksen 99 perustelukappale), että ainoastaan kerran kyseiset kolme muuta yritystä päättivät yksipuolisesti, että sen oli toimitettava säiliö Teknosille, jotta varmistettaisiin, ettei tämä yhtiö alkaisi epäillä, että kyseessä on sopimus. Tämä tilaus oli kuitenkin muiden Suomen-asioiden vahingoksi. Kantajan mukaan 30.3.1995 päivätty muistio on todiste siitä, ettei se ole osallistunut Teknosia koskevaan jakosopimukseen. Kantaja moittii komissiota siitä, ettei se ole tehnyt päätelmiä siitä, että kantaja on saanut Teknosilta tilauksen sen jälkeen, kun se oli vetäytynyt kartellista huhtikuussa 1995 (riidanalaisen päätöksen 131 perustelukappale). Ainoa oikea lähestymistapa olisi kantajan mukaan kuitenkin ollut päätellä, että kantaja ei ollut osallistunut tähän sopimukseen, mikä oli yksi lisätodiste siitä, ettei se ollut kartellin täysjäsen. Siitä komission väitteestä, jonka mukaan kantaja ”myönsi itse” hyötyneensä Teknosia koskevasta jakosopimuksesta kuuden kuukauden ajan, kantaja toistaa, että tämä asiakas annettiin sille vain kerran eikä silloinkaan kuuden kuukauden ajaksi.

77     Kantaja kiistää komission väitteen siitä, että todisteet osoittaisivat, ettei sillä ole ollut passiivista roolia kartellissa. Se katsoo, ettei näiden todisteiden avulla ole mahdollista päätellä roolin aktiivisuutta tai passiivisuutta, vaikka ne ehkä kuvaavatkin hieman naiivia näkemystä kartellin toiminnasta. Komission kantajan toimitiloista löytämien asiakirjojen kaltaisten asiakirjojen kerääminen ei ole ristiriidassa passiivisen roolin kanssa. Kantajan rooli olisi tosiasiallisesti ollut aktiivisempi, jos se olisi piilotellut tai tuhonnut tällaisia asiakirjoja. Kantaja lisää, että se, että se oli varannut kokoussaleja vuorollaan ajoittain, vain korostaa sen osallistumisen passiivisuutta. Komission pyrkimyksistä antaa vaikutelma siitä, että kantaja oli jättänyt mainitsematta 9.1.1995 pidetyn kokouksen, kantaja väittää, ettei se ollut pitänyt ”kerhon kokouksena” tätä kokousta, jonka tavoitteena oli pyrkiä parantamaan sen suhteita yhteen muista yhtiöistä. Tämän tekijän ei pitäisi myöskään vaikuttaa sen menettelyn arviointiin.

78     Komission kuvaus kantajan edustajista kartellikokouksissa on kantajan mukaan harhaanjohtava ja antaa virheellisen vaikutelman siitä, että nämä olivat hierarkkisesti yhtä korkealla kuin muiden kyseessä olevien yritysten edustajat. Komissio oli todennut, että muita yrityksiä edustivat ylimmän johdon jäsenet, toisin sanoen hallitusten puheenjohtajat, pääjohtajat ja toimitusjohtajat, ja että kantajaa edusti ”johtaja ja kansainvälisen myynnin päällikkö” (riidanalaisen päätöksen 71 perustelukappale). Vaikka R olikin nimikkeeltään ”johtaja”, tämä nimike ei kuitenkaan ollut juridinen nimike eikä ilmaissut mitään haltijansa asemasta, toimivallasta tai vastuualueista, jotka olivat lähinnä verrattavissa myyntipäällikkö B:n vastaaviin. Sitä vastoin muut yritykset olivat valinneet niiden vastaavien yksiköiden ylimmän tason edustajia. Rikkomisen alkamisen aikaan W oli ollut kantajan hallintoneuvoston jäsen.

79     Komissio kiistää kantajan väitteet. Se korostaa, että kantaja ei ollut pakotettu osallistumaan kartelliin, ja väittää, että riidanalaisessa päätöksessä mainituista tosiseikoista ilmenee, ettei sen roolia voida luonnehtia passiiviseksi; tätä tukevat useat kantajan toimitiloista kerätyt suorat todisteet. Todisteet päinvastoin vahvistavat, että se on pannut täytäntöön kartellin tekemät sopimukset.

80     Komissio väittää, että kantaja on hyötynyt asiakkaiden jakamisesta. Vastineessaan se toteaa, että vuonna 1997 Teknos annettiin kantajalle kuuden kuukauden ajaksi, minkä kantaja itse myöntää. Komissio myöntää vastauskirjelmässään, että se on ”viitannut erehdyksessä toiseen asiakkaan jakosopimukseen”, mutta muistuttaa, että kantaja ei ole riitauttanut sitä, että riidanalaisessa päätöksessä on todettu, että Teknos on annettu kantajalle.

–       Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen arviointi asiasta

81     Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin katsoo, että komissio on perustellusti päätellyt, että kantaja oli kartellin täysjäsen. Kuten jäljempänä osoitetaan, kantaja on osallistunut kaikkiin rikkomisen olennaisimpiin tekijöihin.

82     Ensinnäkin on selvää, että kantaja on osallistunut säännönmukaisesti kartellisopimuksiin. Komissio on perustellusti todennut, että se oli osallistunut 15:een 16:sta kartellin keston aikana yksilöidystä monenvälisestä kokouksesta (riidanalaisen päätöksen 102, 107, 112, 116, 120, 132, 133, 137, 151, 157, 168 ja 181 perustelukappale). Lisäksi kantaja oli jopa järjestänyt tietyt kokoukset (riidanalaisen päätöksen 120, 136 ja 160 perustelukappale). Sen väite siitä, ettei se osallistunut lokakuussa 1993 pidettyyn kokoukseen, ei ole merkityksellinen, koska komissio on päätellyt kartellin alkaneen vasta 24.3.1994.

83     Kantajan väite siitä, etteivät sitä edustaneet yhtä korkean tason henkilöt kuin muita kyseessä olevia yrityksiä, ei osoita, ettei se olisi ollut kartellin täysjäsen. Toisin kuin kantaja antaa ymmärtää, komissio ei ole todennut, että muita yrityksiä edustivat ylimmän tason johdon jäsenet. Se on yksinkertaisesti yksilöinyt yritysten tavanomaiset edustajat kartellikokouksissa. Lisäksi kantajan edustajien taso oli riittävän merkittävä osoittamaan kantajan täyden osallistumisen näihin kokouksiin, vaikka kyseessä olikin vain myyntipäällikkö.

84     Toiseksi kantaja ei kiistä sitä, että se on osallistunut täysin kiintiöitä koskevaan sopimukseen (Union Pigmentsin ilmoituksen 51–53 kohta). Toisaalta 30.3.1995 päivätty sisäinen muistio osoittaa, että se on itse pyytänyt markkinaosuutensa lisäämistä (riidanalaisen päätöksen 122 perustelukappale). Kantaja on sopimuksen mukaisesti lähettänyt myyntimääriään koskevia tietoja CEFIC:lle ja tämän jälkeen sen seuraajalle Verband des Mineralfarbenindustrie eV:lle (Union Pigmentsin ilmoituksen 51–53 kohta, riidanalaisen päätöksen 109, 110, 130, 134, 144, 153 ja 184 perustelukappale). Kantaja on vuorostaan saanut tietoja muiden kartellin jäsenten toteuttamista myynneistä, mikä oli omiaan vaikuttamaan sen käyttäytymiseen kartellissa ja markkinoilla (ks. vastaavasti asia T‑220/00, Cheil Jedang v. komissio, tuomio 9.7.2003, Kok. 2003, s. II‑2473, 207 kohta). Se, että CEFIC:n on täytynyt lähettää kantajalle muistutus, jotta se toimittaisi tietoja (riidanalaisen päätöksen 109 perustelukappale), ei riitä osoittamaan, että kantaja on ollut kartellin kanssa yhteistyössä vain erittäin vastahakoisesti.

85     Kolmanneksi kantaja ei ilmoituksessaan kiistä sitä, että se on osallistunut ohjehintojen vahvistamiseen (ks. Union Pigmentsin ilmoituksen 49, 60 ja 73 kohta). Se on jopa myöntänyt 30.3.1995 päivätyssä muistiossaan saavuttaneensa korkeammat hinnat kartellin avulla (riidanalaisen päätöksen 125 perustelukappale; ks. myös Union Pigmentsin ilmoituksen 49 ja 73 kohta).

86     Neljänneksi komissio on voinut päätellä, että kantaja on osallistunut asiakkaiden jakoon. Kantaja on kiistänyt ainoastaan osallistumisensa Teknosin jakosopimukseen eikä osallistumistaan riidanalaisessa päätöksessä tarkoitettuihin muihin jakoihin. Teknosin osalta on mahdollista, että tämä asiakas jaettiin ennen maaliskuuta 1995 kantajan siihen osallistumatta (riidanalaisen päätöksen 122–124 kohta). Kantaja on kuitenkin myöntänyt toimittaneensa kontin Teknosille (Union Pigmentsin ilmoituksen 69 kohta). Sen selitystä siitä, että tämä toimitus suoritettiin vain, jotta Teknos ei epäilisi sopimuksen olemassaoloa, ei voida hyväksyä. Tridentin mukaan Teknosilta laskutettavasta hinnasta sovittiin, samoin kuin siitä, että kukaan muu kuin se valmistaja, jonka vuoro oli toimittaa sille tuotteita, ei tarjoaisi sovittua hintaa alhaisempaa hintaa (riidanalaisen päätöksen 96 perustelukappale). 4.2.1997 pidettyä kokousta koskevan kantajan muistion mukaan kantaja oli suostunut vahvistamaan hintansa SNCZ:n hintoja korkeammiksi, koska Teknos oli annettu viimeksi mainitulle kuudeksi kuukaudeksi (riidanalaisen päätöksen 138 ja 139 perustelukappale). Myös tämä seikka osoittaa kantajan osallistumisen Teknosia koskevaan jakosopimukseen. Lisäksi Teknos oli yksi kantajan pääasiallisista asiakkaista (riidanalaisen päätöksen 97 ja 270 perustelukappale) ja Tridentin mukaan kantaja oli valmis aloittamaan hintasodan sen säilyttämiseksi (riidanalaisen päätöksen 97 perustelukappale). Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin katsoo näin ollen, ettei ole osoitettu, ettei kantaja ole osallistunut tämän asiakkaan jakamiseen ainakin saatuaan tiedon sen jakamisesta.

87     Vaikkei kantaja olisikaan osallistunut Teknosia koskevaan jakosopimukseen, komissio on joka tapauksessa ollut oikeassa päättäessään, että se oli vastuussa asiakkaiden jakamisesta. Tältä osin on huomattava, että yritys, joka on osallistunut omalla käyttäytymisellään kilpailusääntöjen monenlaiseen rikkomiseen EY 81 artiklan 1 kohdassa tarkoitetulla kilpailua rajoittavalla sopimuksella tai yhdenmukaistetulla menettelytavalla, jolla pyritään myötävaikuttamaan kilpailusääntöjen rikkomisen toteuttamiseen kokonaisuudessaan, voi olla vastuussa myös muiden yritysten käyttäytymisestä saman kilpailusääntöjen rikkomisen osalta koko siltä ajalta, jolloin se osallistui kyseiseen rikkomiseen; näin on siinä tapauksessa, että kyseisen yrityksen näytetään tienneen muiden osallistujien lainvastaisesta käyttäytymisestä tai voineen kohtuudella ennakoida sen ja olleen valmis hyväksymään siihen sisältyvän riskin (edellä 39 kohdassa mainittu asia komissio v. Anic Partecipazioni, tuomion 203 kohta ja asia T‑23/99, LR AF 1998 v. komissio, tuomio 20.3.2002, Kok. 2002, s. II‑1705, 158 kohta).

88     Komissio oli oikeassa, kun se ei ole tehnyt päätelmää ”kartellista kartellissa”, johon kantaja on vedonnut (riidanalaisen päätöksen 122–125 perustelukappale). Kantaja ei ole esittänyt riittäviä todisteita tällaisen suljetun piirin olemassaolosta. Tämä ei missään tapauksessa voi vaikuttaa siihen, että kantaja on osallistunut täysimittaisesti riidanalaisessa päätöksessä yksilöityyn rikkomiseen.

89     Edellä esitettyjen seikkojen perusteella neljäs väite on hylättävä perusteettomana.

 Viides väite, joka koskee sitä, että kantaja on välittömästi lopettanut rikkomisen 

–       Asianosaisten lausumat

90     Kantaja väittää, että komissio ei ole ottanut asianmukaisesti huomioon sitä, että kantaja on yrityksissä suoritettujen tarkastusten jälkeen välittömästi lopettanut rikkomisen. Se päätti olla täysin yhteistyössä komission kanssa näiden tarkastusten puitteissa ja se pysyi päätöksessään. Kyseisten tarkastusten jälkeen kantaja perui Amsterdamiin suunnitellun kokouksen ilmoittamatta syytä siihen, ja se ilmoitti selkeästi Heubachille, ettei se antaisi enää mitään tilastotietoja. Kantaja lähetti kartellin jäsenille 15.7.1998 faksin, jossa se ilmoitti vetäytyvänsä kartellista. Kantajan mukaan se kieltäytyi hyväksymästä kehotusta liittyä European Manufacturers of Zinc Phosphates ‑nimiseen uuteen yhdistykseen (sinkkifosfaatin eurooppalaisten tuottajien yhdistys; jäljempänä EMZP), ja se ilmoitti komissiolle tämän yhdistyksen perustamisesta. Kantajan käyttäytyminen EMZP:n osalta osoittaa sen mielestä sen toteuttaneen välittömästi toimenpiteitä, joista komissio myöhemmin määräsi väitetiedoksiantonsa puitteissa. Tämä käyttäytyminen oikeuttaa sen, että kantajaa kohdeltaisiin eri tavoin. Komissio ei sen mielestä kuitenkaan ole ottanut asianmukaisesti huomioon näitä seikkoja. Kantaja moittii sitä erityisesti siitä, ettei se ole tehnyt selvää eroa sen ja muiden kyseessä olevien yritysten välillä EMZP:n osalta. Komissio antaa sen mielestä virheellisen vaikutelman kantajan käyttäytymisestä väittäessään, että ”kartellin jäsenet” antoivat tietoja tälle yhdistykselle (riidanalaisen päätöksen 254 perustelukappale), täsmentämättä selvästi, ettei kantaja ollut osallistunut tähän.

91     Komissio palauttaa mieliin, ettei sillä ole velvollisuutta vähentää sakon määrää siitä syystä, että kantaja on lopettanut rikkomisen komission ensimmäisten toimenpiteiden jälkeen (edellä 87 kohdassa mainittu asia LR AF 1998 v. komissio, tuomion 324 kohta), ja että lieventävien olosuhteiden huomioon ottamisella nyt esillä olevassa asiassa ei ole mitään vaikutusta sakon lopulliseen määrään.

–       Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen arviointi asiasta

92     On todettava, että suuntaviivojen 3 kohdan kolmannen luetelmakohdan mukaan perusmäärää voidaan alentaa, kun ”yritys on lopettanut rikkomisen heti komission ensimmäisen toimenpiteen jälkeen (erityisesti tarkastukset)”. Komissiolla ei kuitenkaan ole velvollisuutta pitää yleisesti rikkomisen lopettamista lieventävänä seikkana. Yrityksen reaktiota sen toimintaan kohdistettavan tutkimuksen aloittamiseen voidaan arvioida ainoastaan kunkin yksittäistapauksen mukaisen erityistilanteen valossa (edellä 87 kohdassa mainittu asia LR AF 1998 v. komissio, tuomion 324 kohta).

93     Nyt esillä olevassa asiassa komissio teki 13. ja 14.5.1998 tarkastuksia eri yrityksissä, ja EFTAn valvontaviranomainen suoritti 13.–15.5.1998 kantajan luona tarkastuksia. Riidanalaisen päätöksen 1 artiklassa komissio toteaa, että kartelli on kestänyt 24.3.1994–13.5.1998. Näin ollen se, että yritykset ovat lopettaneet rikkomisen komission ensimmäisten toimenpiteiden jälkeen, on otettu huomioon.

94     Missään tapauksessa kantaja ei ole osoittanut lopettaneensa osallistumistaan kartelliin komission toimenpiteiden jälkeen. Se on ilmoittanut muille osallistujille vetäytymisestään vasta 15.7.1998 (ks. edellä 90 kohta).

95     Siitä kantajan väitteestä, jonka mukaan se on toiminut täysin yhteistyössä komission kanssa tarkastusten jälkeen, on huomattava, että se otti yhteyttä komissioon vasta 17.7.1998 (riidanalaisen päätöksen 57 perustelukappale). Lisäksi se on saanut suurimman mahdollisen lievennyksen yhteistyöstä annetun tiedonannon D kohdan nojalla eli 50 prosenttia.

96     EMZP:n osalta riittää, kun täsmennetään, että tämä järjestö on perustettu 31.7.1998, eikä kyseessä oleva rikkominen siis koske sitä (riidanalaisen päätöksen 42 perustelukappale). Näin ollen se, että kantaja ei ole liittynyt tähän järjestöön, on merkitystä vailla nyt esillä olevassa asiassa.

97     Tästä johtuu, että tämä viides väite ja näin ollen ensimmäinen kanneperuste kokonaisuudessaan on hylättävä perusteettomina.

2.     Toinen kanneperuste, joka koskee sakon määrän virheellistä laskemista ja yleisten periaatteiden loukkaamista

98     Kantaja väittää, että koska komissio on perustanut riidanalaisen päätöksen tosiseikkojen ja todisteiden virheelliseen arviointiin, tämä päätös on myös pätemätön sakon perusmäärän osalta ja siinä jätetään näin ollen ottamatta huomioon asetuksen N:o 17 15 artiklan 2 kohta, päätöskäytännössä tunnustetut periaatteet, suuntaviivat ja yhteistyöstä annettu tiedonanto. Tämä kanneperuste muodostuu kuudesta osasta, jotka koskevat riidanalaisen päätöksen seuraavia näkökohtia:

–       rikkomisen vakavuus ja erilainen kohtelu

–       rikkomisen kesto

–       raskauttavien olosuhteiden virheellinen arviointi ja lieventävien olosuhteiden huomiotta jättäminen

–       yhteistyöstä annetun tiedonannon virheellinen soveltaminen

–       yhdenvertaisen kohtelun periaatteen ja suhteellisuusperiaatteen loukkaaminen

–       se, että on tarpeetonta, että vaikutus on enemmän ennaltaehkäisevä, ja mahdottomuus maksaa sakkoja.

 Ensimmäinen osa, joka koskee rikkomisen vakavuutta ja erilaista kohtelua

 Asianosaisten lausumat

99     Kantajan mukaan komissio ei voi luonnehtia sen rikkomista ”erittäin vakavaksi” (riidanalaisen päätöksen 300 perustelukappale). Se väittää, että tätä rikkomista olisi pitänyt pitää ”vähemmän vakavana” ja että kantaja olisi ansainnut erilaisen kohtelun, jos komissio olisi ottanut asianmukaisesti huomioon asiaan liittyvät olosuhteet, erityisesti sen, että kantaja ei kuulunut kartellin alkuunpanijoihin eikä suljettuun piiriin, ettei se ollut kartellin täysjäsen, että se oli vetäytynyt siitä 5–6 kuukauden ajaksi, että sen vetäytymisellä oli ollut negatiivinen vaikutus kartelliin ja että sen rooli siinä oli vain passiivinen, kun taas kartellin muita osallistujia voidaan pitää sen toteuttajina. Näin ollen kantajan syyksi luetun rikkomisen tosiasiallinen vaikutus oli sen mukaan merkityksetön, koska BASF hankki suuren osan sen tuotannosta tai sen jälleenmyyjät myivät sen. Kantajan soveltamat hinnat sijoittuivatkin säännönmukaisesti ”suositellun tason” alapuolelle.

100   Tämän jälkeen kantaja huomauttaa, että komissio ei ole ottanut huomioon kyseessä olevien yritysten suhteellista painoarvoa erilaista kohtelua soveltaessaan. Kun otetaan huomioon näiden yritysten suhteellisen suuri koko, joka heijastuu niiden liikevaihdossa ja työntekijöiden lukumäärässä, sekä kantajan tosiasiallinen kyky saada aikaan vahinkoa, sille asetetun perussakon määrän olisi pitänyt olla huomattavasti pienempi kuin muille yrityksille asetetun. Toisaalta komission olisi pitänyt ottaa huomioon muiden osallistujien välinen yhteistyö, erityisesti Heubachin, SNCZ:n ja Tridentin välinen yhteistyö suhteessa kantajan kaltaiseen pieneen yritykseen. Se korostaa, että sen vaikutus oli erilainen kuin muiden kyseessä olevien yritysten ja että tämä vaikutus ei mitenkään vastannut markkinaosuutta, jota komissio on käyttänyt perustana sakon määrän laskemisessa (ks. tältä osin edellä 53 kohta).

101   Edellä esitettyjen seikkojen valossa kantaja väittää, että komissio on vahvistanut sen osalta liian suuren perusmäärän.

102   Komission mukaan kantaja sekoittaa rikkomisen vakavuutta koskevan kysymyksen sen omaa osallistumista koskevan kysymyksen kanssa. Erilaista kohtelua koskevien väitteiden osalta komissio palauttaa mieliin, että se on jakanut yritykset kahteen ryhmään, jolloin kantaja luokiteltiin niistä ensimmäiseen kolmen muun yrityksen kanssa. Koska kantajan markkinaosuus, jonka se itse arvioi olevan noin 30 prosenttia, oli selvästi korkein, komission mielestä ei ollut mitään syytä soveltaa siihen eritystä kohtelua. Vastauksessaan komissio lisää, että kantaja ei ole esittänyt mitään todistetta näyttääkseen toteen, ettei se kuulu ETA:n sinkkifosfaatin pääasiallisiin tuottajiin ja että komissio oli luokitellut sen virheellisesti samaan luokkaan näiden kanssa.

 Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen arviointi asiasta

103   Suuntaviivojen 1 A kohdan mukaan komission on nimenomaisesti otettava huomioon rikkomisen vakavuuden arvioinnissa sen laadun ja kyseisten maantieteellisten markkinoiden laajuuden lisäksi sen todellinen vaikutus markkinoihin, jos se on mitattavissa. Nyt esillä olevassa asiassa kaikki nämä arviointiperusteet on mainittu riidanalaisen päätöksen 300 perustelukappaleessa.

104   Tästä päätöksestä sekä suuntaviivoista, joiden periaatteita tässä päätöksessä sovelletaan, ilmenee, että vaikka kilpailusääntöjen rikkomisen vakavuuden arvioinnin perusteina ovat lähtökohtaisesti kilpailusääntöjen rikkomista itseään koskevat seikat, kuten sen luonne ja vaikutukset markkinoilla, tätä arviointia mukautetaan sen jälkeen yritystä koskevien olosuhteiden perusteella, jolloin komissio ottaa huomioon yrityksen koon ja kapasiteetin lisäksi paitsi mahdolliset raskauttavat asianhaarat, tarvittaessa myös lieventävät asianhaarat (ks. yhdistetyt asiat T‑191/98 ja T‑212/98–T‑214/98, Atlantic Container Line ym. v. komissio, tuomio 30.9.2003, Kok. 2003, s. II‑3275, 1530 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).

105   Kantajan tämän ensimmäisen osan puitteissa esittämät väitteet koskevat sen omaa osallistumista rikkomiseen ennemmin kuin tälle rikkomiselle luonteenomaisia seikkoja. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin katsoo, että väitteitä siitä, että kantaja ei kuulunut kartellin alullepanijoihin eikä ”suljettuun piiriin”, ettei se ollut kartellin täysjäsen ja että sen rooli oli vain passiivinen, on arvioitava raskauttavia ja lieventäviä olosuhteita koskevan kysymyksen tarkastelun yhteydessä (ks. jäljempänä 118–133 kohta). Kantajan vetäytyminen kartellista puolestaan kuuluu rikkomisen kestoa koskevan kysymyksen alaan, jota käsitellään jäljempänä 111–114 kohdassa.

106   Kantaja väittää, että sen rikkomisen tosiasiallinen vaikutus oli merkityksetön, ja tältä osin on riittävää todeta, että sakkojen yleistä tasoa vahvistettaessa huomioon otettavia vaikutuksia eivät ole ne, jotka johtuvat siitä tosiasiallisesta käyttäytymisestä, jonka yritys väittää omaksuneensa, vaan ne, jotka johtuvat siitä koko rikkomisesta, johon yritys on osallistunut (edellä 39 kohdassa mainittu asia komissio v. Anic Partecipazioni, tuomion 152 kohta ja asia T‑224/00, Archer Daniels Midland ja Archer Daniels Midland Ingredients v. komissio, tuomio 9.7.2003, Kok. 2003, s. II‑2597, 160 kohta).

107   Sitä väitettä, että komissio ei ole ottanut huomioon kyseessä olevien yritysten painoarvoa erilaisen kohtelun soveltamiseksi eikä kantajan tosiasiallista kapasiteettia aiheuttaa vahinkoa, on tutkittava yhdenvertaisen kohtelun periaatteen ja suhteellisuusperiaatteen loukkaamista koskevan väitteen yhteydessä (ks. jäljempänä 148–165 kohta).

108   Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on jo hylännyt kantajan ensimmäisen kanneperusteen toisen osan puitteissa esittämät muut väitteet, toisin sanoen väitteen suljetusta piiristä (ks. edellä 88 kohta) ja väitteen kantajan vähäisestä vaikutuksesta markkinoihin (ks. edellä 58–62 kohta).

 Toinen osa, joka koskee rikkomisen kestoa

 Asianosaisten lausumat

109   Kantaja väittää, että komissio on yhtäältä päätellyt virheellisesti, että kantaja on syyllistynyt rikkomiseen yhtä kauan kuin muut osallistujat eli neljän vuoden ja yhden kuukauden ajan, ja toisaalta se on näin ollen korottanut sakon lähtökohtaa 40 prosenttia rikkomisen vakavuuden perusteella. Komissio ei ole kantajan mukaan ottanut huomioon sitä, että kantaja oli vetäytynyt kartellista 5–6 kuukauden ajaksi. Siten se oli jättänyt ottamatta huomioon sekä yhdenvertaisen kohtelun periaatteen että sen oman päätöskäytännön ja se oli soveltanut huonosti suuntaviivoja. Kantajan mukaan lähtökohtaa olisi pitänyt nostaa paljon vähemmän kuin 40 prosenttia rikkomisen keston huomioon ottamiseksi.

110   Komissio viittaa niihin argumentteihin, jotka se on esittänyt vastauksena ensimmäisen kanneperusteen ensimmäiseen osaan.

 Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen arviointi asiasta

111   Kuten edellä on 36–44 kohdassa todettu, komissio oli oikeassa päätellessään, että kantaja oli osallistunut rikkomiseen keskeytyksettä 24.3.1994 ja 13.5.1998 välisenä aikana. Näin ollen toisen kanneperusteen toista osaa ei voida hyväksyä.

112   Vaikka kantajan väitteet olisivatkin perusteltuja, sakkojen lopullista määrää ei missään tapauksessa muutettaisi. Komissio voi edelleen päätellä, että kantaja on syyllistynyt keskipitkään rikkomiseen, eli sellaiseen, joka on alkanut 24.3.1994 ja kestänyt maaliskuuhun 1995, ja tämän jälkeen elokuusta 1995 lähtien 13.5.1998 asti. Tämän keston perusteella 35 prosentin lisäys on asianmukainen. Kun otetaan huomioon yhteistyöstä annetun tiedonannon mukaan tehtävät laskentamenettelyt sekä enimmäisraja, joka on 10 prosenttia kyseessä olevan yrityksen edeltävänä liikevuonna toteuttamasta liikevaihdosta, noin 35 prosentin korotus 40 prosentin korotuksen sijaan ei muuta kantajan sakon lopullista määrää.

113   Kantajan istunnossa esittämästä väitteestä, jonka mukaan komissio ei olisi saanut korottaa sakkoja 10 prosentilla vuotta kohden, riittää, kun todetaan, ettei sitä ole esitetty kannekirjelmässä ja että se on uusi peruste, joka on jätettävä tutkimatta ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen työjärjestyksen 48 artiklan 2 kohdan mukaisesti.

114   Näistä eri syistä toisen kanneperusteen toinen osa on hylättävä.

 Kolmas osa, joka koskee raskauttavien olosuhteiden virheellistä soveltamista ja lieventävien olosuhteiden huomioon ottamatta jättämistä

 Asianosaisten lausumat

115   Kantaja väittää ensinnäkin, ettei ole perusteltua, että komissio ottaa huomioon sen osalta raskauttavia olosuhteita lukemalla sen niihin osallistujiin, jotka olivat tehneet ”yhteisen aloitteen” kartellin perustamiseksi. Se lisää, että komissio ei ole riittävästi ottanut huomioon sitä, että muut yritykset olivat olleet kartellissa alun perin ja muodostaneet ”suljetun piirin”, kun taas kantaja oli liittynyt kartelliin vasta myöhemmin eikä se ollut koskaan ollut täysjäsen. Koska komissio ei ole kohdellut kantajaa näistä syistä suosiollisemmin, se on jättänyt noudattamatta suuntaviivoja.

116   Toiseksi kantaja väittää, että koska komissio on katsonut, että mitään lieventävää olosuhdetta ei voida hyväksyä nyt esillä olevassa asiassa, se on tehnyt virheen ja jättänyt noudattamatta päätöskäytäntöään sekä suuntaviivoja. Kantaja viittaa edellä esittämiinsä väitteisiin ja väittää, että komissio on jättänyt ottamatta huomioon sen, että sitä kehotettiin liittymään jo olemassa olevaan kartelliin, että se ei ollut koskaan kuulunut ”suljettuun piiriin” ja ettei sille koskaan ollut jaettu yhtään asiakasta yhtä tapausta lukuun ottamatta muiden kartellin jäsenten suojelemiseksi. Komissio ei myöskään ollut ottanut huomioon sitä, että käytännössä kantaja oli pannut riidanalaiset sopimukset täytäntöön vain erittäin rajoitetusti, kuten osoittivat sen vetäytyminen kartellista, sen Pohjoismaiden markkinoilla soveltamat alhaisemmat hinnat sekä komission toteama (riidanalaisen päätöksen 118 perustelukappale) tosiseikka siitä, että se oli usein kokouksissa eri mieltä muiden osallistujien, erityisesti Britannian, kanssa Yhdistyneeseen kuningaskuntaan suunnatuista myynneistä ja hintasodasta. Toisaalta kantaja katsoo, että komissio ei ole ottanut huomioon sitä, että se oli tietyssä määrin pakotettu osallistumaan kartelliin, koska yhtäältä tietyt sen osallistujista olivat myös kantajan tärkeitä asiakkaita ja toisaalta se oli menettämässä merkittävimmän eurooppalaisen asiakkaansa ja jälleenmyyjänsä eli BASF:n.

117   Komissio katsoo yhtäältä, että riittää, että todetaan, että riidanalaisessa päätöksessä ei todeta kantajan suhteen raskauttavia seikkoja. Toisaalta se katsoo, että kantajan esittämät väitteet lieventävistä olosuhteista on hylättävä.

 Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen arviointi asiasta

118   Kuten oikeuskäytännöstä ilmenee, usean yrityksen rikottua kilpailusääntöjä on tutkittava kunkin kilpailusääntöjen rikkomiseen osallistuneen yrityksen osallisuuden suhteellinen vakavuus (ks. edellä 35 kohdassa mainitut yhdistetyt asiat Suiker Unie ym. v. komissio, tuomion 623 kohta ja edellä 39 kohdassa mainittu asia komissio v. Anic Partecipazioni, tuomion 150 kohta), jotta voitaisiin ratkaista, onko niiden osalta olemassa raskauttavia tai lieventäviä olosuhteita.

119   Tämä päätelmä on johdonmukainen seuraus periaatteesta, jonka mukaan rangaistukset ja seuraamukset on määrättävä yksilökohtaisesti ja jonka nojalla yritykselle voidaan määrätä seuraamus vain seikoista, joihin sen itsensä katsotaan syyllistyneen, ja jota sovelletaan kaikissa hallinnollisissa menettelyissä, jotka saattavat johtaa seuraamusten määräämiseen yhteisön kilpailusääntöjen nojalla (yhdistetyt asiat T‑45/98 ja T‑47/98, Krupp Thyssen Stainless ja Acciai speciali Terni v. komissio, tuomio 13.12.2001, Kok. 2001, s. II‑3757, 63 kohta).

120   Suuntaviivojen 2 ja 3 kohdan mukaan sakon perusmäärää voidaan muuttaa tiettyjen kuhunkin asianomaiseen yritykseen liittyvien lieventävien ja raskauttavien olosuhteiden perusteella.

121   Ensinnäkin kantaja väittää, että komissio on pitänyt sen osalta raskauttavana seikkana sitä, että se kuuluu osallistujiin, jotka olivat tehneet yhteisen aloitteen kartellin perustamisesta, ja tältä osin on riittävää todeta, että väite ei ole tosiseikkojen osalta perusteltu. Komissio ei ole ottanut huomioon yhtään kantajaa koskevaa raskauttavaa olosuhdetta (riidanalaisen päätöksen 314–319 perustelukappale). Jos komissio olisi todennut raskauttavan olosuhteen muiden kyseessä olevien yritysten osalta sen perusteella, että ne olivat rikkomisen johtajia tai alkuunpanijoita, se ei missään tapauksessa olisi muuttanut mitenkään kantajalle asetetun sakon määrää.

122   Samasta syystä kantajan väitettä siitä, että komission olisi pitänyt todeta raskauttavaksi se olosuhde, että muut yritykset olivat muodostaneet suljetun piirin, ei voida hyväksyä (ks. tältä osin edellä 88 kohta).

123   Tämän jälkeen on myös hylättävä sakon määrän vähentämistä lieventävien olosuhteiden perusteella koskeva vaatimus.

124   Ensinnäkin kantaja vetoaa siihen, että sitä kehotettiin liittymään jo olemassa olleeseen kartelliin, ettei se ollut suljetun piirin jäsen ja ettei sille koskaan jaettu asiakkaita. Kuten edellä 71 kohdassa todetaan, komissio saattoi perustellusti olla päättelemättä, että kartelli oli ollut olemassa ennen 24.3.1994. Mikään seikka asiakirja-aineistossa ei toisaalta osoita kantajan väittämän suljetun piirin olemassaoloa (ks. tältä osin edellä 88 kohta). Komissiolla oli lisäksi oikeus päätellä, että kantaja oli osallistunut asiakkaita, joihin Teknos kuului, koskevaan jakosopimukseen (ks. edellä 86 kohta).

125   Lisäksi ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin katsoo, ettei rikkomiseen osallistunut lähtökohtaisesti voi vedota lieventävään seikkaan, joka johtuu muiden tähän rikkomiseen osallistuneiden menettelystä. Nyt esillä olevassa asiassa se, että muut kartellin jäsenet olivat sitoutuneet siihen aikaisemmin tai tiukemmin, saattaa olla niiden kannalta raskauttava olosuhde, mutta se ei ole lieventävä olosuhde kantajan osalta.

126   Kantaja väittää, että sillä oli kartellissa vain passiivinen rooli, ja tältä osin on todettava, että yrityksen ”passiivisuus tai seurailijan asema” rikkomisen toteuttamisessa on todellakin suuntaviivojen 3 kohdan ensimmäisen luetelmakohdan mukaan lieventävä olosuhde. Tämä passiivinen rooli merkitsee, että kyseessä oleva yritys on omaksunut ”matalan profiilin” eli se ei osallistu aktiivisesti kilpailua rajoittavan sopimuksen tai rajoittavien sopimusten laatimiseen. Oikeuskäytännöstä ilmenee, että yrityksen passiivista asemaa kartellissa osoittavana seikkana voidaan ottaa huomioon se, että yritys on osallistunut huomattavasti satunnaisemmin kokouksiin kuin kartellin rivijäsenet, samoin kuin se, että se on tullut myöhemmin kilpailusääntöjen rikkomisen kohteena olleille markkinoille, riippumatta siitä, miten pitkän ajan se on siihen osallistunut, sekä lisäksi se, että kilpailusääntöjen rikkomiseen osallistuneiden kolmansien yritysten edustajat ovat tehneet tämänsuuntaisia nimenomaisia ilmoituksia (ks. edellä 84 kohdassa mainittu asia Cheil Jedang v. komissio, tuomion 167 ja 168 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen ja yhdistetyt asiat T‑236/01, T‑239/01, T‑244/01–T‑246/01, T‑251/01 ja T‑252/01, Tokai Carbon ym. v. komissio, tuomio 29.4.2004, 331 kohta, ei vielä julkaistu oikeustapauskokoelmassa). Kuten edellä 82–87 kohdassa on todettu, kantaja ei kuitenkaan ole näyttänyt noudattaneensa nyt esillä olevassa asiassa tällaista ”matalaa profiilia”.

127   Toiseksi kantaja katsoo, että sen olisi pitänyt saada sakon määrästä lievennys sen vuoksi, että se oli ”pannut riidanalaiset sopimukset täytäntöön vain erittäin rajoitetusti”. Näin se vaikuttaa moittivan komissiota siitä, ettei se ole ottanut suuntaviivojen 3 kohdan toisen luetelmakohdan nojalla huomioon lieventävänä olosuhteena rikkomista koskevien sopimusten tosiasiallista soveltamatta jättämistä.

128   Tätä varten on tutkittava, ovatko kantajan esittämät olosuhteet sellaisia, että ne osoittavat, että se olisi kilpailunvastaisiin sopimuksiin osallistumisensa aikana todellisuudessa pidättäytynyt niiden soveltamisesta kilpailemalla markkinoilla (ks. vastaavasti edellä 106 kohdassa mainittu asia Archer Daniels Midland ja Archer Daniels Midland Ingredients v. komissio, tuomion 268 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).

129   Koska kantaja oli osallistunut kartelliin täysin (ks. edellä 81–87 kohta), ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin katsoo, ettei se ole harjoittanut kilpailua markkinoilla edellä 128 kohdassa mainitussa oikeuskäytännössä tarkoitetulla tavalla. Tältä osin on korostettava, että kantaja on myöntänyt lopettaneensa väitetyn vetäytymisensä elokuussa 1995 hyötyäkseen rikkomisesta (Union Pigmentsin ilmoituksen 67 kohta). Näin ollen se on selvästi hylännyt mahdollisuuden kilpailla markkinoilla ja se on pitänyt parempana saada etua kartellista.

130   Kantaja väittää, että se on myynyt tuotteita alle suositellun hinnan, ja tältä osin on todettava, että se, että yritys, jonka on todettu osallistuneen hintoja koskevaan yhdenmukaistettuun menettelyyn kilpailijoidensa kanssa, ei ole toiminut markkinoilla tavalla, josta se on sopinut kilpailijoidensa kanssa, ei välttämättä ole seikka, joka on otettava huomioon lieventävänä olosuhteena. Yritys, joka kilpailijoidensa kanssa harjoittamastaan yhteistoiminnasta huolimatta noudattaa sovitusta poikkeavaa politiikka, voi yksinkertaisesti yrittää käyttää kartellia hyödykseen (ks. vastaavasti edellä 41 kohdassa mainittu asia Cascades v. komissio, tuomion 230 kohta).

131   Kantaja väittää, että se kilpaili Britannian kanssa kartellista huolimatta, ja tältä osin on todettava, että on selvää, että nämä yritykset ovat yrittäneet kaapata muiden yritysten asiakkaita vuonna 1994 ja että James Brown järjesti 9.1.1995 kokouksen Britannian ja kantajan kanssa niiden tilanteen parantamiseksi (riidanalaisen päätöksen 117 perustelukappale). Näyttää siltä, että osapuolet eivät ole kyenneet tekemään sopimusta ratkaistakseen niiden silloisen tilanteen vaikeudet. Tämä konflikti tosin osoittaa tietyntasoisen kilpailun vallinneen kyseessä olevien yritysten välillä. Komissio ei kuitenkaan ole väittänyt riidanalaisessa päätöksessä, että kartelli olisi estänyt kaiken kilpailun markkinoilla. Kantaja ei myöskään ole esittänyt todisteita siitä, että sen konflikti Britannian kanssa olisi jatkunut koko rikkomisen ajan.

132   Joka tapauksessa on selvää, että kantaja osallistui 9.1.1995 pidettyyn kokoukseen, koska se katsoi olevansa kilpailutilanteessa ja sen aikomuksena oli siis tehdä uusi sopimus.

133   Kolmanneksi kantaja väittää, että komission olisi pitänyt ottaa huomioon se, että kantajan oli pakko liittyä kartelliin. Kuten ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on jo todennut, tämä väite on hylättävä (ks. edellä 63 kohta).

134   Toisen kanneperusteen kolmas osa on näin ollen hylättävä perusteettomana.

 Neljäs osa, joka koskee yhteistyöstä annetun tiedonannon virheellistä soveltamista

 Asianosaisten lausumat

135   Kantaja katsoo, että yhteistyöstä annetun tiedonannon nojalla komission sille myöntämä 50 prosentin lievennys on riittämätön. Se toteaa, että sakoista vapauttamisesta ja sakkojen lieventämisestä kartelleja koskevissa asioissa annettu uusi komission tiedonanto (EYVL 2002, C 45, s. 3; jäljempänä uusi tiedonanto) eroaa yhteistyöstä annetusta tiedonannosta siinä, että viimeksi mainitussa edellytetään, että yritys toimittaa ”ratkaisevia” todisteita, eikä siinä määrätä täydellisestä immuniteetista niiden yritysten osalta, jotka ovat kielletyn toiminnan alkuunpanijoina taikka ratkaisevassa osassa siinä. Kantaja väittää, että vaikka riidanalaisessa päätöksessä annetaan vaikutelma siitä, että kartelli oli tulos yhteisestä aloitteesta, komissio myöntää nyt, ettei se ollut koskaan väittänyt, että kantaja olisi ollut kartellin alkuunpanija taikka että sillä olisi ollut määräävä rooli siinä. Kantaja väittää toimittaneensa komissiolle tietoja, joiden perusteella se on saanut tietoonsa, että muut osallistujat olivat päättäneet tarkastusten jälkeen perustaa EMZP:n. Kantaja huomauttaa, että Euroopan yhteisön perustamissopimuksen 85 artiklan soveltamismenettelyssä (Asia N:o IV/35.691/E‑4: Esieristettyjen kaukolämmitysputkien alan kartelli) 21 päivänä lokakuuta 1998 tehdyn komission päätöksen 1999/60/EY (EYVL 1999, L 24, s. 1) mukaan Løgstør, joka oli yksi lievennyksen saaneista yrityksistä, oli ilmoittanut komissiolle, että kartellin jäsenet olivat päättäneet jatkaa sen toimintaa tarkastusten jälkeen. Kantaja lisää, että se on antanut suullisia selityksiä ja kokousluetteloita komissiolle. Lopuksi kantaja kiistää todenneensa, että kartellin jäsenten toimitiloissa suoritettu tarkastus ei ollut antanut riittäviä syitä menettelyn aloittamiseen.

136   Komissio väittää, että kantajan toteama ero yhteistyöstä annetun tiedonannon ja uuden tiedonannon välillä on merkityksetön, koskei se ole koskaan väittänyt, että kantaja olisi ollut kartellin alkuunpanija taikka että sillä olisi ollut siinä määräävä rooli. Se kantajan väite, jonka mukaan komissio ei ole nyt esillä olevassa asiassa soveltanut oikein yhteistyöstä annettua tiedonantoa, on komission mielestä täysin perusteeton.

 Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen arviointi asiasta

137   Aluksi on todettava, että kuten riidanalaisen päätöksen 351–353 perustelukappaleessa on todettu, mikään kyseessä olevista yrityksistä ei täytä yhteistyöstä annetun tiedonannon B tai C kohdan soveltamisen edellytyksiä. Näiden yritysten toimintaa on näin ollen arvioitava kyseisen tiedonannon D kohdan mukaisesti, jonka otsikkona on ”Sakkojen määrän merkittävä alentaminen”.

138   Tiedonannon D kohdan 1 alakohdassa todetaan, että ”jos yritys tarjoutuu yhteistyöhön ilman, että kaikki edellä B tai C kohdassa esitetyt edellytykset täyttyvät, yritykselle voidaan myöntää 10–50 prosenttia alennusta siihen sakkojen määrään, mikä sille olisi määrätty ilman yhteistyötä”.

139   Nyt esillä olevassa asiassa komissio on myöntänyt kantajalle sakoista 50 prosentin lievennyksen eli enimmäislievennyksen, jonka komissio voi myöntää yhteistyöstä annetun tiedonannon D kohdan 1 alakohdan nojalla (riidanalaisen päätöksen 354–356 perustelukappale). Kantaja väittää, että komission olisi pitänyt myöntää sille vielä suurempi lievennys. Se ei kuitenkaan kiistä D kohdan 1 alakohdan soveltamista nyt esillä olevassa asiassa. Se ei myöskään kiistä sitä, että komissio on kerännyt ratkaisevat ja suorat todisteet rikkomisesta sen toimitiloissa suoritetun tarkastuksen yhteydessä ja että se ei siis täytä B ja C kohdan soveltamisen edellytyksiä. Koska komissio on myöntänyt kantajalle 50 prosentin enimmäislievennyksen yhteistyöstä annetun tiedonannon D kohdan 1 alakohdan mukaisesti, ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin katsoo, että kantajan väite on tältä osin täysin perusteeton.

140   Uuden tiedonannon osalta on todettava, että se on julkaistu Euroopan yhteisöjen virallisessa lehdessä vasta 19.2.2002, ja se korvaa sen 28 kohdan mukaisesti yhteistyöstä annetun tiedonannon vasta 14.2.2002 lähtien. Näin ollen uusi tiedonanto ei ole merkityksellinen nyt esillä olevan asian ratkaisemisen kannalta (ks. vastaavasti edellä 126 kohdassa mainittu asia Tokai Carbon ym. v. komissio, tuomion 273 kohta). Lisäksi kantajan tältä osin esittämä väite (ks. edellä 135 kohta) on merkityksetön, koska komissio ei ole koskaan väittänyt, että se oli kartellin alkuunpanija taikka että sillä oli ollut ratkaiseva rooli siinä.

141   Edellä esitetystä seuraa, että toisen kanneperusteen neljäs osa on hylättävä.

 Viides osa, joka koskee yhdenvertaisen kohtelun periaatteen ja suhteellisuusperiaatteen loukkaamista

 Asianosaisten lausumat

142   Kantaja väittää, että sitä on rangaistu suhteessa ankarammalla tavalla kuin ”suljetun piirin jäseniä”, joilla on kuitenkin ollut aktiivisempi rooli kartellin perustamisessa ja toiminnassa ja jotka ovat osallistuneet siihen keskeytymättömällä tavalla. Näin ollen komissio on kantajan mukaan loukannut yhdenvertaisen kohtelun periaatetta ja suhteellisuusperiaatetta sekä jättänyt noudattamatta suuntaviivoja.

143   Kantaja palauttaa mieliin, että se on saanut alennuksen, koska sakko ylitti 10 prosenttia sen kokonaisliikevaihdosta. Kantajan perusmäärä (4,2 miljoonaa euroa) kuitenkin ylitti 60 prosenttia sen vuoden 2001 kokonaisliikevaihdosta. Sitä vastoin Britannialle, Heubachille ja James Brownille asetettu sakko ei ylittänyt 10:tä prosenttia niiden vastaavista kokonaisliikevaihdoista. Yhteistyöstä annetun tiedonannon soveltamisen jälkeen kantajalle asetetun sakon lopullinen määrä ylitti 5 prosenttia liikevaihdosta ja oli yhtä ankara kuin Heubachille asetettu sakko. Vaikka kantaja olikin yhteistyöstä annetun tiedonannon soveltamisen jälkeen saanut 50 prosentin lievennyksen ja Heubach 10 prosentin lievennyksen, mikä viittaa siihen, että viimeksi mainittua olisi rangaistava 80 prosenttia ankarammin, sakon lopullinen määrä merkitsee sitä, että Heubachille asetettu rangaistus oli vain 8 prosenttia ankarampi kuin kantajalle asetettu. Näin ollen komissio on kantajan mukaan loukannut yhdenvertaisen kohtelun periaatetta ja suhteellisuusperiaatetta.

144   Lisäksi komissio on kantajan mukaan ottanut sakon määrän laskemisen lähtökohdaksi saman 3 miljoonan euron määrän käytännössä kaikille yrityksille niiden koosta riippumatta. Kantaja toteaa, että vaikka kyseessä olevilla yrityksillä olikin ollut suurin piirtein samanlaiset markkinaosuudet, ne olivat ja ovat edelleen kooltaan merkittävästi erilaisia, kuten osoittavat niiden liikevaihdot, mikä on merkittävä tekijä määritettäessä niiden ”todellinen” vaikutus markkinoilla. Kun komissio on ottanut saman lähtökohdan kaikille osallistujille, se on asettanut selvästi raskaamman seuraamuksen niille yrityksille, joiden liikevaihto oli pienempi, kuten kantajalla. Komissio on loukannut kantajan mukaan suhteellisuusperiaatetta, koska sakot eivät ole oikeassa suhteessa kunkin yrityksen valtaan, joka määräytyy sen markkinaosuuden, koon ja liikevaihdon perusteella.

145   Kantaja muistuttaa, että suuntaviivojen mukaan rikkomiset jaetaan kolmeen ryhmään ja siten kyseessä olevia yrityksiä on kohdeltava eri tavoin niiden syyksi luettavan rikkomisen laadun mukaan. Kuten ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on todennut edellä 29 kohdassa mainitussa asiassa Acerinox vastaan komissio antamassaan tuomiossa (78 kohta), on lisäksi ”tarpeen ottaa huomioon rikkomuksiin syyllistyneiden todellinen taloudellinen kyky aiheuttaa merkittävää vahinkoa muille talouden toimijoille ja erityisesti kuluttajille, ja määrittää sakon määrä tasolle, joka on riittävän estävä ([suuntaviivojen] 1 kohdan A alakohdan neljäs alakohta)”. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on myös katsonut, että kussakin edellä mainitussa luokassa voi olla tarpeen ”vaihdella määritettyjä määriä, jotta voitaisiin ottaa huomioon rikkomusten tapauskohtainen painoarvo ja siten kunkin yrityksen rikkomuksen todellinen vaikutus kilpailuun erityisesti, kun samanlaisiin rikkomuksiin syyllistyneet yritykset ovat huomattavan erikokoisia, sekä mukauttaa tämän johdosta yleistä laskentaperustetta kunkin yrityksen erityispiirteiden mukaan ([suuntaviivojen] 1 kohdan A alakohdan kuudes alakohta)”. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on tässä samassa asiassa katsonut, että yritysten markkinaosuudet ovat merkityksellisiä sen määrittämisessä, millaista vaikutusvaltaa yritys on voinut käyttää markkinoilla, mutta ne eivät voi olla kuitenkaan ratkaiseva peruste sille päätelmälle, että yritys kuuluu vahvaan taloudelliseen yksikköön (edellä 29 kohdassa mainittu asia Acerinox v. komissio, tuomion 88 kohta ja asia C‑185/95 P, Baustahlgewebe v. komissio, tuomio 17.12.1998, Kok. 1998, s. I‑8417, 139 kohta). Kantaja väittää, että nyt esillä olevassa asiassa komissio ei ole tutkinut kysymystä siitä, onko rikkomiseen osallistuneiden yritysten välillä huomattava ero, eikä se ole ottanut asianmukaisesti huomioon kyseessä olevien yritysten kokoa ja taloudellista valtaa ja näin ollen niiden vaikutusta markkinoilla. Komission olisi pitänyt yhdenvertaisen kohtelun periaatteen mukaisesti asettaa samantyyppisestä rikkomisesta erisuuruiset sakot kyseessä oleville yrityksille.

146   Kantaja katsoo, että vaikka komissio olisikin käyttänyt oikein ”laajaa harkintavaltaansa”, sen olisi pitänyt ottaa huomioon tekijät, jotka olisivat oikeuttaneet määräämään sille lievemmän sakon. Se toteaa, että esimerkiksi yhteisöjen tuomioistuimen yhdistetyissä asioissa 100/80–103/80, Musique diffusion française ym. vastaan komissio, 7.6.1983 antamasta tuomiosta (Kok. 1983, s. 1825, Kok. Ep. VII, s. 133), johon komissio viittaa vastauksessaan, ilmenee, että komission on rikkomisen vakavuuden arvioimiseksi otettava huomioon muun muassa kilpailusääntöjen rikkomisen kohteena olevien tavaroiden volyymi ja arvo, yrityksen koko ja taloudellinen valta ja siten myös se vaikutusvalta, jota yritys on voinut käyttää markkinoilla (120 kohta). Kantaja väittää, ettei sillä ollut tosiasiassa valtaa määrätä kartellissa sovittuja hintoja. Sen taloudellinen tilanne oli ollut heikko verrattuna muiden kyseessä olevien yritysten tilanteeseen. Siten se vaikutus, joka sillä oli voinut olla markkinoilla, oli huomattavasti pienempi kuin se markkinaosuus, joka oli komission määräämän sakon perusteena.

147   Komissio kiistää kantajan väitteen. Se huomauttaa erityisesti, että kantaja vaikenee siitä, että sille asetettu sakko on kaukana korkeimmasta. Tämä sakko on komission mukaan kymmenen kertaa pienempi kuin Heubachille asetettu, vaikka näiden kahden yrityksen markkinaosuudet olivat samanlaiset ja niiden on täytynyt teoriassa saada sama hyöty kartellista.

 Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen arviointi asiasta

148   Kantaja väittää olennaisin osin, että komissio ei ole ottanut riittävästi huomioon sen kokoa ja sen omaa vastuuta, kun se on vahvistanut sakon määrän, ja että se on näin ollen loukannut yhdenvertaisen kohtelun periaatetta ja suhteellisuusperiaatetta. Tässä yhteydessä on myös tutkittava kantajan väitettä siitä, että komissio ei ole ottanut huomioon yritysten suhteellista painoarvoa kohdellessaan niitä eri tavoin eikä kantajan tosiasiallista kapasiteettia aiheuttaa vahinkoa (ks. edellä 107 kohta).

149   Aluksi on palautettava mieliin yhtäältä, että ainoa asetuksen N:o 17 15 artiklan 2 kohtaan sisältyvä nimenomainen viittaus liikevaihtoon koskee sakon määrän ylärajaa, ja toisaalta, että sillä on ymmärrettävä viitattavan kokonaisliikevaihtoon (edellä 146 kohdassa mainittu asia Musique diffusion française ym. v. komissio, tuomion 119 kohta). Näissä rajoissa komissio voi lähtökohtaisesti vahvistaa sakon määrän haluamiensa maantieteellisen alueen ja tuotteiden pohjalta lasketun liikevaihdon perusteella (yhdistetyt asiat T‑25/95, T‑26/95, T‑30/95–T‑32/95, T‑34/95–T‑39/95, T‑42/95–T‑46/95, T‑48/95, T‑50/95–T‑65/95, T‑68/95–T‑71/95, T‑87/95, T‑88/95, T‑103/95 ja T‑104/95, Cimenteries CBR ym. v. komissio, tuomio 15.3.2000, Kok. 2000, s. II‑491, 5023 kohta) eikä se ole velvollinen ottamaan huomioon juuri kokonaisliikevaihtoa tai relevanteilta tuotemarkkinoilta saatua liikevaihtoa. Vaikka suuntaviivoissa ei säädetä siitä, että sakot olisi laskettava tietyn liikevaihdon perusteella, niiden kanssa ei ole myöskään ristiriidassa se, että tällainen liikevaihto otetaan huomioon, edellyttäen että komission valintaan ei liity ilmeistä arviointivirhettä (edellä 126 kohdassa mainittu asia Tokai carbon ym. v. komissio, tuomion 195 kohta).

150   Nyt esillä olevassa asiassa riidanalaisesta päätöksestä ilmenee, että komissio on katsonut välttämättömäksi soveltaa yrityksiin erilaista kohtelua, jotta voidaan ottaa huomioon ”rikkomiseen syyllistyneiden todelliset taloudelliset mahdollisuudet aiheuttaa merkittävää vahinkoa kilpailulle ja asettaa sakon määrä tasolle, joka varmistaa, että sillä on riittävä rikkomista estävä vaikutus” (riidanalaisen päätöksen 304 perustelukappale). Se on lisännyt, että oli välttämätöntä ottaa ”huomioon kunkin yrityksen painoarvo ja sen laittoman toiminnan todellinen vaikutus kilpailuun”. Näiden tekijöiden arvioimiseksi komissio on katsonut aiheelliseksi käyttää perustana rikkomisen viimeisen vuoden aikana sinkkifosfaatin myynnistä ETA:ssa kertynyttä liikevaihtoa. Se on todennut, että kantaja oli yksi sinkkifosfaatin pääasiallisista tuottajista ETA:ssa ja että sillä oli noin 20 prosentin suuruinen markkinaosuus, ja se luokitteli sen näin ollen ensimmäisen ryhmään (riidanalaisen päätöksen 308 perustelukappale). Sakkojen lähtökohdaksi vahvistettiin kaikkien ensimmäiseen luokkaan kuuluvien yritysten osalta 3 miljoonaa euroa. James Brownille, jonka markkinaosuus oli noin 5 prosenttia, lähtökohdaksi vahvistettiin 750 000 euroa.

151   Vaikka komissio olisikin vertaillut kyseessä olevien yritysten suhteellista merkitystä sinkkifosfaatin myynnin avulla ETA:n alueella toteutetun liikevaihdon perusteella, se on myös viitannut yritysten markkinaosuuksiin relevanteilla markkinoilla luokitellakseen ne kahteen luokkaan. Komissio on vahvistanut kyseessä olevien yritysten markkinaosuudet ottaen perustaksi yhtäältä riidanalaisen päätöksen 50 perustelukappaleessa olevassa taulukossa mainitut relevanteilla markkinoilla toteutetut liikevaihdot ja toisaalta asiakirja-aineistoon sisältyvät tiedot. Kantaja ei ole riitauttanut tämän lähestymistavan hyväksyttävyyttä.

152   Kun analysoidaan ”rikkomiseen syyllistyneiden todellisia taloudellisia mahdollisuuksia aiheuttaa merkittävää vahinkoa kilpailulle”, mikä merkitsee näiden yritysten tosiasiallisen merkittävyyden arviointia relevanteilla markkinoilla eli niiden vaikutusta näillä markkinoilla, kokonaisliikevaihto antaa vajavaisen kuvan. Ei ole mahdotonta, että vahva monialayritys toimii vain vähäisessä määrin joidenkin erityisten tuotteiden markkinoilla. Ei ole myöskään mahdotonta, että yrityksellä, jolla on merkittävä asema yhteisön ulkopuolisilla maantieteellisillä markkinoilla, on vain heikko asema yhteisön markkinoilla tai ETA:ssa. Tällaisissa tapauksissa pelkästään se seikka, että kyseisen yrityksen kokonaisliikevaihto on huomattava, ei merkitse välttämättä sitä, että sillä olisi ratkaiseva vaikutus kilpailusääntöjen rikkomisen kohteena olleisiin markkinoihin. Tästä syystä yhteisöjen tuomioistuin on korostanut edellä 145 kohdassa mainitussa asiassa Baustahlgewebe vastaan komissio antamassaan tuomiossa (139 kohta), että vaikka yrityksen markkinaosuudet eivät voi olla ratkaiseva peruste sille päätelmälle, että yritys kuuluu vahvaan taloudelliseen yksikköön, ne ovat sitä vastoin merkityksellisiä sen määrittämisessä, millaista vaikutusvaltaa yritys on voinut käyttää markkinoilla (ks. edellä 106 kohdassa mainittu asia Archer Daniels Midland ja Archer Daniels Midland Ingredients v. komissio, tuomion 193 kohta). Nyt esillä olevassa asiassa komissio on ottanut huomioon sekä kyseessä olevien yritysten markkinaosuuden että liikevaihdon kyseessä olevilla markkinoilla; niiden perusteella on voitu määrittää kunkin yrityksen suhteellinen merkitys näillä markkinoilla.

153   Tästä seuraa, että komissio ei ole tehnyt ilmeistä arviointivirhettä analysoidessaan suuntaviivojen 1 kohdan A alakohdan neljännessä alakohdassa tarkoitettua ”rikkomisiin syyllistyneiden todellista taloudellista kapasiteettia”.

154   Ensimmäiseen ryhmään kuuluvien ja riidanalaisen päätöksen 50 perustelukappaleessa olevassa taulukossa mainittujen yritysten markkinoilla toteuttamien liikevaihtojen vertailusta ilmenee lisäksi, että nämä yritykset on perustellusti jaettu ryhmiin ja niille on annettu samanlainen erityinen lähtökohta. Näin ollen kantajan liikevaihto relevanteilla markkinoilla ETA:ssa vuonna 1998 oli 3,2 miljoonaa euroa. Heubachin liikevaihto oli 3,7 miljoonaa euroa, Tridentin 3,69 miljoonaa euroa ja SNCZ:n 3,9 miljoonaa euroa. Britannia, joka oli lopettanut kaiken taloudellisen toimintansa vuonna 1998, oli toteuttanut vuonna 1996 relevanteilla markkinoilla ETA:ssa 2,78 miljoonan euron liikevaihdon.

155   Tästä seuraa, että ryhmiin jakamisessa on noudatettava yhdenvertaisen kohtelun periaatetta, jonka mukaan on kiellettyä kohdella toisiinsa rinnastettavissa olevia tapauksia eri tavalla ja erilaisia tapauksia samalla tavalla, ellei tällainen kohtelu ole objektiivisesti perusteltua (asia T‑213/00, CMA CGM ym. v. komissio, tuomio 19.3.2003, Kok. 2003, s. II‑913; jäljempänä asiassa FETTCSA annettu tuomio, 406 kohta). Tältä samalta näkökannalta katsottuna suuntaviivojen 1 kohdan A alakohdan kuudennessa alakohdassa todetaan, että ”huomattava” ero samanlaiseen rikkomiseen syyllistyneiden yritysten koossa voi olla perusteena eron tekemiselle rikkomisen vakavuuden arvioimiseksi. Oikeuskäytännön mukaan sakon määrän on oltava oikeassa suhteessa rikkomisen vakavuuden arviointiin vaikuttaviin seikkoihin (yhdistetyt asiat T‑202/98, T‑204/98 ja T‑207/98, Tate & Lyle ym. v. komissio, tuomio 12.7.2001, Kok. 2001, s. II‑2035, 106 kohta).

156   Näin ollen kun komissio jakaa kyseiset yritykset ryhmiin sakkojen määrän vahvistamiseksi, kuhunkin tällä tavoin yksilöityyn ryhmään sovellettavan kynnysluvun on oltava yhtenäinen ja objektiivisesti perusteltu (asia FETTCSA, tuomion 416 kohta ja edellä 87 kohdassa mainittu asia LR AF 1998 v. komissio, tuomion 298 kohta).

157   On totta, että nyt esillä olevassa asiassa kantaja on siitä huolimatta, että sen kokonaisliikevaihto vuonna 2000 oli vain 7 miljoonaa euroa, luokiteltu samaan ryhmään Britannian, Heubachin, Tridentin ja SNCZ:n kanssa, joiden kokonaisliikevaihto oli vastaavasti 55,7 miljoonaa euroa, 71 miljoonaa euroa, 76 miljoonaa euroa ja 17 miljoonaa euroa. Tästä ei kuitenkaan voida päätellä, että olisi loukattu suhteellisuusperiaatetta tai yhdenvertaisen kohtelun periaatetta. Kuten edellä 150 ja 151 kohdassa on selitetty, nämä erilaiset yritykset on luokiteltu samaan ryhmään siksi, että niillä oli kyseessä olevilla markkinoilla liikevaihtoa ja hyvin samanlaiset markkinaosuudet. Oli johdonmukaista ja objektiivisesti perusteltua luokitella yritykset tällä perusteella. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin katsoo lisäksi, että kantajan kokoero muihin yrityksiin nähden ei ollut niin merkittävä, että se olisi pitänyt luokitella eri ryhmään (ks. vastaavasti asia T‑230/00, Daesang ja Sewon Europe v. komissio, tuomio 9.7.2003, Kok. 2003, s. II‑2733, 69–77 kohta).

158   Lisäksi on todettava, että nyt esillä olevassa asiassa on riittävästi otettu huomioon kantajan kokonaisliikevaihto asetuksen N:o 17 15 artiklan 2 kohdassa säädettyä 10 prosentin enimmäismäärää sovellettaessa. Kuten edellä 16 ja 17 kohdassa on todettu, kantajan sakon määrä on alennettu 700 000 euroon tämän enimmäismäärän noudattamiseksi, minkä jälkeen se on vähennetty 350 000 euroon yhteistyön perusteella. Edellä mainitun 10 prosentin enimmäismäärän tarkoituksena on estää se, että sakot olisivat suhteettomia yrityksen merkitykseen nähden (edellä 146 kohdassa mainittu asia Musique diffusion française ym. v. komissio, tuomion 119 kohta). Tämän enimmäisrajan soveltaminen nyt esillä olevassa asiassa varmistaa sen, että kantajalle asetettu sakko on oikeassa suhteessa sen kokoon nähden. Kun otetaan huomioon rikkomisen erittäin vakava luonne ja se, että se oli kestänyt yli neljä vuotta, sakon määrä olisi voinut olla paljon suurempi, jos kantaja ei olisi ollut pieni yritys ja jos siihen ei olisi sovellettu 10 prosentin enimmäismäärää.

159   Kantaja katsoo, että verrattuna toisiin kyseessä oleviin yrityksiin sen sakko ei ollut oikeassa suhteessa sen kokoon. Komissio ei kuitenkaan ole velvollinen laskemaan sakon määrää kyseisten yritysten liikevaihtoa koskevien summien pohjalta. Se ei myöskään ole velvollinen varmistamaan tapauksissa, joissa sakkoja määrätään useille yrityksille samasta rikkomisesta, että kunkin yrityksen osalta lasketut sakkojen lopulliset määrät heijastavat kaikkia yritysten välisiä eroavaisuuksia niiden kokonaisliikevaihdon taikka kyseisen tuotteen markkinoita koskevan liikevaihdon osalta (edellä 32 kohdassa mainittu asia Dansk Rørindustrie v. komissio, tuomion 202 kohta).

160   Kantaja väittää, että yhteistyöstä annetun tiedonannon soveltamisen jälkeen se on saanut 50 prosentin lievennyksen ja Heubach 10 prosentin lievennyksen, mikä merkitsee sen mukaan sitä, että viimeksi mainitulle olisi asetettava 80 prosenttia ankarampi seuraamus, riittää, kun todetaan, että komissiolla ei ole velvollisuutta ottaa sakon määrää vahvistaessaan huomioon alennuksia, jotka se on myöntänyt yhteistyöstä annetun tiedonannon puitteissa.

161   Kantajan väite siitä, että perusmäärä ylitti 60 prosenttia sen kokonaisliikevaihdosta, ei ole ratkaiseva. Asetuksen N:o 17 15 artiklan 2 kohdassa asetettu enimmäisraja, jonka mukaan edellytetään, että yritykselle lopullisesti asetettua sakkoa lievennetään, jos se on enemmän kuin 10 prosenttia yrityksen liikevaihdosta, riippumatta siitä, millaisia välivaiheen laskutoimituksia on suoritettu rikkomisen vakavuuden ja keston huomioon ottamiseksi, ei estä komissiota käyttämästä laskutoimitusten aikana väliaikaista lukua, joka on suurempi kuin 10 prosenttia kyseisen yrityksen liikevaihdosta, mikäli tälle yritykselle lopulta määrättävä sakko ei ole tätä enimmäismäärää suurempi (edellä 32 kohdassa mainittu asia Dansk Rørindustrie, tuomion 205 kohta).

162   Kantaja väittää lisäksi, että komissio on loukannut yhdenvertaisen kohtelun periaatetta ja suhteellisuusperiaatetta ja että se ei ole ottanut huomioon suuntaviivoja sakkojen määrän laskemisessa siltä osin kuin kantajalle on määrätty ankarampi seuraamus kuin ”suljetun piirin jäsenille”. Kuten edellä 88 kohdassa mainitaan, väitetyn ”suljetun piirin” olemassaoloa ei kuitenkaan ole näytetty toteen.

163   Lisäksi on todettava, että kantaja ei ole näyttänyt toteen, että sen toiminta olisi ollut ”vähemmän vakavaa” kuin muiden kyseessä olevien yritysten.

164   Lopuksi on yhdenvertaisen kohtelun periaatteen osalta todettava edellä esitetyn valossa, että suuntaviivoja soveltamalla on voitu nyt esillä olevassa asiassa varmistaa, että periaatteen kumpaakin puolta on noudatettu. Yhtäältä kaikilla kyseessä olevilla yrityksillä oli yhteinen ja toisiinsa rinnastettavissa oleva vastuu, koska ne ovat kaikki osallistuneet erittäin vakavaan rikkomiseen. Näin ollen tätä vastuuta on aluksi arvioitu rikkomiselle ominaisten tekijöiden perusteella, kuten sen luonteen ja sen markkinoihin kohdistuvan vaikutuksen perusteella. Toisaalta komissio mukautti myöhemmin tätä arviointia kullekin kyseessä olevalle yritykselle ominaisten olosuhteiden perusteella, mukaan lukien sen koko ja kapasiteetti, sen osallistumisen kesto ja sen yhteistyö.

165   Edellä todetusta johtuu, että toisen kanneperusteen viides osa on hylättävä.

 Kuudes osa, joka koskee sitä, että on tarpeetonta, että vaikutus on enemmän ennaltaehkäisevä, ja mahdottomuutta maksaa sakko

 Asianosaisten lausumat

166   Kantaja väittää, että komissio on rikkonut olennaisia menettelymääräyksiä sekä suhteellisuusperiaatetta ja yhdenvertaisen kohtelun periaatetta, kun se ei ole ottanut huomioon sitä, ettei ollut mitään syytä siihen, että vaikutus on vielä enemmän ennaltaehkäisevä, ja ettei kantajalla ollut varaa maksaa sakkoja.

167   Ensinnäkin kantaja väittää, että komissio on loukannut suhteellisuusperiaatetta ja yhdenvertaisen kohtelun periaatetta, koska se ei ole pohtinut vähemmän ankarien estävien toimenpiteiden tarkoituksenmukaisuutta. Samalla tavoin kuin komissio on tehnyt muissa asioissa, sen olisi pitänyt ottaa huomioon kantajan markkinaosuuden lisäksi ”sen yleinen koko sen takaamiseksi, että seuraamus oli[si] oikeassa suhteessa ja varoittava” (EY:n perustamissopimuksen 81 artiklan ja ETA‑sopimuksen 53 artiklan soveltamisesta (Asia COMP/E‑1/36.604 — sitruunahappo) 5 päivänä joulukuuta 2001 tehty komission päätös 2002/742/EY, EYVL 2002, L 239, s. 18). Kantaja muistuttaa, että se on vetäytynyt kartellista vuonna 1995, että se on lopettanut rikkomisen heti, kun komissio on puuttunut asiaan, ja että se oli ensimmäinen, joka teki komission kanssa yhteistyötä tarkastusten yhteydessä. Tämän erittäin kalliin kokemuksen jälkeen kantajalla oli ollut vakaa aikomus noudattaa kilpailusääntöjä, ja tästä lähtien on siis ollut tarpeetonta toteuttaa ankaria ennaltaehkäiseviä toimenpiteitä. Kantaja katsoo, että komissio olisi voinut sen osalta pätevästi asettaa sille vain symbolisen sakon. Se väittää, että näin ollen sakkoa on lievennettävä. Se pelkää kärsineensä seuraukset komission halusta antaa komission lehdistötiedotteen (IP/01/1797) heijastama viesti siitä, ettei pienillä ja keskisuurilla yrityksillä pidä olla illuusiota siitä, että ne saisivat kokonsa vuoksi etuuskohtelun sakkojen osalta.

168   Toiseksi kantaja väittää, että komission olisi pitänyt ottaa huomioon todellinen maksukyky sen suuntaviivojen 5 kohdan b alakohdan ja oikeuskäytännön (edellä 87 kohdassa mainittu asia LR AF 1998 v. komissio, tuomion 308 kohta) mukaisesti. Se väittää olevansa erittäin tukalassa taloudellisessa tilanteessa. Jos sen täytyy maksaa sakko, sen mahdollisuudet palautua ennalleen ja löytää uudelleen kilpailuasema markkinoilla on täysin vaarassa.

169   Komissio on kantajan mukaan myöntänyt vastineessaan, että vastauksena sen esittämiin pyyntöihin kantaja oli toimittanut sille ”taloudellisia raportteja, joista ilmeni heikko taloudellinen tilanne”. Komissio on kuitenkin yhtäältä moittinut kantajaa siitä, ettei se ole ilmaissut ”huolta kapasiteetistaan maksaa mikä tahansa sakko”, ja toisaalta se on kantajan mukaan väittänyt, ettei se voi arvioida kantajan todellista maksukykyä sen tätä koskevien huomautusten puuttuessa. Kantaja vastaa, että kun komissio on pyytänyt tällaisia asiakirjoja, se ei ole kehottanut sitä esittämään huomautuksia maksukyvystään. Kantajan taloudellisen tilanteen heikkous ja sen pyrkimykset vähentää yleisesti kustannuksiaan tämän tilanteen vuoksi olivat hyvin komission tiedossa. Esimerkiksi 31.1.2001 kantaja oli lähettänyt komissiolle käännöksiä vuoden 2000 väliaikaisista tuloslaskelmista, jotka olivat ennen veroja osoittaneet 417 100 euron negatiivisen lopputuloksen. Komissio oli 31.1.2001 päivätyllä kirjeellään kiittänyt kantajaa vuotuisista tilinpäätöksistä ja vakuuttanut sille, että ”ne otettaisiin huomioon lopullisessa arvioinnissa”.

170   Vastauksena komission väitteeseen, jonka mukaan kantajan sakon lieventäminen sen vuoksi, että se on vaikeassa taloudellisessa tilanteessa, johtaisi perusteettoman kilpailullisen edun myöntämiseen sen hyväksi, kantaja väittää, että näin ei voida olettaa nyt esillä olevassa asiassa. Markkinat ovat sen mukaan muuttuneet. Toisaalta se väittää, että sen omistajat ja hallintoelimet ovat muuttuneet ja että uudet omistajat ja johtajat, joita perhesiteet eivät enää sido, pystyvät tekemään radikaaleja markkinointia ja yrityksen uudelleenorganisointia koskevia päätöksiä, joita aikaisemmat omistajat ja johtajat olivat pitäneet mahdottomina.

171   Komissio kiistää sen, että kantajan väitteet ovat perusteltuja. Se katsoo tältä osin, että kantaja ei mitenkään viittaa maksukyvyttömyyteensä suuntaviivoissa tarkoitetussa ”erityisessä sosiaalisessa toimintakentässä” ja ettei se edes ole toimittanut tietoja yrityksen kannattavuusasteesta. Kantaja ei myöskään koskaan ole ilmaissut huolta kyvystään maksaa minkäänlaisia sakkoja.

 Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen arviointi asiasta

172   Aluksi on todettava ensinnäkin sakon rikkomista ennaltaehkäisevästä luonteesta, että asetuksen N:o 17 15 artiklan 2 kohdan tarkoituksena on antaa komissiolle valta asettaa sakkoja, jotta se voisi täyttää sille yhteisön oikeudessa annetun valvontatehtävän (edellä 146 kohdassa mainittu asia Musique diffusion française ym. v. komissio, tuomion 105 kohta ja edellä 106 kohdassa mainittu asia Archer Daniels Midland ja Archer Daniels Midland Ingredients v. komissio, tuomion 105 kohta). Tähän tehtävään kuuluu velvollisuus estää yksittäisiä kilpailusääntöjen rikkomisia sekä velvollisuus noudattaa sellaista yleistä politiikkaa, jolla pyritään kilpailuasioiden osalta soveltamaan perustamissopimuksessa vahvistettuja periaatteita ja ohjaamaan yritysten käyttäytymistä näiden periaatteiden mukaisesti. Tästä seuraa, että komission on valvottava sakkojen varoittavaa vaikutusta (edellä 106 kohdassa mainittu asia Archer Daniels Midland ja Archer Daniels Midland Ingredients v. komissio, tuomion 105 ja 106 kohta). Yhteisön kilpailusääntöjen rikkomisesta määrätyn sakon varoittava vaikutus ei voi määräytyä vain asianomaisen yrityksen erityisen tilanteen perusteella (edellä 106 kohdassa mainittu asia Archer Daniels Midland ja Archer Daniels Midland Ingredients v. komissio, tuomion 110 kohta, ks. myös asia 41/69, ACF Chemiefarma v. komissio, tuomio 15.7.1970, Kok. 1970, s. 661, Kok. Ep. I, s. 455, 170–174 kohta).

173   Nyt esillä olevassa asiassa kantajalle asetettu 350 000 euron sakko on vain 4,9 prosenttia sen liikevaihdosta. Tällaisen sakon ei voida katsoa olevan suhteeton kantajan kokoon nähden eikä rikkomisen luonteeseen nähden. Kantaja ei myöskään ole osoittanut, että tältä osin olisi loukattu yhdenvertaisen kohtelun periaatetta (ks. edellä 149–165 kohta).

174   Siitä kantajan väitteestä, jonka mukaan komission olisi pitänyt asettaa sille ”symbolinen” sakko, on huomattava, että suuntaviivojen 5 kohdan d alakohdan mukaan komissio ”pidättää itselleen mahdollisuuden määrätä tietyissä tapauksissa ns. symbolinen 1 000 [euron] sakko, jonka yhteydessä ei tarvitse tehdä kestoa tai raskauttavia taikka lieventäviä olosuhteita koskevia laskelmia”. Kantaja ei ole osoittanut, minkä vuoksi symbolinen sakko olisi perusteltu nyt esillä olevassa asiassa. Kun otetaan huomioon, että se on osallistunut erittäin vakavaan rikkomiseen yli neljän vuoden ajan, ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin katsoo, että tällainen perustelu on vain hyvin vaikeasti löydettävissä. Kantajan yhteistyö menettelyn aikana ei voi oikeuttaa tällaista sakkoa. Kuten edellä 139 kohdassa on todettu, kantaja on jo saanut 50 prosentin enimmäisalennuksen yhteistyöstä annetun tiedonannon D kohdan 1 alakohdan mukaisesti. Myöskään se, että kantajan aikomuksena on ehkä ollut mukautua kilpailusääntöihin ennen riidanalaisen päätöksen tekemistä, ei ole riittävä syy siihen, että komissio määräisi sille ainoastaan symbolisen sakon. Tältä osin on palautettava mieliin, että oikeuskäytännöstä ilmenee, että asetuksen N:o 17 15 artiklan 2 kohdan tärkeä tavoite on varoituksen antaminen kolmansille eikä pelkästään kyseessä olevalle yritykselle (ks. edellä 172 kohdassa mainittu oikeuskäytäntö).

175   Siitä kantajan väitteestä, että komissio ei ole ottanut riittävästi huomioon sen taloudellista tilannetta, on muistutettava, että vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan komissio ei ole velvollinen ottamaan sakon suuruutta määrittäessään huomioon kyseessä olevan yrityksen tappiollista taloudellista tilannetta, sillä se merkitsisi perusteettoman kilpailuedun antamista niille yrityksille, jotka ovat vähiten sopeutuneita markkinatilanteeseen (ks. edellä 87 kohdassa mainittu asia LR AF 1998 v. komissio, tuomion 308 kohta ja asia T‑9/99, HFB ym. v. komissio, tuomio 20.3.2002, Kok. 2002, s. II‑1487 ja asia FETTCSA, tuomion 351 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).

176   Tätä oikeuskäytäntöä ei voi kyseenalaistaa suuntaviivojen 5 kohdan b alakohta, jonka mukaan huomioon täytyisi ottaa yrityksen todellinen maksukyky. Tällä maksukyvyllä on merkitystä vain ”erityisessä sosiaalisessa toimintakentässä”, joka perustuu niihin seurauksiin, joita sakon maksamisella olisi etenkin työttömyyden kasvun tai kyseisen yrityksen ala‑ ja yläpuolella tuotantoketjussa olevien talouden alojen heikentymisen kannalta (edellä 126 kohdassa mainittu asia Tokai Carbon ym. v. komissio, tuomion 371 kohta). Vaikka kantaja olisikin antanut komissiolle tietoja taloudellisesta tilanteestaan oikeudenkäyntiä edeltäneessä hallinnollisessa menettelyssä, se ei ole vedonnut suuntaviivojen 5 kohdan b alakohtaan eikä se ole esittänyt mitään seikkaa, jonka perusteella komissio olisi voinut arvioida mainittua ”erityistä sosiaalista toimintakenttää”.

177   Lisäksi se, että yhteisön viranomaisen toteuttama toimenpide johtaa tietyn yrityksen konkurssiin tai selvitystilaan, ei sellaisenaan ole yhteisön oikeuden mukaan kiellettyä (ks. vastaavasti asia 52/84, komissio v. Belgia, tuomio 15.1.1986, Kok. 1986, s. 89, 14 kohta ja asia C‑499/99, komissio v. Espanja, tuomio 2.7.2002, Kok. 2002, s. I‑6031, 38 kohta). Vaikka yrityksen selvitystilaan asettamisella kyseisessä oikeudellisessa muodossaan voidaan vahingoittaa omistajien, osakkeiden tai osuuksien omistajien taloudellisia etuja, se ei merkitse kuitenkaan sitä, että myös yrityksen henkilöstö sekä aineelliset ja aineettomat osatekijät menettäisivät arvonsa (edellä 126 kohdassa mainittu asia Tokai Carbon ym. v. komissio, tuomion 372 kohta).

178   Lisäksi on vielä todettava, että kantaja ei ole näyttänyt toteen yhtäältä riidanalaisen päätöksen ja sakon asettamisen ja toisaalta sen konkurssin välistä syy-yhteyttä. Asiakirja-aineistosta ilmenee, että kantaja on julistettu konkurssiin 2.6.2003 eli melkein 18 kuukautta riidanalaisen päätöksen tekemisen jälkeen ja vuosi sen jälkeen, kun se oli tehnyt komission kanssa sopimuksen siitä, että sen täytyisi maksaa vain 50 000 euroa joka kuudes kuukausi 1.7.2002 lähtien (ks. edellä 20 kohdassa mainittu asiassa Waaldals v. komissio annettu määräys). Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen tältä osin istunnossa esittämistä kysymyksistä huolimatta kantaja ei ole tehnyt täsmennyksiä konkurssinsa luonteen osalta eikä muista veloistaan, jotka olivat vaikuttaneet tähän konkurssiin. Tästä seuraa, ettei ole osoitettu, että nyt esillä olevassa asiassa asetettu sakko olisi aiheuttanut kantajan konkurssin.

179   Kantaja ei ole myöskään osoittanut, että komissio olisi sitoutunut alentamaan sakkoa kantajan taloudellisen tilanteen vuoksi. Komissio on todennut 31.1.2001 päivätyssä kirjeessään ottavansa huomioon kantajan tilinpäätöksen vuodelta 2000 määrittääkseen sen yksilöllisen vastuun. Tämä ei mitenkään merkitse sellaista sitoumusta, johon kantaja vetoaa, vaan ennemminkin komission aikomusta käyttää tilinpäätöstä asetuksen N:o 17 15 artiklan 2 kohdassa säädetyn 10 prosentin enimmäismäärän määrittämiseksi.

180   Edellä esitettyjen toteamusten valossa kantajan esittämä viimeinen kanneperuste on hylättävä.

181   Näin ollen kanne on kokonaisuudessaan hylättävä.

 Prosessinjohtotoimia ja asian selvittämistoimia koskeva hakemus

182   Kantaja vaatii ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuinta prosessinjohtotoimina ja asian selvittämistoimina kutsumaan ja kuulemaan todistajia ja antamaan kantajalle oikeuden tutustua komission 17.1.2001 laatimaan kuulemiskertomukseen.

183   Komissio vastustaa tätä vaatimusta.

184   Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin katsoo, että koska asiaan ei liity tosiseikkoja koskevia erimielisyyksiä, kyseistä vaatimusta ei ole tarpeen hyväksyä.

185   Kanne on näin ollen hylättävä kokonaisuudessaan.

 Oikeudenkäyntikulut

186   Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen työjärjestyksen 87 artiklan 2 kohdan mukaan asianosainen, joka häviää asian, on velvoitettava korvaamaan oikeudenkäyntikulut, jos vastapuoli sitä vaatii. Koska kantaja on hävinnyt asian, se on komission vaatimusten mukaisesti velvoitettava korvaamaan oikeudenkäyntikulut, mukaan lukien välitoimimenettelystä johtuvat oikeudenkäyntikulut.

Näillä perusteilla

YHTEISÖJEN ENSIMMÄISEN OIKEUSASTEEN TUOMIOISTUIN (viides jaosto)

on ratkaissut asian seuraavasti:

1)      Kanne hylätään.

2)      Kantaja velvoitetaan korvaamaan oikeudenkäyntikulut, mukaan lukien välitoimimenettelystä johtuvat oikeudenkäyntikulut.

Lindh

García-Valdecasas

Cooke

Julistettiin Luxemburgissa 29 päivänä marraskuuta 2005.

E. Coulon

P. Lindh

kirjaaja

jaoston puheenjohtaja

Sisällys

Tosiseikat

Oikeudenkäynti ja asianosaisten vaatimukset

Oikeudellinen arviointi

1. Ensimmäinen kanneperuste, joka koskee tosiseikkojen ja todisteiden virheellistä arviointia asetuksen N:o 17 15 artiklan 2 kohtaa sovellettaessa

Kanneperusteen ensimmäinen osa, joka koskee kantajan rikkomiseen osallistumisen kestoa ja sen vetäytymistä kartellista

Asianosaisten lausumat

Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen arviointi asiasta

Toinen osa, joka koskee tosiseikkojen ja todisteiden arviointivirhettä kantajan ja sen osuuden osalta, joka sillä oli kartellissa

Ensimmäinen väite, joka koskee kantajan tilanteen kehittymistä tarkastusten alusta lähtien

– Asianosaisten lausumat

– Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen arviointi asiasta

Kantajan vaikutusta kyseessä olevilla markkinoilla koskeva toinen väite

– Asianosaisten lausumat

– Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen arviointi asiasta

Kolmas väite, joka koskee sitä, että kantaja ei ole ollut rikkomisen alkuunpanija

– Asianosaisten lausumat

– Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen arviointi asiasta

Neljäs väite, joka koskee sitä, että kantaja ei ollut kartellin täysjäsen

– Asianosaisten lausumat

– Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen arviointi asiasta

Viides väite, joka koskee sitä, että kantaja on välittömästi lopettanut rikkomisen

– Asianosaisten lausumat

– Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen arviointi asiasta

2. Toinen kanneperuste, joka koskee sakon määrän virheellistä laskemista ja yleisten periaatteiden loukkaamista

Ensimmäinen osa, joka koskee rikkomisen vakavuutta ja erilaista kohtelua

Asianosaisten lausumat

Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen arviointi asiasta

Toinen osa, joka koskee rikkomisen kestoa

Asianosaisten lausumat

Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen arviointi asiasta

Kolmas osa, joka koskee raskauttavien olosuhteiden virheellistä soveltamista ja lieventävien olosuhteiden huomioon ottamatta jättämistä

Asianosaisten lausumat

Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen arviointi asiasta

Neljäs osa, joka koskee yhteistyöstä annetun tiedonannon virheellistä soveltamista

Asianosaisten lausumat

Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen arviointi asiasta

Viides osa, joka koskee yhdenvertaisen kohtelun periaatteen ja suhteellisuusperiaatteen loukkaamista

Asianosaisten lausumat

Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen arviointi asiasta

Kuudes osa, joka koskee sitä, että on tarpeetonta, että vaikutus on enemmän ennaltaehkäisevä, ja mahdottomuutta maksaa sakko

Asianosaisten lausumat

Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen arviointi asiasta

Prosessinjohtotoimia ja asian selvittämistoimia koskeva hakemus

Oikeudenkäyntikulut

---

* Oikeudenkäyntikieli: englanti.